Caracas, 10 de julio de 2009 199° y 150° PONENTE: CÉSAR SÁNCHEZ PIMENTEL Exp. No. 2229-09-. Corresponde a esta Sala decidir el recurso de apelación interpuesto conforme a lo dispuesto en el artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, el 20 de junio de 2009, por el Fiscal Auxiliar de la Fiscalía Centésima Vigésima del Área Metropolitana de Caracas, abogado Ángel Alberto Salas Mendel, en contra de la decisión dictada el 19 de mayo de 2009, por el Juzgado Vigésimo Tercero (23°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual dictó medida cautelar sustitutiva de la libertad al ciudadano José Antonio Caraballo Ávila. DE LA ADMISIBILIDAD El 1° de julio de 2009, esta Sala admitió el recurso de apelación interpuesto por el Fiscal Auxiliar de la Fiscalía Centésima Vigésima del Área Metropolitana de Caracas, abogado Ángel Alberto Salas Mendel, conforme lo dispuesto en el artículo 447 ordinal 4 del Código Orgánico Procesal Penal, y dentro del término previsto en el artículo 448 eiusdem. Ahora bien, a los fines de resolver sobre el fondo del recurso conforme al encabezamiento del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Sala para decidir previamente observa lo siguiente: DE LA DECISIÓN IMPUGNADA El Juzgado Vigésimo Tercero (23°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el 19 de mayo de 2009, en la audiencia de presentación de detenido dictó los siguientes pronunciamientos: “…OIDAS A LAS PARTES ESTE TRIBUNAL VIGÉSIMO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS EN FUNCIÓN DE CONTROL, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY EMITE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: PRIMERO: Este Tribunal admite en todas y cada una de sus partes el escrito de acusación presentado por el Ministerio Publico en este caso la Fiscalía 120° del Ministerio Publico de Área Metropolitana de Caracas en su oportunidad legal en contra del ciudadano CARABALLO AVILA JOSÉ ANTONIO, por la presunta comisión de los delitos de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS ATENUADO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, por cuanto el escrito acusatorio reúne todos y cada uno de los requisitos establecido en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal; en cuanto a los medios de prueba ofrecidos por el Ministerio Publico este tribunal LOS ADMITE, a los fines de evacuarse en el juicio oral y público; Se deja constancia que las experticias están en el Expediente no se les admite como prueba documental independiente siendo en el instante que rindan declaraciones que deberán ser incorporadas al proceso; Admitida la acusación presentada por el Ministerio Público en contra del ciudadano JOSÉ ANTONIO CARABALLO AVILA por la comisión del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS ATEUNADO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, procede este Tribunal a imponerlo nuevamente de la medidas alternativas a la prosecución del proceso como lo son el Principio de Oportunidad, La Suspensión Condicional del Proceso previa admisión de los hechos, Los Acuerdos Reparatorios y el Procedimiento especial por Admisión de los Hechos, establecidos en los artículos 37, 40, 42 y 376 todos del Código Orgánico Procesal Penal respectivamente; concediéndole nuevamente el derecho de palabra al ciudadano JOSÉ ANTONIO CARABALLO AVILA, quien impuesto de sus derechos y luego de haber consultado a su defensas técnicas, expusieron: “ No deseo acogerme a ninguna de las medidas alternativas a la prosecución del proceso, es todo.” SEGUNDO: ADMITE las pruebas ofrecidas por la Vindicta Pública, para ser evacuadas en el Debate de Juicio Oral y Público, por ser útiles, necesarias y pertinentes para la búsqueda de la verdad de conformidad con el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal. A saber admite: TESTIMONIALES: TESTIMONIALES: EXPERTOS: KARIBAY DEL VALLE RIVAS; adscrita a la División de Toxicología del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, experta que practicó la experticia a la sustancia incautada. 2.- NORMEDY J. CASTRO A; adscrito a la División de Toxicología del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, funcionario que practicó la experticia a la Sustancia Incautada. FUNCIONARIOS APREHENSORES: 1.- PERALTA YELITZA, titular de la cedula de identidad Nro. V. 15.834.088, adscrita a la División de Investigaciones de la Policía Metropolitana. 2.- TORRELABA ELVIS, titular de la cédula de identidad Nro. V. 15.843.210, adscrito a la División de Investigaciones de la Policía Metropolitana. 3.- COHEN FRANKILN, titular de la cédula de identidad Nro. V. 14.376.729, adscrito a la División de Investigaciones de la Policía Metropolitana. ; PRUEBAS DOCUMENTALES: Se acuerda la incorporación de conformidad con el artículo 339 numeral 2 y 358 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, a través de su lectura y/o exhibición los siguientes documentos: 1.- Informe de Experticia Química No. 9700-130-2238, de fecha ha 13/03/2009 suscrita por los expertos KARIBAY DEL VALLE RIVAS Y ORBERTO J. CASTRO; adscritos a la Dirección de Toxicología Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, practicada a la sustancia que le fuere incautada a el ciudadano CARABALLO AVILA JOSÉ ANTONIO, el cual arrojo como resultado lo siguiente: “ MUESTRA Nro. U: Contenido: Fragmentos vegetales de color pardo verdoso y semillas del mismo color de aspecto globuloso en forma compacta. Peso neto: Cuatrocientos sesenta y dos (462) gramos con doscientos miligramos. Componentes: Marihuana (Cannabis Sativa).. 2.