REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
En su nombre:
JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL
EXPEDIENTE Nº 8472
El 16 de junio de 2009, los abogados CARLOS GUEVARA SOLANO, CLAUDIA NÚÑEZ CÓRDOVA, RAFAEL CONTRERAS MILLÁN, RODRIGO PÉREZ BRAVO, MARIELA MENDOZA VELÁSQUEZ Y JESSENIA PADILLA GONZÁLEZ, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nos. 11.677.200, 3.017.078, 5.533.631, 3.224.011, 11.213.125 y 15.871.603, respectivamente, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo los Nos. 28.575, 21.258, 28.193, 9.277, 78.321 y 135.376, obrando con el carácter de apoderados judiciales del ciudadano ANTONIO LEDEZMA, titular de la cédula de identidad No. 4.558.712, representación que se evidencia de instrumento poder que corre inserto a los folios 12, 13 y 14 del expediente, interpusieron ante el Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en funciones de Distribuidor de causas, recurso contencioso administrativo de nulidad contra el acto administrativo contenido en la Resolución No. 002, de fecha 14 de mayo de 2009, dictada por la Jefa de GOBIERNO DEL DISTRITO CAPITAL.
En el mismo escrito solicitaron se decrete medida cautelar innominada, ordenando la suspensión de los efectos del acto recurrido, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 585 y parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil.
Asignado por distribución el libelo a este Juzgado Superior, por auto de fecha 7 de julio de 2009 se admitió el recurso y ordenó practicar las notificaciones de ley.
Efectuado el estudio de las actas que conforman el presente expediente, procede este Juzgado Superior a resolver la solicitud de medida cautelar formulada por la parte actora, para lo cual observa:
La pretensión del actor está dirigida a obtener la declaratoria de la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución No. 002, de fecha 14 de mayo de 2009, dictada por la Jefa de Gobierno del Distrito Capital, mediante la cual designó al ciudadano Angel William Martínez Quintana como Primer Comandante del Cuerpo de Bomberos; y asimismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, se dicte medida cautelar innominada ordenando la suspensión de los efectos del acto recurrido, mientras dure el presente juicio.
Ahora bien, se conceptualiza este tipo de cautelares (innominadas) como aquellas cuyo contenido no se encuentra establecido en la ley, producto del poder cautelar del juez, quien (a solicitud de parte) puede decretarlas y ejecutarlas siempre que las considere necesarias para evitar una lesión inminente, actual y concreta, o para evitar su continuación, previniendo con ello que el fallo quede ilusorio en su ejecución, por ser su finalidad primaria la de evitar que una de las partes lesione irreparablemente el derecho de la otra parte debatido en el proceso.
Para su decreto debe el Juez verificar que estén presentes las condiciones de admisibilidad de toda cautela, a saber: 1) La existencia de un proceso principal (pendente litis, por instrumentalidad inmediata), 2) La ponderación de los intereses generales, y 3) El análisis de los intereses en juego (principio de proporcionalidad).
Mediante el examen de las citadas condiciones se efectúa un juicio de “admisibilidad” de la pretensión cautelar, a través del cual el juez verifica que la pretensión principal haya sido admitida, por ser esta una condición necesaria para la validez de la medida, es decir, que exista un “proceso”, salvo que se trate de medidas cautelares extralitem para lo cual se requiere previsión expresa de la Ley, como ocurre en materia de derecho de autor, en materia de bienes gananciales y su eventual protección para prevenir que estos se dilapiden por actos efectuados de manera dispendiosa por uno sólo de los cónyuges, en el derecho marítimo, en el contencioso tributario, en materia de menores, etc.
En segundo lugar debe el juez ponderar los intereses generales, pues toda la actividad del Poder Público debe tomar en cuenta la posible afectación de los intereses de la sociedad como cuerpo jurídico-político, con mayor énfasis, en un Estado Social de Derecho y de Justicia como el nuestro, colocando en una balanza los intereses privados y particulares del peticionario de la medida y los “efectos” que tal medida pueda tener en el normal desenvolvimiento de la vida social.
En tercer lugar, el juez debe establecer la adecuada “proporcionalidad” de la medida, comparando los efectos que esta comporta para el solicitante y los efectos que su decreto pueda tener frente a la parte afectada, pues, la “garantía cautelar del justiciable” no puede afectar, más allá de los límites tolerables, la posición y los derechos de la parte afectada, con lo cual, al verificarse el cumplimiento de ambos requisitos, la medida resulta admisible.
Determinada la existencia de las condiciones anotadas, debe el juez constatar que estén satisfechos en el caso concreto los requisitos establecidos en la ley para las medidas típicas, a saber: el fumus boni iuris y el periculum in mora, y además, el requisito que específicamente exige el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil para el decreto de las medidas cautelares innominadas, esto es, el periculum in damni.
