REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL Barquisimeto, veintisiete (27) de julio de dos mil nueve (2009). 199° y 150° SENTENCIA DEFINITIVA Nº 042/2009. ASUNTO: KP02-U-2006-000112 Recurrente: PANADERÍA LA NUEVA 27, C.A., sociedad mercantil inscrita en el Registro mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en fecha 03 de abril de 2001, bajo el Nº 24, Folio 115, Tomo 14-A. REPRESENTANTE LEGAL: ciudadano HERNAN ANTONIO LUCENA, Venezolano, mayor de edad titular de la cédula N° V-2.590.428, asistido por el abogado en ejercicio Omar Cordero Anzola, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 37.168. Acto Recurrido: resolución Nº GTI/RCO/DJT/ARA/2006/00036, de fecha 23 de febrero de 2006, emanada de la Gerencia de Tributos Internos de la Región Centro Occidental del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT). Administración Tributaria Recurrida: Gerencia de Tributos Internos de la Región Centro Occidental del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT). I Se inicia la presente causa mediante Recurso Contencioso Tributario interpuesto en fecha 05 de mayo de 2006 ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.), distribuido a este Tribunal Superior en fecha 08 de mayo de 2006; el cual fue ejercido por el ciudadano HERNAN ANTONIO LUCENA, Venezolano, mayor de edad titular de la cédula N° V-2.590.428, en su carácter de representante legal de la sociedad mercantil PANADERÍA LA NUEVA 27, C.A., domiciliada en la Carrera 27, entre calles 40 y 43, Barquisimeto, Estado Lara, inscrita en el Registro mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en fecha 03 de abril de 2001, bajo el Nº 24, Folio 115, Tomo 14-A, asistido en este acto por el abogado en ejercicio OMAR CORDERO ANZOLA inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 37.168; contra de la resolución Nº GTI/RCO/DJT/ARA/2006/00036, de fecha 23 de febrero de 2006, emanada de la GERENCIA DE TRIBUTOS INTERNOS DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL DEL SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT). El 08 de mayo de 2006 mediante auto, este Tribunal Superior procedió a darle entrada al recurso contencioso tributario, ordenó la notificación a la Gerencia de Tributos Internos de la Región Centro Occidental del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria. En fecha 11 de julio de 2006, fue consignada boleta de notificación debidamente firmada y sellada el 19 de junio de 2006, por la Gerencia de Tributos Internos de la Región Centro Occidental del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT). En fecha 26 de julio de 2006, se le dio entrada al oficio Nº SNAT/INTI/GTI/RCO/DT/1000/2006-008456 de fecha 19 de julio de 2006, emanado de la Gerencia de Tributos Internos de la Región Centro Occidental del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT). En fecha 14 de diciembre de 2006, vista la diligencia de fecha 13 de diciembre de 2006, la misma se acordó y este Tribunal Superior ordena librar las notificaciones de ley mediante oficio. El día 18 de mayo de 2007, fue consignada boleta de notificación debidamente firmada y sellada el 21 de marzo de 2007, por la Procuraduría General de la República. El día 13 de julio de 2007, fue agregada la resulta de la comisión emanada del Juzgado décimo Octavo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas mediante oficio Nº 2007-325, y la Jueza Suplente Grace Nagarith Lucena Rosendy se abocó al conocimiento de la causa, ordenando notificar a las partes y a la Procuraduría General de la República. El día 31 de de julio de 2007, fue consignada boleta de notificación debidamente firmada y sellada el 20 de julio de 2007 por la Procuraduría General de la República. El 27 de septiembre de 2007, fue consignada boleta de notificación debidamente firmada y sellada el 25 de julio de 2007 por la Gerencia de Tributos Internos de la Región Centro Occidental del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT). El día 11 de de febrero de 2008, fue consignada boleta de notificación debidamente firmada y sellada el 07 de febrero de 2008 por la sociedad mercantil PANADERÍA LA NUEVA 27, C.A. El 19 de febrero de 2008, se libró auto informando a las partes involucradas que a partir de la referida fecha continuaría la causa en el estado en que se encontraba, sin necesidad de abocamiento de la Dra. María Leonor Pineda García. En fecha 25 de febrero de 2008 se dicta Sentencia Interlocutoria N° 035/2008, mediante la cual este