REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE JUZGADO SUPERIOR NOVENO EN LO CIVIL, MERCANTIL, BANCARIO Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS EXP. N° 8283. PRETENSIÓN PRINCIPAL: “SIMULACIÓN”. SENTENCIA: INTERLOCUTORIA (MEDIDA CAUTELAR NOMINADA). “VISTOS” CON SUS ANTECEDENTES. -I- PARTE DEMANDANTE: Constituida por la ciudadana HERMINIA FELISA RODRÍGUEZ, de nacionalidad española, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº. E-381.124. Representada en este proceso por los abogados: Emilio Pittier Octavio, Alfredo Almandoz Monterota, José Antonio Eliaz Rodríguez, Nathaly Damea García y Marlyn Chávez, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 18.183, 73.080, 72.558, 118.295 y 123.287, respectivamente. PARTE DEMANDADA: Constituida por: 1) Los ciudadanos JOSÉ LÓPEZ FRANCO, JOSÉ ALEJANDRO LÓPEZ PALOMBI y AIDA LÓPEZ PALOMBI, venezolano el primero, de nacionalidad cubana el segundo y norteamericana la tercera, mayores de edad y titulares de las cédulas de identidad Nº. V-6.163.687, E-82.273.275, respectivamente y la última titular del pasaporte Nº. 046541602; 2) La empresa “SEDILO ASSOCIATES-INC II, C.A.”, inscrita en el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda (Ahora Distrito Capital y Estado Bolivariano de Miranda), en fecha 09 de agosto de 2004, bajo el Nº. 9, Tomo 62-A-4to., en la persona de José Alejandro López Palombi, antes identificado; y, 3) La empresa “CORPORACIÓN OLIVAR, C.A.”, inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda (Ahora como quedó escrito), en fecha 21 de marzo de 1983, bajo el Nº. 65, Tomo 30-A-Pro., en la persona de José Franco López, antes identificado. Actúa en este proceso el abogado Patricio Ricci Petrocelli, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº. 69.129, en representación de la sociedad mercantil SEDILO ASSOCIATES INC II, C.A. No consta en el presente Cuaderno de Medidas que los demás co-demandados tengan constituido apoderado judicial en la causa. -II- Conoce la presente causa este Juzgado Superior en virtud de la apelación interpuesta en fecha 29 de octubre de 2008, por el abogado José Antonio Eliaz, co-apoderado de la parte actora, contra el auto dictado en fecha 22 del referido mes y año, por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual se declaró, en síntesis, lo siguiente: (Sic) “…(Omissis)…” …Vistas las diligencias de fechas 09 de abril y 08 de octubre del 2008, suscritas ambas por el abogado JOSE ANTONIO ELIAZ, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº. 72.558, en las cuales solicita se decrete medida de embargo sobre los cánones de arrendamiento que actualmente percibe la empresa CEDILO ASSOCIATES INC II, C.A., por el arrendamiento de una serie de galpones, que son objeto en este proceso, por cuanto este Tribunal por auto de fecha 11 de abril del 2008 dejó constancia que por auto separado emitiría el respectivo pronunciamiento sobre dicha cautelar, de seguidas pasa este despacho a hacer las consideraciones de rigor. En el escrito de reforma de la demanda, presentado en fecha 12 de febrero de 2008, la representación judicial de la parte demandante, en el capitulo V de su escrito, solicitó medidas de prohibición de enajenar y gravar sobre tres (3) bienes inmuebles, debidamente señalados en autos, de los cuales bien vale destacar que dos (2) fueron ratificadas mediante auto de admisión de reforma de fecha 18 de febrero del 2008, y la tercera fue decretada por este Tribunal mediante decisión de fecha 17 de marzo del 2008, encontrándose en la actualidad dichas medidas de prohibición de enajenar y gravar vigentes. De igual forma en el escrito de reforma de la demanda la parte actora, requirió una medida de embargo preventivo, en los términos siguientes: “(omissis)…solicitamos se decrete, en base a los artículos señalados anteriormente, medida de embargo preventivo sobre los cánones de arrendamiento percibidos por SEDILO ASSOCIATES INC II, C.A., en virtud del contrato de arrendamiento suscrito con CARVAJAL, C.A., sobre los inmuebles ubicados en Guarenas y señalados en el punto Tercero de este mismo capitulo… (omissis)”. Los principios que rigen lo relativo a las medidas cautelares están contenidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece: “…Omissis…” (…)…Sin embargo, no es menos cierto que aparte de los extremos de procedencia supra mencionados igualmente el Juez al momento de decretar medidas cautelares en cualquier procedimiento, debe ajustarse al principio de limitación de las medidas, previsto en el artículo 586 del Código de Procedimiento Civil, el cual cita: Art.586.