- Acta Policial de Aprehensión de fecha 06/02/2009, suscrita por los funcionarios adscritos a la Dirección de Investigaciones de la Policía Metropolitana, pertinente y necesaria, por cuanto a través de la misma se evidencian las circunstancias de modo, tiempo y lugar que se produjo la aprehensión del imputado de autos. . TERCERO: En relación a la medida de coacción ratificada en este acto por el Ministerio Público a la que se opone la defensa alegando las causales las cuales fundamento ampliamente en este acto, este Tribunal considera que no se encuentra ajustado a la realidad procesal la causal prevista e el artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo al peligro de obstaculización tomando a en consideración que el Ministerio Público ha podido presentar su acto conclusivo con los fundamentos emanados de su investigación, asimismo tomando en consideración la pena que podría llegar a imponerse en el presente caso la cual no excede en su límite máximo a diez años siendo que la pena establecida para el tipo penal calificado por el Ministerio Público corresponde en sus limites superiores entre 6 y 8 años lo que no encuadra en lo previsto en el parágrafo primero de artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y por considerar este Juzgador que el acusado de autos puede apegarse al proceso que se le sigue sin poner en riesgo las resultas del consecuente juicio oral y público, y por considerar que el mismo podrá ser garantizado con la imposición de una medida menos gravosa, en ese caso una medida coercitivas alternativa como las previstas en el artículo 256 de la Ley Adjetiva Penal cuyo cumplimento se garantiza según lo dispuesto en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal relativo al la revocatoria por incumplimiento, se estima procedente y ajustado a derecho acordar sobre el ciudadano CARABALLO AVILA JOSE ANTONIO la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad previstas en los artículos 3º, 4º y 8º, relativas estas a presentación periódica ante el órgano jurisdiccional correspondiente en lo que al ordinal 3º se refiere, en cuanto al ordinal 4º la prohibición de salir de la Área Metropolitana de Caracas sin autorización previa, así como del territorio de la República y en lo que al ordinal 8º se refiere a la presentación de una caución económica por el propio imputado o por otra persona verificada por DOS (02) fiadores que demuestren ingresos equivalentes a OCHENTA (80) unidades tributarias cada uno así como los requisitos exigidos, vale decir, Constancia de Residencia, Carta de Buena Conducta, Constancia de Trabajo en la que se refleje el sueldo devengado por la persona; a tal efecto por parte de quien pretenda constituirse en fiador. Quedando el ciudadano en calidad de depósito en la Comisaría Generalísimo Francisco de Miranda Zona Policial Nro, 07 de la Policía Metropolitana hasta tanto se constituya la Fianza hoy impuesta al mismo. CUARTO: Se acuerda la destrucción de la sustancia incautada de conformidad con lo establecido en el artículo 119 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas solicitada por el Ministerio Público. QUINTO: Se ordena el pase a Juicio; La presente decisión se fundamentará por auto separado, de conformidad a lo establecido en el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal vigente. SEXTO: Se emplaza a las partes para que en el plazo común de cinco (05) días, concurran ante el Juez de Juicio que ha de conocer la presente causa. Asimismo remítase la presente causa en su oportunidad legal a la Oficina de Recepción y Distribución de Documentos, a los fines de que la presente causa sea distribuida a un Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas y se lleve a cabo el desarrollo del debate de Juicio Oral y Público, de conformidad a lo establecido en el artículo 332 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal vigente. Se acuerdan las copias solicitadas por la Defensa. ASÍ SE DECIDE. SE DECLARA CONCLUIDA LA AUDIENCIA SIENDO LAS 02:50 HORAS DE LA TARDE. Quedan Notificadas las partes de lo aquí decidido de conformidad a lo establecido en el artículo 175, del Código Orgánico Procesal Penal vigente. ES TODO. TERMINO, SE LEYÓ Y CONFORMES FIRMAN.…Omissis…”. DE LA APELACIÓN INTERPUESTA El Fiscal Auxiliar de la Fiscalía Centésima Vigésima del Área Metropolitana de Caracas, abogado Ángel Alberto Salas Mendel, expuso en el escrito de apelación o siguiente: “(… omissis…) FUNDAMENTOS DEL PRESENTE RECURSO DE APELACION Honorables Magistrados, sinceramente considera quien aquí suscribe, con el mayor de los respetos y responsabilidad, que en los actuales momentos, en los que se ha desplegado una notoria mal intención por parte de un grupo de personas de esta sociedad, despiadadas y egoístas en compartir un mundo sano y prospero en futuro, queda ya por demás diminuto el argumento por el cual se ampara siempre la defensa referente a "el solo dicho de los funcionarios policiales no es suficiente para inculpar a los procesados, pues solo constituye un indicio de culpabilidad" - recordando además que la sentencia que hace mención a tal alegato no es de carácter vinculante - considerando así que debería de ser en fase de juicio oral y público, que el ciudadano Juez, mediante el procedimiento de oralidad del que goza nuestro ordenamiento jurídico en materia penal, pueda de manera directa y a través de la presencia de los funcionarios aprehensores con sus testimoniales, determinar de acuerdo a su sana crítica si el procedimiento fue efectuado o no de manera lícita, no cuestionando así en consecuencia lo documental consignado por esta vindicta pública a través de su escrito acusatorio (Acta Policial), la cual promovió como medio de prueba por considerar la misma esencial ya que a través de ella se deja constancia de las circunstancias de modo tiempo y lugar en que se suscitaron los hechos, así como por considerarla lícita en base al principio de buena fe, por ser parte de ella los funcionarios que la suscribieron, siendo estos auxiliares de la justicia de nuestra patria, Lo que se quiere argumentar con esto ciudadanos Magistrados, es que si prevalece la oralidad, entendiendo esta como un beneficio en el proceso debido a que