TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR DE LO
CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGION CENTRAL

Exp. N° 1463

SENTENCIA DEFINITIVA N° 0665

Valencia, 23 de julio de 2009
199º y 150º

El 18 de diciembre de 2007, la ciudadana Rodulfa R. Soteldo, titular de la cédula de identidad N° V-5.374.029, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 122.137, interpuso recurso contencioso tributario ante este Tribunal, en su carácter de apoderada judicial de POLYTEX DE MARACAY, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Aragua, el 12 de abril de 1988, bajo el N° 30, Tomo N° 278-B, y en el Registro de Información Fiscal (RIF) bajo el N° J-07555885-5, domiciliada en la Zona Industrial Soco, Avenida Las Industrias, parcelas 5,6 y 7, al lado de Torvenca, La Victoria estado Aragua, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Culminatoria del Sumario Nº SNAT-INTI-GRTI-RCNT-SM-ASA-2007-000005 del 19 de octubre de 2007, emanada de la Gerencia Regional del SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE LA ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), mediante la cual confirmó el contenido de las Actas de Retención Nros. GRTI-RCE-DFE-2006-07-ARIVA-PEC-296-9 y GRTI-RCE-DFE-2006-07-ARIVA-PEC-296-10 ambas del 03 de noviembre de 2006, en la cual se constató que la contribuyente en la primera incumplió con las disposiciones contenida en la ley al no retener ni enterar el impuesto al valor agregado sobre los montos pagados o abonados en cuenta por concepto de compra de bienes y servicios recibidos de proveedores contribuyentes ordinarios y en la segunda enteró fuera del plazo legal y reglamentario las retenciones de Impuesto al Valor Agregado, por lo cual impuso un reparo de bolívares cuatrocientos noventa y ocho millones novecientos noventa y un mil setecientos veintisiete con dieciséis céntimos (Bs. 498.991.727,16) más la sanción determinada en 20.602,95499 unidades tributarias de conformidad con el artículo 94 del Código Orgánico Tributario, correspondiente a los períodos comprendidos entre enero de 2003 y noviembre de 2004, ambos meses inclusive.
I
ANTECEDENTES
El 03 de noviembre de 2006, el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) emitió actas de retención números GRTI-RCE-DFE-2006-07-ARIVA-PEC-296-9 y GRTI-RCE-DFE-2006-07-ARIVA-PEC-296-10, en las cuales constató que la contribuyente, en la primera incumplió con las disposiciones contenida en la ley al no retener ni enterar el Impuesto al valor agregado sobre los montos pagados o abonados en cuenta por concepto de compra de bienes y servicios recibidos de proveedores contribuyentes ordinarios, y en la segunda enteró fuera del plazo legal y reglamentario las retenciones de impuesto al valor agregado. En esa misma fecha, la contribuyente fue notificada de las resoluciones antes mencionadas.
El 19 de octubre de 2007, la administración tributaria emitió la Resolución Culminatoria del Sumario Nº SNAT-INTI-GRTI-RCNT-SM-ASA-2007-000005, mediante la cual confirmó el contenido de las actas de retención números GRTI-RCE-DFE-2006-07-ARIVA-PEC-296-9 y GRTI-RCE-DFE-2006-07-ARIVA-PEC-296-10, ambas del 03 de noviembre de 2006.
El 06 de noviembre de 2007, la contribuyente fue notificada de la resolución antes mencionada.
El 18 de diciembre de 2007, la contribuyente interpuso recurso contencioso tributario ante este Tribunal.
El 23 de enero de 2008, se le dio entrada el recurso contencioso tributario y se ordenaron las notificaciones de ley.
El 06 de mayo de 2008, fue consignada por el ciudadano Alguacil la última de las notificaciones de ley, correspondiendo en esta oportunidad al SENIAT.
El 15 de mayo de 2008, el Tribunal mediante sentencia interlocutoria Nº 1313 admitió el recurso contencioso tributario.
El 21 de mayo de 2008, el apoderado judicial de la contribuyente mediante diligencia apeló la sentencia interlocutoria Nº 1313 del 15 de mayo de 2008
El 03 de junio de 2008, este tribunal mediante auto oyó la apelación de la contribuyente en un solo efecto devolutivo.
El 05 de junio de 2008, se venció el lapso de promoción de pruebas. Se dejó constancia que las partes hicieron uso de su derecho.
