TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO CARABOBO
CORTE DE APELACIONES
SALA 2
Valencia, 8 de Julio de 2009
199º y 150º

ASUNTO: GP01-R-2009-000035
PONENTE: ATTAWAY MARCANO RUIZ

Las presentes actuaciones cursan en esta Sala en virtud de la apelación interpuesta por las abogados DELIA PACHECO ORTEGA y JANETTE RODRIGUEZ TORREALBA, Fiscal Duodécima y Fiscal Auxiliar, del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, contra la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 8 de este Circuito Judicial, en fecha 17 de Diciembre de 2008, mediante la cual acordó Medida Cautelar Sustitutiva de la Privación de Libertad al imputado ROMEO IPPOLITO BENVENUTO, en la causa que se le sigue distinguida con el N° GP01-P-2008-014151, por el delito de DISTRIBUCION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 , Tercer aparte, de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.
Presentado el recurso, el Juez de Primera Instancia en funciones de Control emplazó a la defensa, de conformidad a lo establecido en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, quién contestó el recurso, por lo que se remitieron los autos a la Corte de Apelaciones.
En fecha 20 de Mayo de 2009 se dio cuenta en Sala, correspondiéndole la ponencia a quién en tal carácter suscribe.-
En fecha 22 de Mayo de 2009, SE ADMITIO el Recurso de Apelación interpuesto por las Representantes del Ministerio Público, por lo que encontrándose la causa dentro del lapso legal, esta Sala pasa a pronunciarse sobre la cuestión planteada, quedando en conocimiento exclusivo en cuanto a los puntos de la decisión que han sido impugnados conforme a lo establecido en el artículo 441 ejusdem y, a tal efecto, observa:

PLANTEAMIENTO DEL RECURSO
Las Representantes del Ministerio Público, interponen su Recurso de Apelación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, impugnando la medida cautelar sustitutiva acordada al imputado, aduciendo que el artículo 105 de la ley especial exige que se practiquen cinco exámenes para establecer la condición de consumidor, a saber, toxicológico de orina, sangre u otros fluidos orgánicos,; médico, Psiquiátrico, Psicológico y Social, siendo que en el presente caso no se practicaron todos los exámenes requeridos.
Asimismo arguyen que, además de los exámenes, el artículo 110 de la ley especial dispone que, todo lo relativo al consumo, será decidido en la audiencia preliminar y el Juez lo decidió antes.
Adicionan a su impugnación el hecho de que el a quo no señaló de que forma las evaluaciones practicadas hicieron variar las circunstancias del peligro de fuga que habían sido estimadas por el Tribunal en fecha 07 de Noviembre de 2008, cuando le fue decretada la media privativa, resultando una decisión inmotivada.
De la misma manera consideran las apelantes que la medida cautelar no garantiza que el imputado no se sustraerá del proceso ante hechos tan graves, considerados de lesa humanidad.
A los efectos de abundar en el conocimiento de los planeamientos hechos por las apelantes en su escrito, se transcribe parcialmente el mismo, de la siguiente manera:
“…En virtud de los hechos antes narrados en fecha 07/11/2008 tuvo lugar la Audiencia de Presentación de los imputados, donde el Juez Octavo de Control les decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por la comisión del delito de DISTRIBUCION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 tercer aparte de la Ley Orgánica Contra el trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en atención de: a) un hecho punible merecedor de pena privativa de libertad, como es el delito antes referido; b) fundados elementos de convicción para presumir que los imputados son los autores de ese delito y c) una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad.
En fecha 06/12/2008 el Ministerio Publico presentó escrito acusatorio en la presente causa encontrándose en fase intermedia para la realización de la Audiencia Preliminar.
Ahora bien, del análisis de la decisión supra transcrita, observa esta Representación Fiscal que resulta improcedente la Medida Cautelar Sustitutiva de Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada por el juez Octavo de Control Abogado LUIS AUGUSTO GONZALEZ, al imputado ROMEO IPPOLlTO BENVENUTO, por las siguientes razones:
PRIMERO: Observan quienes aquí recurren que el Juez Octavo de Control psiquiátrico practicado al imputado, siendo que el primero de ellos arrojó Metabolitos de Cocaína Positivo y en el segundo se señala como diagnóstico trastorno mental por consumo de drogas, expresando el Tribunal que el situación implica la presencia de graves problemas de salud y un cambio significativo en las condiciones que determinaron se decretara la medida de privación judicial preventiva de libertad.