directamente se puede tener la presencia física de las personas que participaran en el juicio oral y público donde el juzgador por medio de elementos técnicos y sus máximas de experiencias, podrá evidenciar de manera directa la culpabilidad o no de una persona, siempre cotejando con lo acreditado en autos, que si bien es cierto, solo cuenta con una experticia a la sustancia incautada y el Acta Policial, no existiendo la presencia de testigo instrumental alguno que corrobore lo dicho en la misma, valiéndose de ello la Defensa para solicitar no fuese admitida la acusación fiscal; pero no es menos cierto, y es de conocimiento público, que en este tipo de casos específicos, por lo delicado que se tornan ya que se trata de sustancias ilícitas, los funcionarios al momento de solicitar la colaboración de personas para que funjan como testigos en los procedimientos efectuados, se niegan por temor a represalias, sobre todo si son personas vecinas del sector donde reside la persona a ser inspeccionada, como es el caso que nos ocupa; y si por el contrario, en las mismas situaciones, las personas prestaren la debida colaboración, de igual manera es conocido que suelen desvirtuar lo manifestado al momento del procedimiento por verse envueltos en el entorno vecinal siendo estos abordados por familiares y demás personas con intereses en lo acontecido. Gran parte de los ciudadanos imputados en los procedimientos de esta índole en que no existen testigos por las situaciones ya mencionadas, la mayoría de la veces argumentan lo mismo - "los funcionarios me sembraran la droga" -, siendo este un medio de defensa a su favor y con fundamento por lo ya antes referido. Considera este Despacho Fiscal que es sumamente importante en todo procedimiento penal, incluyendo los vinculados con sustancias ilícitas, acatar y respetar íntegramente los establecido en el numeral 2 de nuestra Carta Magna, así como todas las demás garantías judiciales y administrativas, pero hay casos específicos en que se debería de tener mayor celo con respecto a la aplicación de las normas, siempre y cuando se respete lo antes referido y el debido proceso; argumento este por cuanto en el caso de marras, se trata de un delito previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 31 de la Ley Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, que si bien es cierto a los ojos de cualquier Juzgador, e inclusive de la Defensa y hasta de la Vindicta Pública, de acuerdo a la pena que podría llegar a imponerse, según la norma, no llena los extremos establecidos en el Parágrafo Primero del artículo 251 del Texto Adjetiva Penal - tal y como lo consideró el Juzgador en la decisión recurrida -, no es menos cierto que sin menos cabo a la referencia del referido artículo, a criterio de esta representación fiscal, si se encuentran llenos los extremos de los ordinales 2° y 3° del artículo 250 ejusdem, aunado a lo más importante y cuidadoso que hay que ventilar en el presente caso, lo cual es con respecto al delito con carácter imprescriptible atribuido al ciudadano imputado de autos, el cual queda excluido de beneficios como lo serian las medidas cautelares sustitutivas, según expresa el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual excluye los delitos de lesa humanidad, violaciones graves a los derechos humanos y crímenes de guerra de los beneficios que puedan conllevar a su impunidad, y en el caso que nos ocupa es considerado de lesa humanidad. El artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, en su parágrafo primero menciona: "Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igualo superior a diez años” (…) Ahora bien, remitiéndonos a lo antes citado, lógica y ciertamente la pena que podría llegar a imponerse al imputado de autos por la comisión del hecho punible por el cual se le acusó, atinente a Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas Atenuado en la Modalidad de Ocultamiento, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 31 de la Ley Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, no llena los extremos del mismo para solicitar su privativa por el Peligro de Fuga, sin embargo, según lo establecido en el mismo artículo, si se llenan los extremos establecidos en el ordinal 3°, considerando esta Representación Fiscal la magnitud del daño causado, ya que como se hizo mención anteriormente, el delito tipificado en el presente caso, independientemente del aparte que se le haya especificado, se considera un delito de Lesa Humanidad, por ende se trata de un delito grave el cual causa un daño inmenso y hasta irreparable a la sociedad, todo ello en concordancia con lo dispuesto en el ordinal 1° del artículo 250 ejusdem, evidenciándose en consecuencia con la decisión en cuestión, el incumplimiento de la normativa contenida en los artículos antes mencionados por parte del Juzgador, trastocando el orden lógico de procedencia cuando a pesar de dar por acreditada la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción no está evidentemente prescrita, con base a un relato descriptivo acerca de la incautación de la considerable cantidad de droga que se encontraba oculta, aunado a que, y nos permitimos hacer hincapié en ello, dicho delito ha sido considerado dentro de nuestra legislación y por la Jurisprudencia nacional como de LESA HUMANIDAD, en sentencias emanadas de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, dictaminando que en los mencionados delitos no procederá beneficio alguno que pudieran eventualmente conllevar a su impunidad, criterio éste que ha sido sostenido en forma reiterada en sucesivas sentencias como la signada con el N° 1712 del 12 de Septiembre de 2001 (Caso: Rita Alcira Coy y Otros) en la cual se precisó el sentido y alcance del artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual reza "El Estado estará obligado a investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades. Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves a los derechos humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles. Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los Tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad incluido el indulto y la amnistía"; entonces, de lo anteriormente aludido se puede constatar que tal decisión vulnera el orden procesal establecido, y el contenido del artículo 29 constitucional. Así pues, lo que se quiere transmitir con el presente recurso ciudadanos Magistrados, es que delitos como eI del caso de marras, la exhaustividad debe prevalecer al momento de dictar pronunciamientos, que a ciencia cierta no se saben que consecuencias traerán, y quien aquí suscribe insiste en que en un proceso de carácter oral, en el cual se respetan todas y cada una de las garantías constitucionales y procesales, es la oportunidad para que en presencia de todas las partes que participaran en el Juicio Oral y Público, es que el Juzgador tiene la posibilidad más certera de determinar la culpabilidad o no de la persona sometido al mismo, no queriendo decir con ello que es prescindible la Privativa de Libertad para el total esclarecimiento de los hechos, sino que en casos particulares, específicamente en los vinculados con sustancias ilícitas, la cautela al momento de decidir debe ser máxima, agotando el argumento de la magnitud del daño causado como consecuencia de este delito, y como consecuencia de ello su exclusión d el goce de beneficios, en este c aso particular como lo es la Medida Cautelar Sustitutiva que el Tribunal a-quo dicto a favor del ciudadano JOSE ANTONIO CARABALLO AVILA. Ahora bien, si bien es cierto que la regla en nuestro sistema acusatorio es el procesamiento de los individuos en libertad, según lo establece nuestra Carta Magna, no es menos cierto que hay excepciones a tal principio debido a lo estipulado así por nuestros legisladores, sobre todo en el caso que se ventila, y estipulado así en el artículo 29 de la norma suprema. Se observa, que 'en la norma contenida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando dispone en su encabezamiento que "El Juez de Control... podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de..."; entendiéndose este verbo como aquello que hace digno de crédito, esto es,.dar credibilidad de un asunto; esto hace que al examinar el ordinal 2° del referido artículo, se observa que la frase utilizada por el legislador al señalar que deben de existir "fundados elementos de convicción", no debería de interpretarse, en el sentido de que exija la plena prueba de, pues no se trata establecer una plena prueba, sino de crear la convicción en el juez de lo acontecido, por cuanto es en la fase de juicio donde se debería de debatir la veracidad de los hechos y verificar el proceso de valoración probatoria. (… Omissis…) Ahora bien, es importante hacer referencia a que estamos hablando de un delito cuya sanción no contraviene en lo más mínimo el principio de proporcionalidad, ya que al aplicar la medida de coerción personal en la modalidad preventiva privativa de libertad, no está desproporcionada en relación, ni con la gravedad del delito, ni con las circunstancias de su comisión y la sanción probable, debido a la magnitud del daño causado a la sociedad, ya que el fin alcanzado a través de este ilícito es la destrucción del ser humano como tal; y desde el inicio de la investigación no ha transcurrido el plazo de dos años. En este orden de ideas, el principio de proporcionalidad reza textualmente lo siguiente: "(...) No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años (...) " Ilustres Jueces de la Corte de Apelaciones, hay que tomar en consideración que en reiteradas oportunidades la Sala Constitucional ha manifestado que los delitos de lesa humanidad quedan excluidos de beneficios como lo serían las medidas cautelares sustitutivas, aunado al hecho que el instrumento mediante el cual el Ministerio Público destruye el principio de presunción de inocencia del ciudadano MIGUEL ANGEL RUÍZ, es el escrito acusatorio que se presentó en su oportunidad legal, acatando lo establecido en el cuarto aparte del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. 2) De la justicia y la finalidad del proceso penal en el combate contra las drogas. De acuerdo con el artículo 2 de la Constitución, Venezuela se constituye en un estado democrático y social de Derecho y de Justicia, en el cual, el valor supremo de la justicia, informa y marca las pautas de actuación de todos los órganos que ejercen el Poder Público, entre ellos el Poder Judicial. Es por ello que el Constituyente al darle preeminencia a la justicia, ha supeditado el proceso y las formas a un papel de instrumentos para alcanzar aquella. Pero además el propio Texto Constitucional ha establecido, en sus artículos 19 y 26, la obligatoriedad de los Tribunales de la República de asegurar el goce y disfrute indiscriminado de los derechos consagrados en la Constitución, entre ellos el de una justicia imparcial, expedita sin dilaciones indebidas ni formalidades no esenciales. El artículo 257 constitucional es claro y tajante al afirmar que: "El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia ... ", de allí que el tradicional esquema formalista de administración de justicia, debe dar paso a un juez y una actividad jurisdiccional mas apegados a la letra y al espíritu de la Constitución, todo con el fin que la justicia realmente sea un valor tangible y realizable en las relaciones jurídicas que sean sometidas al conocimiento del Poder Judicial. En este diseño constitucional de justicia, el constituyente ha considerado que los delitos vinculados con el tráfico de drogas, son de tal entidad e importancia que ha establecido, incluso por vía constitucional, su imprescriptibilidad, lo que refleja la voluntad de un Estado de no permitir que las organizaciones criminales que se lucran con estas actividades ilegales, operen con impunidad tanto en Venezuela como en el mundo.”