- El Juez limitará las medidas de que trata este Título, a los bienes que sean estrictamente necesarios para garantizar las resultas del juicio. A tal fin, si se comprueba que los bienes afectados exceden la cantidad de la cual se decretó la medida, el Juez limitará los efectos de ésta a los bienes suficientes, señalándolos con toda precisión. En este caso, se aplicará lo dispuesto en el artículo 592, Capítulo Ii del presente Título. Dicha disposición legal faculta al sentenciador a limitar las medidas cautelares a los bienes que considere estrictamente necesarios para garantizar las resultas del juicio, pues, siendo éste funcionario judicial responsable por los perjuicios causados en el ejercicio de sus funciones, en apego al citado principio legal si éste aprecia que el valor de los bienes afectados excede en demasía la cuantía de la demanda o la cantidad por la cual se pretende se decreten las medidas precautelativas, debe limitar los efectos de éstas medidas a los bienes suficientes, señalados con toda precisión. Asimismo para la procedencia de las medidas preventivas, es necesario que el Juez que conozca del asunto revise según su sano arbitrio si debe proceder en derecho, ponderando con los elementos que se desprendan de los autos la realidad de la lesión y la magnitud del daño, quedando siempre a criterio del juez, si estima o no considerar procedente el decreto de la medida solicitada. En razón de lo antes expuestos, observa este Tribunal que en el presente procedimiento fueron decretadas tres (3) medidas preventivas de prohibición de enajenar y gravar, sobre tres (3) inmuebles objeto de la acción de simulación que aquí se demanda, plenamente identificados en autos, y en ese sentido considera quien suscribe que con las cautelares mencionadas decretadas en el juicio, hasta la presente etapa procesal, se garantizan las resultas del presente procedimiento de simulación, considerando la cuantía de la demandada (Sic), y considerando que en el proceso no se ha trabado la litis de donde se puedan desprenderse otros elementos de presunción que hagan suponer algún daño o peligro inminente fuera de los limites de lo demandado por el accionante en su escrito libelar, siendo que hasta la presente etapa no se desprende de autos la certeza de que el demandado pueda ejercer actos o hechos que pudiera en el futuro ejecutar con el fin último de vaciar de contenido el dispositivo sentencial, por cuanto con las medidas de prohibición decretadas se garantiza hasta el momento la efectiva y cierta ejecución de la sentencia que aquí se dicte en el caso que le sea favorable al demandante. En consecuencia, este Tribunal en uso de la facultad que le confiere el artículo 586 del Código de Procedimiento Civil, para limitar las medidas a los bienes que sean estrictamente necesarios para responder por las resultas de la presente acción, considera no procedente la medida de embargo preventivo, sobre los cánones de arrendamiento que percibe la empresa co-demandada, SEDILO ASSOCIATES-INC II, C.A., como arrendadora en el contrato de arrendamiento suscrito entre la citada compañía y la sociedad mercantil CARVAJAL, S.A., por los inmuebles ubicados en Guarenas, señalados en el Punto Tercero del escrito de reforma libelar, solicitada por la parte accionante, por considerar que hasta la presente etapa procesal con las medidas precautelativas decretadas en juicio se encuentran garantizadas las resultas del fallo que resuelva el presente juicio. Así se decide…” (…). (Fin de la cita textual). Todo ello en el juicio que por Simulación intentara la ciudadana Herminia Felisa Rodríguez, contra el ciudadano José López Franco, y otros; todos plenamente identificados en el presente fallo. -III- Cumplidas como fueron las formalidades de Ley, referidas al proceso de distribución de expedientes, correspondió el conocimiento de la causa a este Juzgado Superior el cual fijó los lapsos legales que aluden los artículos 517, 519 y 521 del Código de Procedimiento Civil, mediante auto de fecha 15 de mayo de 2009. La presente controversia se centra en determinar si se encuentra ajustado o no a derecho, el auto dictado por el Tribunal a-quo en fecha 22 de octubre de 2008, parcialmente transcrito, mediante el cual negó la medida preventiva de embargo solicitada por la parte actora-apelante, por cuanto (Sic) “…hasta la presente etapa no se desprende de autos la certeza de que el demandado pueda ejercer actos o hechos que pudiera en el futuro ejecutar con el fin último de vaciar de contenido el dispositivo sentencial, por cuanto con las medidas de prohibición decretadas se garantiza hasta el momento la efectiva y cierta ejecución de la sentencia que aquí se dicte en el caso que le sea favorable al demandante…”; todo ello en virtud de haber considerado el juez a-quo la facultad que le confiere el artículo 586 del Código de Procedimiento Civil, para limitar las medidas a los bienes que sean estrictamente necesarios para responder por las resultas de la acción de simulación que aquí se ha ejercido. Fijada la oportunidad legal por este Tribunal de Alzada para que tuviera lugar el acto de informes, comparecieron los representantes judiciales de la parte actora, Herminia Felisa Rodríguez, e hicieron uso de ese derecho consignando el respetivo escrito en el que efectuaron una