REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
JUZGADO SUPERIOR DEL CIRCUITO DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO LARA-CARORA
Carora, trece de julio de dos mil nueve
199º y 150º
ASUNTO: KP12-R-2009-000055
RECURRENTE: ODALIS YELITZA AGUILAR FREITEZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V.- 7.430.870.
CONTRARECURRENTE: JOSE CIRILO MUJICA RIVERO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V.- 7.393.044
MOTIVO: APELACION DE SENTENCIA INTERLOCUTORIA
Conoce esta Alzada del presente asunto, en virtud de la Apelación interpuesta por la ciudadana ODALIS YELITZA AGUILAR FREITEZ, en fecha 26 de Febrero del año 2009, contra la sentencia interlocutoria dictada en fecha 23 de enero del año 2009, por el Juez Unipersonal Nro. 02 del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial con sede en Barquisimeto, la cual declaró sin lugar la oposición a la medida de régimen de convivencia familiar provisional, consistente en que el padre ciudadano JOSE CIRILO MUJICA RIVERO, podrá compartir con su hija (Nombre omitido Art. 65 LOPNNA) los días sábados y domingos cada quince días de 2 a 4 de la tarde, en el hogar materno de la ciudadana ODALIS YELITZA AGUILAR FREITEZ, específicamente en las áreas verdes del conjunto residencial ciudad del Sol, pudiendo ser acompañada por otra persona.
El Tribunal a quo en fecha 07 de abril del año 2009, oyó la apelación en un solo efecto y ordenó la remisión de las copias certificadas requeridas por el recurrente, actuaciones las cuales fueron remitidas y recibidas por esta instancia superior en fecha 19 de junio del año en curso.
Seguidamente en fecha 22 de junio de 2009, este Tribunal le da entrada al presente recurso; y, mediante auto dictado en fecha 02 de julio de este mismo año, fijó el día y la hora para la celebración de la audiencia de apelación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; así como también oír la opinión de la niña beneficiaria.
En fecha 09 de julio de 2009, oportunidad procesal para la fundamentación del recurso de apelación interpuesto por la recurrente, tal y como lo establece el artículo 488-A ejusdem, este Tribunal dejó constancia que la parte recurrente no formalizó el referido recurso.
Ahora bien, esta Alzada observa.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el recurrente tiene el deber insoslayable de formalizar su apelación al quinto día de despacho siguiente de fijada la audiencia de apelación, para darle continuidad al procedimiento en segunda instancia, so pena de que se considere perecido el recurso.
A tal efecto, el citado artículo señala:
“Al quinto día siguiente al recibo del expediente, el tribunal debe fijar, por auto expreso y aviso en la cartelera del despacho, el día y la hora de la celebración de la audiencia de apelación, dentro de un lapso no menor de diez días ni mayor a quince días, contados a partir de dicha determinación. El o la recurrente tendrá un lapso de cinco días contados a partir del auto de fijación, para presentar un escrito fundado, en el cual debe expresar concreta y razonadamente cada motivo y lo que pretende, y el mismo no podrá exceder de tres folios útiles y sus vueltos, sin más formalidades.
Transcurridos los cinco días antes establecidos, si se ha consignado el escrito de fundamentación, la contraparte podrá, dentro de los cinco días siguientes, consignar por escrito los argumentos que a su juicio contradigan los alegatos del recurrente. Dicho escrito no puede exceder de tres folios útiles y sus vueltos.
Será declarado perecido el recurso, cuando la formalización no se presente en el lapso a que se contrae este artículo o cuando el escrito no cumpla con los requisitos establecidos. Si la contestación a la formalización no se presenta en el lapso a que se contrae este artículo o cuando el escrito no cumpla con los requisitos establecidos, la contrarrecurrente no podrá intervenir en la audiencia de apelación.” (Destacado de esta Alzada)
La norma supra indicada dispone que la parte apelante tiene el deber de formalizar la apelación expresando concreta y razonadamente cada motivo por el cual no está de acuerdo con el juzgador de instancia y sus pretensiones, imponiéndosele de este modo al apelante una carga cuya omisión acarrea una consecuencia jurídica negativa, es decir, que debe hacerlo tal y como lo señala el artículo in comento, ya que su omisión debe ser interpretada por el operador de justicia como la perención del recurso de apelación.
No obstante, perecido como ha sido el recurso de apelación, esta alzada en acatamiento a la jurisprudencia y doctrina reiterada del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional y Sala de Casación Social, procede a revisar exhaustivamente las actas que conforman el presente recurso, con el fin de determinar que no se haya producido violación al derecho a la defensa, la contravención a normas de Orden Público, sea procesal o sustantivas, así como también, examinar si han acatado los criterios jurisprudenciales del Tribunal Supremo de Justicia, de cuya revisión y examen, esta alzada debe hacer algunos pronunciamientos sobre el desarrollo del procedimiento sustanciado por la Sala de Juicio Nro. 02 del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, con sede en Barquisimeto.