. DE LA CONTESTACION Los abogados Hugo de Lellis y Carlos Barros, en su carácter de defensores privados del ciudadano José Antonio Caraballo Ávila, dieron contestación al escrito de apelacion en los siguientes términos: “…Nosotros; HUGO DE LELLlS, y CARLOS BARROS, abogados en libre ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo el N° 50.459 y 16.913 respectivamente, actuado en nuestro carácter de defensores privados del Ciudadano JOSE ANTONIO CARABALLO AVILA, ampliamente identificado en la causa signada bajo el N° 23 C-L4.708-09 de la nomenclatura del Juzgado Vigésimo tercero de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, con el debido respeto ocurrimos ante su competente autoridad de conformidad con lo establecido en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de dar formal contestación al Recurso de Apelación, interpuesto por el ciudadano: ANGEL ALBERTO SALAS MEDEL, en su carácter de Fiscal Auxiliar de la Fiscalía Centésima Vigésima del Área Metropolitana de Caracas, con base a los fundamentos siguientes: Es el caso ciudadanos Jueces de Sala, que en fecha 19-05-09, se verificó por ante el Juzgado Vigésimo tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, la audiencia preliminar en la causa seguida a nuestro defendido, donde el referido Tribunal admitió de conformidad con lo preceptuado en el articulo 330 del Código Orgánico procesal Penal la acusación penal presentada por el representante del Ministerio Publico, admitiendo igualmente todos y cada una de los medios de prueba ofrecidos en el libelo acusatorio, con la salvedad de no acoger la petición fiscal referida a mantener la medida de coerción personal que pesaba sobre nuestro defendido, por considerar muy acertadamente el Juzgador que no estaban llenos los extremos legales del articulo 252 del referido Código Orgánico Procesal Penal, relativo al peligro de Obstaculización e igualmente por considerar que la pena que podría llegar a imponérsele a nuestro patrocinado, en caso de resultar condenado ante un eventual Juicio oral y Publico no excedería en su limite máximo a diez años de prisión, tomando en consideración el tipo penal calificado por el representante fiscal. – En este sentido el Representante del Ministerio Publico, no le parece ajustada a derecho esta decisión Jurisdiccional y por ende recurre de la misma, por considerar que debe mantenerse privado de su libertad el ciudadano: JOSE ANTONIO CARABALLO AVILA, en virtud del hecho punible que se le acredita, argumentando como fundamento básico, que el hecho punible imputado a nuestro patrocinado (Trafico de Sustancias Estupefacientes y psicotrópicas atenuado en la modalidad de ocultamiento), tipificado y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra El Trafico y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, resulta ser un delito de suma gravedad y por sobre todas las cosas un crimen de lesa humanidad, trayendo a colación extractos de la sentencia dictada por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, dictada en fecha 12 de Septiembre de 2001.- Hecha la anterior explicación sucinta del recurso en cuestión, la defensa considera que el referido Fiscal del Ministerio Publico peca por demás de inquisitivo en su apreciación del caso que nos ocupa, en virtud que no le resulta suficiente que el subjudice se encuentre sometido a una medida cautelar sustitutiva a la de prisión, sino que para el es necesario que el acusado se mantenga privado de su libertad, por el tipo penal que se le atribuye.- Ante esta apreciación carente de toda justicia y de toda lógica racional, la defensa considera que en principio no debería de existir siquiera la medida de coerción personal que pesa actualmente sobre nuestro representado, al no existir en contra del mismo los supuestos señalados en el articulo 250 ordinal 2° del Código adjetivo penal, por percatamos de la inexistencia de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor en la comisión del delito que se le pretende endilgar.- Se logra apreciar en el escrito que impugnamos, que el representante fiscal reconoce la falta de evidencias o mejor dicho la carencia de pruebas en contra ciudadano: JOSE ANTONIO CARABALLO AVILA, al señalar lo siguiente:" ... Queda ya por demás diminuto el argumento por el cual se ampara siempre la defensa referente a "El solo dicho de los funcionarios policiales no es suficiente para inculpar a los procesados, pues solo constituye un indicio de culpabilidad", recordando además que la sentencia que hace mención a tal alegato no es de carácter vinculante .... no cuestionando así en consecuencia lo documental consignado por esta vindicta publica a través de su escrito acusatorio (acta policial), la cual promovió como medio de prueba por considerar la misma esencial ya que a través de ella se deja constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se suscitaron los hechos ... solo cuenta con una experticia a la sustancia incautada y el acta policial, no existiendo la presencia de testigos instrumental alguno que corrobore lo dicho en la misma ... no es menos cierto y es de conocimiento publico, que en este tipo de casos específicos, por lo delicado que se tornan ya que se trata de sustancias ilícitas, los funcionarios al momento de solicitar la colaboraron de personas para que funjan como testigos en los procedimientos efectuados, se niegan por temor a represalias, sobre todo si son personas vecinas del sector donde reside la persona a ser inspeccionada, como es el caso que nos ocupa; y si por el contrario, en las mismas situaciones, las personas prestaren la debida colaboración, de igual manera es conocido que suelen desvirtuar lo manifestado al momento del procedimiento por verse envueltos en el entorno vecinal siendo estos abordados por familiares y demás personas con intereses en lo acontecidos ... " Nada mas absurdo e hipotético que lo anteriormente trascrito, en principio porque el Ministerio Fiscal reconoce que solo existe en contra del encartado el acta policial y una experticia que solo sirve para probar el cuerpo del delito, como lo es la existencia de una sustancia prohibida por la ley, mas no para probar la culpabilidad del imputado, en segundo termino, porque se vale de una suerte de fraude procesal, el tratar de incorporar al juicio oral y publico como medio de convicción en contra del procesado, el contenido del acta policial, a sabiendas que las misma no reúne los requisitos de la prueba documental, y por consiguiente vulnera el principio de licitud de la prueba (art 197 C.O.P.P).