Tribunal Superior Contencioso Tributario de la Región Centro Occidental inadmitió y Admitió el presente Recurso Contencioso Tributario. El 26 de marzo de 2008, se dicta auto informando que el 25 de marzo de 2008, venció el lapso de Promoción de Pruebas, asimismo, este Tribunal Superior, deja constancia que ninguna de las partes en el presente asunto hizo uso de sus derechos. El 12 de mayo de 2008, se deja constancia que se venció en la misma fecha el lapso de Evacuación de Pruebas, para dar inicio de conformidad con lo establecido en el artículo 274 del Código Orgánico Tributario al término para la presentación de los respectivos informes de las partes. En fecha 28 de marzo de 2007, solo la parte recurrida, presento sus respectivos escritos de informes. El 08 de agosto de 2008, se dejó constancia del inicio del lapso para dictar sentencia definitiva en la presente causa, II ALEGATOS DE LAS PARTES 1.- La recurrente: El representante legal de la sociedad mercantil alegó: INSCONSTITUCIONALIDAD DE LA RESOLUCIÓN POR NEGAR EL DERECHO A LA DEFENSA DEL CONTRIBUYENTE CON FUNDAMENTO EN UNA FORMALIDAD NO ESENCIAL. “… La resolución GTI-RCO-DJT-ARA-2006-00036, de fecha veintitrés (23) de febrero del año 2006, dictada por la Gerente Regional de Tributos Internos de la Región Centro Occidental, del Servicio Nacional Integrado de administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), expresamente señala que las personas naturales, así como las jurídicas, o bien aquella que solo haya sido autorizada para representar a éstas, al interponer el escrito contentivo del Recurso Jerárquico ante la administración Tributaria, deberá indicar y acreditar el carácter con el cual actúa, y además establece el deber ineludible por parte del afectado de estar asistido o representado por un abogado o por cualquier otro profesional afín a la materia Tributaria, al momento de intentar el Recurso Jerárquico, so pena de incurrir en una causal de inadmisibilidad. “… Igualmente señala que del análisis del escrito presentado en fecha 03 de noviembre de 2005 se deja ver, que el ciudadano Hernán Antonio Lucena actuando como Gerente Administrativo de la Contribuyente PANADERÍA LA NUEVA 27., no se encuentra asistido como lo exigen las normas legales, y a quien se indica como su contador publico no suscribe el escrito recursivo, por lo que es menester acotar que no basta con nombrarlo sino que se deje constancia que verdaderamente está siendo asistido por un profesional del derecho o de una carrera a fin a la materia Tributaria, este elemento de convicción necesario para demostrar tal hecho es la firma de dicho profesional, que de no aparecer se deja en entredicho tal requisito. En este sentido señala “Que este hecho constituye una violación al debido proceso y al derecho a la defensa y contrario a lo establecido en los artículos 257, 49 y 25 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela 2. La Administración Tributaria Nacional La representación de la República en su escrito de informe señala; Que “…no entiende esta representación de la república el porque del alegato de supuesta violación del principio de nom bis in idem esgrimido por el representante legal de la contribuyente, habida cuenta que la aseveraciones precedentemente expuestas, se desprende con palmaria claridad la facultad que tiene la administración Tributaria de aplicar en forma acumulativa la sanción pecuniaria y el cierre del establecimiento por un mismo hecho. “… Asimismo resulta determinante para esta representación de la República, ser enfáticos en el hecho de que si bien , el acto administrativo objeto de impugnación contenido en la resolución Nº SAT-GTI-RCO-600-644 de fecha 28-06-2005, representa la forma o manera mediante la cual la Administración Tributaria logra materializar la sanción pecuniaria, por cuanto es a través de dicha resolución que se ordena expedir las planillas de liquidación, no es menos cierto, que tal acto, sea parte integrante de un mismo procedimiento de verificación, llevado a cabo de conformidad con lo establecido en los artículos 172 y siguientes del vigente Código Orgánico Tributario, circunstancia por la cual mal podría asumir el representante legal de la recurrente, que la aludida resolución constituya un acto administrativo independiente, mediante el cual la administración resuelve cuestiones previamente decididas, y con el cual incurra en la aplicación de una doble sanción. En cuanto al alegato de la recurrente, referente a la