A este respecto es necesario precisar, en primer lugar que si bien es cierto al imputado ROMEO IPPOLlTO BENVENUTO, le fueron practicados examen toxicológico y psiquiátrico, no es menos cierto que la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, exigen para establecer la condición de consumidor en el artículo 105 la practica de cinco exámenes a saber: toxicológico de orina, sangre u otros fluidos orgánicos, medico, psiquiátrico, psicológico y social del consumidor, siendo que en el presente caso no se practicaron todos los exámenes requeridos, para que el Juez A qua considerara determinada la condición de consumidor del imputado y sustituyera" en base ello la medida de coerción personal decretada en fecha 07/11/2008.
…OMISSIS…
SEGUNDO: Asimismo considera esta Representación Fiscal improcedente la decisión del Juez Octavo de Control, al sustituir la medida de privación judicial preventiva del libertad, aplicando en su lugar una medida cautelar sustitutiva de aquella, pues además de las razones antes expuestas en cuanto a la necesidad que sean practicados todos los exámenes requeridos por la ley especial, se establece en el artículo 110 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes que en caso del enjuiciamiento de hechos punibles, todo lo relativo al consumo se decidirá en la audiencia preliminar, siendo el caso que el Juez decidió en base a la supuesta condición de consumidor del imputado antes de la celebración de la Audiencia Preliminar, razón por la cual resulta improcedente la medida decretada.
El artículo antes comentado expresamente establece:
"Artículo 110. El enjuiciamiento por hechos punibles no impide la aplicación de este procedimiento cuando el imputado fuere consumidor de cualesquiera de las sustancias a que se refiere esta Ley. En estos casos, todo lo relativo al consumo se decidirá por el juez de control en la audiencia preliminar en el proceso por el cual se conoce el hecho punible cometido por el consumidor, sin que por ello se paralice el proceso ordinario... ".
De lo antes transcrito se evidencia que el Juez Octavo de Control decidió por adelantado, es decir, antes de la celebración de la audiencia preliminar la situación del imputado en el presente proceso, pues evidentemente que si consideró que el mismo es consumidor ya emitió opinión en relación a su participación como autor del delito de DISTRIBUCION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, siendo esta materia para resolver en dicha audiencia.
…OMISSIS…
TERCERO: Estiman quienes aquí suscriben que en la decisión dictada no se señala de que forma las evaluaciones practicadas al imputado hicieron variar las circunstancias del peligro de fuga estimadas por el Tribunal en fecha 07/11/2008, cuando le fue decretada la medida de privación judicial preventiva de libertad al imputado. ROMEO IPPOLlTO BENVENUTO, resultando entonces una decisión inmotivada, habida cuenta que, el peligro de fuga fue estimado por el Tribunal inicialmente en virtud de la pena que pudiera llegar a imponerse, al criterio de nuestro máximo tribunal en relación a la improcedencia de la las medidas cautelares en los delitos de droga sumado a la posibilidad de fuga no solo para escapar del proceso sino para mantenerse oculto y no atender al mismo, sin expresar de manera motivada en la decisión que se recurre como los resultados de las evaluaciones practicadas al imputado desvirtúan cada una de dichas circunstancias consideradas ab initio.
…OMISSIS…
“…Por otra parte, consideran quienes aquí recurren que la Medida Cautelar Sustitutiva decretada no garantiza que el imputado no se sustraiga el presente proceso ante hechos tan graves que configuran el delito de DISTRIBUCION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, máxime por su condición de extranjero (circunstancia esta no analizada por el Juez de la recurrida), razón por la cual ha debido mantenerse la medida de privación judicial preventiva de la libertad decretada al inicio del presente proceso.
Asimismo en relación a la improcedencia de Medidas Cautelares Sustitutivas de Privación de libertad para este delito por ser considerados de lesa humanidad, que fue estimado por el Juez Octavo de Control al inicio del proceso y que ahora sin que existan razones no lo analizo, se encuentra contenido en las Sentencias de Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia N° 1185 de fecha 06/06/2002 y 1485 de fecha 28/06/2002, con ponencia del Magistrado PEDRO RONDON HAZZ y de fecha 09 de noviembre de 2005, con ponencia del Magistrado JESÚS EDUARDO CABREBRA ROMERO, en la cual se estableció:

"... así como, que el delito de trafico de estupefacientes - caso en los cuales fundamentó el recurrente su solicitud- es un delito de lesa humanidad (a los efectos del derecho interno) y de la imposibilidad para quienes estén siendo enjuiciados por dicho delito a obtener medidas cautelares sustitutivas de la medida de privación de libertad cuando la misma haya sido decretada .