El 13 de junio de 2008, se dictó auto de admisión de pruebas.
El 26 de febrero de 2009, se venció el lapso de evacuación de pruebas y se dió inicio al término para la presentación de informes.
El 30 de marzo de 2009, el Tribunal dejó constancia del vencimiento del término para la presentación de los informes, las partes consignaron sus respectivos escritos. Igualmente mediante auto de esta misma fecha, el Tribunal dejó constancia del inicio del lapso para las observaciones.
El 15 de abril de 2009, el Tribunal dejó constancia del vencimiento del lapso para las observaciones y que la contribuyente presentó escrito mientras la otra parte no hizo uso de su derecho. Se declaró concluida la vista de la causa e iniciado el lapso para dictar sentencia.
El 15 de junio de 2009, el Tribunal difirió el lapso para dictar sentencia por treinta (30) días continuos de conformidad con el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.
II
ALEGATOS DE LA RECURRENTE
En relación con los impuestos no retenidos y enterados en los meses de enero, febrero y marzo de 2003, la contribuyente aduce la improcedencia de la responsabilidad solidaria prevista en el artículo 27 del Código Orgánico Tributario, por no haber previamente verificado la Administración Tributaria el pago por parte de la contribuyente. La Administración Tributaria debió necesariamente verificar que existía tal obligación, puesto que si el sujeto pasivo extinguió la obligación tributaria, también queda extinguida para el agente de retención. Afirma que la carga de la prueba corresponde al SENIAT.
También rechaza la multa prevista en el numeral 3 del artículo 112 del Código Orgánico Tributario ya que la Administración Tributaria no consideró las circunstancias eximentes de responsabilidad tributaria contenidas en el artículo 85 del Código Orgánico Tributario y en especial la que ordena el artículo 24 de la Providencia Administrativa N° SNAT/2005/0056 del 27 de enero de 2005, para los casos de incumplimientos generados hasta el 30 de junio de 2003.
La recurrente aduce en su favor las confusiones iniciales originadas en materia de retenciones y que dieron origen a la providencia administrativa supra identificada.
La Administración Tributaria violó la normativa legal dispuesta en el artículo 79 del Código Orgánico Tributario y el artículo 37 del Código Penal, al omitir la consideración de la existencia o no de circunstancias atenuantes y agravantes y la compensación de esta, si existieran, a los efectos de concluir con la aplicación de la multa en su término medio al aplicar la sanción prevista en el artículo 112, numeral 3 del Código Orgánico Tributario.
De igual forma afirma la contribuyente que en la resolución impugnada no se consideró la atenuante prevista en el artículo 96, numeral 2 del Código Orgánico Tributario, en cuanto a la colaboración del esclarecimiento de los hechos. Por los motivos expuestos solicita se le aplique la sanción en su límite inferior.
Rechaza la recurrente el reparo en relación a los impuestos retenidos y enterados con retardo entre los meses de abril de 2003 a noviembre de 2004, ambos inclusive, por cuanto que para conocer cuando el agente de retención incurrió en retraso en enterar los impuestos retenidos es necesario conocer la fecha en la cual el agente de retención efectuó la retención.
Afirma la contribuyente que efectuó la retención en el momento del pago o abono en cuenta de conformidad con el artículo 9 de la providencia administrativa aplicable.
En cuanto a los intereses moratorios, los rechaza por cuanto no son exigibles por cuanto la obligación aún no es exigible, de conformidad con el artículo 56 de la Ley Orgánica de Hacienda pública Nacional y el artículo 66 del Código Orgánico Tributario.
III
ALEGATOS DEL SENIAT
La Administración Tributaria constató que la contribuyente en su carácter de agente de retención no retuvo ni enteró el impuesto al valor agregado para los períodos de enero, febrero y marzo de 2003, incumpliendo las disposiciones contenidas en el artículo 5 del Reglamento de la Ley de Impuesto al Valor Agregado y los artículos 1, 3, 4, 9 y 10 de la Providencia Administrativa N° SNAT/2002/1455 del 29 de noviembre de 2002, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.585 del 05 de diciembre de 2002, siendo responsable solidario de conformidad con el artículo 27 del Código Orgánico Tributario.
