Caracas, 21 de julio de 2009 199° y 150° PONENTE: CÉSAR SÁNCHEZ PIMENTEL Exp. No. 2232-09-. Corresponde a esta Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la Fiscal Auxiliar Cuadragésima (40°) del Ministerio Público Penal del Área Metropolitana de Caracas, abogada Francia González Valderrama, conforme a lo dispuesto en el artículo 447 ordinal 5 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada el 12 de mayo de 2009, por el Juzgado Vigésimo Sexto (26°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual dictó medida cautelar sustitutiva de libertad, prevista en los artículos 256 ordinales 3, 4 y 8, a los ciudadanos Jairo Alejandro Guerrero Rojas y Herrera Omar Enrique. DE LA ADMISIBILIDAD El 7 de julio de 2009, esta Sala admitió el recurso de apelación interpuesto por la Fiscal Auxiliar Cuadragésima (40°) del Ministerio Público Penal del Área Metropolitana de Caracas, abogada Francia González Valderrama, conforme lo dispuesto en el artículo 447 ordinal 5 del Código Orgánico Procesal Penal, y dentro del término previsto en el artículo 448 eiusdem. Ahora bien, a los fines de resolver sobre el fondo del recurso conforme al encabezamiento del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Sala para decidir previamente observa lo siguiente: DE LA DECISIÓN IMPUGNADA El Juzgado Vigésimo Sexto (26°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el 12 de mayo de 2009, en auto de esa misma fecha dictó los siguientes pronunciamientos: “…DEL DERECHO: Establece el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal: “El imputado podrá solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad las veces que lo considere pertinente. En todo caso el juez deberá examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime prudente las sustituirá por otras menos gravosa. La negativa del tribunal a revocar o sustituir la medida no tendrá apelación" Ahora bien, el juez para revisar las medidas de coerción personal, debe examinar primeramente si las condiciones que motivaron la imposición de la medida han variado en el tiempo o si la misma resulta desproporcionada en relación con la gravedad del delito Imputado, dejando a discrecionalidad del juez, la sustitución de la misma por otra menos gravosa para el imputado. Si bien es cierto que el Código Orgánico Procesal Penal en su artículo 9, consagra el Principio de Afirmación de la Libertad, en el entendido de que la privación o restricción de la libertad, tiene carácter excepcional y su aplicación debe ser proporcional a la pena que podría llegar a imponerse, así mismo el artículo 244 de la ley adjetiva penal, establece la proporcionalidad expresada en el aludido artículo 9 del mismo texto legal. Es de destacar, que si bien el Código Orgánico Procesal Penal, establece la excepcionalidad y la necesidad que tocan a la privación o restricción de la libertad, también sus preceptos autorizan dichas limitaciones cuando las medidas cautelares sustitutivas de libertad sean Insuficientes para asegurar las finalidades del proceso penal, así como la permanencia del imputado en el proceso. Ahora bien, en el presente caso el representante del Ministerio Público en su escrito presentó formal acusación en contra del ciudadano JAIRO ALEJANDRO GUERRERO ROJAS, titular de la cédula de identidad N° V.-10.030.573, por la presunta comisión del delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 numeral 3 y 4 del Código Penal, en perjuicio de la ciudadana EVARISTA ELIZABETH MARIN BORGES, delito que establece una pena de CUATRO (4) A OCHO (8) AÑOS DE PRISIÓN, y en virtud de que existen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado de autos es autor o partícipe de los hechos, así como una presunción razonable por las circunstancias del caso en particular de Peligro de Fuga, tomando en consideración la pena que podría llegar a imponerse, la magnitud del daño causado y la conducta predelictual del imputado de autos, resultando desproporcionada la Privación de Libertad, siendo que la victima en el presente caso, no se ha presentado, con la gravedad 'del hecho que siendo notificada telefónicamente por la secretaria del despacho tal como cursa al folio 234 de la segunda pieza, no hizo acto de presencia a la mencionada audiencia preliminar, considera quien aquí decide que lo procedente y ajustado a derecho es ACORDAR CON LUGAR la solicitud de Revisión de Medida solicitada por el DR. ROGER FLORES, Defensor Público N° 100, de conformidad con lo establecido en el articulo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se SUSTITUYE Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad del ciudadano ALEJANDRO GUERRERO ROJAS, titular de la cédula de identidad N° V.