El fumus boni iuris debe entenderse como una posición jurídica tutelable, es decir, una posición jurídica que el pretendiente posee y de la cual se derivan intereses jurídicos que merecen tutela. Esta “posición” jurídica puede derivarse de “relaciones jurídicas” o de “situaciones jurídicas”, en ambos casos, se generan derechos e intereses que se debaten en el proceso. Constituye un “cálculo de probabilidad”, y en nuestra doctrina se ha manejado como un juicio de verosimilitud del derecho alegado, para referirse a una posición jurídica que se desprende de las relaciones jurídicas o situaciones jurídicas que se debaten en el proceso. Para la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, este requisito constituye el fundamento legitimador de la pretensión cautelar al establecer en su jurisprudencia que sólo quien ostenta un interés jurídico en juicio está habilitado para pretender su prevención, y hacia ello tiende, efectivamente la comprobación de este requisito.
El periculum in mora o temor fundado de infructuosidad del fallo o de inefectividad del proceso, se justifica, pues la teoría general de la cautela explica que las llamadas “medidas cautelares” las adopta el juez, en el marco de un proceso o fuera de éste, para “garantizar” que la futura ejecución del fallo no quede ilusoria, o que, a pesar de la posibilidad de ejecución, esta no sea capaz de reparar, o sean de muy difícil reparación situaciones objetivas ocurridas durante la tramitación del procedimiento. Por ello se afirma que la tutela cautelar garantiza la “eficacia” del fallo y la “efectividad del proceso”, se trata, conforme a la doctrina más calificada, de “situaciones objetivas” apreciadas por el juzgador, y se refiere a hechos que pueden ser “apreciados hasta por terceros” y que revelan como “manifiesta”, “patente” y clara la eventual lesión a los derechos debatidos en juicio.
El último y tercer requisito de carácter especial y concreto, denominado por la doctrina periculum in damni o peligro de daño inminente, distinto del que se exige para acordar las medidas típicas, se determina por la existencia de un fundado temor de que una de las partes (por su conducta) amenace con infringir daños irreparables en los derechos de la otra parte, concibiéndose por ello como una suerte de amparo dentro del proceso dirigido a prevenir conductas específicas.
En el presente caso solicita el actor se suspendan los efectos del acto recurrido, mediante el decreto de una medida cautelar innominada, por conducto de la cual se le impida al Jefe de Bomberos del Distrito Capital, ejercer su cargo, mientras se decida el fondo de la cuestión debatida en el presente recurso de nulidad.
Ahora bien, el riesgo o amenaza que se alegue como capaz de ocasionarle al solicitante la ejecución del acto recurrido, para la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, debe “…estar sustentada en un hecho cierto y comprobable que deje en el ánimo del sentenciador la certeza que, de no suspenderse los efectos del acto, se le estaría ocasionando al interesado un daño irreparable o de difícil reparación por la definitiva. Por tanto, no es suficiente alegar los presuntos daños, ni mucho menos simplemente aludir a la normativa supuestamente vulnerada.” (Sentencia de fecha 20 de marzo de 2002, caso: Marvin Enrique Sierra).
Esta amenaza o hecho capaz de ocasionarle al actor los daños de difícil reparación por la sentencia definitiva, según se señala en el libelo, se funda en el supuesto “riesgo real de que no pueda ser prestado el servicio de Bomberos, muy especialmente en los Municipios ajenos al Distrito Capital o al menos su prestación está severamente limitada por la decisión recurrida. Cualquier hecho o acontecimiento que debe ser resuelto por el servicio bomberil y no sea atacado adecuadamente por las circunstancias explicadas suficientemente en este escrito, será de imposible reparación por la decisión definitiva de este recurso.” (folio 7 del expediente), alegato que, a criterio de este juzgador, no basta por sí solo para demostrar los supuestos daños que se denuncian, por no constar en autos prueba suficiente de que exista en el caso sub examine una situación de imposible o difícil reparación por la definitiva.
Por tal motivo, examinados como han sido los mencionados elementos en el caso concreto, considera este Tribunal que las razones invocadas por el recurrente son insuficientes para acreditar el periculum in mora como requisito de procedencia de la medida cautelar que solicita, motivo por el cual, debe forzosamente desestimarse esta última. Así se decide.
DECISIÓN
Por los razonamientos precedentemente expuestos, este Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE la solicitud de medida cautelar innominada formulada por el ciudadano ANTONIO LEDEZMA, por intermedio de sus apoderados judiciales, abogados CARLOS GUEVARA SOLANO, CLAUDIA NÚÑEZ CÓRDOVA, RAFAEL CONTRERAS MILLÁN, RODRIGO PÉREZ BRAVO, MARIELA MENDOZA VELÁSQUEZ Y JESSENIA PADILLA GONZÁLEZ, en el recurso contencioso administrativo de nulidad que interpuso contra el acto administrativo contenido en Resolución No. 002, de fecha 14 de mayo de 2009, dictada por la Jefa de Gobierno del Distrito Capital.
Publíquese, regístrese y notifíquese.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los quince (15) días del mes de julio del año dos mil nueve (2009). Años 199º de la Independencia y 150º de la Federación.
EL JUEZ,
JORGE NÚÑEZ MONTERO
LA SECRETARIA ACC.,
NILJOSE LOVERA SALAZAR
En la misma fecha de hoy, siendo las once y treinta (11:30 a.m.) quedó registrada bajo el Nº 112-2009.
LA SECRETARIA ACC.,
NILJOSE LOVERA SALAZAR
Exp. 8472
JNM/…
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