Caracas, 02 de julio 2009 199º y 150° Expediente Nº 2224-09 Ponente: María Antonieta Croce Romero Corresponde a esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, emitir pronunciamiento judicial con relación al recurso de apelación interpuesto el 08 de junio de 2009, por los abogados ANDRES PUGA ZABALETA y JOHAN MANUEL PUGA GONZALEZ, en su condición de Defensores Privados de los ciudadanos ROGER ALEXANDER RIVAS RONDON y ERIC ENRIQUE ESPINOZA LUCENA, quienes recurrieron conforme lo dispuesto en el artículo 447.4.5 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión dictada el 1° de junio de 2009 y fundamentada por auto separado el 2 de ese mismo mes y año, por el Juzgado Décimo de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó la privación judicial preventiva de libertad a los referidos ciudadanos, conforme a lo establecido en los artículos 250.1.2.3, 251.2.3 y 252.2 del Código Orgánico Procesal Penal. Este Órgano Superior, a fin de decidir hace las siguientes consideraciones: El 19 de junio del año que discurre, esta Sala dictó auto mediante el cual admitió, conforme a lo ordenado en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, el recurso de apelación interpuesto. En razón a lo expuesto, encontrándose la presente causa dentro del lapso previsto en la mencionada normativa legal, pasa este Órgano Superior a pronunciarse sobre la cuestión planteada, quedándole atribuido el conocimiento exclusivo en cuanto a los puntos de la decisión que han sido impugnados conforme a lo establecido en el artículo 441 del mencionado texto adjetivo penal y a tal efecto se observa: DE LA DECISIÓN IMPUGNADA El 1° de junio de 2009, el Juzgado Décimo de Control de este Circuito Judicial Penal, a cargo de la abogada ANA BEATRIZ VASQUEZ, dictó decisión mediante la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad a los ciudadanos ROGER ALEXANDER RIVAS RONDON y ERIC ENRIQUE ESPINOZA LUCENA, conforme a lo establecido en los artículos 250.1.2.3, 251.2.3 y 252.2 del Código Orgánico Procesal Penal. El Juzgado de Instancia, por auto separado de fecha 2 de junio de 2009 fundamentó la decisión, en los siguientes términos: “…(omissis)…En este orden de ideas la Vindicta Pública, precalificó los hechos expuestos como Homicidio Calificado por Motivos Fútiles e Innobles, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1° del Código Penal, el cual prevé:…(omissis)… Observa esta juzgadora, que del acta policial de aprehensión se desprende que los imputados RIVAS RONDON ROGER ALEXANDER Y ESPINOZA LUCENA ERIC, fueron aprehendidos por las circunstancias de tiempo modo y lugar que describen el contenido del ACTA DE INVESTIGACIÓN CRIMINAL, que se específica (sic) a continuación:…(omissis)… situación esta que a juicio de quien aquí decide, demuestra la participación activa de los sujeto (sic) en la ejecución del hecho. Los elementos de convicción antes enunciados apreciados en su conjunto hacen presumir inequívocamente que estamos ante la presencia de la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, el cual es el de Homicidio Calificado por Motivos Fútiles e Innobles, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1° del Código Penal. Y Homicidio Calificado por Motivos Fútiles e Innobles en grado de cooperador inmediato. Artículo 83 del Código Penal (sic). Ante la precalificación dada a los hechos que recién se inician por la representación Fiscal, solicitó fuese decretada medida privativa preventiva de libertad, al respecto, el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, establece las causales de procedencia de la medida de privación preventiva judicial de libertad, que se podrá decretar siempre que el Fiscal del Ministerio Público lo solicite y se acredite la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, el cual en este caso es el delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1° del Código Penal, tal y como fue precalificado en la audiencia por la Representante del Ministerio Público, precalificación esta, (sic) compartida por quien aquí decide, cuya acción no está evidentemente prescrita. Así mismo que existan fundados elementos de convicción para estimar que los imputados ha sido (sic) autores en la comisión del hecho punible, pudiéndose constatar en el caso que nos ocupa la existencia de serios elementos de convicción en su contra, tal como: el acta policial de aprehensión suscrita por el Detective EDUARDO MARINEZ (sic), hace constar las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se produjo la aprehensión de los imputados quedando identificados como RIVAS RONDON ROGER ALEXANDER Y ESPINOZA LUCENA ERIC… De otra parte, se aprecian las circunstancias previstas en los numerales 2°, 3° del Artículo 251 (sic) del Código Orgánico Procesal Penal, relativas al peligro de fuga, en primer lugar, por la pena que eventualmente se impondría, así como por la magnitud del daño causado. En conclusión, por las razones antes expuestas este juzgador arriba a que los ciudadanos plenamente identificados en autos, son los presuntos autores del ilícito penal imputado, y siendo que es deber de la jurisdicción penal asegurar la finalidad del proceso prevista en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal. Por todas la razones de hecho y de Derecho, ante el deber que se impone al órgano jurisdiccional de asegurar la presencia del imputado y cumplir con las finalidades del proceso como ya fue anotado es por lo que se DECRETA la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD a los ciudadanos RIVAS RONDON ROGER ALEXANDER, titular de la cédula de identidad N° 16.373.687, por la comisión del delito de Homicidio Calificado por Motivos Fútiles e Innobles, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1° del Código Penal, y Uso Indebido de Arma de Fuego, y en relación al ciudadano ESPINOZA LUCENA ERIC, titular de la cédula de identidad N° 16.661.150 por los delitos de Homicidio Calificado por Motivos Fútiles e Innobles en Grado de Cooperador Inmediato, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1°, y articulo (sic) 83 ambos del Código Penal, en perjuicio de los ciudadanos BARRIOS TORREALBA MAIKER ANTONIO y BARRIOS TORREALBA ERIC DESIRETH. Al considerar este Juzgador la existencia del peligro de fuga, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3, con relación al artículo 251, numerales 2 y 3 parágrafo primero y artículo 252 ordinal 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, del Código Orgánico Procesal Penal (sic)…(omissis)…”. DEL RECURSO INTERPUESTO Analizado el recurso de apelación interpuesto por los recurrentes, contra la decisión dictada el 1° de junio de 2009, fundamentada el 2 de ese mismo mes y año, y mediante la cual la abogada ANA BEATRIZ VASQUEZ, Juez Décimo de Control de este Circuito Judicial Penal, acordó mantener la privación judicial preventiva de libertad de los imputados ERICK ENRIQUE ESPINOZA LUCENA y ROGER ALEXANDER RIVAS RONDON, de conformidad con lo previsto en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, numerales 2 y 3 y parágrafo primero del artículo 251 eiusdem, y numeral 2 del artículo 252 ibídem, esta Alzada observa que el mismo fue estructurado en seis capítulos, los cuales contienen las siguientes denuncias: En el capítulo primero, los recurrentes alegan: Que, “…la Jueza (sic) Recurrida (sic), convalida la privativa de libertad en contra de nuestro defendido, cuando no hubo un acto de imputación previa…”. Que, la recurrida “…no individualiza con cuales elementos de convicción procesal se presume la comisión de hecho punible para cada uno de los encartados de autos…” Que, incurre en “…errónea aplicación de la norma jurídica contemplada en el artículo 406 numeral 1° en relación con el artículo 83 del Código Penal, cuando declara con lugar la precalificación jurídica solicitada por el Ministerio Público en contra de nuestro defendido imputado ESPINOZA LUCENA ERIC (sic)…”. Que, “…no existe un solo elemento que comprometa la conducta de nuestro defendido ESPINOZA LUCENA ERIC (sic) en el delito que se le imputada, por cuanto no tenía arma alguna, no realizó ninguna acción, ni se encuentra demostrado que haya desplegado conducta antijurídica alguna para encuadrarlo dentro del injusto penal que fue encuadrado por el representante fiscal…”. Que, se “…dictó Medida (sic) Privativa (sic) de Libertad (sic) existiendo a favor de los imputados el principio de Presunción de Inocencia…” Que, “…no se da el periculum in mora, por cuanto los mismos no se habían sustraído de la Justicia (sic) , ya que comparecieron voluntariamente a los órganos de investigación cuando fueron llamados, y no fueron detenidos por ningún cuerpo de seguridad del estado, demostrando