- 10.030.573, dictada por este Tribunal en fecha 04 de marzo de 2008, de conformidad con lo establecido en los artículos 264 del Código Orgánico Procesal y en consecuencia, dicho recurso se extiende al ciudadano HERRERA OMAR ENRIQUE, titular de la Cédula de Identidad N° V- 16.030.573, de conformidad con lo previsto en el artículo 438 del Código Orgánico Procesal Penal, en tal sentido se sustituye a favor de los ciudadanos JAIRO ALEJANDRO GUERRERO ROJAS, titular de la cédula de identidad N° V-10.030.573 y HERRERA OMAR ENRIQUE, titular de la Cédula de Identidad N° V- 16.030.573, SUSTITUYE la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por una menos gravosa como lo es una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, prevista en los articulas 256 en sus ordinales 3 4 y 8 en relación con el articulo 258 todos del Código antes citado, consistente en Régimen de Presentaciones cada 20 días por ante la Oficina de presentaciones de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, una vez que presenten por ante este despacho uno o mas fiadores o más que acreditan ingresos de hasta cincuenta unidades 50 Unidades Tributarias cada imputado, tener constancia de Residencia y Buena Conducta. Y ASI SE .DECIDE.- DECISION Por todos los razonamientos anteriormente expuestos este Juzgado Vigésimo Sexto de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA CON LUGAR, lo solicitado por el DR. ROGER FLORES, Defensor Público N° 100, en su carácter dé Defensor del ciudadano JAIRO ALEJANDRO GERRERO ROJAS, en consecuencia SUSTITUYE la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por una menos gravosa como lo es una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, prevista en los artículos 256 en sus ordinales 3 4 Y 8 en relación con el artículo 258 todos del Código antes citado, consistente en Régimen de Presentaciones de este circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, una vez que presenten por ante este despacho uno o mas fiadores o más que acreditan ingresos de hasta cincuenta unidades 50 Unidades Tributarias cada imputado, tener constancia de Residencia y Buena Conducta., lo cual se extiende al ciudadano y (sic) HERRERA OMAR ENRIQUE, titular de la Cédula de Identidad N° V- 16.030.573, esto de conformidad con lo previsto en el artículo 438 del Código Orgánico Procesal. Y ASI SE DECIDE.-…Omissis…”. DE LA APELACIÓN INTERPUESTA La Fiscal Auxiliar Cuadragésima (40°) del Ministerio Público Penal del Área Metropolitana de Caracas, abogada Francia González Valderrama, expuso en el escrito de apelación lo siguiente: (…omissis…) CAPITULO III FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN VIOLACIÓN AL ARTICULO 447. ORDINAL 5TO. DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL. AL CAUSAR UN GRAVAMEN IRREPARABLE QUE MODIFIQUE LA MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTDAD SIN QUE HAYAN VARIADO LAS CIRCUNSTANCIAS QUE LA MOTIVARON. ESTANDO LATENTE EL PELIGRO DE FUGA. De lo antes descrito ciudadanos Magistrados de Corte de Apelaciones, se observa tal como consta en la decisión de la ciudadana Juez, se deja constancia que la victima fue notificada telefónicamente por la Secretaría del Despacho, (lo cual riela al folio 234, de la segunda pieza del expediente), y no hizo acto de presencia; Observando esta representación Fiscal que la victima fue notificada debidamente por parte del Órgano Jurisdiccional, toda vez que la ley establece su notificación por cualquier medio de comunicación interpersonal, solo deberá el ciudadano Juez dejar constancia en actas de la notificación de la victima, y se procederá a realizar la Audiencia Preliminar; Es por ello que no entiende esta Parte Fiscal, los motivos que conllevaron a la ciudadana Juez Vigésimo Sexto (26) en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a revisar la Medida de Privación de Libertad solicitada por la Defensa de los imputados, ya que no han variado las circunstancias por la cual se decretó la misma en su oportunidad y siendo la victima debidamente notificada por el Tribunal (tal como lo establece el artículo 184 del Código Orgánico Procesal Penal), y por el Ministerio Público, pues es importante destacar que para la fecha 09 de Marzo de 2009, en la cual estaba fijada la Audiencia Preliminar en el presente caso, y no se llevó a cabo por falta de traslado de los imputados, la representación Fiscal informó verbalmente a la