TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE
El JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL
MERCANTIL Y DEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCION
JUDICIAL DEL AREA MERTROPOLITANA DE CARACAS

PARTE ACTORA
MARIA ELENA CARPIO DE BETANCOURT, venezolana, mayor de edad, de este domicilio, letrada en ejercicio e inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 12.746. APODERADO JUDICIAL: ABDELKADER GOMEZ, letrado en ejercicio e inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 78.590.
PARTE DEMANDADA
Ciudadana NORMA PASTORA GARCIA, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la Cédula de Identidad No. V-4.381.179. APODERADO JUDICIAL: No constan en autos apoderados judiciales.

MOTIVO
ESTIMACION E INTIMACION DE HONORARIOS
(CUADERNO DE MEDIDAS)

I

Con motivo del auto dictado el 27 de octubre de 2008 por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual negó el decreto de la medida de prohibición de enajenar y gravar peticionada por la parte actora, en el juicio que por ESTIMACION E INTIMACION DE HONORARIOS sigue la abogada MARIA ELENA CARPIO DE BETANCOURT en contra de la ciudadana NORMA PASTORA GARCIA, ejerció recurso de apelación el 5 de noviembre de 2008 la parte accionante, abogada MARIA ELENA CARPIO DE BETANCOURT actuando en su propio nombre y representación.

Oído en un solo efecto el referido recurso el 12 de noviembre de 2008, se remitieron los autos al Superior Distribuidor, el cual los asignó a esta Alzada para su conocimiento y decisión, abocándose a tales efectos el 11 de mayo de 2009, fijando el décimo (10º) día de despacho siguiente para que tuviese lugar el acto de informes.

En el acto de informes verificado el 8 de junio de 2009, compareció únicamente el abogado ABDELKADER GOMEZ, apoderado judicial de la parte actora, quien consignó su respectivo escrito.

Vencido el lapso previsto para las observaciones a los informes, no se hizo uso de este derecho, por lo que el 29 de junio de 2009 se dijo “Vistos” entrando la causa en estado de sentencia.

II
MOTIVA

Vista la apelación interpuesta por la abogada MARIA ELENA CARPIO, actuando en su propio nombre y representación, en contra de la decisión dictada el 27 de octubre de 2008 por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, esta Superioridad se adentra al análisis de la misma y al subsecuente pronunciamiento.

En el juicio que por ESTIMACION E INTIMACION DE HONORARIOS sigue la abogada MARIA ELENA CARPIO DE BETANCOURT en contra de la ciudadana NORMA PASTORA GARCIA, el Juzgado de Instancia negó el decreto de la medida de prohibición de enajenar y gravar peticionada en el libelo de demanda por la parte actora, por cuanto no consta que la solicitante haya probado fehacientemente en autos el periculum in mora y el fumus boni iuris a que se refiere el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.

Por decisión del 27 de octubre de 2008, el a-quo negó el decreto de la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada por la parte demandante, señalando lo siguiente:

“(...) Ha establecido nuestro Máximo Tribunal de Justicia que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que le confieren, y por ello la providencia cautelar solo se concede cuando exista en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como de derecho que se reclama. Por tal razón, es imperativo examinar los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora) y la presunción grave del derecho que se reclama (fomus boni iuris).

El periculum in mora, tanto la doctrina como la jurisprudencia lo orientan a la presunción grave del temor al daño por la tardanza en la duración del juicio, por los actos que pueda cometer la parte demandada durante el tiempo de duración del juicio tendentes a desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. El fomus boni iuris, consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, fundamentándose el Tribunal en los instrumentos acompañados junto con el libelo de la demanda como un juicio de probabilidades y verosimilitud sobre la pretensión del accionante.

Así las cosas, para que sea decretada cualquier medida cautelar es necesario que llene una serie de requisitos: 1) Que exista presunción de buen derecho; 2) Que la ejecución del fallo pueda quedar frustrada, y además para cada medida en particular se requiere cumplir con el supuesto de hecho que se establece para cada uno de sus tipos.

En aplicación al criterio jurisprudencial antes expuesto, este Tribunal niega la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada por la parte demandante en el presente proceso, por cuanto a Juicio de este Juzgador no consta que la parte solicitante haya probado fehacientemente en autos el Periculum in mora y el Fumus bonis iuris a que se refiere el Artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.- Así se decide.- (...)” Folios 10 y 11.

Negada la medida cautelar solicitada, la abogada MARIA ELENA CARPIO DE BETANCOURT, parte actora en el presente juicio, recurrió la mencionada decisión, cuya apelación fue oída en un solo efecto.