... Siendo ello así, no puede pensarse que la Constitución al establecer en su artículo 29, la prohibición de aplicar beneficios que pueden conllevar a la impunidad en la comisión de delitos contra los derechos humanos, lesa humanidad y crímenes de guerra, estaría derogando la presunción de inocencia, sino que al establecer la referida prohibición, se excepcionan para esos casos, el principio de juzgamiento en libertad, dada la magnitud de dichos delitos y el bien jurídico tu tela do en el tipo penal, como lo es el respeto a los derechos humanos, e 110 obedece a I a necesidad procesal de impedir que se obstaculice la investigación y se establezcan las sanciones correspondientes a los responsables de hechos de esta naturaleza, siendo ello de interés general, a fin de prevenir la comisión de los mismos.
Así pues, con base en la referida prohibición la Sala dejó sentado en la citada sentencia el 12 de septiembre de 2001, para efectos de los delitos a los que hace referencia el artículo 29 Constitucional, que no es aplicable el artículo 253 hoy 244 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, ni las medidas cautelares sustitutivas a que hace referencia el Capitulo IV del Titulo VIII, del Libro Primero del referido Código. Asimismo, el artículo 29 prohíbe la aplicación de los beneficios como el indulto y la amnistía, como también se establece que dichos delitos son imprescriptibles de conformidad con lo establecido en el artículo 29, en concordancia con el artículo 271 de la Constitución, lo cual no quiere decir que se establezca a priori la culpabilidad de los imputados sino que obedece a las razones de excepción contempladas en la Ley Fundamental...".
…OMISSIS…
En este mismo sentido, se reitera que el Juez de la recurrida ha debido resolver lo concerniente al consumo del imputado, en I a Audiencia Preliminar y con el resultado de todas las evaluaciones exigidas por la Ley.
Finalmente, el Juez Octavo de Control no consideró que los delitos de Drogas son delitos que atentan contra la integridad física de la comunidad, causando un grave daño a la salud física y moral del Pueblo y hasta la seguridad de la privación, que van en perjuicio del DERECHO A LA VIDA Y A LA SALUD, consagrados en los artículos 43 y 83, respectivamente, de la CONSTITUCION DE LA REPUBLlCA BOLlVARIANA DE VENEZUELA, el cual se ve violentado por las actividades ilícitas por las que esta siendo procesado el imputado, cometidas en perjuicio de la Colectividad, lo que implica que el Estado debe erradicar, y evitar que se sigan cometiendo hechos punibles relacionados con droga. Esta Representación Fiscal considera que frente a los intereses individuales, como lo es la libertad, debe imponerse la seguridad jurídica de la ciudadanía, ante individuos que han violado la normativa penal y que pone en riesgo la v ida del resto de la sociedad, por lo cual vale la pena recordar que existe en doctrina lo que se llama el PRINCIPIO DE INTERESES ENCONTRADOS, el cual establece que cuando calida un interés particular con intereses colectivos, siempre debe prevalecer el derecho constitucional que represente una protección a tales intereses colectivos, tal como sucede en el caso que nos ocupa y no como pretende el Juez A qua de interponer los intereses particulares del acusado, por encima de los intereses del colectivo y del legislador al establecer como medida de coerción, las medidas de privación judicial preventiva de libertad, cuando éstas sean necesarias en un determinado proceso…”.
A fin de ilustrar la presente decisión se transcribe parcialmente el auto apelado, de la siguiente manera:
“…Visto el contenido del escrito presentado por el Abg. HENS BORIS RODRÍGUEZ SALAZAR, actuando como Defensor del imputado ROMEO IPPOLITO BENVENUTO, titular de la cédula de identidad N° E- 884.530 suficientemente identificado en las actuaciones, mediante el cual solicita la libertad a favor de su defendido, en virtud de los resultados del Examen Toxicológico emanado del Laboratorio de Toxicología N° C-8-1209 de fecha 03/12/2008 cuyos resultados arrojaron “... RESULTADOS METABOLITOS DE COCAINA…….. POSITIVO…”; suscrito por la T.S.U. Rosangel Zambrano, Analista Químico, Detective; y Examen realizado por la Psiquiatra- Psicoanalista, Dra. Mirian Casariego. Adscrita al Centro de Salud Mental, del Ambulatorio“La Florida” , según el cual se evidencia, según el diagnóstico “… Trastorno Mental y del comportamiento por consumo de drogas…”; siendo las Conclusiones: “…Ingreso, realizarle electroencefalograma para determinar si tiene trastorno orgánico cerebral y evaluación psicológica, estaría pendiente…” ; situación ésta que implica la presencia de graves problemas de salud; por una parte, y por la otra un cambio significativo en las condiciones que determinaron se decretara medida Privativa de Libertad; toda vez el delito por el cual se privó de libertad al imputado ROMEO IPPOLITO BENVENUTO, fue por uno de los hechos punibles previstos en la Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, constituyendo una conducta que atenta contra la sociedad en general, como lo es el delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 tercer aparte de la Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, surgiendo un cambio al evidenciarse que el imputado es un consumidor de drogas tal y como lo sustenta la experticia toxicológica y la evaluación mental practicada.