- En este orden de ideas, parte de un falso supuesto el representante de la vindicta publica, al manifestar que nuestro defendido vive en el sector donde fue apresado yeso originó que los testigos se sintieran atemorizados, ya que jamás en el transcurso del proceso nuestro defendido manifestó vivir en el lugar de su aprehensión y mucho menos existe en autos alguna prueba que demuestre que el mismo habita en ese lugar, igualmente resultan puras conjeturas producto de la psiquis del representante fiscal, el hecho de considerar que en el caso de marras no existen testigos por el temor a represalias futuras en contra de estos, o que los mismos declararían de manera desleal por la instigación que pudiesen hacer los familiares o allegados del imputado; lo que en conclusión nada de eso existe en el caso que nos ocupa, nada de esas circunstancias hipotéticas se han presentado en esta causa y por ende no le asiste la razón al fiscal del Ministerio Publico para impugnar la libertad de la cual es objeto el acusado.- Pareciera que el representante del Ministerio Publico en su afán de mantener privado de libertad a nuestro defendido, desconoce los derechos y demás principios constitucionales y legales de los cuales este es merecedor durante el proceso, como lo son: Presunción de inocencia, afirmación de libertad, estado de libertad, principio de proporcionalidad, dándole mayor importancia a otros derechos que evidentemente no superan a los del encartado.- La actitud del representante fiscal es por demás temeraria, al no contar con verdaderos elementos de convicción para solicitar la revocatoria de la medida cautelar impuesta a nuestro defendido, y por ende tiende a ceñirse a criterios relativos a que los delitos de drogas, resultan crímenes de lesa humanidad y por ende están exentos de cualquier medida o beneficio procesal, olvidando el ciudadano Fiscal que cada caso es particular, no toda persona es culpable por el simple hecho de imputársele la comisión de un delito de esta naturaleza, que no se le puede dar toda la confianza o credibilidad a la sola actuación policial, que es necesario la existencia dé otras evidencias de interés criminalístico para apoyar una tesis como la que se pretende argumentar en el caso de marras y por ultimo habría que preguntarse en un supuesto negado, si él mismo como persona o un familiar suyo tuviera un percance con un funcionario policial y sólo existiera el dicho del funcionario policial, esto fuera suficiente para mantener una medida preventiva privativa de libertad y porque no una sentencia condenatoria. En este sentido el eminente jurista venezolano Alberto Arteaga Sánchez, en su obra titulada: "La privación de libertad en el proceso penal venezolano" nos refiere lo siguiente: "En este orden de ideas es interesante resaltar cuales son las condiciones y presupuesto para considerar que es necesario mantener las medidas privativas de privación judicial, según lo dispone el articulo 250 del COPP, podrá ser decretada por el Juez de control, a solicitud del Ministerio Público; y exige, como medida cautelar, de acuerdo a lo que ha señalado la doctrina y lo recoge la ley adjetiva penal, la concurrencia de determinadas condiciones o presupuestos que se enuncian con la referencia al fumus boni iuris y al periculum in mora. Con estos presupuestos, elaborados y desarrollados ampliamente en el ámbito procesal civil, se quiere aludir a la apariencia o presunción de fundadas razones que evidencian la existencia de un derecho que deberá ser reconocido en la decisión definitiva y a la constatación de una real posibilidad de perjuicio jurídico por el retardo inherente al procedimiento, lo que justifica que de alguna manera se anticipen los efectos de la resolución que se producirá en la sentencia futura. En el proceso penal, estos presupuestos o requisitos se traducen, en cuanto al fumus boni iuris, en el fumus delicti, esto es, en la demostración de la existencia de un hecho concreto con importancia penal, efectivamente realizado, atribuible al imputado, con la inequívoca formación de un juicio de valor por parte del juez, el cual debe haber llegado a la conclusión de que el imputado, probablemente, es responsable penalmente por ese hecho o pesan sobre él elementos indiciarios razonables, que, como lo ha señalado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en cita de Casal, se basan en "hechos o informaciones adecuadas para convencer a un observador objetivo de que la persona de que se trata ha cometido una infracción ... No basta la solidez de las evidencias que compromete al acusado ni la gravedad de los delitos imputados para justificar el mantenimiento de la prisión provisional; con el paso del tiempo tiende a perder fundamentación las razones justificadas de la prisión provisional; y jamás puede ser empleada la prisión provisional para "anticipar la ejecución de una pena privativa de libertad. Por todos estos argumentos de hecho y de derecho anteriormente esgrimidos, solicitamos con el debido respeto sea declarado sin lugar el recurso de apelación interpuesto por el representante del