con este actuar por parte de nuestros defendidos (…) que no existe sustracción del proceso…”. Que, “…RONDON ROGER ALEXANDER, en su actuar se encuentra amparado por una causal permisiva de punibilidad que es la legítima defensa contemplada en el artículo 65 numeral 3 del Código Penal, como se demuestra con los elementos de convicción presentadas (sic) por la vindicta pública, donde se evidencia plenamente, que existió una falta de provocación suficiente por parte de nuestro defendido, que el hoy occiso, en todo momento demostró una conducta agresiva y estaba armado, que el referido ciudadano lo que hizo fue salvar su vida…”. Que, “…no cumplió el juez (sic) de control con la función asignada por la ley, de acuerdo a lo contemplado en el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, quien no debió aceptar la precalificación jurídica en contra de nuestro defendido ESPINOZA LUCENA ERIC (sic), por cuanto la representación fiscal no presentó un solo elemento de convicción que comprometiera a nuestro defendido en el Injusto (sic) Penal (sic)…”. Que, “…la Jueza de Control, ignoró el análisis de los elementos de convicción, para imponer una medida privativa de libertad, y admitiendo la precalificación en contra de nuestro defendido por el delito de Homicidio Calificado en Grado de Cooperador inmediato, sin existir la culpabilidad, además de que el hecho sea antijurídico…” Que, “…la Jueza de Control en su decisión, la realiza en base a Falsos supuestos, se limitan (sic) solo a señalar unos hechos sin indicar que elementos probatorios puede constituir el tipo penal imputado a cada uno de sus defendidos…” En base las denuncias planteadas en este capítulo, los recurrentes solicitan se decrete la NULIDAD DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR, de conformidad con lo previsto en los artículos 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal. En el capítulo segundo, arguyen los recurrentes lo siguiente: Que, “…el juez (sic) de Control causa un gravamen irreparable con su decisión, violentando el debido proceso, contemplado en los artículos 26, 44, 49 y 131 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el principio de legalidad contemplado en el artículo 131 supra y el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando admitió la Precalificación (sic) (…) toda vez que no existe una sola prueba que comprometa la conducta de ESPINOZA LUCENA ERIC (sic), en hecho delictivo alguno…”. Que, “…de los elementos de Convicción (sic) presentada (sic) por la Representación Fiscal, existe una violación grave al ordenamiento Constitucional, en lo atinente al Derecho a la Defensa y Derecho a ser oído, por cuanto no indica con qué elementos probatorios se va a demostrar la conducta de Homicidio Calificado en Grado de Cooperador Inmediato en contra de nuestro defendido, y cuales son las pruebas que compromete la conducta de la cada uno de los Justiciables (sic) de autos…”. Que, “…se verifica una (sic) gravamen irreparable por parte de la Jueza (…) no puede pretender la ciudadana Jueza, que las pruebas eran igual para ambos imputados, cuando la declaración de RONDON RIVAS ROGER ALEXANDER, señaló que era el único que estaba armado y que el hoy occiso comenzó a disparar como loco, que hirió a ESPINOZA LUCENA ERIC (sic), y que lo que hizo fue defenderse, con qué medios de de convicción tomo en cuenta para mantener privado de libertad a ESPINOZA LUCENA ERIC (sic)…”. En base a las denuncias referidas en el capítulo segundo del escrito de apelación, la defensa solicitó fuese declarado con lugar el recurso de apelación y se decrete la nulidad de la audiencia de presentación y la libertad plena de sus representados hasta el momento en que se realice el acto de imputación por parte de la Fiscalía del Ministerio Público, y se les notifique con qué elementos probatorios van a demostrar la culpabilidad, con la finalidad de brindar protección constitucional del derecho al debido proceso, a ser oído y al principio de legalidad. En su defecto se ordene una nueva audiencia preliminar donde el Juez de Control aplique el contenido del artículo 282 de Código Orgánico Procesal Penal y se acuerde una medida cautelar sustitutiva de libertad a favor de sus representados. En el capítulo tercero del escrito recursivo, los apelantes denuncian: Que, “…la jueza de Control (sic) causó gravamen irreparable con su decisión, cuando admitió una Precalificación (sic) que fue realizada con una violación flagrante y grosera violación del derecho al debido proceso (…) admite la precalificación por el delito de Homicidio Calificado en contra de RIVAS RONDON ROGER ALEXANDER y por el delito de Cooperador Inmediato en el delito de Homicidio Calificado en contra de ERICK ENRIQUE ESPINOZA LUCENA…”. Que, “…no se evidencia que ERIC (sic) ENRIQUE ESPINOZA LUCENA, hubiese cometido el delito de Homicidio Calificado en grado de Cooperador Inmediato, y que RIVAS RONDON ROGER ALEXANDER, ha desplegado su conducta concurriendo a alguna o varias de las circunstancias como alevosía, apremio o promesa remuneratoria, veneno, ensañamiento o premeditación…” Que, “…se evidencia de las Actas (sic) de Entrevistas (sic) ofrecidas como elemento de convicción procesal, se desprende que en ningún momento RIVAS RONDON ROGER ALEXANDER, desplegó conducta alguna, como para calificar su actuar, incurriendo la Juzgadora en errónea interpretación de la norma jurídica, por cuanto se evidencia que el occiso estaba armado, que fue el que dio inicio al problema, cuando llegó disparando sin motivo alguno a la fiesta, que posteriormente hiere a ERIC (sic) ENRIQUE ESPINOZA LUCENA, indicando las testimoniales que comenzó a disparar como loco y es la situación del occiso la que obliga a RIVAS RONDON ROGER ALEXANDER, a defenderse del ataque grave e inminente, por cuanto éste no dio origen a los hechos que se ventilan y fue necesario que se defendiera, existiendo una proporcionalidad entre el medio empleado y el medio utilizado…”. Que, “…a este tribunal de Alzada le corresponde analizar si efectivamente se dan los supuestos previstos en el tipo penal de Homicidio Calificado en Grado de Cooperador Inmediato, por parte de ERIC (sic) ENRIQUE ESPINOZA LUCENA…”. En base a las denuncias realizadas en el capítulo tercero del escrito recursivo, los apelantes solicitan sea declarada con lugar la misma y se ordene la libertad inmediata del ciudadano ERICK ENRIQUE ESPINOZA LUCENA, por no darse los extremos legales de la precalificación solicitada por el Ministerio Público y en cuanto a RIVAS RONDON ROGER ALEXANDER, su actuación encuadra de acuerdo a los elementos de convicción procesal dentro del injusto penal contemplado en el artículo 405 del Código Penal, con la eximente de responsabilidad contemplada en el artículo 65.1 eiusdem, por lo que, es procedente acordar una medida cautelar sustitutiva de libertad contemplada en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal. En el capítulo cuarto del escrito recursivo, arguyen los apelantes: Que, “…el Juzgado de Control causa un gravamen irreparable con su decisión, cuando decreta Medida (sic) Cautelar (sic) Privativa (sic) de Libertad (sic), a nuestros defendidos, sin existir un solo elemento de convicción que comprometa la conducta de ESPINOZA LUCENA ERIC (sic), en los hechos que se le imputa, y en cuanto a nuestro defendido RIVAS RONDON ROGER ALEXANDER, actuó amparado por una causal permisiva de punibilidad, contemplada en el artículo 65 numeral 3 del Código Penal y se presentó voluntariamente ante el órgano de investigación…”. Que, “…un gravamen irreparable causado solo puede ser reparado a través de una Medida Sustitutiva de Privación de Libertad, a los fines de garantizar una Tutela Judicial Efectiva (…) y al no promover antecedentes penales alguno se evidencia que nuestro defendidos no lo tiene como en efecto no los tiene antecedentes penales, poseen arraigo en el país, tienen una familia legítimamente constituida y posee un trabajo estable, se presentaron voluntariamente ante el órgano de investigaciones penales y ante su sitio de trabajo no sustrayéndose de la justicia, lo cual constituye un elemento de convicción de que no se sustraerá de la justicia…”. Que, “…de los elementos de convicción presentados por el Ciudadano Fiscal del Ministerio Público, no demuestra ni siquiera el objeto del delito por cuanto la recurrida no individualiza, no identifica en su decisión con qué elementos de convicción se compromete la conducta de cada uno de los encartados y con cuales elementos de convicción determina la acción individual como autores o partícipes de La (sic) Conducta (sic) Típica (sic), Antijurídica (sic) y Culpable (sic), señalada por la