De igual forma, la Administración Tributaria constató que la contribuyente enteró fuera del plazo legal y reglamentario las retenciones del impuesto al valor agregado entre los meses de abril de 2003 y diciembre de 2004, ambos meses inclusive, contraviniendo las disposiciones contenidas en la Providencia Administrativa N° SNAT/2002/1455 y el artículo 1 de las providencias administrativas números SNAT/2002/1491 y 2387 del 14 de noviembre de 2002 y 11 de diciembre de 2003, publicadas en las gacetas oficiales números 37.491 y 37.847 del 13 de diciembre de 2002 y del 29 de diciembre de 2003 respectivamente, relativas a los contribuyentes especiales.
Aduce la Administración Tributaria que el acta de reparo hace plena fe mientras no se demuestre lo contrario, según lo dispuesto en la parte in fine del artículo 184 del Código Orgánico Tributario.
Con base en las infracciones detectadas, la Administración Tributaria impuso las sanciones contenidas en el numeral 3 del artículo 112 del Código Orgánico Tributario por las cantidades no retenidas ni enteradas en los meses de enero a marzo de 2003, ambos inclusive en su término medio y la multa dispuesta en el artículo 113 eiusdem por las cantidades enteradas con retardo.
En cuanto a la concurrencia de infracciones la Administración Tributaria aplicó el contenido del artículo 81 del Código Orgánico Tributario y sobre los intereses moratorios el artículo 66 eiusdem.
IV
DE LA PRUEBA DE EXPERTICIA
Los expertos presentaron su informe en el cual relacionaron las fechas en que las retenciones fueron practicadas, el número de documento, la fecha en la cual fueron enterados los impuestos, el monto del impuesto retenido y el plazo utilizado para enterar, los cuales varían desde 3 hasta 110 días, para el período comprendido entre marzo de 2003 y diciembre de 2004.
V
MOTIVACIONES PARA DECIDIR
Planteada la controversia en autos en los términos que anteceden, corresponde a este Tribunal analizar los fundamentos de las partes y decidir en consecuencia y procede a dictar sentencia en los siguientes términos:
La controversia se centra en dos violaciones a la normativa legal, la primera corresponde a los meses de enero, febrero y marzo de 2003, en los cuales la contribuyente no retuvo ni enteró los impuestos en materia de impuesto al valor agregado. Es evidente, en el transcurso del escrito que la recurrente reconoce este hecho como real, por lo cual no es materia controvertida la infracción. Así se declara.
Sin embargo, la recurrente discrepa de la Administración Tributaria en cuanto a la responsabilidad solidaria y presume que del SENIAT tenía la carga de constatar, independientemente que la contribuyente no retuvo ni enteró, si la obligación de pagar fue satisfecha por sujeto el pasivo responsable totalmente, lo cual la liberaría de su responsabilidad.
A tal efecto, el artículo 27 del Código Orgánico Tributario dispone:
Artículo 27. Son responsables directos en calidad de agentes de retención o de percepción, las personas designadas por la ley o por la Administración previa autorización legal, que por sus funciones públicas o por razón de sus actividades privadas, intervengan en actos u operaciones en los cuales deban efectuar la retención o percepción del tributo correspondiente.
Los agentes de retención o de percepción que lo sean por razón de sus actividades privadas, no tendrán el carácter de funcionarios públicos.
Efectuada la retención o percepción, el agente es el único responsable ante el Fisco por el importe retenido o percibido. De no realizar la retención o percepción, responderá solidariamente con el contribuyente.
El agente es responsable ante el contribuyente por las retenciones efectuadas sin normas legales o reglamentarias que las autoricen. Si el agente enteró a la Administración lo retenido, el contribuyente podrá solicitar de la Administración Tributaria el reintegro o la compensación correspondiente.
Parágrafo Primero: Se considerarán como no efectuados los egresos y gastos objeto de retención, cuando el pagador de los mismos no haya retenido y enterado el impuesto correspondiente conforme a los plazos que establezca la ley o su reglamento, salvo que demuestre haber efectuado efectivamente dicho egreso o gasto.
Parágrafo Segundo: Las entidades de carácter público que revistan forma pública o privada, serán responsables de los tributos dejados de retener, percibir o enterar, sin perjuicio de la responsabilidad penal o administrativa que recaiga sobre la persona natural encargada de efectuar la retención, percepción o enteramiento respectivo.
(Subrayado por el Juez).