Secretaria, que la victima fue Notificada por parte del Ministerio Público, mediante Acta-de fecha 18 de Diciembre de 2008, la cual cursa en el expediente interno de esta Fiscalía, por lo que se le indicó que la misma sería consignada en el acto de celebrarse la Audiencia Preliminar en mención. No obstante cabe destacar que no puede considerarse que han variado las circunstancias para que proceda la revisión de una Medida Privativa de Libertad, con la incomparecencia de la victima y aún más cuando el Órgano Jurisdiccional no haya agotado las vías necesarias para la Notificación respectiva a la víctima, sin embargo no es el caso que nos ocupa, ya que la víctima de la presente causa, fue debidamente notificada por ese Órgano Jurisdiccional, tal como consta en la decisión dictada en fecha (12.05.2009). Considerándose dicha decisión no ajustada a Derecho, ya que con lo aquí decidido se desnaturaliza totalmente la Finalidad de la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad y como consecuencia se desampara a la víctima, lo cual no puede permitirse al Estado, por mandato Constitucional, contemplado en el artículo 30, último aparte, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 118 y 119 ambos del Código Orgánico Procesal Penal. Se aprecia de la decisión dictada por el Juzgado Vigésimo Sexto (26) de Primera Instancia en Función de Control del Área Metropolitana de Caracas, que si bien es cierto, en la fecha en que se llevó a cabo la Audiencia Para Oír al imputado, ese Tribunal acordó la Medida Privativa de Libertad, siendo que el Ministerio Público dentro del lapso legal oportunamente presentó Acusación en contra de los imputados, no es menos cierto que se demuestra con ello que efectivamente no han variado las circunstancias que generaron la Medida Privativa de Libertad, dictada en su oportunidad por el aludido Órgano Jurisdiccional. Toda vez que esta Representación Fiscal, recabó todas las pruebas necesarias y pertinentes a los fines de demostrar la participación directa de los imputados en la perpetración del hecho punible en estudio, los cuales fueron presentados ante el Tribunal Competente. No siendo dichos elementos probatorios desvirtuados en ninguna oportunidad por parte de la Defensa de los imputados JAIRO ALEJANDRO GUERRERO ROJAS y HERRERRA OMAR ENRIOUE…” DE LA CONTESTACION A LA APELACIÓN La Defensora Pública Nonagésima Primera (91°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, abogada Norah Carolina Hernández Casanova, en su condición de defensora del ciudadano Omar Enrique Herrera, expuso en el escrito de de contestación a la apelación lo siguiente: “…Quien suscribe, NORAH CAROLINA HERNANDEZ CASANOVA, y Defensora Pública penal Nonagésima Primera (91°) penal, adscrito a la Defensa Pública, Circunscripción Judicial del Distrito Capital de la Ciudad de Caracas, procediendo en este acto en mi carácter de Defensor del ciudadano: OMAR ENRIQUE HERRERA, a quienes se le sigue causa por la presunta comisión de los delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el articulo 453 ordinales 3° y 4° del código penal, causa esta distinguida con el número 11549-08 26°C (nomenclatura llevada por ese Tribunal), ante usted y de conformidad a lo establecido en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, ocurro a los fines. de dar contestación al recurso de apelación Interpuesto por el ciudadano Fiscal Cuadragésima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha Veinte (20) marzo del presente año, siendo notificada esta defensa en fecha nueve (09) del presente mes y año, contra la decisión proferida por ese Tribunal, en fecha 12 de Mayo de 2009, en conexión con lo dispuesto en lo (sic) artículo 49 numerales 1, 2 y 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, a tal efecto expongo: En fecha, 04-03-08, se realizó el acto de audiencia de presentación de imputado, mediante se acordó Medida Privativa Judicial de Libertad en contra de mi representado, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el articulo 453 ordinales 3° y 4° del código penal. En fecha 12 de Mayo del corriente año el Tribunal Vigésimo Sexto (26°) de Primera Instancia en funciones de Control de Caracas acuerda la medida cautelar Sustitutiva de Libertad conforme al artículo 256 ordinales 3°, 4° Y 8° del Código Orgánico Procesal Penal, fijándose Treinta (30) Unidades Tributarias, por lo que cada imputado deberá presentar dos (02) fiadores que devenguen un sueldo mensual equivalente a las unidades Tributarias antes señaladas. En fecha Veinte (20) de Mayo del año dos