representación Fiscal del Ministerio Público, existiendo numerosos elementos de convicción procesal que darán por demostrado el fumus bonis iuris, o sea el principio de presunción de inocencia en cuanto al imputado RIVAS RONDON ROGER ALEXANDER quien actuó amparado en una causal permisiva de punibilidad y en cuanto a ERICK ENRIQUE ESPINOZA LUCENA, no existe un solo elemento que comprometa su conducta en el injusto penal precalificado…”. Que, “…en base al Principio de Presunción de Inocencia y la Afirmación de Libertad que es la regla, donde la privación judicial preventiva de Libertad es la excepción. Solicito sea Decretada una Medida Cautelar, para los cual los imputados se comprometen a garantizar ampliamente…”. En base a las denuncias advertidas los recurrentes solicitan se decrete la nulidad absoluta del procedimiento o en su defecto la nulidad de la acusación, debiendo acordar una medida cautelar sustitutiva de libertad. En el capítulo quinto del escrito recursivo, los apelantes denuncian: Que, “…el juez de Control causa un gravamen irreparable con su decisión, al declarar la Procedencia (sic) de una Medida (sic) Privativa (sic) Solicitada (sic) por la Fiscalía del Ministerio Público y sin lugar la solicitud de la defensa de acordar una Medida (sic) Sustitutiva (sic) de Privación (sic) de Libertad (sic) a favor de nuestro defendido, cuando nuestros defendidos se presentaron voluntariamente ante los órganos de investigación, cuado pudieron haber huido, tienen un trabajo estable, familia, arraigo en el país, no existiendo peligro de fuga…”. Que, la recurrida “…se encuentra incursa en el vicio que atañe el orden público constitucional, el cual vendría a ser el vicio de inmotivación…”. Que, “…el Juez A Quo, decreta una medida de coerción personal con una Precalificación (sic) jurídica ERICK ENRIQUE ESPINOZA LUCENA, sin existir un solo elemento de convicción que comprometa su conducta en los hechos que se le imputa, cuando ha sido víctima en el presente caso, y cuando existen numerosos testigos que relatan la conducta agresiva del hoy occiso, como lo señalan los testigos que eran (sic) un delincuente de la zona…”. Que, “…la recurrida se limitó a pronunciarse sin escudriñar lo señalado en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y en cuadrar dentro del tipo penal y sin tomar en cuenta con cuales elementos se mantiene privado a cada uno de los encartados de autos, siendo la acción penal intuito personae, la jueza de la recurrida debe señalar cuales son los elementos de convicción que compromete la conducta de cada uno de los encartados de autos…”. Que, “…la declaración del imputado es un medio para su defensa, y que al declarar la Jueza de Control, esta (sic) en la obligación de analizar la declaración y señalar por que descarta esa declaración y el porque no la toma en cuenta concatenada con los elementos de convicción en cada caso, sometiendo en el presente caso a un estado DE INDEFENSIÓN ABSOLUTA A LOS JUSTICIABLES, con una precalificación fiscal carente de todo tipo de prueba en contra de EXPINOZA LUCENA ERIC y analizar la deposición realizada por RONDON ROGER ALEXANDER, quien alega en su favor una causal permisiva de punibilidad y es que actuó amparado por una causal permisiva de punibilidad y es la legítima defensa, que existe elementos de convicción que dan por demostrado la declaración de RONDON ROGER ALEXANDER, que debía ser analizada por la jueza de la recurrida…”. Que, “…El Juez de control estaba en la Obligación (sic) de haber realizado el Control Judicial, como garante de la Constitución y Las (sic) Leyes (sic) , quien inobservó el contenido del artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, realizando una errónea interpretación de la norma Jurídica (sic), por cuanto admitió una precalificación para dos imputados, sin existir para uno de ellos un solo elemento de convicción procesal, sin entrar a analizar con que elementos se compromete la conducta de cada uno de los encartados de autos, para admitir la Precalificación (sic) Fiscal (sic), la cual debió motivar y no lo hizo y decreta privativa de libertad, no analizando los elementos subjetivos y objetivos de la misma y de la Privación (sic) de Libertad (sic), creando un vicio de inmotivación en su fallo recurrido, que el Juez no analiza ni siquiera resume y aprecia cada uno de los referidos elementos que contiene el tipo penal, para concluir sin motivación alguna en el decreto de la medida de coerción personal otorgada a nuestro defendido…”. En base a las denuncias realizadas en este capítulo, al defensa solicita se decrete la nulidad absoluta de la solicitud de aprehensión, hasta el acto de imputación desde el inicio de la investigación, o la nulidad de la audiencia de presentación, por cuanto con la decisión de la recurrida se causa gravamen irreparable, y se decrete una medida sustitutiva de privación de libertad a favor de sus representados. En el capítulo sexto del escrito recursivo, los apelantes denuncian: Que, “…el juez de Control declaro (sic) la Procedencia (sic) de la Medida (sic) Cautelar (sic) Privativa (sic) de Libertad (sic), en contra de nuestros defendidos, sin motivar la decisión…”. Que, “…el Juez actuó y violento (sic) el debido proceso en razón de que al no desarrollar los motivos le dieron base a su decisión no cumplió con lo preceptuado en los artículos 26 y 49 de nuestra Carta Magna fundamental siendo así, el Juez de la recurrida incurrió en violación al Derecho del debido proceso lo que hace que la decisión recurrida por causar un gravamen irreparable al debido proceso del justiciable deberá declararse nula, o en su defecto Acordar (sic) una Medida (sic) Sustitutiva (sic) de Privación (sic) de Libertad (sic) a favor de nuestros defendidos…”. Que, “…la recurrida incurrió en vicios de falta de motivación violentando los principios establecidos en La (sic) Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…(omissis)…La decisión en ningún momento expresa la libre convicción razonada, y motivada, inaplicando por tanto el debido proceso, las máximas de experiencias en las que el Juez tiene la libertad para apreciar las pruebas, explicando las razones que lo llevan a tal convencimiento para tomar la decisión de admitir la solicitud de Privativa (sic) de Libertad (sic), sin haber sido imputados previamente, cuando no fueron detenidos en Flagrante (sic) delito, violentando la Libertad (sic) contemplada en el Artículo (sic) 44 CRBV (sic), y mantener la Privativa de Libertad adoleciendo de vicios graves de falta de motivación, por cuanto no señala cuales son los elementos de convicción ofrecidos por los representantes de la vindicta pública que relacionan a cada uno de nuestros defendidos, con los injustos penales solicitados por la representación fiscal…”. En base a las denuncias planteadas la defensa solicitó se decrete una medida cautelar sustitutiva de privación judicial preventiva de libertad, de acuerdo a lo contemplado en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal. CONSIDERACIONES PARA DECIDIR De la revisión del escrito recursivo se constata que las denuncias planteadas por los recurrentes en los diferentes capítulos guardan relación entre sí, por lo que, esta Alzada pasará a resolver los alegatos esgrimidos en forma conjunta, en los siguientes términos: Según se desprende de la revisión de las actuaciones que conforman el presente cuaderno de incidencia, el 27 de mayo de 2009, el Ministerio Público, solicitó al Juzgado Décimo de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el decretó de medida de privación judicial preventiva de libertad en la persona de los ciudadanos ERICK ENRIQUE ESPINOZA LUCENA y ROGER ALEXANDER RIVAS RONDON, en virtud de los hechos por los cuales fallecieron los ciudadanos BARRIOS TORREALBA MAIKER ANTONIO Y BARRIOS TORREALBA ERIC DESSIRETH, dada las investigaciones adelantadas por el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. En tal sentido, el prenombrado Juzgado, una vez verificados los extremos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, acordó el 28 de mayo de 2009, la medida de privación judicial preventiva de libertad solicitada, decretando para ello la respectiva orden de aprehensión. Ahora bien, una vez aprehendidos los ciudadanos ERICK ENRIQUE ESPINOZA LUCENA y ROGER ALEXANDER RIVAS RONDON, fueron conducidos ante el Juzgado Décimo de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a objeto que éste, una vez verificada la presentación de los imputados, resolviera la necesidad de mantener la medida impuesta y, en tal sentido, en la audiencia de presentación del 1º de junio de 2009, el prenombrado Juzgado, al considerar que las circunstancias que motivaron el