inconstitucionalidad de la resolución GTI-RCO-DJT-ARA-2006-00036, de fecha 23 de febrero de 2006, estableció lo siguiente: “ Que en caso bajo análisis se observa que el ciudadano Hernán Antonio Lucena, en su escrito contentivo del recurso jerárquico, no es asistido por ningún profesional tal como lo exigen las normas, incurriendo en el supuesto de inadmisibilidad del recurso.....” “… así las cosas podemos aseverar que el presente caso de manera inequívoca, contrario a lo sostenido por el representante legal de la contribuyente, la administración tributaria en todo momento respeto el derecho a la defensa, en el sentido de que le notificó debidamente los actos administrativos que le afectaban, en los que además se le indicó con meridiana claridad los recursos que podía ejercer en caso de disconformidad con los mismos, las oficinas ante las cuales disponía para recurrir en vía administrativa o judicial, todo lo cual prueba fehacientemente que la recurrente tuvo absoluto acceso a todos los mecanismos posibles para el pleno ejercicio de su derecho a la defensa, tan es así que en estos momentos se esta ventilando el recurso contencioso tributario por ante el Órgano jurisdiccional competente, circunstancia que nos lleva al entendimiento de que existe por parte del representante legal de la contribuyente una manipulación de tal garantía constitucional. III EXAMEN DE LA SITUACIÓN Planteada la controversia en los términos descritos, pasa este Tribunal a decidir en atención a las consideraciones siguientes: En el presente asunto se analizará el recurso contencioso tributario ejercido por la recurrente, únicamente contra la Resolución distinguida con las letras y números GTI-RCO-DJT-ARA-2006-00036, de fecha 23 de febrero de 2006, dictada por el Gerente de Tributos Internos de la Región Centro Occidental del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), por medio de la cual se declaró la inadmisibilidad del recurso jerárquico interpuesto a su vez en sede administrativa; por cuanto este tribunal en el momento de pronunciarse sobre la admisión del recurso declaro inadmisible la Resolución N° SAT-GTI-RCO-600-0644 de fecha 28 de junio de 2005, notificada el 28 de septiembre de 2005 y sus correspondientes Planillas de Liquidación, emitidas por el Jefe de la División de Fiscalización de la Región Centro Occidental del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), por haber sido impugnada fuera del lapso legal. En este sentido se tiene, que con relación a la inadmisibilidad del recurso jerárquico interpuesto en sede administrativa proferida mediante la Resolución Nº GTI-RCO-DJT-ARA-2006-00036, de fecha 23 de febrero de 2006, emitida por el Gerente de Tributos Internos de la Región Centro Occidental del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), el recurrente alega que la misma es inconstitucional por negar a su decir, el derecho a la defensa con fundamento a una formalidad no esencial. Así las cosas, se evidencia de la Resolución antes citada que la Administración Tributaria Nacional ampara la declaratoria de inadmisibilidad en los siguientes fundamentos: “…Del análisis del escrito presentado en fecha 3 de noviembre de 2005 se deja ver, que el ciudadano HERNAN ANTONIO LUCENA actuando como Gerente Administrativo de la contribuyente PANADERIA LA NUEVA 27, C.A. no se encuentra asistido como lo exigen las normas legales, y a quien se indica como su Contador Público no suscribe el escrito recursivo, por lo que es menester acotar que no basta con nombrarlo sino que se deje constancia de que verdaderamente está siendo asistido por un profesional del derecho o de una carrera afín a la materia tributaria, este elemento de convicción necesario para demostrar tal hecho es la firma de dicho profesional, que de no aparecer deja en entredicho tal requisito…”. (Negritas de la Administración Tributaria) De lo señalado por la Administración Tributaria Nacional surge la obligación para quien juzga la presente causa de verificar si la inadmisibilidad delatada está ajustada o no a derecho, en este sentido se realizan las siguientes consideraciones: El artículo 243 del Código Orgánico Tributario vigente establece: “Artículo 243. El recurso jerárquico deberá interponerse mediante escrito razonado en el cual se expresarán las razones de hecho y de derecho en que se funda, con asistencia o representación de abogado o de cualquier otro profesional afín al área tributaria. Asimismo deberá acompañarse el documento donde aparezca el acto recurrido o, en su defecto, el acto recurrido, deberá identificarse suficientemente en el texto de dicho escrito. De igual modo el contribuyente o responsable podrá anunciar, aportar o promover las pruebas que serán evacuadas en el lapso probatorio. El error en la calificación del recurso por parte del recurrente no será obstáculo para su tramitación, siempre que del escrito se deduzca su verdadero carácter”. Por su parte el artículo 250 ejusdem preceptúa: “Artículo 250. Son causales de inadmisibilidad del recurso: 1. La falta de cualidad o interés del recurrente. 