De acuerdo con la normativa transcrita, el agente de retención es responsable directo y solidario al no efectuar la retención o cuando el pagador de los egresos y gastos no haya retenido o enterado el impuesto, y debe demostrar haberlo hecho efectivamente, es decir, que el agente de retención tiene la carga de la prueba. Sin embargo, en opinión de la representación fiscal, lo anterior no sería suficiente para desvirtuar la presunción de legalidad y veracidad de la cual gozan las actas fiscales dictadas en el presente caso; en tal sentido. Este Tribunal juzga pertinente destacar que esta presunción que acompaña a las actas fiscales cuando han sido dictadas por un funcionario competente para ello y dentro de un procedimiento legalmente establecido, no es un presunción absoluta, que no pueda ser destruida por los contribuyentes, sino relativa, vale decir, que admite prueba en contrario de las alegaciones invocadas en las mismas, debiendo en principio el contribuyente aportar los medios de prueba que estime procedentes para enervar los efectos de éstas.
Ahora bien, respecto del valor probatorio de dichas actas, estima este Tribunal que el mismo quedará supeditado, no sólo a la firmeza de las probanzas y alegaciones invocadas en su contra por los contribuyentes, sino al contenido del respectivo expediente administrativo y de las actuaciones insertas en él que permitan demostrar las afirmaciones plasmadas en ellas;
De conformidad con el artículo 184 del Código Orgánico Tributario, el acta de reparo hará plena fe mientras no se pruebe lo contrario.
El derecho tributario se independiza del derecho común para mantener la regularidad de la recaudación y la condición de solidario responsable debe estar establecido en la Ley tal cual lo prevé el artículo 27 supra transcrito. La Administración Tributaria puede dirigirse indistintamente contra cualquiera de los deudores, reclamándole el importe del tributo en sintonía con el artículo 1221 del Código Civil.
Por los motivos expuestos, el Juez declara que la Administración Tributaria sancionó correctamente a la contribuyente por no haber retenido y enterado los impuestos debido a su calidad de responsable solidario y no tiene porqué probar que el deudor principal pagó o no la obligación, puesto que fue el agente de retención el que incumplió su deber de retener y enterar, independiente del supuesto pago del deudor principal, que el tenía la carga de probar. Así se decide.
En cuanto a los impuestos retenidos y enterados con retardo desde abril de 2003 hasta diciembre de 2004, ambos meses inclusive, la contribuyente afirma que enteró oportunamente y solicita la experticia contable, la cual concluyó que la contribuyente utilizó el plazo en días para enterar entre 3 y 110. Argumenta que el acta de reparo no indica la fecha de la retención y que mal puede entonces expresar la Administración Tributaria que enteró extemporáneamente.
Observa el Juez que en la experticia contable se verificaron las siguientes fechas: las retenciones del 31de marzo y la primera quincena de abril de 2003 se enteraron el 08 de mayo de 2003 (23-04-2003). La segunda quincena de abril el 28 de mayo de 2003 (06-05-03). La retención del 17 de marzo de 2003 y la primera quincena de mayo el 12 de junio de 2003 (23-05-2003) . Cuatro días de la primera quincena y la segunda quincena de mayo el 23 de junio de 2003 (04-6-2003). 18 días de mayo y la primera quincena de junio el 03 de julio de 2003 (23-06-2003). 34 días de mayo, 22 días de la primera quincena de junio y la segunda quincena de junio el 23 de julio de 2003 (03-07-2003). 4 días de mayo, 9 días, 17 días de junio y la primera quincena de julio el 11 de agosto de 2003 (22-07-2003). 24 días de mayo, 47 retenciones de junio, 25 retenciones de la primera quincena de julio y nada de la segunda quincena de julio el 19 de agosto de 2003 (04-08-2003). 1 retención de junio, 31 retenciones de julio y la primera quincena de agosto el 11 de septiembre de 2003 (22-08-2003). 17 retenciones de mayo. 10 retenciones de junio, 16 retenciones de julio, 36 retenciones de la primera quincena y la segunda quincena de agosto el 02 de octubre de 2003 (03-09-2003). 