Ministerio Publico y se mantenga la medida cautelar sustitutiva impuesta a nuestro defendido, la cual viene cumpliendo a cabalidad subordinado al poder del estado.” CONSIDERACIONES PARA DECIDIR El Fiscal Auxiliar de la Fiscalía Centésima Vigésima del Área Metropolitana de Caracas, abogado Ángel Alberto Salas Mendel, en los fundamentos del recurso de apelación interpuesto expreso: Que en los actuales momentos se ha desplegado una notoria mala intención “por parte de un grupo de personas de esta sociedad despiadadas y egoístas en compartir un mundo sano, prospero en futuro”, por lo que queda diminuto el argumento de la defensa referente a que el solo dicho de los funcionarios policiales no es suficiente para inculpar a los procesados, por conformar un solo indicio de culpabilidad, ya que tal jurisprudencia de la Sala de Casación Penal no es de carácter vinculante; y agrega que, es en el juicio oral y público donde el juez determina según las testimoniales de los funcionarios aprehensores, si el procedimiento fue efectuado o no de manera lícita, y según la oralidad se podrá evidenciar la culpabilidad o no de una persona, cotejando los dichos con lo acreditado en autos. Que la existencia de la experticia y el acta policial, en conjunto evidencian la incautación de la sustancia ilícita, que éstas se cuestionan por la falta de testigos presénciales, pero a los cuerpos policiales se les dificulta la tarea de conseguir las personas que colaboren en el procedimiento, por cuanto dichos individuos se vuelven reticentes en su participación, por compartir y habitar en el mismo ámbito residencial que los presuntos infractores, temiendo represalias de los mismos, y en ocasiones los que han participado terminan retractándose en la etapa de juicio. Que es común el alegato de los imputados y de la defensa, decir “que les fue sembrada la droga. Que si bien es cierto que el delito previsto en el segundo aparte del artículo 31 de la Ley contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, no cubre el mínimo requerido por el parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Pena para que se presuma el peligro de fuga, sí están acreditadas las exigencias de los ordinales 2° y 3° del artículo 250 del Texto Adjetivo Penal. Que el imputado al verse envuelto en un delito referente a drogas ya no puede gozar de los beneficios de ley así como de las medidas cautelares sustitutivas de libertad, ello en razón de lo expresado en el artículo 29 de la carta Magna, el cual excluye de todo beneficio a los delitos de lesa humanidad. Que el delito de drogas al ser de lesa humanidad, por su propio peso es idóneo para que la medida de privación judicial preventiva de la libertad sea mantenida en un proceso hasta la etapa de juicio oral y público, donde el juez con la participación de las partes pueda determinar la veracidad de los hechos. Que el daño causado en los delitos de droga hace que el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, sea preponderante a la hora de decidir otorgar o no la privación de libertad. Que no es necesaria la plena prueba, que con una razonable certeza basta para que se llegue a la fase de juicio con una privativa, donde el juez de juicio pueda determinar la veracidad de los elementos. De la lectura de la decisión anterior emerge que el Juez a quo, a fin de acordar la medida cautelar sustitutiva impuesta al ciudadano José Antonio Caraballo Avila, consideró que no se encuentra acreditado en el presente caso el peligro de obstaculización, previsto en el artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual surge de que el Ministerio Público pudo culminar la investigación y presentar el libelo acusatorio con base a los elementos de convicción que le sirvieron de fundamento, conformados por las testimoniales de los funcionarios aprehensores: Peralta Yelitza, Torrealba Elvis y Cohen Franklin, así como las testimoniales de los expertos Karibay del Valle Rivas y Normendy J. Castro A., adscritos a la División de Toxicología del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, quienes practicaron la experticia de la sustancia incautada. Y como prueba documental el Informe de la Experticia Química, N° 9700-130-2238, del 13-03-2009, practicada a la sustancia incautada. Efectivamente, según lo dispone el artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal, para decidir sobre el peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, específicamente, la grave sospecha de que el imputado: “…(omissis) 1. Destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción. 2. Influirá para que los coimputados, testigos, víctimas, o expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirán a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia…” En el caso de marras, la fase de investigación ya terminó con la presentación de la acusación por el Ministerio Público, no obstante los órganos de prueba ofrecidos y admitidos para el debate, en su totalidad funcionarios policiales, no surge de las actas que el imputado influirá o constreñirá a los mismos en la fase de juicio, para lograr que actúen de manera desleal u oculten la verdad. De igual manera, el a quo para otorgar la medida cautelar, tomó en consideración que el delito atribuido al imputado en la acusación no encuadra en lo dispuesto en el artículo 251 en su párrafo primero, por cuanto tiene una pena de 6 a 8 años de prisión, conforme a lo establecido en el artículo 31 en su segunda aparte de la Ley Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, el cual dispone: “… Si la cantidad de drogas no excede de mil miligramos de marihuana (…) la pena será de seis a ocho años de prisión.” Con relación a lo anterior, es pertinente señalar que ciertamente el delito atribuido al ciudadano subjudice en la acusación, en virtud de tener una pena inferior a diez años en su límite máximo, no se adecua a la presunción de peligro de fuga prevista por el Legislador patrio en el señalado artículo 251 del instrumento adjetivo penal, en su parágrafo primero el cual dispone: “Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de la libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años”. Sin embargo, el legislador en el artículo 251. 