2. La caducidad del plazo para ejercer el recurso. 3. Ilegitimidad de la persona que se presente como apoderado o representante del recurrente, por no tener capacidad necesaria para recurrir o por no tener la representación que se atribuye o porque el poder no esté otorgado en forma legal o sea insuficiente. 4. Falta de asistencia o representación de abogado. 5. La resolución que declare la inadmisibilidad del recurso jerárquico será motivada y contra la misma podrá ejercerse el recurso contencioso tributario previsto en este Código” Al respecto la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 000574, de fecha 07 de mayo de 2009, señalo: “…Ahora bien, observa esta Alzada que la admisión del recurso jerárquico previsto en el Capítulo III del Título V del Código Orgánico Tributario de 2001, se encuentra condicionada al análisis preliminar de la Administración Tributaria conforme a las previsiones de los artículos 243 y 250 del mencionado Código. A su vez, la jurisprudencia de esta Sala ha señalado que tal condicionamiento legal no representa una limitación del derecho constitucional a la defensa previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como se señaló en la sentencia Nº 1085 del 20 de junio de 2007, caso: Policlínica Metropolitana, C.A., donde se estableció lo siguiente: “De manera que, las previsiones contenidas en los artículos 243 y numeral 4 del artículo 250 del Código Orgánico Tributario, constituyen las exigencias legales para la interposición del recurso jerárquico, y de ningún modo contravienen el espíritu del Constituyente de 1999, ya que cuando en su artículo 49 establece el alcance del derecho al debido proceso en los ámbitos judicial y administrativo, también consagra, en su numeral 1, la defensa y asistencia jurídica como derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso, así como el reconocimiento de excepciones, tanto constitucionales como legales, respecto al derecho de recurrir del fallo. En efecto, el mecanismo de admisión del recurso jerárquico en vía administrativa y del recurso contencioso tributario en vía judicial, representa el límite legítimo del derecho fundamental al libre acceso a la justicia, en el entendido de que sólo la ley determina y regla los extremos básicos que apuntalan la viabilidad del proceso.” Precisamente, una de las causales de inadmisibilidad del recurso jerárquico es la falta de representación o asistencia de abogado del recurrente, establecida por el legislador en el numeral 4 del artículo 250 del Código Orgánico Tributario de 2001; sin embargo, el artículo 243 eiusdem otorga al recurrente la posibilidad de actuar en sede administrativa asistido por un abogado o por cualquier otro profesional afín al área tributaria, entre los que pueden señalarse los contadores públicos, administradores comerciales, economistas y licenciados en ciencias fiscales con especialidad en el área tributaria. A la luz de las premisas expuestas, se advierte que en el caso de autos el recurso jerárquico fue ejercido el 13 de abril de 2004 por el ciudadano Víctor González, antes identificado, actuando como Director del Centro Médico Maracay, C.A., asistido por el profesional Manuel J. Olivieri G., licenciado en Administración Comercial, Especialista en Derecho Tributario. De esta forma, la Sala estima que la contribuyente de autos cumplió con el requisito de admisión relativo a la asistencia o representación de abogado previsto en el numeral 4 del artículo 250 del Código Orgánico Tributario de 2001, razón por la que mal podía el Comité Ejecutivo del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) declarar inadmisible el recurso jerárquico. En virtud de lo precedentemente expuesto, esta Alzada considera ajustado a derecho el pronunciamiento del Sentenciador de instancia relativo a la asistencia de abogado o profesional afín a la materia tributaria para ejercer el recurso jerárquico. Así se