mil nueve (2009), el Representante del Ministerio Público apela de la decisión dictada por el Tribunal en fecha 12-05-2009. En la cual otorgoóa mi representado medida cautelar sustitutiva de libertad con fiadores. Así las cosas, el recurrente, manifiesta en su escrito de apelación, que el juez de control emitió un fallo, con prescindencia absoluta de motivación aduciendo en su conclusión que desprendiéndose de esta situación que las circunstancias que dieron lugar al decreto previo, han variado circunstancialmente, por lo que se considera y ajustado a derecho, acordar la medida cautelar sustitutiva de libertad conforme al artículo 256 ordinales 3°, 4° Y 8° del Código Orgánico Procesal Penal. Estima el Fiscal del Ministerial Publico que no han variado las circunstancias que llevaron al Juez A quo a dictar la medida Preventiva Privación de Libertad dado que se trata de la misma victima, los mismos imputados, la misma calificación jurídica y los mismos elementos de interés criminalísticos. Alega también que las condiciones por el cual se le sigue causa exceden en su límite máximo de los 08 años. Además que las condiciones de tiempo modo y lugar de la aprehensión no han variado ... manifiesta la vindicta Pública también en su escrito de apelación que los imputados siguieran privados de su libertad hasta la celebración de la audiencia de prorroga, así como el reconocimiento en rueda de individuos y el acto formal de imputación ... alega el fiscal del Ministerio Público que en diferentes oportunidades los imputados no abordaron la unidad de transporte para ser trasladados al Palacio de Justicia. La ley no puede relajarse por el libre convencimiento de las partes, y siendo el Derecho a la Defensa una garantía de rango Constitucional, un poder y una actividad, en sentido amplio se liga al principio del debido proceso y todos los que son sus consecuencias y en sentido restringido, es la concordancia oposición a la acción penal frente a la jurisdicción, no puede pretender la Representación Fiscal, mantener privados de su libertad a unos ciudadanos, aun violándose el cumplimiento de la ley. “En tal sentido la Defensa estima, que: la decisión proferida por el Juzgado Vigésimo Sexto (26) de Primera Instancia en Funciones de Control, cumple con lo disciplinado en los artículos 250, y 256 del Código orgánico Procesal Penal en el sentido que habían transcurrido mas de treinta días sin que el fiscal del ministerio Publico hubiese presentado acto conclusivo, aunado que la medida cautelar se otorgo habiendo trascurrido mas de cuarenta y tres días en los que los imputados fuesen privados de su libertad. El artículo 49 numerales 1, 2 y: 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues: en la misma se describen las circunstancias de hecho y de derecho que se argumentaron en el acto de la audiencia de presentación de imputados y que sirvieron de fundamento para decretar la medida cautelar sustitutiva de libertad, razón por la cual se solicita de la Sala de la Corte de Apelaciones que haya de conocer del recurso, lo desestime por manifiestamente infundado por. haber ausencia de presupuesto en congruencia con el sistema de impugnación vigente, no obstante lo contemplado en el artículo 437 del citado Texto Legal, pues existiendo normas adjetivas que disciplinan los requisitos mínimos para la admisibilidad del recurso interpuesto, tal como lo dispone el artículo 447 ejusdem, cuya inobservancia impide a la Sala de la Corte de Apelaciones que le corresponda su conocimiento, emitir cualquier pronunciamiento de fondo del asunto sometido a consideración. La Defensa considera por otra parte que el recurso de apelación no debe admitirse también por cuanto el acto de Audiencia Preliminar a (sic) sido Diferido en Doce (12) oportunidades en las fechas: 08/04/2008, 27/05/2008, 26/06/2008, 18/07/2008, 22/08/2008, 06/11/2008, 02/12/2008, 18/12/20008, 19/01/2009, 10/02/2009, 09/03/2009 y 02/04/2009, por diversos motivos no imputables a mi defendido ni a la Defensa Pública, siendo que la víctima en el presente caso, no se ha presentado, con la gravedad del Hecho que siendo notificada en reiteradas oportunidades por la secretaría tal como cursa en el folio 234 de la segunda pieza, habiendo transcurrido mas de UN (01) AÑO, TRES (03) MESES Y SEIS (06) DIAS, detenido, es por ello que el presente recurso de apelación es extemporáneo y así debe declararlo la sala que conozca de] mismo, y así lo solicita esta defensa que sea declarado SIN LUGAR el recurso de Apelación interpuesto por la Vindicta Publica…” DE