decreto de coerción personal sobre dichos ciudadanos no habían variado, resolvió mantenerlas. Alegan los recurrentes al respecto, que le fue vulnerado el debido proceso de sus patrocinados por cuanto fue convalidada la privativa de libertad por parte del Juzgado Décimo de Control, sin que mediara previamente acto de imputación. Al respecto ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 2226 de 17 de diciembre de 2007, con ponencia de la Magistrado Luisa Estella Morales Lamuño, lo siguiente: “…Ello así, advierte esta Sala que según se desprende de la decisión dictada el 25 de junio de 2007, por el Juzgado Cuadragésimo Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, la representación del Ministerio Público solicitó a dicho Juzgado, decretara medida de privación judicial preventiva de libertad en la persona del ciudadano Jhonny José García, en virtud de los hechos por los cuales falleció la ciudadana Andreína María Gómez Guevara, dada las investigaciones adelantadas por la División de Investigaciones de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. En tal sentido, el prenombrado Juzgado, una vez verificados los extremos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, acordó la medida de privación judicial preventiva de libertad solicitada, decretando para ello la respectiva orden de aprehensión. Ahora bien, una vez aprehendido el ciudadano Jhonny José García, fue conducido ante el Juzgado Cuadragésimo Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a objeto de que éste, una vez verificada la presentación del imputado, resolviera la necesidad de mantener la medida impuesta y, en tal sentido, en la audiencia de presentación del 12 de julio de 2007, el prenombrado Juzgado, al considerar que las circunstancias que motivaron el decreto de coerción personal sobre dicho ciudadano no habían variado, resolvió mantenerla. Al respecto, la representación judicial del ciudadano Jhonny José García, solicitó a dicho Juzgado de Control la revisión de la medida de privación judicial preventiva de libertad, a objeto de que le fuera acordada una menos gravosa, así como también solicitó la “(…) nulidad absoluta del acto de imputación efectuado por el titular de la acción penal en la audiencia de presentación (…)”. Ante tal solicitud, el 24 de agosto de 2007, el Juzgado Cuadragésimo Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, declaró improcedente tales pedimentos, por considerar que efectivamente no habían variado las circunstancias que la motivaron y que durante la celebración de la audiencia de presentación se habían cumplido los extremos de ley, con respeto a los derechos constitucionales del hoy quejoso. Ello así, advierte esta Sala que según el artículo 283 del Código Orgánico Procesal Penal, “El Ministerio Público, cuando de cualquier modo tenga conocimiento de la perpetración de un hecho punible de acción pública, dispondrá que se practiquen las diligencias tendientes a investigar y hacer constar su comisión, con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación y la responsabilidad de los autores y demás partícipes, y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración (…)”. Asimismo, conviene destacar lo que dispone el artículo 250 eiusdem, el cual es del tenor siguiente: …(omissis)… Ahora bien, de la lectura de dicho artículo se infiere que cuando el Ministerio Público acredite la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, de elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe y una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en el esclarecimiento de los hechos, podrá solicitar al Juez de Control el decreto de la privación preventiva de libertad del imputado. Así pues “(…) toda orden de aprehensión tiene como presupuesto el análisis del cumplimiento de las exigencias legales para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad, dado que esa orden es una consecuencia inmediata de esa decisión judicial. Ese primer análisis que hace el juez, en virtud de la solicitud del Ministerio Público, no es absoluto, dado que puede surgir una circunstancia que alegue el imputado en la sede judicial, cuando sea capturado y oído en la audiencia oral, que amerite el otorgamiento de una medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad, o bien, su libertad plena, aunque esto último no lo establezca el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal (…)” (Vid. Sentencia de la Sala N° 1.123 del 10 de junio de 2004, caso: “Marilitza Josefina Sánchez Zomovil”). Por tanto, conforme lo señalado en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando se ordena la aprehensión de una persona y se materializa la misma, es un deber ineludible presentar al aprehendido dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes ante el juez que conoce la causa y, una vez presentado en la sede judicial, el juez debe oírlo y decidir si mantiene la privación judicial preventiva de libertad o no, pudiendo acordar una medida cautelar sustitutiva o bien, si fuera el caso, su libertad plena. Además, se observa que la audiencia oral de presentación no constituye en sí misma la imputación formal, la cual corresponde exclusivamente al Ministerio Público antes de la presentación del acto conclusivo de la investigación (acusación, sobreseimiento o archivo fiscal), para garantizar el derecho a la defensa del investigado. Ahora bien, en la oportunidad de la celebración de esa audiencia oral, el aprehendido puede hacer valer todo lo que le beneficie para contradecir el fundamento que le sirvió al Juzgado de Control para decretar la privación judicial de libertad o la orden de aprehensión y, en tal sentido, conviene destacar que esta Sala en sentencia N° 2.374 del 15 de diciembre de 2006 (caso: “Edgar Eduardo Espejo Piñango”), señaló que “(…) existen algunas audiencias orales dentro del proceso penal, en las cuales debe estar presente el imputado, debido a que el Tribunal que le corresponda realizarla, debe ineludiblemente oír al afectado personalmente (vid. Sentencia N°938/03). Una de esas audiencias, es la descrita en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que debe celebrarse en presencia del imputado cuando es capturado o aprehendido, por existir en su contra la respectiva orden de aprehensión.(…)…”. (Subrayado de la Corte de Apelaciones). En base a lo establecido en la sentencia transcrita, la cual es perfectamente aplicable al caso sub exámine, es forzoso concluir que no comporta vulneración al debido proceso y derecho a la defensa de los ciudadanos ERICK ENRIQUE ESPINOZA LUCENA y ROGER ALEXANDER RIVAS RONDON, el habérseles decretado orden de aprehensión sin imputarlo previamente, ya que, una vez aprehendidos fueron presentados ante el Juzgado de Control para ser oídos conforme lo estable el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y fue celebrada audiencia de presentación el 1º de junio de 2009, en la cual los referidos ciudadanos tuvieron la oportunidad hacer valer todo cuanto estimaron pertinente a objeto de contradecir el fundamento que le sirvió a dicho juzgado para decretar la privación judicial de libertad o la orden de aprehensión y aun cuando dicha audiencia no constituye en sí misma la imputación formal, tal como lo refirió la Sala Constitucional en la sentencia parcialmente transcrita, le corresponderá realizarla al Ministerio Público antes de la presentación del acto conclusivo de la investigación (acusación, sobreseimiento o archivo fiscal), para garantizar el derecho a la defensa del investigado. En cuanto a que la recurrida no individualizó con cuales elementos de convicción procesal se presume la comisión de hecho punible para cada uno de los encartados de autos, esta Sala considera: Que en esta etapa procesal no le es exigible al Juzgado de Control que realice ese tipo de análisis exhaustivo ya que ello corresponde a otra etapa del proceso, y así lo ha señalado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 449 de 14 de abril de 2005, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Hazz, en los siguientes términos: “…Respecto de la denuncia que se examina, observa esta Sala que el fallo que se impugnó es un acto que expidió la legitimada pasiva, en ejercicio legítimo de sus funciones y el cual fue fundamentado o motivado, mediante la expresión de las razones que, en criterio de la legitimada pasiva, eran legalmente conducentes al decreto de medida preventiva de privación de libertad, razón por la cual dicha decisión es formalmente inobjetable, de conformidad con el artículo 179 del Código Orgánico Procesal Penal. En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones. Así, en su fallo n.