A tal efecto, el a quo en fecha 07 de agosto de 2008, en el juicio de régimen de convivencia familiar que sigue el ciudadano JOSE CIRILO MUJICA RIVERO en contra de la ciudadana ODALIS YELITZA AGUILAR FREITEZ en beneficio de la niña (Nombre omitido Art. 65 LOPNNA) dictó medida provisional de régimen de convivencia familiar; por auto de fecha 17 de Septiembre de 2008, el Tribunal dejó constancia de la apertura de una articulación probatoria de conformidad con lo dispuesto en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, así como también de la apertura de un cuaderno separado de medidas.
En este orden el artículo 452 de la parcialmente derogada Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, contempla lo siguiente:
Artículo 452.- Materias. El procedimiento a que se refiere este capítulo se observará para tramitar todas las materias relativas a los asuntos de familia y los asuntos patrimoniales, señalados en los párrafos primero y segundo del artículo 177 de esta ley, excepto adopción, guarda y obligación alimentaria.
Los procedimientos para los asuntos contenidos en el parágrafo cuarto del artículo 177 de esta ley serán los previstos en el Código de Procedimiento Civil para las correspondientes materias, excepto el régimen de visitas en el cual se aplicará lo dispuesto en esta ley.
La norma anteriormente transcrita dispone que el procedimiento del hoy llamado Régimen de Convivencia Familiar, caso el cual nos ocupa, se aplicará lo dispuesto en la Ley Orgánica para la Protecciòn del Niño y del Adolescente, no obstante, el artículo 451 ejusdem, establece:
Artículo 451.- supletoriedad.- Se aplicarán las disposiciones del Código de Procedimiento Civil y del Código Civil en cuanto no se opongan a las aquí previstas.
Ahora bien, considera esta Alzada que el Tribunal al aplicar el procedimiento de las medidas preventivas, señalado en el titulo II, del libro tercero del procedimiento cautelar y otras incidencias, del Código de Procedimiento Civil, inobservó el procedimiento establecido en la Ley Orgánica para la Protecciòn del Niño y del Adolescente para estos casos, es decir, el establecido en su artículo 466 que reza:
Artículo 466.- Medidas Cautelares. Las medidas cautelares podrán decretarse a solicitud de parte y su plazo será establecido por el juzgador en la resolución que las decrete. La parte que solicite una medida cautelar debe señalar el derecho reclamado y la legitimación del sujeto que la solicita. En juicio de privación de patria potestad, si se presenta un medio de prueba que constituya presunción grave de la causa invocada por el demandante, el Juez decretará las medidas que considere necesarias para garantizar la protección y seguridad del niño o adolescente, mientras dure el juicio. En todo caso y siempre que se estime indispensable, el juez puede ordenar, de manera previa, la prueba tendente a acreditar los presupuestos indicados.
La resolución que decreta o deniega una medida cautelar será apelable en un solo efecto. (Resaltado de este Tribunal)
En consecuencia, el a quo al considerar cumplidos los supuestos de la norma anteriormente transcrita, decretó la medida cautelar, y contra dicha medida se ha debido ejercer el recurso de apelación, y no el procedimiento de oposición a la medida cautelar previsto en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, que si bien garantizó el derecho a la defensa, el procedimiento aplicable es el de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. Así se declara.
Sin embargo, se estima que en el caso in comento, las partes se ajustaron a las garantías necesarias para obtener una justa resolución de la controversia presentada, participando incluso activamente en el proceso obteniendo una decisión en primera instancia, por lo que considera este juzgador que el quebrantamiento de esta norma no acarrea la reposición de la causa, aplicando el criterio reiterado de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en relación a la aplicación del principio finalista y evitar las reposiciones inútiles.
En tal sentido, resulta para esta Alzada inoficioso declarar la reposición de la causa, pero es necesario que lo sucesivo los procedimientos cautelares se aplique el contenido del artículo 466 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, mientras esté vigente su aplicación en esa instancia. Así se declara.
En consecuencia, vista la no formalización del recurso de apelación de la parte recurrente, dado que tal conducta omisiva se considera una actitud indiferente de su parte, aunado a que no consta en autos contravención grave a normas de orden público, ni a criterios jurisprudenciales de la Sala de Casación Social y de la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, necesariamente debe declararse la perención del recurso, Y ASÍ SE DECIDE.
DECISIÒN
Por las consideraciones anteriores, este Juzgado Superior del Circuito de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, con sede en Carora, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley declara PERECIDO el Recurso de Apelación intentado por el ciudadano ODALIS YELITZA AGUILAR FREITEZ, plenamente identificada en autos, contra la sentencia interlocutoria de régimen provisional de convivencia familiar, dictada en fecha 07 de agosto de 2008, por la Juez Unipersonal Nro. 02 del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial, con sede en Barquisimeto.
Remítase el presente expediente al Tribunal antes señalado.
Regístrese, publíquese
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior del Circuito Protección de Niños, Niñas y Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en Carora, a los trece (13) días del mes julio del año 2009. Años: 199º de la Independencia y 150º de la Federación.
EL JUEZ SUPERIOR
ALBERTO HERRERA CORONEL
LA SECRETARIA
Abg. OLGA M. OLIVEROS G.
En esta misma fecha se registró bajo el número 68-2009, y se publicó a las 3:00 P.M.
LA SECRETARIA
Abg. OLGA M. OLIVEROS G.
KP12-R-2009-000058
AHC
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