narración sucinta de los hechos que dieron lugar a la interposición de la demanda de simulación por parte de su representada, con la cual se persigue que sea declarada la simulación de los actos jurídicos identificados en el libelo de la demanda y, en consecuencia, sean condenados los demandados a la restitución de los bienes inmuebles objetos de unas ventas presuntamente simuladas, y que pertenecen al patrimonio conyugal de los esposos José López Franco y Herminia Rodríguez, así como de los montos que -señala- ha dejado de percibir su representada con motivo de los cánones de arrendamiento correspondientes a un inmueble constituido por dos (2) lotes de terreno y galpones sobre él construidos, ubicados en el sector denominado El Ingenio, región de Guatire, Jurisdicción del Municipio Zamora del Estado Miranda (Sobre los cuales ya se encuentra dictadas medidas de prohibición de enajenar y gravar), los cuales fueron vendidos en representación de Corporación Olivar, C.A., en fecha 10 de noviembre de 2004, a la empresa mercantil co-demandada SEDILO ASSOCIATES-INC, C.A. Admiten, los co-apoderados actores, que sobre los mencionados inmuebles, en primer lugar, se ratificó la medida de prohibición de enajenar y gravar, mediante auto de fecha 18 de febrero de 2008; mientras que respecto del tercer inmueble, fue decretada medida de prohibición de enajenar y gravar mediante auto de fecha 17 de marzo del mismo año, encontrándose a la fecha todas vigentes. Señalan, que con la sola medida de prohibición de enajenar y gravar que pesa sobre los bienes objeto de la acción de simulación no se está garantizando el derecho a su representada, Herminia Rodríguez, al seguir ostentado los demandados de la validez de los actos jurídicos simulados, y por tanto, se siguen percibiendo los frutos del bien al no ser objeto de embargo, ocasionando así un peligro a la ejecución del fallo, puesto que permanecen sustraídos del patrimonio de la comunidad conyugal. Que en virtud de lo expuesto, estiman que en el presente caso si se encuentran llenos los requisitos exigidos para el decreto de la medida preventiva de embargo sobre los cánones de arrendamientos percibidos por la empresa co-demandada SEDILO ASSOCIATES INC II, C.A., por el arrendamiento de los galpones ubicados en Guatire. En consecuencia, solicitaron la declaratoria con lugar de la apelación interpuesta contra el auto de fecha 22 de octubre de 2008. Por su parte, el abogado Patricio Ricci Petrocelli, quien actúa en este proceso como apoderado judicial de la empresa co-demandada SEDILO ASSOCIATES INC II, C.A., en el escrito de informes que presentó ante este Tribunal de Alzada objeto -en todo su contenido- los informes consignados por su contraparte arguyendo, grosso modo: Que, en fecha 18 de febrero de 2008 fue admitida la reforma de la demanda en la cual la parte actora, en su capitulo V, solicitó medida de prohibición de enajenar y gravar sobre tres (3) bienes inmuebles, a saber, cita: (Sic) “…(Omissis)…” …1.- Casa Quinta Nº. 1, ubicada en la Avenida Buena Vista con San Francisco, Colinas de la California, Municipio Sucre del Estado Miranda.- 2 Un inmueble constituido por una parcela de terreno y la casa-Quinta sobre construida (Sic) de nombre “PIPO”, construida sobre la parcela de terreno distinguida con el Nº. 406, en la Urbanización Los Naranjos, ubicada en la Calle Norte 3, Tercera Etapa, Municipio El Hatillo, Distrito Sucre del Estado Miranda, Caracas.- 3 Unos terrenos y los galpones sobre ellos construidos ubicados en el Ingenio, Guatire, Estado Miranda, conformados así: Lote 1: Con una superficie aproximada de CUARENTA MIL NOVECIENTOS TREINTA Y UN METRO CUADRADOS CON TRECE DECIMETRO CUADRADOS (40.931,13 Mts2) y está comprendido dentro de los siguientes linderos: NORTE: El Línea quebrada de 172,10 Mts. De longitud con terrenos propiedad de la Hacienda El Ingenio; SUR: En 91,00 Mts., de longitud aproximadamente con la carretera nacional Guarenas-Guatire; ESTE: En línea quebrada de 457,00 Mts. Con terrenos que son o fueron de los Señores GIANELLI ROSSI y TAUREL; y OESTE: En una extensión de aproximadamente 457 Mts. Lote 2: adyacente al anterior, con el cual forma un todo, tiene una superficie aproximada de OCHOCIENTOS NOVENTA Y UN METROS CUADRADOS CON SIETE DECIMETROS CUADRADOS (891,07 Mts.2) y está comprendido dentro de los siguientes linderos topográficos desde el punto A-1 hasta el punto 1; SUR: En una extensión de TREINTA Y UN METROS CON DOSCIENTOS SESENTA Y SIETE DECIMETROS (31,267 M) con terrenos (resto de parcela 7-S) propiedad de PRODUCTOS POLIURETANCIOS VEIT, S.A., partiendo del plano topográfico desde el punto A-O hasta el punto 10; ESTE: En una extensión de DIECINUEVE METROS CON TRESCIENTOS TREINTA Y CINCO MILIMETROS (19,335 M) con parcela Nº. 8, partiendo en el plano topográfico desde el punto 10 al 1 formando un ángulo de 66º 11´52”; y OESTE: En una extensión de TREINTA Y DOS METROS CON CIENTO OCHENTA Y DOS MILIMETROS (32,182 