21 retenciones de agosto y la primera quincena de septiembre el 02 de octubre de 2003 (22-09-2003). 2 retenciones de julio, 23 retenciones de agosto, 28 de la primera quincena y la segunda quincena de septiembre el 21 de octubre de 2003 (02-10-2003). 4 retenciones de junio, 03 de julio, 1 de agosto y la primera quincena de octubre el 05 de noviembre de 2003 (21-10-2003). La segunda quincena de octubre el 05 de noviembre de 2003 (05-11-2003). La primera quincena de noviembre el 17 de noviembre de 2003 (17-11-2003). La segunda quincena de noviembre el 02 de diciembre de 2003 (02-12-2003). Dos retenciones de noviembre y la primera quincena de diciembre el 17 de diciembre de 2003 (19-12-2003). La segunda quincena de diciembre el 19 de enero de 2004 (07-01-2004). La primera quincena de enero el 19 de enero de 2004 (19-01-2004). La segunda quincena de enero el 05 de febrero de 2004 (05-02-04). La primera quincena de febrero el 19 de febrero de 2004 (19-02-2004). La segunda quincena de febrero el 08 de marzo de 2004 (08-03-2004). La primera quincena de marzo el 24 de marzo de 2004 (22-03-04). La segunda quincena de marzo el 02 de abril de 2004 (02-04-2004). La primera quincena de abril el 26 de abril de 2004 (18-04-2004). La segunda quincena de abril el 10 de mayo de 2004 (04-05-2004). Un día de abril y la primera quincena de mayo el 18 de mayo de 2004 (18-05-2004). La segunda quincena de mayo el 04 de junio de 2004 (04-06-2004). Un día de junio 2003, un día de abril 2004 y la primera quincena de junio el 17 de junio de 2004 (17-06-2004). La segunda quincena de junio el 08 de julio de 2004 (08-07-2004). La primera quincena de julio el 20 de julio de 2004 (20-07-2004). La segunda quincena de julio el 06 de agosto de 2004 (06-08-2004). La primera quincena de agosto el 20 de agosto de 2004 (20-08-2004). Un día de la primera quincena de agosto y la segunda quincena de agosto el 17 de septiembre de 2004 (02-09-2004). La primera quincena de septiembre el 23 de septiembre de 2004 (23-09-2004). La segunda quincena de septiembre el 06 de octubre de 2004 (06-10-2004). La primera quincena de octubre el 22 de octubre de 2004 (18-10-2004). Tres días de la primera quincena y la segunda quincena de octubre el 04 de noviembre de 2004 (04-11-2004). La primera quincena de noviembre el 17 de noviembre de 2004 (17-11-2004). La segunda quincena de noviembre el 07 de diciembre de 2004 (07-12-04). 1 día de noviembre y la primera quincena de diciembre el 20 de diciembre de 2004 (20-12-2004). Los expertos revisaron las respectivas planillas de pago. Las fechas entre paréntesis y negrillas son aquellas en las cuales debió enterar la contribuyente de conformidad con la providencia administrativa N° SNAT/2002/1455 del 29 de diciembre de 2002 y el artículo 1 de las providencias administrativas N° SNAT/2002/1941 y 2387 del 14 de noviembre de 2002 y 11 de diciembre de 2003 publicadas en las gacetas oficiales de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.591 y 37.847 del 13 de diciembre de 2002 y 29 de diciembre de 2003 respectivamente, donde se dictan los calendarios para contribuyentes especiales correspondientes a los períodos 2003 y 2004 y constatadas por el Juez en las correspondientes gacetas.
De la verificación hecha por el Juez según los datos arriba detallados, necesariamente concluye que la contribuyente enteró las retenciones efectuadas desde abril de 2003 hasta diciembre de 2004 con retraso total o parcial en 28 oportunidades (quincenas) y en el plazo previsto en 17 (quincenas).
La multa fue calculada por el SENIAT para los impuestos no retenidos ni enterados en los meses de enero, febrero y marzo de 2003 de conformidad el numeral 3 del artículo 112 del Código Orgánico Tributario el cual dispone:
Artículo 112. Quien omita el pago de anticipos a cuenta de la obligación tributaria principal o no efectúe la retención o percepción, será sancionado:
1. Por omitir el pago de anticipos a que está obligado, con el diez por ciento al veinte por ciento (10% al 20%) de los anticipos omitidos.
2. Por incurrir en retraso del pago de anticipos a que está obligado, con el uno punto cinco por ciento (1.5 %) mensual de los anticipos omitidos por cada mes de retraso.