Ahora bien, analizado el contenido de las experticias comentadas ut supra, de la cual se evidencia, no solo un cambio en las circunstancias que determinaron se le privara de libertad, así como el estado de salud actual del imputado, considera este Tribunal procedente lo solicitado por la defensa del imputado, en el sentido de acordar una medida menos gravosa, entendiendo este Juzgador el derecho que le asiste al imputado ROMEO IPPOLITO BENVENUTO, en resguardo de su salud de solicitar el beneficio de una medida cautelar sustitutiva de libertad.
Por consiguiente, procediendo de conformidad con lo pautado en el artículo 83 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, que consagra el Principio del derecho a la salud, en relación con lo dispuesto en el artículo 19 ejusdem, así como el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Función de Control N° 8 de este Circuito Judicial Penal, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, decreta al imputado ROMEO IPPOLITO BENVENUTO, identificado ut supra, MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo pautado en los ordinales 2°, 3°, 4°, 8° y 9° del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es, sometimiento al cuidado o vigilancia de una persona determinada, en el presente caso, familiar, el cual deberá informar regularmente al tribunal sobre el estado de salud del mismo, debiendo someterse al Tratamiento que le imponga la Dra. Mirian casariego del Centro de Salud mental La Florida y presentarlo ante el mismo cada vez que el mismo lo requiera; presentación cada treinta (30) días por ante la Oficina de Alguacilazgo de esta sede judicial; prohibición de salida del país y restricción del libre tránsito por el territorio nacional, debiendo permanecer en el Estado Carabobo mientras dure el proceso seguido en su contra. Igualmente está obligado el imputado a consignar constancia de residencia actual donde se señale la dirección exacta del sitio donde residirá una vez en libertad y la obligación de consignar periódicamente constancias médicas que denoten su estado de salud y los tratamientos aplicados al mismo. Una vez cumplidas las presentes condiciones y obligaciones se hará efectiva la medida acordada. Así se decide. Déjese copia. Notifíquese a la Fiscal Duodécima del Ministerio Público y a la defensa. Líbrese el correspondiente oficio a la Oni-Dex. Cúmplase…”.
MOTIVACION PARA DECIDIR
La Sala para decidir observa:
La impugnación que las apelantes hacen contra la se centra, entre otras, en la circunstancia de que el a quo dictó la decisión de acordar la medida cautelar sustitutiva al imputado por considerar que se trata de un consumidor, sin tomar en cuenta que está siendo procesado por el delito de DISTRIBUCIÓN de sustancias estupefacientes y Psicotrópicas, soslayando la obligación legal de practicar cinco tipos de exámenes a tales fines, por una parte, considerando además, que se incumplió la disposición contenida en el artículo 110 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes que establece que en caso del enjuiciamiento de hechos punibles, todo lo relativo al consumo se decidirá en la audiencia preliminar, siendo el caso que el Juez decidió en base a la supuesta condición de consumidor del imputado antes de la celebración de la Audiencia Preliminar, razón por la cual resulta improcedente la medida decretada.
Tales argumentos son valederos para fundamentar la impugnación presentada, en virtud de que les asiste la razón a las apelantes en cuanto al requerimiento de la realización de cinco exámenes a los fines de determinar la condición de consumidor y, en este caso, de autos no se evidencia que dichos exámenes se hubiesen practicado en su totalidad, lo cual vicia de infundada la decisión dictada en este sentido y, además, es indiscutible que el auto apelado, mediante el cual se considera consumidor al imputado a los fines de imponerle una medida cautelar sustitutiva, fue dictado extemporáneamente, es decir, antes de la realización de la audiencia preliminar, lo que constituye una subversión del debido proceso que requiere un remedio procesal por parte de esta alzada.