° 2799, de 14 de noviembre de 2002, esta Sala estableció lo siguiente: La decisión que se impugnó en la presente causa fue dictada con ocasión de la audiencia que, con arreglo a lo que disponen los artículos 130 y 250 del Código Orgánico Procesal Penal tenía por objeto, esencialmente, la audiencia de los imputados y el pronunciamiento del Tribunal, en lo atinente a la ratificación o revocación de la orden previa de aprehensión, o bien, la sustitución de la medida cautelar privativa de libertad por algunas sustitutivas menos gravosas que aquélla, de las que contiene el artículo 256 eiusdem...(omissis) Si bien es cierto que el referido pronunciamiento judicial debía ser motivado y que tales motivaciones no están expresadas en el objetado auto que dictó el Juez de Control, como culminación de la antedicha audiencia, no lo es menos que tal fundamentación se encuentra suficientemente desarrollada en el auto de imposición de medida de coerción personal que, el 16 de abril de 2002, produjo el legitimado pasivo, conforme lo exigía el último párrafo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Por consiguiente, el Juez de Control sí expresó una motivación, la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto, si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral….(omissis)…”. (Subrayado de la Corte de Apelaciones). En tal virtud, advierte esta Sala de Apelaciones que en esta etapa del proceso –fase de investigación- le corresponde al Juzgado de Control acreditar a los solos efectos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, la existencia de fundados elementos de convicción para estimar la participación de los ciudadanos ERICK ENRIQUE ESPINOZA LUCENA y ROGER ALEXANDER RIVAS RONDON, en la comisión de los hechos imputados, por lo que, será en la fase intermedia o de juicio oral y público, las que permitirán, luego de la práctica de todas las pruebas y dado el correspondiente contradictorio, establecer el grado de responsabilidad o no de los imputados de autos, así como la calificación definitiva del delito. En cuanto al alegato esgrimido por los apelantes referido a que la recurrida incurrió en errónea aplicación de la norma jurídica contemplada en el artículo 406.1 en relación con el artículo 83 del Código Penal, cuando declara con lugar la precalificación jurídica solicitada por el Ministerio Público en contra del imputado ERICK ENRIQUE ESPINOZA LUCENA, esta Sala estima: Que la precalificación jurídica dada por el Ministerio Público a los hechos así como la acogida por el Juez de Control en la audiencia de presentación de detenidos, es de carácter provisional, pues esta será definitiva de ser el caso, cuando la Oficina Fiscal presente el acto conclusivo –acusación- correspondiente y luego será el juez de control el que determine cual será el delito objeto del debate, lo cual se producirá en la audiencia preeliminar. En lo que atañe a la provisionalidad de la calificación jurídica, es de importancia destacar el contenido de la sentencia Nº 52 de 22 de febrero de 2005, pronunciada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que dejó establecido lo siguiente: “….tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…”. En razón a ello, estima esta Instancia Superior que la recurrida para acoger la precalificación dada por el Ministerio Fiscal a los hechos imputados a ERICK ENRIQUE ESPINOZA LUCENA, se basó en el acta policial de aprehensión, así como de las testimoniales de los ciudadanos SARA GREGORIA MARRERO NÚNEZ, LISETTE CAROLINA HERRERA ARIPAVON, EDUARDO RAFAEL QUINTANA LÓPEZ, EBELINE JOSEFINA ARIPAVON Y BELKIS JOSEFINA VELASQUEZ, acreditando así los fundados elementos de convicción suficientes para presumir inequívocamente que existe un hecho punible que merece pena corporal el cual el delito de homicidio calificado por motivos fútiles e innobles, sancionado en el artículo 406.1 del Código Penal, y homicidio calificado por motivos fútiles e innobles en grado de cooperador inmediato, sancionado en el artículo 406.1 del Código Penal en relación con el articulo 83 eiusdem, en el entendido que tal calificación es de carácter provisional. Arguyen los recurrentes que no existe un solo elemento de convicción presentado por el Ministerio Público que comprometa la conducta de ERICK ENRIQUE ESPINOZA LUCENA, en el delito imputado, por cuanto no tenía arma alguna, no realizó ninguna acción, ni se encuentra demostrado que haya desplegado conducta antijurídica alguna para encuadrarlo dentro del injusto penal precalificado por el Ministerio Público, mas cuando es víctima del occiso quien le realizó un disparo y le dio en un dedo de la mano. Al respecto cabe señalar, que cursa acta de entrevista suscrita por la ciudadana MARYURI DEL VALLE MENDEZ PÉREZ, quien rindió declaración el 23 de mayo de 2009, ante la Sub Delegación de Caricuao, como testigo presencial de los hechos, y en la cual depuso lo siguiente: “…(omissis)… Resulta que hoy como a las 04:00 horas de la mañana me encontraba en una fiesta que se celebraba, en la Calle 5 de Julio de Carapita (sic), cuando se inició una discusión entre MAIKER y otra persona a quien no conozco, luego llegó ENDER quien es primo de ERICK, a parar la pelea, ellos se quedaron tranquilos hasta que nuevamente MAIKER y ENDER empezaron a discutir y acabaron con la fiesta, luego la gente empezó del lugar (sic) y yo le digo ERIC DESSSIRETH (sic), que le dijera a MAIKER que no fuéramos y empezamos a subir, luego ERICK, ENDER, ALEXANDER, CARLUCHO, GUGU, LALO, CABILLA, GIOVANI y su esposa MARISOL nos siguieron y ENDER empezó a discutir otra vez con MAIKER, luego ERICK el Policía le dice ENDER quien es su primo (sic), que si el problema era con él y ENDER le responde que no, que se quedara tranquilo, pero ENDER no le para y sigue discutiendo con MAIKER, por lo que ERICK al ver que seguía la discusión, se baja de su moto y se mete la mano en la pletina (sic) del pantalón como si fuera a sacar algo y se le va encima a MAIKER, ellos se quedan parados en la acera que está en el callejón, luego ERIC DESSIRETH se acerca a la discusión a fin de calmarlos y es en eso momento cuando se escuchan unos tiros (sic) y yo agarro a ERIC DESSIRETH, para salir corriendo y como ella no quiso salir del lugar, yo solté (sic) y seguí corriendo hacia el Callejón y escucho mas disparos y es cuando me da una crisis de nervios y una señora se me acerca y me lleva a su casa luego otra señora vino a tomarme la tensión y es cuando me dicen que ERIC DESSIRETH y MAIKER los habían matado…(omissis)…”. De la declaración que antecede, se constata que sí existe un señalamiento por parte de la testigo presencial de los hechos, que hace presumir que el ciudadano ERICK ENRIQUE ESPINOZA LUCENA, tuvo participación en los hechos imputados por el Ministerio Público, lo cual, en criterio de esta Instancia Superior resulta suficiente para acreditar los fundados elementos de convicción exigidos en el numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Denuncian los recurrentes además, que se dictó medida privativa de libertad existiendo a favor de los imputados el principio de presunción de inocencia. Al respecto, ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 2879 de 10 de diciembre de 2004, ha establecido que: “…Es necesario señalar que el objeto de la detención preventiva es evitar la fuga del imputado y con él, la efectividad del desarrollo del juicio, cuya naturaleza está regida por los principios de la instrumentalidad, provisionalidad y variabilidad, temporabilidad y jurisdiccionalidad…Cabe destacar además que la prisión preventiva no afecta el derecho a la presunción de inocencia, por el contrario, resulta compatible con tal adopción, siempre que medie una resolución judicial fundada en derecho, tanto para su dictamen inicial como para su mantenimiento…”. En razón a lo expuesto, concluye esta Alzada, que las medidas privativas de libertad no contradicen en modo alguno el principio de presunción de inocencia, ni mucho menos los principios fundamentales que rigen el proceso penal acusatorio, pues con la medida privativa de libertad, lo que se persigue es afianzar las resultas del proceso, con el aseguramiento de comparecencia de los subjudices a las audiencias que fije el Tribunal. Señalan los apelantes también que no está acreditado el periculum in mora, por cuanto los imputados no se habían sustraído de la justicia, ya que comparecieron voluntariamente a los órganos de investigación cuando fueron llamados y no fueron detenidos por ningún cuerpo de seguridad del estado, demostrando con este actuar por parte de nuestros defendidos, que no existe sustracción del proceso. En el caso bajo análisis, el Ministerio Público estimó procedente solicitar el 27 de