Con respecto a la referida decisión, el abogado ABDELKADER GOMEZ, apoderado judicial de la parte actora, compareció ante esta Alzada en el acto de informes señalando lo siguiente:

• Que el Tribunal a-quo por decisión de fecha 27 de octubre de 2007 negó la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada por la parte actora, expresando que no había prueba alguna que constituyera el periculum in mora y el fumus boni iuris a que se refiere el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil;

• Que los mencionados requisitos estaban plenamente demostrados por su mandante en el libelo de demanda y en los recaudos acompañados;

• Que quedó demostrada la presunción grave del derecho que se reclama, ya que la ciudadana NORMA PASTORA GARCIA desde la homologación del escrito de Partición no quiere pagarle a su representada, MARIA ELENA CARPIO DE BETANCOURT, los honorarios profesionales correspondientes por haberle prestado sus servicios como abogada;

• Que han transcurrido seis (6) meses sin cumplir con el compromiso de pagar los honorarios pautados entre las partes;

• Que estos honorarios profesionales son un derecho que tiene su mandante de cobrarlos o quedaría este trabajo como uno más de los trabajos realizados por los profesionales del derecho y las personas que requieren sus servicios, quienes son maulas, irresponsables, contumaces y sin escrúpulos, ya que el profesional trabaja para mantener a su familia con el sudor de su frente o sea trabajando honradamente cumpliendo con los requerimientos que le pide el cliente;

• Que los profesionales del derecho en muchos casos tienen que sortear la problemática del cobro de sus honorarios profesionales, ya que depende de la buena fe que tenga el cliente de pagar los honorarios o que tengan los jueces de decidir si hay derecho de cobrarlos.

Esta Alzada Observa:

El decreto de las medidas cautelares deben basarse en ciertas condiciones, que tienen que concurrir copulativamente, ellos son, el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) y la prueba de la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris).

Las medidas cautelares se encuentran establecidas en nuestra legislación para asegurar la eficacia del proceso y evitar que el fallo definitivo que dirima la controversia pueda resultar ilusorio.

Asimismo, las medidas cautelares pueden ser acordadas por vía de causalidad o por vía de caucionamiento, como lo pautan los artículos 585 y 590, respectivamente, del Código de Procedimiento Civil.

En ese sentido, una de las características fundamentales de las medidas cautelares en general es su instrumentalidad, significando que no constituyen un fin en sí mismas, sino que están predeterminadas mediata o inmediatamente a un juicio principal.

Ahora bien, el a-quo fundamentó su negativa a la solicitud, en que no existían suficientes elementos que demostraran el peligro manifiesto de que resulte ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), ni tampoco la presunción grave del derecho que se demanda (fumus boni iuris).

De la revisión de la copia certificada del libelo, se desprende que la parte actora estimó e intimó honorarios y solicitó medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar sobre un inmueble constituido por un apartamento distinguido con el No. 33, ubicado en la Planta Tres (3) del Edificio denominado “Residencias La Cima”, situado en la calle “D”, Urbanización Monte Alto, Municipio Baruta, Distrito Sucre del Estado Miranda, propiedad de la ciudadana NORMA PASTORA GARCÍA (parte demandada).

En relación con la exigencia del primer requisito previsto en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil (Fumus boni iuris”), lo único aportado por la parte recurrente son las copias certificadas del libelo, del auto de admisión de la demanda y el auto apelado (de fecha 27-10-2008) que tienen el valor procesal contenido en el artículo 1.384 del Código Civil, pero las cuales en sí no son suficientes para generar la presunción de buen derecho, ni la presunción de que la ejecución del fallo pueda resultar ilusoria.

En efecto, en el caso sub-examine, tratándose la causa de un juicio de estimación e intimación de honorarios profesionales, la actora recurrente tenía la carga de probar ante esta Alzada la existencia del fumus boni iuris, ya produciendo copias certificadas de las actuaciones por las que se contrae el proceso y cuyo cobro, mutatis mutandi, se persigue con la estimación e intimación en referencia; o ya haciendo uso de otros medios de prueba idóneos que demuestren tales actuaciones o la existencia de la presunción de buen derecho a favor de la demandante.

Sin embargo, la recurrente no hizo uso de ningún medio de prueba para demostrar el fumus boni iuris y menos para probar el periculum in mora.

En este orden de ideas, mal podría esta Superioridad determinar la presunción del derecho que se reclama, requisito fundamental que tiene que concurrir copulativamente con la presunción grave de que pueda quedar ilusoria la ejecución del fallo, para así poder ser decretada la correspondiente medida.