M), con terrenos que son o fueron de EL INGENIO, C.A., partiendo en el plano topográfico desde el punto A-0 hasta el A-1…”. Arguye, que de esas tres (3) medidas ya habían dos (2) decretadas previamente en el expediente en fecha 24 de enero de 2005, sobre los inmuebles que se identificaron anteriormente como “1” y “2”, por lo que las mismas fueron ratificadas por el a-quo al momento de la admisión de la reforma de la demanda en fecha 18 de febrero de 2006, y la tercera de las medidas de prohibición de enajenar y gravar, fue decretada el 17 de marzo de 2008, mediante auto expreso, sobre el lote de terreno identificado como “3”; las cuales en su conjunto, a la presente fecha, continúan decretadas y ejecutadas mediante la correspondiente participación y colocación de la norma marginal en los Registros Inmobiliarios respectivos. Alega, que la parte accionante procedió a solicitar medida preventiva de embargo sobre los cánones de arrendamiento que percibe su representada, SEDILO ASSOCIATES INC II, C.A., por el arrendamiento celebrado sobre los galpones, antes identificados, propiedad de su mandante, sin haber acompañado prueba suficiente que demuestre el requisito de periculum in mora para su procedente. En tal virtud, insiste el abogado Patricio Ricci Petrocelli, con el carácter indicado, que la parte demandante no ha demostrado con ningún tipo de prueba que exista riesgo verdadero de que pueda quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como, que no existe ninguna actuación de mala fe por parte de su poderdante ni de ninguno de los co-demandados, con lo cual pueda suponerse que puede ocurrir una disminución o detrimento en el patrimonio de alguno de éstos que pueda interferir con la ejecución de la sentencia que debe dictarse en este juicio. Considera, que al estar decretadas las tres (3) medidas de prohibición de enajenar y gravar, debidamente ejecutadas sobre los bienes inmuebles antes descritos, en la presente causa existe ya una manifiesta y suficiente cautela con la cual poder tutelar la pretensión reclamada en el proceso principal, en caso de ser declarada con lugar la demanda, que es una eventual declaratoria de simulación. Afirma, que en el presente caso se está en presencia de un juicio de simulación cuya sentencia en cualquiera de los casos, es decir, de ser declarada con o sin lugar la demanda, se trata de una sentencia de carácter mero declarativo, nunca condenatoria ni constitutiva; por lo que -considera- tratándose de un proceso cuyo resultado final sólo puede ser una sentencia mero-declarativa, mal podría declararse procedente el decreto de una medida preventiva como el embargo, el cual va dirigido a garantizar resultas de juicios cuyas sentencias son o pueden ser condenatorias. Que, en razón de lo expuesto es por lo que solicita la declaratoria sin lugar de la apelación interpuesta y, en consecuencia, sea ratificado el auto objeto de apelación. En la oportunidad legal establecida para la presentación de las Observaciones, ambas partes hicieron uso de ese derecho consignando sus respectivos escritos a través de los cuales objetaron en todo su contenido, los informes presentados por su contraparte, en cada caso. Asimismo, se debe advertir que ninguna de las partes promovió pruebas en esta Alzada, no obstante haberse aperturado el lapso para tal fin En los resumidos términos que preceden, queda sometida al conocimiento y decisión de este Juzgado Superior, la presente apelación. -IV- Para decidir se observa: El artículo 588 del Código de Procedimiento Civil regula las medidas cautelares en dos grandes clases: las medidas preventivas típicas de embargo sobre bienes muebles, prohibición de enajenar y gravar inmuebles y secuestro de bienes determinados. Y las medidas atípicas o innominadas que pretenden precaver un daño mediante la ejecución o prohibición de ciertos actos que determinará el Juez, según lo previsto en el Parágrafo Segundo de dicho artículo; cuyo texto, ad pedem litterae, es el siguiente: (Sic) Art.588.C.P.C. “En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas: 1° El embargo de bienes muebles; 2° El secuestro de bienes determinados; 3° La prohibición de enajenar y gravar de bienes inmuebles. Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado. Parágrafo Primero. Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión. Parágrafo Segundo. Cuando se decrete alguna de las providencias cautelares previstas en el Parágrafo Primero de este Artículo, la parte contra quien obre la providencia podrá oponerse a ella, y la oposición se sustanciará y resolverá conforme a lo previsto en los artículos 602, 603 y 604 de este Código. Parágrafo Tercero. El Tribunal podrá, atendiendo a las circunstancias, suspender la providencia cautelar que hubiere decretado, si la parte contra quien obre diere caución de las establecidas en el artículo 590. Si se objetare la eficacia o suficiencia de la garantía, se aplicará lo dispuesto en el único aparte del artículo 589. (Fin de la cita textual). (Subrayado de este Juzgado Superior). Así, en sentencia N°. 