mayo de 2009, ante el Juzgado de Control orden de aprehensión en contra de los ciudadanos ROGER ALEXANDER RIVAS RONDON y ERICK ENRIQUE ESPINOZA LUCENA, por la presunta comisión de los delitos de homicidio calificado por motivos fútiles e innobles, sancionado en el artículo 406.1 del Código Penal, y homicidio calificado por motivos fútiles e innobles en grado de cooperador inmediato, sancionado en el artículo 406.1 del Código Penal en relación con el articulo 83 eiusdem, respectivamente, en perjuicio de BARRIOS TORREALBA MAIKER ANTONIO Y BARRIOS TORREALBA ERIC DESSIRETH. Tal pedimento fue sustentado con las actas de investigación practicadas por los Órganos de Policía de Investigación así como por las experticias y reconocimientos practicados en el sitio de los hechos, protocolo de autopsia, levantamiento de cadáver, trayectoria balística, levantamiento planimétrico, experticia balística. Asimismo, el Ministerio Fiscal acreditó el peligro de fuga y obstaculización alegando que le fueron emitidas sendas boletas de citación a los ciudadanos ROGER ALEXANDER RIVAS RONDON y ERICK ENRIQUE ESPINOZA LUCENA, a sus lugares de trabajo, a objeto de efectuar el acto de imputación, no obstante dichas citaciones no lograron practicarse, ya que, a decir del Ministerio Público, fue imposible la ubicación física de los aludidos ciudadanos quienes se negaron a salir por temor a represalias y a la actuación en el lugar, lo que efectivamente encuadra en el numeral 1 del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, sobre la factibilidad para abandonar definitivamente el país o permanecer ocultos. Igualmente hizo referencia a la magnitud del daño causado en razón al bien jurídico tutelado como es el derecho a la vida, aunado a la pena que podría llegarse a imponer, que en el presente caso es de 15 a 25 años de presidio. Acreditó además el peligro de obstaculización y señaló que ROGER ALEXANDER RIVAS RONDON y ERICK ENRIQUE ESPINOZA LUCENA, por su condición de funcionarios pudieran influir en los familiares de las víctimas y testigos presénciales de los hechos con el objeto que los mismos no comparezcan ante el Ministerio Público o al Órgano Jurisdiccional, pudiendo inclusive amedrentar o intimidar a los testigos o entorpecer la investigación obstaculizando la verdad o influyendo para que los testigos depongan falsamente. De tal manera que, estima esta Instancia Superior, que el peligro de fuga y obstaculización de los citados ciudadanos fue acreditado por el Ministerio Público en la solicitud de orden de aprehensión realizada el 27 de mayo de 2009, siendo ratificada ante el Juzgado Décimo de Control Circunscripcional, el 1° de junio de 2009, en la audiencia de presentación de detenidos, quien consideró que existían fundados elementos de convicción en contra de los referidos ciudadanos por la presunta comisión de los delitos imputados por el Ministerio Público, así como el temor fundado de no someterse a la persecución penal, razón por la cual decretó medida privativa de libertad en contra de ROGER ALEXANDER RIVAS RONDON y ERICK ENRIQUE ESPINOZA LUCENA, por lo que, estima esta Alzada que está acreditado tanto el peligro de fuga como el de obstaculización en el caso bajo análisis. Por otra parte, señalan los recurrentes que el imputado ROGER ALEXANDER RIVAS RONDON, se encuentra amparado por una causal permisiva de punibilidad que es la legítima defensa contemplada en el artículo 65 numeral 3 del Código Penal, ya que de las actuaciones consignadas por el Ministerio Público, se demuestra que existió una falta de provocación suficiente por parte de nuestro defendido, que el hoy occiso, en todo momento demostró una conducta agresiva y estaba armado, que el referido ciudadano lo que hizo fue salvar su vida. Al respecto, estima esta Alzada, que tal análisis en esta etapa del proceso resulta a todas luces adelantado, ya que, aun no ha concluido la fase de investigación y ello implicaría realizar un análisis de fondo, por lo que le corresponderá al Juez de Juicio, en caso que el Ministerio Público presente acusación determinar si están dados los supuestos de la eximente de responsabilidad penal aludida. En cuanto a este criterio la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia N° 689, publicada el 29 de abril de 2005, con ponencia de la Magistrada Doctora LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO, expresó: “... En ningún caso se permitirá que en la audiencia preliminar se planteen cuestiones que son propias del juicio oral y público’. Ello así, advierte esta Sala que según se desprende del citado artículo, cuando se plantean cuestiones de fondo en la que se hacen señalamientos que deban ser verificados por un Tribunal de Juicio, las mismas no pueden ser resueltas por el Juez de Control, lo cual en el caso concreto se circunscribe al hecho de probar que los imputados en un enfrentamiento registrado con los hoy occisos, actuaron en el cumplimiento del deber derivado de su condición de policías, situación ésta que al no estar claramente verificada necesariamente implica el estudio detallado de las pruebas, del informe pericial, de la experticia de planimetría y trayectoria balística y demás evidencias físicas, además de las propias declaraciones de los imputados y de los testigos, para poder concluir si hubo o no enfrentamiento policial, y si ciertamente se configuraba la causa de justificación y eximente de responsabilidad alegada…”. En este orden de ideas, la Sala de Casación Penal en sentencia N° 203 del 27 de mayo de 2003, señaló lo siguiente: “...en la fase intermedia (…) no se pueden plantear cuestiones que sean propias del juicio oral y público, debiendo entenderse entonces, que esta fase carece de contradicción y de inmediación; de contradicción, porque las partes sólo podrán solicitar los actos previstos en el artículo 328 ibídem; y de inmediación, porque las pruebas traídas a los autos no se forman en presencia del juez, ya que no existe un verdadero debate acerca de las mismas (…) Por tanto, siendo que en esta fase -la intermedia- se prohíbe debatir cuestiones propias del juicio oral, aunado al hecho de que las pruebas no están sujetas a la contradicción y control pleno por las partes, y las mismas no pueden ser utilizadas para fijar o desvirtuar los hechos del fondo del juicio, necesariamente deberá el Juez de Control tener en cuenta, las distintas causales de sobreseimiento contenidas en el artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal, y tomar tal decisión, cuando resulte evidente el supuesto que el sentenciador haya elegido (…)’. Ello así, resulta ajustada la decisión de la Corte de Apelaciones relativa a que el Tribunal de Juicio es el que puede resolver y acordar la causa de justificación y eximente de responsabilidad penal invocada por la defensa de los imputados, toda vez que siendo el juicio oral la fase donde se plantea el contradictorio, las partes van a tener derecho de participar en el debate, controlar las pruebas y poder contribuir en la determinación de la responsabilidad de los imputados, de lo que se desprende que la referida Corte de Apelaciones actuó apegada a la ley, no vulnerándole a los aquí accionantes sus derechos constitucionales …”. De las sentencias transcritas se constata, que si bien no le está dado al Juez de Control considerar las causas de justificación alegada en la fase intermedia, menos aun puede entrar a considerar la misma en la fase más insipiente del proceso penal, como lo es la fase de investigación. Alegan los recurrentes que el Juzgado de Control no cumplió con lo previsto en el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, quien, en criterio de la defensa, no debió aceptar la precalificación jurídica ya que el Ministerio Público no presentó un solo elemento de convicción que comprometa a sus representados. En cuanto al punto de la precalificación esta Alzada estableció en párrafos anteriores que la misma es de carácter provisional y que puede variar con la presentación del acto conclusivo. Respecto a que no existe un solo elemento de convicción que comprometa a ROGER ALEXANDER RIVAS RONDON y ERICK ENRIQUE ESPINOZA LUCENA, advierte esta Alzada que el Ministerio Público, presentó ante el Juzgado de Control diversas actas de entrevistas y documentales, tales como: 1) Testimonio del ciudadano ANDRES ELOY GARCIA MORAN, C.I Nº 14.049.809, testigo referencial de los hechos. 2) Testimonio de la ciudadana MARYURI DEL VALLE MENDEZ PEREZ, C.I. Nº 19.643.271, testigo presencial del hecho. 3) Testimonio de la ciudadana IRAIDA JOSEFINA PEREZ TORREALBA, C.I. Nº 6.160.180, testigo referencial de los hechos. 4) Testimonio del ciudadano KEVIN DANIEL ANZOLA CARVAJAL, C.I. Nº 22.026.116, testigo referencia de los hechos. 