2 del Código Orgánico Procesal Penal, impuso que a los fines de ponderar el peligro de fuga sea tomado en cuenta “la pena que podría llegarse a imponer en el caso”. En el presente caso se atribuyó al ciudadano subjudice el delito de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas atenuado en la modalidad de Ocultamiento, establecido en el artículo 31 en el segundo aparte de la Ley Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas el cual tiene atribuida una pena de 6 a 8 años de prisión, conforme a lo siguiente: “… Si la cantidad de drogas no excede de mil miligramos de marihuana (…) la pena será de seis a ocho años de prisión.” En razón a lo anterior, de resultar condenado el ciudadano José Antonio Caraballo Ávila, por el delito aludido, la pena minima a imponer será de 6 años de prisión, y atendiendo al contenido del artículo 367 del Código Orgánico Procesal Penal, procedería su detención, circunstancia esta que justifica la presunción de fuga del imputado al proceso, por la pena en definitiva pudiera llegar a imponerse. Con relación a este punto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del 12 de septiembre de 2001, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, señaló: “…Los delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos por crímenes de guerra, quedan excluidos de beneficios como lo serán las medidas cautelares sustitutivas, en caso que el juez considerare que procede la privación de la libertad del imputado (…) la Sala debe concluir que el delito de trafico de estupefacientes (…) debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como delito de lesa humanidad…” Considera esta Alzada que en el presente caso, lo procedente y ajustado a Derecho es declarar con lugar el recurso interpuesto por el Fiscal Centésimo Vigésimo del Área Metropolitana de Caracas, y en consecuencia revocar la decisión dictada el 19 de mayo de 2009, por el Juzgado Vigésimo Tercero (23°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual acordó al ciudadano José Antonio Caraballo Ávila, “Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad previstas en los artículos 3º, 4º y 8º, relativas estas a presentación periódica ante el órgano jurisdiccional correspondiente en lo que al ordinal 3º se refiere, en cuanto al ordinal 4º la prohibición de salir de la Área Metropolitana de Caracas sin autorización previa, así como del territorio de la Republica y en lo que al ordinal 8º se refiere a la presentación de una caución económica por el propio imputado o por otra persona verificada por DOS (02) fiadores que demuestren ingresos equivalentes a OCHENTA (80) unidades tributarias cada uno así como los requisitos exigidos, vale decir, Constancia de Residencia, Carta de Buena Conducta, Constancia de Trabajo e la que se refleje el sueldo devengado por la persona; a tal efecto por parte de quien pretenda constituirse en fiador”, y en su lugar se mantiene la medida de privación judicial privativa de libertad al ciudadano José Antonio Caraballo Ávila, por encontrarse cumplidos los extremos previstos en el artículo 250 en sus numerales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide. Siendo que en el presente caso la decisión revocada acordó las medidas previstas en el artículo 256.3, 4 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, el juzgado a quo, deberá realizar los tramites correspondientes a los fines de ejecutar el presente fallo. Y así se decide. DECISIÓN Por las razones precedentemente indicadas, esta Sala Cuatro de Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la ley, revoca la decisión dictada el 19 de mayo de 2009, por el Juzgado Vigésimo Tercero (23°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual acordó al ciudadano José Antonio Caraballo Ávila, “Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad previstas en los artículos 3º, 4º y 8º, relativas estas a presentación periódica ante el órgano jurisdiccional correspondiente en lo que al ordinal 3º se refiere, en cuanto al ordinal 4º la prohibición de salir de la Área Metropolitana de Caracas sin autorización previa, así como del territorio de la Republica y en lo que al ordinal 8º se refiere a la presentación de una caución económica por el propio imputado o por otra persona verificada por DOS (02) fiadores que demuestren ingresos equivalentes a OCHENTA (80) unidades tributarias cada uno así como los requisitos exigidos, vale decir, Constancia de Residencia, Carta de Buena Conducta, Constancia de Trabajo e la que se refleje el sueldo devengado por la persona; a tal efecto por parte de quien pretenda constituirse en fiador”. y en su lugar se mantiene la medida de privación judicial privativa de libertad al ciudadano José Antonio Caraballo Ávila, por encontrarse cumplidos los extremos previstos en el artículo 250 en sus numerales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal. Se ordena al tribunal a quo realizar los tramites correspondientes a los fines de ejecutar el presente fallo. Declara con lugar el recurso de apelación interpuesto por el Fiscal Auxiliar de la Fiscalía Centésima Vigésima del Área Metropolitana de Caracas, abogado Ángel Alberto Salas Mendel, en contra de la precitada decisión. Regístrese, diarícese, y déjese copia de la presente decisión. Cúmplase LA JUEZ PRESIDENTE, YRIS YELITZA CABRERA MARTÍNEZ EL JUEZ PONENTE, LA JUEZ, CÉSAR SÁNCHEZ PIMENTEL MARÍA ANTONIETA CROCE ROMERO EL SECRETARIO, DANIEL ANDRADE En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el fallo que antecede. EL SECRETARIO, DANIEL ANDRADE Exp: Nº 2229-09 YC/MAC/CSP/DA/jcfm.-.