LA CONTESTACION A LA APELACIÓN El Defensor Público Centésimo (100°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, abogado Roger Flores, en su condición de defensor del ciudadano Guerrero Rojas Jairo Alejandro, expuso en el escrito de de contestación a la apelación lo siguiente: “…Quien suscribe, ROGERS FLORES, defensor Público 100° Penal del área metropolitana de Caracas, en mi carácter de defensor del ciudadano GERRERO ROJAS JAIRO ALEJANDRO, portador de la cédula: de Identidad N° 16.030.573, ante ustedes, muy respetuosamente ocurro, encontrándome dentro del lapso legal previsto en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de dar contestación al recurso de apelación interpuesto por los Fiscales 40° del Área Metropolitana de Caracas, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Vigésimo Sexto de Control de este circuito Judicial Penal, en fecha 12/05/2009, mediante la cual decreta medida cautelar sustitutiva de privación de libertad, de conformidad con lo establecido en los ordinales 3° y 8° del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, en los términos siguientes: (…) Esta defensa con todo respeto primero que nada quiere resaltar que mi defendido ha estado privado de su libertad durante quince (15) meses desde cuando ha debido serle revisada la medida por lo menos 5 veces de oficio por el tribunal y que durante este largo tiempo se han solicitado reiteradamente revisiones de medida, sin que haya sido proveído por ese tribunal; así las cosa (sic) honorables juez, todos los principios de nuestro actual proceso acusatorio tienden a preservar el principio constitucional de libertad como regla, tomando en cuenta además la crisis carcelaria que ha acentuado notablemente y mas aun donde se encuentra recluido mi defendido Jairo Rojas (YARE). El juzgado de control, mediante auto fundado decretó la medida judicial privativa de libertad contra mi defendido, por encontrar satisfechos los extremos de conformidad con el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual no es óbice para que el juez, ejerciendo las mismas facultades conferidas en dicho ordenamiento adjetivo penal pueda, a tenor de lo pautado en el artículo 264 y, tomando en cuenta la concurrencia de los extremos para la aplicación de la medida privativa, aplicar una medida distinta, menos gravosa que considere suficiente para garantizar las resultas del proceso. Es así que el juzgado, no obstante el hecho imputado y los elementos de convicción aportados por el Ministerio Público, consideró que a través de una libertad ambulatoria podía garantizarse las resultas del proceso, sin conculcar los derechos previstos en los artículos 44 y 49 constitución, es decir, la libertad y el debido proceso. Por su (sic) el Ministerio Publico denuncia que no han variado las circunstancias sin embargo el órgano jurisdiccional estudio, valorado y tomo en cuenta para su decisión circunstancias como: 1.- El peligro de fuga el cual no es procedente para el caso que nos ocupa conforme al articulo 251 del Código Orgánico Procesal Penal que establece que se presume dicho peligro de fuga para los casos con penas igual o mayores a 10 años. 2.- El peligro de Obstaculización, situación qué es evidente que ha variado por la simple razón que ya no estamos en la etapa de investigación. 3.- La magnitud del daño causado, un delito que a todas luces se observa que no es grave, pluriofensivo, o merecedor de una pena de alta entidad. 4.- La falta de interés por parte de la víctima visto que la misma no ha comparecido a las diversas notificaciones hechas eficientemente por ese tribunal inclusive telefónicamente, razón por la cual se ha diferido el acto de Audiencia preliminar en diversas oportunidades no siendo imputables a mi defendido el motivo de estos diferimientos. 5.- El tribunal considero la conducta predelictual de los acusados, y mas haya de ello esta defensa se permite invocar lo establecido en el articulo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela visto que no es mas que la Presunción de Inocencia; en razón de que si bien es cierto que el Ministerio Publico presento acusación en contra de mi defendido no es menos cierto que no se ha comprobado su culpabilidad, siendo este inocente hasta que no se demuestre lo contrarió…” CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Esgrime la apelante, que no se entienden los motivos que conllevaron a la Juez a quo a revisar la medida de privación de libertad solicitada por la defensa, ya que no han variado las circunstancias que originaron su