En lo atinente al “periculum in mora”, referido a la presunción de que la ejecución quede ilusoria, se observa que para que pueda verificarse el mismo, como presupuesto de la medida cautelar, deben existir circunstancias de hecho que hagan presumir que el caso está verdaderamente enmarcado en un temible daño inherente a la no satisfacción del derecho, por lo que, para que proceda el decreto de la medida, no sólo debe evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que debe determinarse si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el demandante se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho. Y en el caso de autos, la actora no produjo ningún elemento demostrativo de esa circunstancia.

En cuanto a las medidas preventivas, ha sentado la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 30 de enero de 2008, Exp. Nº 06-457, Caso: MAVESA, S.A. y PRODUCTORA EL DORADO, C.A Vs. DANIMEX, C.A., VIKING INTERNATIONAL COMPANY, C.A., que ratifica la del 24 de octubre de 2007, bajo el Nº 2006-001046, lo siguiente:

“…La medida cautelar requiere la prueba por el solicitante de la misma, a objeto de producir en el Juez la convicción de que el aseguramiento preventivo es necesario, para llegar a determinar la verosimilitud del gravamen o el perjuicio que determine la necesidad de la cautela, y para tomar tal determinación, el Tribunal resuelve con fundamento en su prudente arbitrio, debiendo verificar los extremos legales exigidos por los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil. (Subrayado de la Sala, negrillas del texto).
En el sub-judice el juez de alzada aduce, que con relación al artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, o presunción grave del derecho reclamado, que el demandante argumenta, que el bien está expuesto al deterioro o destrucción por el uso culposo o doloso que de él hagan los vendedores, pero, para configurar el peligro en la demora judicial, que conduzca a este deterioro o destrucción de la cosa, el demandante debía producir una prueba, preconstituida para acreditar tales extremos y no lo hizo; tal como lo exige el artículo 585 eiusdem.

De allí que la Alzada, luego de analizar la situación que le fue planteada y con base a lo expuesto, concluyó que no estaban cumplidos los extremos para decretar la medida.

Con base a lo anotado, estima la Sala que el Juez Superior interpretó correctamente la norma contenida en el artículo 585 del Código Civil Adjetivo; en consecuencia, no se configura en la recurrida la infracción denunciada. Así se establece…”. (Resaltado y subrayado de este tribunal).”

De la precitada jurisprudencia, se desprende que el solicitante de la medida tiene la carga procesal de probar el aludido Periculum in Mora, con el fin de producir en el Juez la convicción de que el aseguramiento preventivo es realmente necesario, pudiendo así determinar la certeza del gravamen o el perjuicio que justifique la necesidad de la cautela y así el juzgador resolver con fundamento en asunto.

Es por ello que, no encontrándose demostrados los requisitos previstos en el artículo 585 eiusdem, resulta forzoso confirmar, la decisión dictada el 27 de octubre de 2008 por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, mediante el cual negó la medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar solicitada por la actora.

En consecuencia, debe declararse sin lugar el recurso de apelación ejercido por la parte actora, condenándosele en costas de conformidad con el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.

Ahora bien, tal situación no obsta para que la parte accionante pueda solicitar la medida cautelar por vía de caucionamiento tal como lo establece el artículo 590 del Código de Procedimiento Civil, si así lo creyera conveniente.

III
DE LA DECISION

Por las razones antes expuestas, este Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dicta la siguiente sentencia:

PRIMERO: Se confirma, con base en la motivación anterior, la decisión dictada el 27 de octubre de 2008 por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta misma Circunscripción Judicial, mediante la cual negó el decreto de medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar solicitada por la parte actora, en el juicio que por ESTIMACION E INTIMACION DE HONORARIOS sigue la abogada MARIA ELENA CARPIO DE BETANCOURT en contra de la ciudadana NORMA PASTORA GARCIA;

SEGUNDO: Se declara sin lugar la apelación interpuesta por la abogada MARIA ELENA CARPIO DE BETANCOURT;

TERCERO: Se condena en costas a la parte demandante, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.

Regístrese y Publíquese la presente decisión.

Dada, firmada en la Sala del Despacho del Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en la ciudad capital de la República, a los veinte (20) días del mes de julio de dos mil nueve (2009). Años 199° y 150°.
EL JUEZ

Dr. ALEXIS CABRERA ESPINOZA
LA SECRETARIA

ABOG. ANA MORENO V.
En esta misma fecha, siendo las dos de la tarde (2:00 p.m.), se publicó y registró la presente decisión.
LA SECRETARIA

ABOG. ANA MORENO V.
EXP. Nº 10022
AJCE/AMV/fccs