3. Por no retener o no percibir los fondos, con el cien por ciento al trescientos por ciento (100% al 300%) del tributo no retenido o no percibido.
4. Por retener o percibir menos de lo que corresponde, con el cincuenta por ciento al ciento cincuenta por ciento (50 al 150%) de lo no retenido o no percibido.
Parágrafo Primero: Las sanciones por los ilícitos descritos en este artículo, procederán aún en los casos que no nazca la obligación tributaria principal, o que generándose la obligación de pagar tributos, sea en una cantidad menor a la que correspondía anticipar de conformidad con la normativa vigente.
Parágrafo Segundo: Las sanciones previstas en los numerales 3 y 4 de este artículo se reducirán a la mitad, en los casos que el responsable en su calidad de agente de retención o percepción, se acoja al reparo en los términos previsto en el artículo 185 de este Código.
(Subrayado por el Juez).
Observa el Juez que el cálculo de la sanción determinado por el SENIAT y que constata en el folio 43 de la primera pieza, se hizo de conformidad con el trascrito artículo, por lo cual declara que está ajustada a derecho. Así se decide.
Sin embargo, el artículo 24 de la Providencia Administrativa N° SNAT/2005/0056 del 27 de enero de 2005 dispone aplicación de eximentes generados hasta el 30 de junio de 2003 por errores de hecho o de derecho excusables.
El error de derecho excusable consiste en la equivocada aplicación e interpretación de la ley o en errores de apreciación en torno a ella, lo cual no ocurrió en la presente causa, puesto que simplemente ocurrió una omisión sobre una obligación de la contribuyente que no puede aducir error en la interpretación de la normativa aplicable, puesto que lo que hizo fue no retener ni enterar los impuestos a los que estaba obligada. De igual forma, no considera el Juez que hubo error de hecho, puesto que la simple omisión de la retención constituye un ilícito material y no un error que no puede ser justificado por el hecho de que la providencia pudiese ser confusa, por lo cual no considera aplicable las eximentes del artículo 85 del Código Orgánico Tributario.
De igual forma, el Juez descarta como atenuante en la presente causa el numeral 2 del artículo 96 del Código Orgánico Tributario sobre la conducta que el autor asuma en el esclarecimiento de los hechos, pero el hecho de dar cumplimiento a los requerimientos de la Administración Tributaria es un deber de la contribuyente que no puede ser subsumido como una circunstancia atenuante, cuando se trata de un ilícito material reconocido por la propia contribuyente; no se trata de un hecho que la ley califica como imponible y la contribuyente no, ni hay errores de cálculo y todavía más importante, la contribuyente en ningún momento probó fehacientemente cual fue el error de hecho o de derecho en la cual incurrió, sino se limitó a alegar confusión general para fundamentar la omisión en la retención y pago del impuesto, por lo cual el Juez forzosamente declara que no hay error de hecho o de derecho y tampoco se debe aplicar la atenuante contenida en el numeral 2 del artículo 96 y confirma la aplicación de la sanción en el término. Así se decide.
En cuanto a las retenciones fuera del lapso legal, el SENIAT aplicó el artículo 113 eiusdem sobre una relación cuyo detalle no incluye la fecha en que la contribuyente retuvo, por lo cual debe el SENIAT recalcular las sanciones y los intereses moratorios de conformidad con el detalle contenido en la experticia que cursa en el expediente y que no contradijo en ninguna de sus partes en el transcurso del proceso. Así se decide.
En relación con los intereses moratorios la contribuyente los rechaza puesto que la obligación no esta liquida o exigible por la interposición del recurso.
Observa el Juez que los intereses moratorios se refieren al periodo fiscalizado entre enero de 2003 y diciembre de 2004 ya en vigencia el artículo 66 del Código Orgánico Tributario actual.