declara…” De la Jurisprudencia antes citada, se infiere que la admisión del recurso jerárquico por parte de la Administración Tributaria, esta condicionada al cumplimiento de los requisitos establecidos en los artículos 243 y 250 del Código Orgánico Tributario vigente, cuya exigencias no contravienen el espíritu del Constituyente de 1999, ya que el articulo 49 de la Carta Magna consagra en su numeral 1, la defensa y asistencia jurídica como derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Así tenemos, que conforme a los artículos y la jurisprudencia supra transcritos, es obligatorio que el interesado o el contribuyente para poder interponer el recurso jerárquico en sede administrativa, debe estar asistido por un Abogado o en su defecto por cualquier otro profesional afín al área tributaria, entre los cuales pueden señalarse a los contadores, administradores, economistas y licenciados en ciencias fiscales. Ahora bien, en el presente asunto, se observa que aun cuando el recurrente alega estar asistido por un contador Publico en el momento de la interposición del recurso jerárquico, el mencionado escrito no fue suscrito por el mismo, tal como lo señaló la Administración Tributaria, lo cual no fue desvirtuado por la recurrente en esta instancia judicial, pues no riela a los autos el señalado escrito contentivo del recurso jerárquico a los efectos de comprobar si efectivamente estaba firmado o no por el Contador Público que asistió a la recurrente. En consecuencia tal como lo señaló la Administración Tributaria Nacional en la Resolución distinguida con las letras y números GTI-RCO-DJT-ARA-2006-00036, de fecha 23 de febrero de 2006, tal omisión generó la inadmisión del recurso jerárquico en sede administrativa, situación que conlleva la confirmación de dicha decisión en sede judicial, sin que ello implique violación de derechos de orden constitucional tal como fue denunciado por la recurrente en esta instancia judicial. Así se establece. Por las consideraciones antes realizadas, este Tribunal considera ajustado a derecho el pronunciamiento de la Administración Tributaria Nacional relativo a la inadmisibilidad del recurso jerárquico interpuesto en sede administrativa, por no estar suscrito por el Contador Público allí nombrado quien a decir de la recurrente fungió como su asistente en la interposición de tal recurso, por lo tanto tal declaratoria de la Administración Tributaria, queda confirmada por esta sentenciadora. Así finalmente se determina. IV DECISIÓN En virtud de las razones precedentemente expuestas, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Centro Occidental, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso contencioso tributario, interpuesto por el ciudadano HERNÁN ANTONIO LUCENA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 2.590.428, en su carácter de representante legal de la firma mercantil PANADERIA LA NUEVA 27, C.A., identificada ut supra, asistido por el Abogado OMAR CORDERO ANZOLA, suficientemente identificado, ejercido en contra de la Resolución Nº GTI-RCO-DJT-ARA-2006-00036, de fecha 23 de febrero de 2006, emitida por el Gerente de Tributos Internos de la Región Centro Occidental del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT). En consecuencia: Se RATIFICA la Resolución distinguida con las letras y números GTI-RCO-DJT-ARA-2006-00036, de fecha 23 de febrero de 2006, emitida por el Gerente de Tributos Internos de la Región Centro Occidental del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT). De conformidad con lo establecido en el artículo 327 del Código Orgánico Tributario vigente, se condena en costas a la firma mercantil recurrente en un dos por ciento (2 %) de la cuantía del recurso, por haber resultado totalmente vencido en el presente juicio. Publíquese, regístrese y notifíquese a las partes y especialmente a la Procuraduría General de la República, a la Contraloría General de la República y a la Fiscalía General de la República de Venezuela. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto a los veintisiete (27) días del mes de julio del año dos mil nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación. La Jueza, Dra. María Leonor Pineda García El Secretario, Abg. Francisco Martínez En horas de despacho del día de hoy, veintisiete (27) de julio del año dos mil nueve (2009), siendo las dos y veinte minutos de la tarde (02:20 p.m.), se publicó la presente Decisión.- El Secretario, Abg. Francisco Martínez ASUNTO: KP02-U-2006-000112 MLPG/fm.