decreto. Agrega que, la audiencia preliminar fijada para el 9 de marzo de 2009, no se llevó a cabo por falta de traslado de los imputados, significando que la victima fue notificada por parte del Ministerio Público mediante acta del 18 de diciembre del 2008, agregando que el Órgano Jurisdiccional no ha agotado las vías necesarias para su notificación oportuna. Significó la recurrente que con la decisión se desnaturaliza la finalidad de la medida privativa judicial preventiva de libertad, y se desampara a la victima, enfatizando que no han variado las condiciones que generaron la medida de privación de libertad. Ahora bien esta Sala a los fines de decidir, observa que en la decisión recurrida se expresó lo siguiente: “…existen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado de autos es autor o partícipe de los hechos, así como una presunción razonable por las circunstancias del caso en particular de Peligro de Fuga, tomando en consideración la pena que podría llegar a imponerse, la magnitud del daño causado y la conducta predelictual del imputado de autos, resultando desproporcionada la Privación de Libertad, siendo que la victima en el presente caso, no se ha presentado, con la gravedad del hecho que siendo notificada telefónicamente por la secretaría del despacho tal como cursa al folio 234 de la segunda pieza, no hizo acto de presencia a la mencionada audiencia preliminar, considera quien aquí decide que lo procedente y ajustado a derecho es ACORDAR CON LUGAR la solicitud de Revisión de Medida solicitada por el Dr. ROGER FLORES…” Del contenido del anterior fragmento de la decisión recurrida, se observa que la Juez a quo solo se limitó a fundarla en la circunstancia de que la víctima no ha comparecido a la celebración de la audiencia preliminar, argumento que por sí solo no es suficiente, puesto que el mantenimiento o variación de una de las medidas de coerción personal consagradas en los artículos 250 y 256 del Código Orgánico Procesal Penal, requieren de una motivación exhaustiva que necesariamente ha de tocar lo atinente a la vigencia o no de los denominados por la doctrina como el fumus boni juris y el periculum mora, relativos a las condiciones a que se refiere el artículo 250 de la norma adjetiva penal, en sus tres numerales, los cuales pueden ser satisfechos con una medida menos gravosa para los imputados, según lo prevé el artículo 256 ejusdem. La Juez a quo, no cumplió con el deber que le impone la tutela judicial efectiva de dictar una decisión suficientemente fundada en Derecho y en los hechos, debiéndose destacar que en las medidas de coerción personal, los administradores de justicia se encuentran particularmente obligados, dado el bien jurídico de la libertad afectado, a dictar decisiones esmeradamente fundadas, tal y como lo dispone el artículo 246 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual reza: “… las medidas de coerción personal solo podrán ser decretadas conforme a las disposiciones de este Código, mediante resolución judicial fundada. Esta se ejecutará de modo que perjudique lo menos posible a los afectados…” Igualmente, el Legislador consagró en forma genérica la motivación de las decisiones judiciales previendo como castigo a su ausencia la nulidad, tal y como se desprende del contenido del artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual dispone: “Las decisiones del tribunal serán emitidas sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación.” En tal sentido es conducente citar sentencia de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, del 31 de octubre de 2000, con ponencia del magistrado JORGE L. ROSELL SENHENN, en la cual mantuvo: “el ejercicio de la función judicial debe traducirse en el dictado de sentencias que suministren razones suficientes de sus conclusiones (…) La falta de fundamentación no se refiere tanto a la ausencia absoluta de tal extremo, sino a una enunciación de motivos notoriamente desprovista de toda fuerza de convicción...” De igual manera, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en lo que respecta a la motivación, en sentencia N° 891 del 13 de mayo de 2004, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, sostuvo: “… La obligación de motivación de los fallos es uno de esos requisitos y constituye una garantía contra el atropello y el abuso, precisamente porque, a través de aquélla, es posible la distinción entre lo que es una imposición arbitraria de una decisión y lo que es una sentencia imparcial…” En el presente caso es evidente que la decisión judicial