Sobre este particular considera oportuno el Juez transcribir un extracto de la decisión de la Sala Constitucional en Sentencia N° 192 del 09 de marzo de 2009, Caso Pfizer relacionada con otra sentencia de este Tribunal:
“…Analizando el contenido del fallo transcrito supra y visto que en el caso de autos los intereses moratorios impuestos a la sociedad mercantil PFIZER VENEZUELA S.A responden a periodos fiscales (septiembre de 2001 a noviembre de 2003) regidos bajo la vigencia del Código Orgánico Tributario de 1994 y de 2001, esta Sala Constitucional estima apropiado analizar la sentencia objeto de revisión a la luz de la normativa aplicable -ratio temporis- al momento de la ocurrencia del hecho imponible, y al respecto observa:
En lo concerniente a los intereses moratorios acaecidos desde el mes de septiembre de 2001 al 17 octubre del mismo año, esta Sala advierte que la decisión de la Sala Político Administrativa de aplicar el criterio sostenido en la sentencia N° 1.490 del 13 de julio de 2007 (caso: Telcel, C.A), resultó ajustado a derecho, ya que para el momento en que se generó el hecho imponible de la obligación tributaria principal (impuesto sobre patente de industria y comercio) se encontraba vigente el artículo 59 del Código Orgánico Tributario de 1994, lo que implicaba que los intereses moratorios -acaecidos en esos ejercicios fiscales- se exigirían una vez que el respectivo reparo formulado por la Administración Tributaria adquiriese firmeza, bien por no haber sido impugnado o por haberse decidido y quedado definitivamente firmes las decisiones dictadas con ocasión de los recursos interpuestos y no inmediatamente después del vencimiento para el pago.
Ahora bien, por lo que respecta a los intereses moratorios correspondientes al período que va entre el 18 octubre de 2001 y noviembre de 2003, esta Sala Constitucional aprecia, que para dichos períodos fiscales se encontraba en vigencia el Código Orgánico Tributario publicado en la Gaceta Oficial N° 37.305 del 17 de octubre de 2001, el cual prevé en su artículo 343 (Disposiciones Finales) que las normas vinculadas con los intereses moratorios resultaban aplicables a partir del día siguiente de la publicación del Código.
Al respecto, observa esta Sala Constitucional que dentro de los diversos cambios suscitados con la entrada en vigencia del Código Orgánico Tributario de 2001, se encuentra el aspecto vinculado a los intereses moratorios, estableciéndose una nueva regulación (artículo 66) la cual difiere en gran medida de lo pautado en el artículo 59 del Código Orgánico Tributario de 1994 y con ello del criterio jurisprudencial sostenido por esta Sala sobre los intereses moratorios surgidos durante los períodos fiscales regidos bajo la vigencia de este último Código. Por lo tanto, siendo ello así y no existiendo una similitud entre las disposiciones que regulan la figura de los intereses moratorios bajo la vigencia del Código Orgánico Tributario de 1994 y del Código Orgánico Tributario de 2001 que hagan presumir a esta Sala que se encuentra en presencia de un acto reeditado del órgano legislativo, este órgano jurisdiccional estima que la Sala Político Administrativa incurrió en un error al pretender extender los efectos de la interpretación realizada por esta Sala Constitucional del artículo 59 del Código Orgánico Tributario de 1994, a los intereses moratorios de las obligaciones tributarias surgidas en los períodos fiscales regidos por el Código Orgánico Tributario actual, vigente desde el 17 de octubre de 2001.
Así las cosas, esta Sala estima que la solicitud de revisión debe ser declarada que ha lugar, específicamente en lo concerniente a los intereses moratorios impuestos a la sociedad mercantil PFIZER VENEZUELA S.A. durante el ejercicio fiscal comprendido entre el 18 octubre de 2001 y noviembre de 2003, al quedar demostrado que la Sala Político Administrativa, aplicó de manera extensiva a los intereses moratorios surgidos bajo la vigencia del actual Código Orgánico Tributario de 2001 (artículo 66) el criterio jurisprudencial que la Sala Constitucional había fijado con relación al artículo 59 del derogado Código Orgánico Tributario de 1994, sin tomar en consideración las indiscutibles diferencias que revelan ambos instrumentos normativos sobre el aspecto de los intereses moratorios, lo que en definitiva atenta contra el principio de seguridad jurídica y confianza legítima que debe existir en todo ordenamiento jurídico, así como en cualquier labor de los órganos jurisdiccionales al momento de impartir justicia.