00032 de fecha 14 de enero de 2003, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrado Yolanda Jaimes Guerrero, expediente N° 2002-0320; se dispuso en relación a los requisitos exigidos para el otorgamiento de las medidas cautelares, lo siguiente: (Sic) “…(Omissis)…” …Es criterio de este alto tribunal que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando exista en autos medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como el derecho que se reclama. Por tal motivo es imperativo examinar los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora). En cuanto al primero de los requisitos mencionados (fumus boni iuris), su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante, correspondiéndole al juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama. Con referencia al segundo de los requisitos (periculum in mora), ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo dirigidos a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada…” (…). (Fin de la cita textual). Ahora bien, El Poder Cautelar, nos dice el autor Rafael Ortiz Ortiz (“Las Medidas Cautelares” Tomo I), implica la potestad y el deber que tienen los jueces para evitar cualquier daño que se presente como probable, concreto e inminente en el marco de un proceso en perjuicio de las partes y, por supuesto, en detrimento de la administración de justicia. En ese sentido, sostiene el citado autor que el poder cautelar de los jueces, puede entenderse “…como la potestad otorgada a los jueces y dimanante de la voluntad del legislador para dictar las decisiones cautelares que sean adecuadas y pertinentes en el marco de un proceso jurisdiccional y con la finalidad inmediata de evitar el acaecimiento de un daño o una lesión irreparable a los derechos de las partes y a la majestad de la justicia…”; en el cual se enmarca su actuación en un poder-deber, en el entendido que el Juez si bien normativamente tiene la competencia para dictar cautelas en el proceso, éste impretermitiblemente debe dictarlas en los supuestos en que se encuentren llenos los requisitos esenciales a su dictamen, evitando con ello la discrecionalidad del sentenciador. Es a su vez un poder preventivo más no satisfactivo de la pretensión debatida, pues no busca restablecer la situación de los litigantes como en el caso del Amparo, sino que busca la protección de la ejecución futura del fallo, garantizando con ello las resultas del proceso. Pero no siempre ello es así, pues lo anterior sólo se aplica a las cautelas nominadas, es decir, aquellas típicas dispuestas por el Código de Procedimiento Civil en su artículo 588, por ser éstas garantistas de la ejecución del fallo, diferenciándose en consecuencia de las cautelares innominadas o atípicas que dispone el Primer Párrafo del artículo 588 antes citado, que buscan en definitiva conservar o garantizar en el proceso que uno de los litigantes no cause daño a los derechos o intereses del otro, al agregar en el articulado que la dispone, lo siguiente: “…cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra…”, lo que ha sido denominado como el Periculum In Damni. CALAMANDREI por su parte, sostiene que es una anticipación provisoria de los efectos de la garantía jurisdiccional, vista su instrumentalidad o preordenación. Para COUTURE, la finalidad de las medidas cautelares es la de restablecer la significación económica del litigio con el objeto de asegurar la eficacia de la sentencia y cumplir con un orden preventivo: evitar la especulación con la malicia. GUASP afirma que su finalidad es que no se disipe la eficacia de una eventual resolución judicial. Por último, indica PODETTI que las medidas cautelares son actos procesales del órgano jurisdiccional adoptados en el curso de un proceso de cualquier tipo o previamente a él, a pedido de interesados o de oficio, para asegurar bienes o pruebas, o mantener situaciones de hecho, o para seguridad de personas, o satisfacción de necesidades urgentes; como anticipo, que puede o no ser definitivo, de la garantía jurisdiccional de la defensa de la persona o de los bienes y para hacer eficaces las sentencias de los jueces (ENCICLOPEDIA JURÍDICA OPUS: Ediciones Libra. Caracas, 1996). De manera que, se trata de un “poder-deber” de carácter preventivo y nunca “satisfactivo” de la petición de fondo. El poder cautelar se vincula con la protección de la futura ejecución del fallo y la efectividad del proceso y, por ello mismo, no tiene nunca un carácter restablecedor sino estrictamente preventivo. Se tiene entonces, que las medidas cautelares son aquellas mediante las cuales el poder jurisdiccional satisface el interés particular de asegurar un derecho aun no declarado. Para su viabilidad, deben concurrir los requisitos de verosimilitud de derecho y el peligro en la demora, en el caso de medidas nominadas -como el que nos ocupa- , y, en el caso