impugnada no cumplió con las exigencias establecidas en los artículo 173 y 246 del Código Orgánico Procesal Penal, puesto que la recurrida para decretar la Medida Cautelar Sustitutiva, señala de manera incongruente que: “…existen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado de autos es autor o partícipe de los hechos, así como una presunción razonable por las circunstancias del caso en particular de Peligro de Fuga, tomando en consideración la pena que podría llegar a imponerse, la magnitud del daño causado y la conducta predelictual del imputado de autos…”, requisitos exigibles para la procedencia de la Medida Privativa de Libertad, no obstante para justificar la medida acordada de manera escueta solamente hizo alusión a la incomparecencia de la víctima a la audiencia preliminar, “con la gravedad del hecho que siendo notificada telefónicamente por la secretaría del despacho tal como cusa al folio 234 de la segunda pieza, no hizo acto de presencia…”, sin analizar los motivos de su ausencia, ni las medidas tomadas por el Tribunal a tal efecto, y sin considerar la permanencia o no en el actual estado del proceso de las circunstancias que dieron lugar al dictado de la privación judicial preventiva de la libertad en contra de los ciudadanos subjudice, por lo que ante la evidente falta de motivación, el único remedio procesal es acordar la nulidad de la decisión impugnada, según lo dispuesto en los artículos 190 y 196 del instrumento adjetiva penal, y ordenar a otro Tribunal de Control distinto a éste, que se pronuncie fundadamente, atenido a lo dispuesto en el artículo 246 del Código Orgánico Procesal Penal, con relación a la solicitud de revisión de medida presentada, según lo previsto en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, por el ciudadano Defensor Público Centésimo (100°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, abogado Dr. Roger Flores, en su condición de defensor del ciudadano Jairo Alejandro Guerrero Rojas, el 22 de abril de 2009. Y así se declara. DISPOSITIVA Con fundamento en los razonamientos de hecho y de derecho anteriormente expuestos, esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la ley, de conformidad con lo previsto en los artículos 173, 191 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal decreta la nulidad absoluta de la decisión dictada el 12 de mayo de 2009, por el Juzgado Vigésimo Sexto (26°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual dictó Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, prevista en el artículo 256 ordinales 3, 4 y 8, a los ciudadanos Jairo Alejandro Guerrero Rojas y Herrera Omar Enrique, y en consecuencia se acuerda que otro Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, decida motivadamente la solicitud presentada, por el ciudadano Defensor Público Centésimo (100°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, abogado Dr. Roger Flores, el 22 de abril de 2009, en su condición de defensor del ciudadano Jairo Alejandro Guerrero Rojas, de conformidad con lo establecido en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal. En razón de la declaratoria de nulidad, se mantiene vigente la medida de privación judicial preventiva de libertad, decretada el 4 de marzo de 2008, por el Juzgado Vigésimo Sexto (26°) de Primera Instancia en Funcione de Control del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en contra de los ciudadanos Jairo Alejandro Guerrero Rojas y Herrera Omar Enrique, de conformidad con lo establecido en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal. Se ordena al Juez a quo proveer lo conducente, a los fines de dar cumplimiento a la presente decisión. Se declara con lugar el recurso de apelación interpuesto por la Fiscal Auxiliar Cuadragésima (40°) del Ministerio Público Penal del Área Metropolitana de Caracas, abogada Francia González Valderrama, conforme lo dispuesto en el artículo 447 ordinal 5 del Código Orgánico Procesal Penal. Publíquese la presente decisión, regístrese y diarícese en los libros correspondientes llevados por este Órgano Colegiado. Remítase la presente incidencia a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos, y remitir copia de la presente decisión al Tribunal de origen en su debida oportunidad. LA JUEZ PRESIDENTE, YRIS YELITZA CABRERA MARTÍNEZ EL JUEZ PONENTE, LA JUEZ, CÉSAR SÁNCHEZ PIMENTEL MARÍA ANTONIETA CROCE ROMERO EL SECRETARIO, DANIEL ANDRADE En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el fallo que antecede. EL SECRETARIO, DANIEL ANDRADE Exp: Nº 2232-09 YC/MAC/CSP/DA/jcfm.-.