5) Inspección Técnico Policial Nº 0587 de 24 de mayo de 2009, realizada por los funcionarios Detective Eduardo Martínez y Agente Hugo Rojas, adscritos a la Sub-Delegación Caricuao del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en el sitio del suceso ubicado en la primera entrada de Carapita, calle cinco de julio, vía pública, Parroquia Antímano. Asimismo se deja constancia de la inspección al cadáver de las víctimas. 6) Acta de levantamiento de cadáver Nº 340-05, de fecha 26 de mayo de 2009, suscrita por el Médico Forense Richard Marchan, adscrito a la División de Medicatura Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, realizado al cadáver de ERIC DESSIRETH BARRIOS TORREALBA. 7) Protocolo de Autopsia Nº 340-05 de fecha 26 de mayo de 2009, suscrita por la Anatomopatólogo Forense, Evelyn Díaz, adscrita a la División de Medicatura Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, practicado al cadáver de ERIC DESSIRETH BARRIOS TORREALBA. 8) Acta de levantamiento de cadáver Nº 241-05, de fecha 26 de mayo de 2009, suscrita por el Médico Forense Richard Marchan, adscrito a la División de Medicatura Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, realizado al cadáver de MAIKER ANTONIO BARRIOS TORREALBA. 9) Protocolo de Autopsia Nº 340-05 de fecha 26 de mayo de 2009, suscrita por la Anatomopatólogo Forense Franklin Pérez, adscrita a la División de Medicatura Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, practicado al cadáver de MAIKER ANTONIO BARRIOS TORREALBA. 10) Acta de trayectoria balística signada con el Nº 203 de fecha 25 de mayo de 2009, suscrita por el experto David Carrero, adscrito a la División de Análisis y Reconstrucción de Hechos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. 11) Levantamiento planimétrico Nº 285-09, suscrito por la experto Yulimar Pérez, adscrita a la División de Análisis y Reconstrucción de Hechos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, realizado en la calle real de Carapita, callejón 5 de julio. 12) Experticia Balística Nº 2426 de fecha 26 de mayo de 2009, suscrita por las expertas Yennifer Sanoja e Isley Morales, adscritas a la División de Balística del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. De la revisión de los elementos transcritos se evidencia que sí existen fundados elementos de convicción para presumir que los ciudadanos ROGER ALEXANDER RIVAS RONDON y ERICK ENRIQUE ESPINOZA LUCENA, son presuntamente responsables del hecho imputado por el Ministerio Fiscal, pues la testigo presencial de los hechos MARYURI DEL VALLE MENDEZ PÉREZ, señala que: “…(omissis)…Hoy como a las 04:00 horas de la mañana me encontraba en una fiesta que se celebraba, en la Calle 5 de Julio de Carapita (sic), cuando se inició una discusión entre MAIKER y otra persona a quien no conozco, luego llegó ENDER quien es primo de ERICK, a parar la pelea, ellos se quedaron tranquilos hasta que nuevamente MAIKER y ENDER empezaron a discutir y acabaron con la fiesta. Luego la gente empezó a irse del lugar y yo le digo ERIC DESSIRETH que le dijera a MAIKER que no fuéramos y empezamos a subir, luego ERICK, ENDER, ALEXANDER, CARLUCHO, GUGU, LALO, CABILLA, GIOVANI y su esposa MARISOL nos siguieron y ENDER empezó a discutir otra vez con MAIKER, luego ERICK el Policía le dice a ENDER quien es su primo, que si el problema era con él y ENDER le responde que no, que se quedara tranquilo, pero ENDER no le para y sigue discutiendo con MAIKER, por lo que ERICK al ver que seguía la discusión, se baja de su moto y se mete la mano en la pretina del pantalón como si fuera a sacar algo y se le va encima a MAIKER, ellos se quedan parados en la acera que está en el callejón, luego ERIC DESSIRETH se acerca a la discusión a fin de calmarlos y en ese momento escuchos unos tiros y yo agarro a ERIC DESSIRETH, para salir corriendo y como ella no quiso salir del lugar, yo solté (sic) y seguí corriendo hacia el callejón y escucho mas disparos y es cuando me da una crisis de nervios …”. Así también tenemos que, el testigo presencial del hecho KEVIN DANIL ANZOLA CARVAJAL, depuso ante los Órganos de Investigación que “…escuché una discusión, me dirijo hacia la platabanda y escucho unos disparos y cuando me asomo veo a MAIKEL que se encontraba en el piso y un sujeto tenía una pistola en la mano, vestido con una gorra negra que fue lo que le pude ver y vi a la hermana gritando pidiendo ayuda, el sujeto se volteó y le disparó y en la misma le siguió disparando a MAIKEL; escucho también a otro sujeto que se encontraba en la esquina del otro lado del muro con una chaqueta negra y gritaba MÁTALO, MÁTALO, RAPIDO VAMONOS…”. Aunado a lo anterior, además de la Inspección Técnico Policial N° 0587 de 4 de mayo de 2009, Acta de Levantamiento de Cadáver N° 340-05, Protocolo de Autopsia N° 340-05, Acta de levantamiento de Cadáver N° 241-05, Protocolo de Autopsia N° 241-05, Levantamiento Planimétrico N° 285-09, Experticia Balística N° 2426, consta el Acta de Trayectoria Balística N° 203, en la cual se concluye lo siguiente: “…01.- La víctima (BARRIOS TORREALBA MAIKER ANTONIO) para el momento de recibir las heridas por arma de fuego descritas en el protocolo de autopsia Nº 136-136211, de fecha 26 de mayo de 2009, se establece que la misma se encontraba con su parte posterior orientada hacia el origen de fuego; y el tirador se ubica hacia la parte atrás de la humanidad de la victima.- 02.- La victima (ERIC DESSIRETH BARRIOS) para el momento de recibir las heridas por arma de fuego descritas en el protocolo de autopsia Nº 136-136210, de fecha 26 de Mayo de 2.009, se establece que la misma se encontraba con la región cefálica parte posterior orientada hacia el origen de fuego; y el tirador se ubica hacia la parte de atrás de la humanidad de la victima.- 03.- En vista de que en los presentes protocolos de autopsias no se evidencia la presencia de tatuaje, se establece un índice de proximidad a DISTANCIA, es decir con una separación mayor a sesenta (60) centímetros entre las regiones anatómicas comprometidas y el arma de fuego que causo las heridas…”. En razón a lo antes señalado, se evidencia que el Ministerio Público sí presentó fundados elementos de convicción contra ROGER ALEXANDER RIVAS RONDON y ERICK ENRIQUE ESPINOZA LUCENA, para presumir que son responsables de los hechos en los que resultaron muertos BARRIOS TORREALBA MAIKER ANTONIO Y BARRIOS TORREALBA ERIC DESSIRETH. Arguye la Defensa que la Juez de Control, ignoró el análisis de los elementos de convicción para imponer una medida privativa de libertad, y admitiendo la precalificación en contra de nuestro defendido por el delito de homicidio calificado en grado de cooperador inmediato, sin existir la culpabilidad, además de que el hecho sea antijurídico. Al respecto, advierte esta Alzada que la recurrida sí indicó los elementos de convicción con los cuales estimó la participación de los imputados en el hecho, señalando al respecto que: “…(omissis)… En audiencia oral de fecha 01-06-09 la representación fiscal expone: Ratifico la solicitud de aprehensión en contra de los ciudadanos RIVAS RONDON ROGER ALEXANDER, por la comisión del delito de Homicidio Calificado por Motivos Fútiles e Innobles, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1º del Código Penal, en perjuicio de los ciudadanos BARRIOS TORREALBA MAIKER ANTONIO y BARRIOS TORREALBA ERIC DESIRETH y Uso Indebido de Arma de Fuego, y en relación al ciudadano ESPINOZA LUCENA ERIC, por los delitos de Homicidio Calificado por Motivos Fútiles e Innobles en Grado de Cooperador Inmediato, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1º del Código Penal, en perjuicio de los ciudadanos BARRIOS TORREALBA MAIKER ANTONIO y BARRIOS TORREALBA ERIC DESIRETH, los fundamentos de convicción son testimonio de ANDRES ELOY GARCIA MORAN, testimonio de MARYURI DEL VALLE MENDEZ PEREZ, testimonio de IRAIDA JOSEFINA PEREZ, testimonio de KEVIN ANZOLA CARVAJAL, asimismo se pudo recabar la inspección técnica policial Nº 0587 de fecha 24-05-2009, del lugar de los hechos, acta de levantamiento de cadáver Nro 340-05 de fecha 26-05-2009, protocolo de autopsia Nro 340-05 de fecha 26-05-2009, el otro levantamiento de cadáver Nro 241-05, de fecha 26-05-2009, protocolo de autopsia Nº 241-05, de fecha 26-05-2009, acta de trayectoria balística nro 203, levantamiento planimétrico nro 285-09, experticia balística nro 2426, a través de la investigación preliminar estima que la conducta no fue la de un enfrentamiento ya que de las experticias realizadas se observa que ambos occisos se encontraban de espalda a las personas que accionaron el arma que en este caso son esta dos persona, se encuentra