de medidas innominadas, además de los presupuestos citados, el peligro de que se cause lesiones graves o de difícil reparación al derecho del peticionante de la medida. En este sentido, conviene observar sentencia N° RC-00407 dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 21 de junio de 2005, con ponencia de la Magistrado Isbelia Pérez de Caballero, expediente N° AA20-C-2004-000805; en la que se estableció el nuevo criterio en relación a la manera como debe proceder el juez cuando le es solicitada una medida cautelar, y cuyo criterio se permite transcribir -en su parte pertinente- este Juzgador a los fines de formar su criterio respecto al punto que aquí se decide. A tal efecto, se tiene: (Sic) “…(Omissis)…” …La sola negativa de la medida, aun cuando están cumplidos los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, frustra el acceso a la justicia, pues la parte se aventura a finalizar un proceso mediante una sentencia que quizás nunca logre ejecutar, por consecuencia de interpretaciones de normas de rango legal, a todas luces contrarias al derecho subjetivo constitucional de acceso a la justicia, y totalmente desarmonizado con las otras normas de rango legal que prevén el mismo supuesto de hecho. “…Omissis…” (…) …Por consiguiente, la Sala considera necesario modificar la doctrina sentada en fecha 30 de noviembre de 2000, (caso: Cedel Mercado de Capitales, C.A., c/ Microsoft Corporation), y en protección del derecho constitucional de la tutela judicial efectiva y con soporte en una interpretación armónica de las normas establecidas en el Código de Procedimiento Civil, relacionadas con el poder cautelar del juez, deja sentado que reconociendo la potestad del juez en la apreciación de las pruebas y argumentos en las incidencias cautelares cuando considere que están debidamente cumplidos los extremos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, debe proceder al decreto de la medida en un todo conforme a lo pautado en el artículo 601 eiusdem. Así se establece…” (…). (Fin de la cita textual). Asimismo, vale la pena observar sentencia Nº RC-00739 de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia del 27 de junio de 2004, con ponencia del Magistrado Tulio Álvarez Ledo, en el juicio de Joseph Derghan Akra contra Mercedes Mariñez de Ventura y Manuel Ventura Rujano, expediente Nº. 02783; que señaló en relación a los requisitos exigidos para el decreto de la medida cautelar, lo siguiente: (Sic) “…(Omissis)…” …el Periculum in mora no se presume por la sola tardanza del proceso sino que debe probarse de manera sumaria, prueba esta que debe ser a lo menos una presunción grave, constituyendo esta presunción un contenido mínimo probatorio…” “…Omissis…” (…)…el peligro en el retardo concierne a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo. No establece la Ley supuesto de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado…” “…Omissis…” (…)…El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio en conocimiento, el arco del tiempo que necesariamente transcurre desde le deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; otra causa es los hechos del demandado para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada…” “…Omissis…” (…)…el sentenciador deberá apreciar, no sólo el hecho de la tardanza del juicio que no es imputable a las partes, sino todas aquellas circunstancias que pongan de manifiesto que en virtud de ese retardo, no podrá satisfacerse la pretensión del actor, lo que dicho con otras palabras significa que en cada caso el juez deberá ponderar si el demandado ha querido hacer nugatoria de cualquier forma la pretensión del accionante, valiéndose de la demora de la tramitación del juicio. De esta forma, el juez puede establecer si se han cumplido los extremos de acuerdo a la cautela solicitada, para lo cual deberá verificar que exista una presunción grave de un estado objeto de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivado de la insatisfacción del derecho, para lo cual tiene amplia discrecionalidad. En consecuencia, para que proceda el decreto de la medida cautelar no sólo debe evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que debe determinarse si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el peticionario se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, no solo en virtud del posible retardo de la actividad del juez, sino también de los hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte contra cuyos bienes la que recae la medida, si así fuere alegado por el solicitante de la cautela…” “…Omissis…” (…)…el periculum in mora no sólo se presume con la tardanza del proceso, sino que el juez también debe evaluar aquellas circunstancias que pongan de manifiesto la posible infructuosidad en la ejecución del fallo definitivo por razones atribuibles a la parte demandada…” (…). (Fin de la cita textual). (Negrillas y cursivas de ese fallo). Así, conforme a los lineamientos anteriormente