No cabe duda, que la decisión apelada honesta ajustada a derecho, pues su basamento legal contraviene la expresa disposición procesal que prohíbe que el pronunciamiento judicial, basado en la consideración de la cualidad de consumidor de sustancias estupefacientes, en los casos en que una persona haya sido acusada por la comisión de un delito de tráfico de drogas, sea dictado por el Juez de control antes de la realización de la audiencia preliminar, lo que no admite interpretación distinta a la que la inteligencia de su propio texto contiene, ya que la misma reza expresamente:
“"Artículo 110. El enjuiciamiento por hechos punibles no impide la aplicación de este procedimiento cuando el imputado fuere consumidor de cualesquiera de las sustancias a que se refiere esta Ley. En estos casos, todo lo relativo al consumo se decidirá por el juez de control en la audiencia preliminar en el proceso por el cual se conoce el hecho punible cometido por el consumidor, sin que por ello se paralice el proceso ordinario... ".
Asimismo, es necesario destacar, que en el procedimiento ordinario contenido en el Código Orgánico Procesal Penal, especialmente en el contenido del artículo 330.5, se establece claramente lo siguiente:
“Finalizada la audiencia el Juez resolverá, presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda: …omissis…5. Decidir acerca de medidas cautelares…”.-
Visto lo anteriormente anotado, se debe ratificar que por el hecho de haber pronunciado la decisión antes de dicha audiencia, el Juez de Control actuó extemporáneamente, de modo que la decisión dictada no está ajustada a derecho.
Por último, aparece evidenciado que el auto recurrido evadió las sentencias de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia N° 1485, de fecha 28 de junio de 2002 y N° 1185, de fecha 06 de Junio de 2002, en las cuales se deja establecido que en los delitos de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, considerados como de lesa humanidad, no proceden beneficios que pudieran eventualmente conllevar a su impunidad, dejándose de aplicar esa doctrina establecida por vía de interpretación constitucional y con carácter vinculante.
En consecuencia, resulta claro que el procedimiento especial, que obviamente tiene un signo de protección a la salud física y mental de las personas dada su trascendencia como derecho humano fundamental, no debe interferir con el proceso penal, y siendo que en este caso no se practicaron todos los exámenes requeridos, ni se hicieron los trámites legales para la apreciación racional y científica de la cantidad que constituye dosis para el consumo con vista al informe que presenten los expertos forenses a que se refiere el artículo 105 de la ley especial, para proceder a aplicar algunas de las medidas de seguridad social que prevé la Ley en el artículo 71, determinación debe realizarse a partir de la audiencia preliminar y no antes de ella, estima esta Sala, que la recurrida no está ajustada a derecho y asiste la razón Ministerio Público, por lo tanto, procede su revocatoria, debiendo declararse con lugar la apelación y, en su lugar, restituir la plena vigencia de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad que le había sido dictada al imputado conforme a lo dispuesto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, con base a los elementos de hecho y de derecho considerados en su oportunidad, por el Juez de Control, la cual será ejecutada por el Juez a quo de inmediato al recibo de las presentes actuaciones. Y ASI SE DECIDE.-
DECISION
En base a las precedentes consideraciones esta SALA N° 02 de la CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO CARABOBO, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, DICTA LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: PRIMERO: Declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por las abogados DELIA PACHECO ORTEGA y JANETTE RODRIGUEZ TORREALBA, Fiscal Duodécima y Fiscal Auxiliar, del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo. SEGUNDO: REVOCA la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 8 de este Circuito Judicial, en fecha 17 de Diciembre de 2008, mediante la cual acordó Medida Cautelar Sustitutiva de la Privación de Libertad al imputado ROMEO IPPOLITO BENVENUTO, en la causa que se le sigue distinguida con el N° GP01-P-2008-014151, por el delito de DISTRIBUCION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31, Tercer aparte, de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y restituye la plena vigencia de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, que le había sido dictada conforme a lo dispuesto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, con base a los elementos de hecho y de derecho considerados en su oportunidad, por el Juez de Control, la cual será ejecutada nuevamente por el Juez a quo de inmediato al recibo de las presentes actuaciones.
Regístrese, déjese copia, notifíquese a las partes y remítase la presente actuación al Tribunal de origen en su oportunidad legal. Ofíciese lo conducente.