Por todos los motivos expuestos precedentemente, esta Sala declara que ha lugar la solicitud de revisión planteada por el apoderado judicial del Municipio Valencia del Estado Carabobo. En consecuencia, anula la decisión objeto de revisión, dictada el 7 de mayo de 2008 por la Sala Político Administrativa de este Tribunal Supremo, y ordena emitir un nuevo fallo tomando en cuenta para ello que el período comprendido entre el 18 de octubre de 2001 y el mes de noviembre de 2003, se encuentra regido por el Código Orgánico Tributario del 2001, mientras que el período que va desde el mes de septiembre de 2001 hasta el 17 octubre del mismo año, se encuentra regido por el Código Orgánico Tributario de 1994, razón por la cual sólo con respecto a este último no se causan los intereses moratorios hasta que la obligación sea exigible. Así se declara…”.
En el acto administrativo impugnado se calcularon intereses moratorios desde enero 2001 hasta febrero de 2003 (folio 53 de la primera pieza), cuando a partir del 18 de octubre de 2001 entró en vigencia el Código Orgánico Tributario de 2001, por lo cual y de conformidad con la jurisprudencia transcrita, el Juez declara procedentes los intereses moratorios. No obstante, el SENIAT debe rehacer los cálculos de conformidad con las fechas y plazos de incumplimiento establecidos en la experticia contable. Así se decide.
VI
DECISIÓN
Por las razones expresadas, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara:
1) PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso tributario interpuesto por la ciudadana Rodulfa R. Soteldo, actuando en su carácter de apoderada judicial de POLYTEX DE MARACAY, C.A., contra el acto administrativo contenido en la Resolución Culminatoria del Sumario Nº SNAT-INTI-GRTI-RCNT-SM-ASA-2007-000005 del 19 de octubre de 2007, emanada de la Gerencia Regional del SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE LA ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), mediante la cual confirmo el contenido de las Actas de Retención Nros. GRTI-RCE-DFE-2006-07-ARIVA-PEC-296-9 y GRTI-RCE-DFE-2006-07-ARIVA-PEC-296-10 ambas del 03 de noviembre de 2006, en la cual se constató que la contribuyente en la primera incumplió con las disposiciones contenida en la ley al no retener ni enterar el impuesto al valor agregado sobre los montos pagados o abonados en cuenta por concepto de compra de bienes y servicios recibidos de proveedores contribuyentes ordinarios y en la segunda enteró fuera del plazo legal y reglamentario las retenciones de Impuesto al Valor Agregado, por lo cual impuso un reparo de bolívares cuatrocientos noventa y ocho millones novecientos noventa y un mil setecientos veintisiete con dieciséis céntimos (Bs. 498.991.727,16) más la sanción determinada en 20.602,95499 unidades tributarias de conformidad con el artículo 94 del Código Orgánico Tributario, correspondiente a los períodos comprendidos entre enero de 2003 y noviembre de 2004, ambos meses inclusive.
2) CONFIRMA las infracciones reparadas por la Administración Tributaria y contenidas en Resolución Culminatoria del Sumario Nº SNAT-INTI-GRTI-RCNT-SM-ASA-2007-000005 del 19 de octubre de 20072), por no retener y enterar los impuestos en materia de impuesto al valor agregado en los meses de enero, febrero y marzo de 2003 y por enterar extemporáneamente los impuestos retenidos en el periodo comprendido entre abril de 2003 y diciembre de 2004.
3) PROCEDENTES los intereses moratorios, pero ORDENA al SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE LA ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT) modificar la cuantía y recalcularlos de conformidad con los datos y fechas contenidos en la experticia contable que forma parte de este expediente.
4) EXIME de las costas a las partes por no haber sido totalmente vencidas en esta causa, de conformidad con lo establecido en el artículo 327 del Código Orgánico Tributario.
Notifíquese de la presente decisión al Procurador General de la República con copia certificada. Asimismo notifíquese al Contralor General de la República, al Gerente Regional del Servicio Nacional Integrado de la Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) y a la contribuyente POLYTEX DE MARACAY, C.A Líbrense las correspondientes notificaciones. Cúmplase lo ordenado.
Dado, Firmado y Sellado en la sala de despacho del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, a los veintitrés (23) días del mes de julio de dos mil nueve (2009). Año 199° de la Independencia y 150° de la Federación.
El Juez Titular,

Abg. José Alberto Yanes García. La Secretaria Titular

Abg. Mitzy Sánchez

En esta misma fecha se publicó, se registró la presente decisión y se libraron oficios. Se cumplió con lo ordenado.

La Secretaria Titular

Abg. Mitzy Sánchez

Exp. Nº 1463
JAYG/yg/gl