expuestos, las medidas cautelares -nominadas- sólo se concederán cuando existan en autos medios de pruebas que establezcan: i) El derecho que se reclama (Fomus bonis iuris), y, ii) La presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (Periculum in mora). Todo lo cual debe existir de manera concurrente, constituyendo éstos los requisitos exigidos para decretar su procedencia. Así se establece. Ahora bien, tal y como ha quedado expuesto en precedencia, en el auto objeto de apelación (22/10/2008), el juez a-quo, negó la medida preventiva de embargo en virtud de considerar que hasta la presente etapa no se desprende de autos la certeza de que el demandado pueda ejercer actos o hechos que pudiera en el futuro ejecutar con el fin último de vaciar de contenido el dispositivo sentencial, por cuanto con las medidas de prohibición de enajenar y gravar decretadas se garantiza hasta el momento la efectiva y cierta ejecución de la sentencia que aquí se dicte en el caso que le sea favorable al demandante; todo ello en virtud de haber considerado la facultad que le confiere el artículo 586 del Código de Procedimiento Civil, para limitar las medidas a los bienes que sean estrictamente necesarios para responder por las resultas de la acción de simulación que aquí se ha ejercido. Así pues, de la lectura pormenorizada e individualizada que se efectuó de todas y cada una de las actas procesales que integran al presente Cuaderno de Medidas, se pudo observar que, ciertamente, en el juicio que por simulación sigue la ciudadana Herminia Rodríguez contra el ciudadano José López Franco, y otros, el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta misma Circunscripción Judicial, en fecha 25 de enero de 2005 (F.50-61) decretó -en una primera oportunidad- dos (2) medidas de prohibición de enajenar y gravar sobre los bienes inmuebles que se encuentran señalados e identificados con sus medidas y linderos en los documentos protocolizados: El primero, ante la Oficina de Registro Inmobiliario del Primer Circuito del Municipio Sucre del Estado Miranda, en fecha 21 de junio de 2004, bajo el Nº. 28, Tomo 29, Protocolo Primero; y, el segundo: ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio El Hatillo del Estado Miranda, en fecha 14 de junio de 2004, bajo el Nº. 6, Tomo 14, Protocolo Primero. Asimismo, conforme se evidencia de los folios que van desde el 69 hasta 73 del Cuaderno de Medidas, en el juicio que por simulación sigue la ciudadana Herminia Rodríguez contra José López Franco, y otros, en fecha 17 de marzo de 2008 el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta misma Circunscripción Judicial, decretó una tercera (3) medida de prohibición de enajenar y gravar pero esta vez sobre un inmueble constituido por dos (2) lotes de terreno y galpones sobre él construidos, ubicadas en el sector denominado El Ingenio, Jurisdicción del Municipio Zamora del Estado Miranda, cuyos linderos y demás medidas constan en documento protocolizado en la Oficina de Registro Inmobiliario del Municipio Autónomo Zamora del Estado Miranda, en fecha 21 de enero de 2005, bajo el Nº. 41, Tomo 04, Protocolo Primero. Estas tres (3) medidas de prohibición de enajenar y gravar que fueran decretadas sobre los referidos bienes inmuebles, se encuentran debidamente ejecutadas y vigentes a la presente fecha. Ello es lo que se desprende de estos autos. De cara a lo expuesto, conviene observar lo establecido por el artículo 586 del Código de Procedimiento Civil, que establece: (Sic) Art.586 C.P.C. “El Juez limitará las medidas de que trata este Título, a los bienes que sean estrictamente necesarios para garantizar las resultas del juicio. A tal fin, si se comprueba que los bienes afectados exceden la cantidad de la cual se decretó la medida, el Juez limitará los efectos de ésta a los bienes suficientes, señalándolos con toda precisión. En este caso, se aplicará lo dispuesto en el artículo 592, Capítulo II del presente Título”. (Fin de la cita textual). Del texto transcrito, se desprende, claramente, que el legislador patrio quiso otorgar al Juez de la causa la facultad legal para limitar las medidas cautelares a los bienes que considere estrictamente necesarios para garantizar las resultas del juicio. Ello es así, por cuanto se trata de un “poder-deber” de carácter preventivo y nunca “satisfactivo” de la petición de fondo. El poder cautelar se vincula con la protección de la futura ejecución del fallo y la efectividad del proceso y, por ello mismo, no tiene nunca un carácter restablecedor sino estrictamente preventivo. De allí que, no se equivoca el juez a-quo cuando considera que al ser el Juez de la causa un funcionario judicial responsable por los perjuicios causados en el ejercicio de sus funciones, bien puede éste, en apego a la letra y contenido del artículo 586 del C.P.C., si aprecia que el valor de los bienes afectados excede en demasía la cuantía de la demanda o la cantidad por la cual se pretende se