JUECES DE LA SALA,

ATTAWAY DIEGO MARCANO RUIZ
Ponente
AURA CARDENAS MORALES ELSA HERNANDEZ GARCIA
Jueza disidente
La Secretaria,

Abog. Mariant Alvarado
VOTO SALVADO
Quien suscribe, DRA. ELSA HERNANDEZ GARCIA, miembro integrante de la presente Sala, disiente de la mayoría de sus integrantes en la decisión mediante la cual se declara Con Lugar el recurso de apelación interpuesto por las abogados DELIA PACHECO ORTEGA y JANETTE RODRIGUEZ TORREALBA, Fiscal Duodécima y Fiscal Auxiliar, del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo y REVOCA la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 8 de este Circuito Judicial, en fecha 17 de Diciembre de 2008, mediante la cual acordó Medida Cautelar Sustitutiva de la Privación de Libertad al imputado ROMEO IPPOLITO BENVENUTO, en la causa que se le sigue distinguida con el N° GP01-P-2008-014151, por el delito de DISTRIBUCION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31, Tercer aparte, de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y restituye la plena vigencia de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, que le había sido dictada conforme a lo dispuesto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.
Tal discrepancia obedece por considerar que la decisión del aq-uo si bien es cierto declaró consumidor al imputado en base a una solicitud de revisión de medidas, fundamentándose para ello en el resultado de unos exámenes toxicológicos y de Psiquiatrìa, los cuales arrojaron “…del Examen Toxicológico emanado del Laboratorio de Toxicología N° C-8-1209 de fecha 03/12/2008 cuyos resultados arrojaron “... RESULTADOS METABOLITOS DE COCAINA…….. POSITIVO…”; suscrito por la T.S.U. Rosangel Zambrano, Analista Químico, Detective; y Examen realizado por la Psiquiatra- Psicoanalista, Dra. Mirian Casariego. Adscrita al Centro de Salud Mental, del Ambulatorio“La Florida” , según el cual se evidencia, según el diagnóstico “… Trastorno Mental y del comportamiento por consumo de drogas…”; siendo las Conclusiones: “…Ingreso, realizarle electroencefalograma para determinar si tiene trastorno orgánico cerebral y evaluación psicológica, estaría pendiente…”
Por lo que consideró el a-quo que las circunstancias que hicieron procedentes la medida preventiva privativa de libertad han variado, al evidenciarse que el imputado de autos es un consumidor de drogas y con trastorno mental.
Ahora bien, quien aquí disiente, observa que respecto a la oportunidad procesal para declarar al imputado consumidor, en base a los cinco exámenes señalados por la vindicta pública y requeridos por la ley, si bien es cierto, todo lo concerniente al consumidor debe decidirse en la audiencia preliminar de acuerdo a lo establecido en al artículo 110 de la ley que rige la materia de drogas; no es menos cierto en la decisión tomada por la mayoría de esta sala, si bien se ajusta a las exigencias del citado artículo en comento, no es menos cierto que se aparta del sentido de justicia a tenor de lo previsto en el artículo 257 de nuestra carta fundamental; toda vez que ciertamente de la revisión de la recurrida se desprende que el imputado presenta además de ser consumidor, “ Trastorno Mental y del comportamiento por consumo de drogas”. En tal sentido estamos frente a un derecho fundamental como es la salud, que ha sido criterio de esta Sala mantener las medidas cautelares dictadas con ocasión a esta circunstancia, cuando ello se encuentre acreditado a las actas, por decisión debidamente fundamentada; en consecuencia considero que por preeminencia al derecho constitucional a la salud, aunado a que probablemente la practica de los restantes exámenes se haría mas difícil en un centro de reclusión distinto a los previstos para en la ley para tal fin como los centros de desintoxicación, tratamiento, rehabilitación y readaptación social; para personas con problemas de consumo; aunado a que la decisión recurrida no genera impunidad, toda vez que el aquo esta garantizando las resultas del proceso con la medida cautelar así dictada, como tampoco está subvirtiendo el orden procesal, toda vez que el juzgador a-quo , como quedo expresado en parágrafos precedentes, no sólo tomo en consideración la condición de consumidor sino la de enfermedad mental.
Como corolario de los razonamientos antes expuestos, queda así expresado mi voto salvado, por lo cual considero que la decisión recurrida ha debido declarase SIN LUGAR.
JUECES DE LA SALA,

ATTAWAY DIEGO MARCANO RUIZ
Ponente
AURA CARDENAS MORALES ELSA HERNANDEZ GARCIA
Jueza disidente

La Secretaria,

Hora de Emisión: 3:44 PM Abog. Mariant Alvarado