lleno el artículo 250, hecho punible no prescrito, elementos de convicción señalados y hay peligro de fuga por lo que el artículo 251 indica la pena que se podría llegar a imponer y la magnitud del daño causado al quitarle la vida a dos persona inocentes, artículo 252 viven cerca del sector y son funcionarios policiales, por lo que ratifico la orden de aprehensión y se dicte la medida privativa de libertad en contra de estos ciudadanos…”. En base a lo expuesto, se ha constatado que efectivamente la recurrida sí señaló los elementos de convicción con los cuales basó el decreto de privativa de libertad, haciendo la salvedad que en esta etapa inicial del proceso, no puede exigírsele una motivación con relación a la culpabilidad o no de los imputados que como se ha dicho en el extenso de este fallo, no es procedente juicio de reproche alguno, menos aun una motivación exhaustiva como lo es en el caso de la audiencia preliminar o juicio oral y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 2799, de 14 de noviembre de 2002, cuando dejó establecido que: “…el Juez de Control sí expresó una motivación, la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto, si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral…”. Por otra parte, señalan los recurrentes que la decisión apelada está basada en un falso supuesto ya que solo se limita a señalar unos hechos sin indicar qué elementos probatorios puede constituir el tipo penal imputado a cada uno de sus defendidos. Como se indicó en párrafos anteriores la recurrida sí indico los elementos de convicción en los cuales basó el fallo apelado, no siéndole exigible al Juez de Control en esta etapa del proceso –fase preparatoria- analizar pruebas ni establecer la responsabilidad individual de cada uno de los imputados ya que ello corresponde a otra etapa del proceso. Señalan los apelantes que la recurrida le causó un gravamen irreparable, violando el debido proceso contemplado en los artículos 26, 44, 49 y 131 Constitucional y el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando admitió la precalificación jurídica. Al respecto advierte esta Alzada, que en modo alguno constituye un gravamen irreparable el hecho que el Juzgado de Control haya admitido la precalificación jurídica propuesta por el Ministerio Público, ya que, como se indicó en párrafos anteriores, la misma tiene carácter provisional, y puede variar una vez que el Ministerio Público presente el acto conclusivo. En el presente caso, el Juzgado de Control consideró, con los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público, y que fueron mencionados anteriormente, que existe un hecho punible que merece pena corporal, el cual es el delito de homicidio calificado por motivos fútiles e innobles, sancionado en el artículo 406.1 del Código Penal, y homicidio calificado por motivos fútiles e innobles en grado de cooperador inmediato, sancionado en el artículo 406.1 del Código Penal en relación con el articulo 83 eiusdem. Alegan que, de los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público, existe una violación grave al ordenamiento constitucional, en lo atinente al derecho a la defensa y derecho a ser oído, por cuanto no indica con qué elementos probatorios se va a demostrar la conducta de homicidio calificado en grado de cooperador inmediato en contra de su representando y cuales prueba compromete la conducta de la cada uno de los justiciables de autos. Reitera esta Alzada, que en esta etapa del proceso en la que aún no ha concluido la fase de investigación, no es posible determinar el grado de participación criminal de cada uno de los imputados, pues ello corresponde al Ministerio Público una vez que presente, de ser el caso, el escrito acusatorio. En esta etapa –fase de investigación- deben acreditarse los fundados elementos de convicción para presumir la participación de los imputados en el hecho, sin que ello comporte presentar plena prueba ya que ello corresponde a otra etapa de proceso como lo es la fase intermedia o de juicio. Señalan que la recurrida presenta vicio de inmotivación. De la revisión de la decisión apelada se observa que la misma cumple con lo exigido en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, pues contiene los datos de identificación del imputado, los hechos que se le atribuyen, las razones que fundamenten el peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad y la cita de las disposiciones legales aplicables; y a las referidas exigencias debe añadirse la indicación de la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no esté prescrita, así como los elementos de convicción de la autoría o participación del imputado en la comisión del hecho punible. Como colorario de lo precedentemente expuesto, y siendo que el Juzgado Décimo de Control Circunscripcional, en decisión de 2 de junio de 2009, estableció conforme a los parámetros del artículo 264 y 173 del Código Orgánico Procesal Penal, que están dados los extremos legales previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el artículo 251.2.3 y parágrafo primero, así como el artículo 252.2 del Código Orgánico Procesal Penal, para mantener la medida privativa de libertad contra los ciudadanos ROGER ALEXANDER RIVAS RONDON y ERICK ENRIQUE ESPINOZA LUCENA, por la presunta comisión del delito de homicidio calificado por motivos fútiles e innobles, sancionado en el artículo 406.1 del Código Penal, y homicidio calificado por motivos fútiles e innobles en grado de cooperador inmediato, sancionado en el artículo 406.1 del Código Penal en relación con el artículo 83 eiusdem, respectivamente, en perjuicio de BARRIOS TORREALBA MAIKER ANTONIO Y BARRIOS TORREALBA ERIC DESSIRETH, lo procedente en este caso es DECLARAR SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto el 8 de junio de 2009, por la defensa de los citados ciudadanos y en consecuencia se CONFIRMA el fallo aludido. Y así se decide. Se declara SIN LUGAR la solicitud de NULIDAD planteada toda vez que, no se constató violación al debido proceso, derecho a la defensa y derecho a ser oído de los ciudadanos antes mencionados durante el curso de la investigación adelantada por el Ministerio Público en los hechos por los cuales resultaron muertos BARRIOS TORREALBA MAIKER ANTONIO Y BARRIOS TORREALBA ERIC DESSIRETH. Y así también se decide. Se declara SIN LUGAR la solicitud de medida cautelar sustitutiva de libertad a favor de los mencionados ciudadanos, toda vez que, en el presente caso resulta improcedente tal pedimento dado que se encuentran acreditados los supuesto del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, tal como lo estableció la recurrida. Y así también se decide. DISPOSITIVA Con fundamento en los razonamientos de hecho y de derecho anteriormente expuestos, la Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la ley, declara SIN LUGAR el recurso de apelación planteado el 08 de junio de 2009, por los abogados ANDRES PUGA ZABALETA y JOHAN MANUEL PUGA GONZALEZ, defensores de confianza de los ciudadanos ROGER ALEXANDER RIVAS RONDON y ERICK ENRIQUE ESPINOZA LUCENA, y en consecuencia CONFIRMA la decisión dictada el 2 de junio de 2009, por el Juzgado Décimo de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó la privación judicial preventiva de libertad a los referidos ciudadanos, conforme a lo establecido en los artículos 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el artículo 251.2.3 y parágrafo primero, así como el artículo 252.2 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de homicidio calificado por motivos fútiles e innobles, sancionado en el artículo 406.1 del Código Penal, y homicidio calificado por motivos fútiles e innobles en grado de cooperador inmediato, sancionado en el artículo 406.1 del Código Penal en relación con el artículo 83 eiusdem, respectivamente, en perjuicio de BARRIOS TORREALBA MAIKER ANTONIO Y BARRIOS TORREALBA ERIC DESSIRETH. Publíquese la presente decisión, regístrese y diarícese en los libros correspondientes llevados por este Órgano Colegiado. Remítase la presente incidencia al Tribunal de origen en su debida oportunidad legal. Notifíquese a las partes la presente decisión. Dada, firmada y sellada en la Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la ciudad de Caracas a los dos (02) días del mes de julio de dos mil nueve 2009, a los 199° años de la Independencia y 150° de la Federación. LA JUEZ PRESIDENTE, YRIS YELITZA CABRERA MARTÍNEZ LA JUEZ PONENTE, EL JUEZ, MARÍA ANTONIETA CROCE ROMERO CÉSAR SÁNCHEZ PIMENTEL EL SECRETARIO, ABG. DANIEL ANDRADE En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el fallo que antecede. EL SECRETARIO, ABG. DANIEL ANDRADE Exp: Nº 2224-09 YC/MAC/CSP/da.