decreten las medidas cautelares, limitar los efectos de las precautelativas a los bienes suficientes, señalándolos con toda precisión. Así, el Juez investido de ese poder cautelar general que le confiere la ley, deberá decretar dichas medidas atendiendo a su prudente arbitrio, con criterio de oportunidad y a la diversidad de circunstancias que presenta la vida, las cuales no se encuentran expresadas en la Ley. En esta línea de razonamiento, quien aquí sentencia considera, que, en este caso particular, no deberá ser decretada una medida judicial como la solicitada, si no aparece comprobada la supuesta mala fe que la parte actora le atribuye a los demandados y el peligro inminente de daño, sin sustentación alguna que permita deducir una amenaza cierta de que éstos puedan observar una conducta censurable orientada a impedir la ejecución de la sentencia. Es inobjetable que no basta hacer valer tal posibilidad mediante un simple alegato, pues se requiere acreditar el peligro de infructuosidad, a tenor de lo establecido en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, por disponer dicha norma que se deberá acompañar con la solicitud “…un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama…”. En el subjudice, como ya se dijo, fueron decretadas tres (3) medidas preventivas de prohibición de enajenar y gravar, sobre tres (3) bienes inmuebles objetos de la acción de simulación que aquí se demanda, con lo cual estima este Superior que se encuentra debidamente garantizado las resultas del presente juicio, ya que si bien el fundamento de la pretensión intentada es que los actos jurídicos identificados en el libelo de la demanda devienen en simulación, también es cierto que de todo el contenido del presente Cuaderno de Medidas, no se desprenden suficientes elementos que alerten sobre actos de la parte demandada para que se presuma el peligro -en este caso especifico- de que quede ilusoria la ejecución del fallo, así como, en ningún caso alertan sobre actos de éstos últimos que hagan presumir el riesgo de la ilusoriedad del fallo. Y así se declara. Por tanto, al no desprenderse de estos el requisito del “periculum in mora” cuya verificación no puede limitarse a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho que se reclama, ya sea por la tardanza del juicio o por los hechos de los demandados durante ese tiempo con el objeto de burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia a proferir, y cuya condición de procedibilidad de la medida ha quedado comprendida genéricamente en la frase “cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia” (Ricardo Henríquez La Roche; “Código de Procedimiento Civil” Tomo IV); no le queda otro camino procesal a este Tribunal de Alzada que no sea la de declarar IMPROCEDENTE la medida preventiva de embargo solicitada por la parte actora de autos. Y así se declara. Dada la declaratoria que antecede, y siendo que en el presente fallo también fue negada la medida cautelar nominada -aunque por razones diferentes a las expresadas por el Tribunal de la Primera Instancia- lo procedente en este caso es confirmar el auto recurrido en apelación de fecha 22 de octubre de 2008, que cursa a los folios 82 al 86, del presente Cuaderno de Medidas, como en efecto será lo dispuesto de manera expresa, positiva y precisa en el dispositivo del presente fallo. Y así se declara. -V- -DISPOSITIVO- Por las razones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior Noveno en lo Civil, Mercantil, Bancario y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, actuando como Tribunal de Alzada, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, decide: PRIMERO: Se declara SIN LUGAR la apelación interpuesta en fecha 29 de octubre de 2008, por el abogado José Antonio Eliaz, co-apoderado de la parte actora, contra el auto dictado en fecha 22 del referido mes y año, por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En consecuencia, SE CONFIRMA en todos y cada uno de sus términos el referido auto de fecha 22/10/2008; el cual cursa a los folios 82 al 86, del presente Cuaderno de Medidas. SEGUNDO: De conformidad con lo establecido en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil, se condena en costas del recurso de apelación a la parte apelante. -VI- -PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE- Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de este Juzgado Superior Noveno en lo Civil, Mercantil, Bancario y de Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, con sede en la ciudad de Caracas, Distrito Capital, a los veinte (20) días del mes de julio del año dos mil nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación. EL JUEZ, CÉSAR DOMÍNGUEZ AGOSTINI. LA SECRETARIA, ABG. NELLY BEATRIZ JUSTO. En la misma fecha, siendo las once y quince minutos de la mañana (11:15:a.m.), se publicó y registró la anterior decisión. LA SECRETARIA, ABG. NELLY BEATRIZ JUSTO. CDA/NBJ/Ernesto. EXP. N° 8283. UNA (01) PIEZA; 18 PAGS.