En fecha 18 de enero de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar y, subsidiariamente, medida cautelar de suspensión de efectos de conformidad con el artículo 19, párrafo 11 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, por los Abogados Rafael Badell Madrid, Álvaro Badell Madrid, Nicolás Badell Benítez y David Márquez Párraga, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 22.748, 26.361, 83.023 y 104.502, respectivamente, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la sociedad mercantil SANITAS DE VENEZUELA, S.A., inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, el 15 de agosto de 1998, bajo el Nº 61, Tomo 71-A, contra la Resolución s/n de fecha 29 de julio de 2008, dictada por el Consejo Directivo del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), ahora denominado INSTITUTO PARA LA DEFENSA DE LAS PERSONAS EN EL ACCESO DE BIENES Y SERVICIOS (INDEPABIS), notificada en fecha 20 de octubre de 2008, mediante la cual se declaró Sin Lugar el recurso jerárquico interpuesto contra la decisión s/n del 4 de abril de 2007, que ratificó la decisión s/n de fecha 20 de marzo de 2006, que determinó la transgresión del artículo 92 de la derogada Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, imponiéndole multa por la cantidad de Seis Mil Setecientos Veinte Bolívares Fuertes (Bs. F. 6.720,00), con ocasión al procedimiento administrativo iniciado por denuncia de la ciudadana Irene Zapata Núñez.

En fecha 26 de enero de 2009, se dio cuenta a la Corte, se designó ponente a la Juez MARÍA EUGENIA MATA, quien con tal carácter suscribe la presente decisión y se solicitó al Instituto demandado la remisión de los antecedentes administrativos del caso. En esa misma se libró el Oficio correspondiente.

En fecha 28 de enero de 2009, se pasó el expediente a la Juez Ponente.

En fecha 17 de marzo de 2009, la representación judicial de la parte actora solicitó a esta Corte que admitiera el recurso y se pronunciara respecto a las cautelares solicitadas.

Realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir, previa las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO DE NULIDAD
Y DE LAS PRETENSIONES CAUTELARES SOLICITADAS

En fecha 16 de enero de 2009, los Apoderados Judiciales de la sociedad mercantil Sanitas de Venezuela, S.A., interpusieron recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con amparo cautelar y, subsidiariamente, medida cautelar de suspensión de efectos de conformidad con el artículo 19, párrafo 11 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, en los siguientes términos:
Que en fecha “10 de junio de 2004”, la ciudadana Irene Zapata Núñez suscribió con la recurrente, “Contrato Familiar de servicios de asistencia médica”, con vigencia desde el 1º de junio de 2005; siendo que, en fecha “17 de junio de 2005”, denunció ante el entonces Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), el incumplimiento del referido contrato, en virtud de que Sanitas de Venezuela, S.A., se negó a practicarle una miomectomía alegando que se trataba de una enfermedad preexistente, sin que existiese una evaluación médica que lo comprobase, lo que la obligó a realizarse la cirugía por sus propios medios, por lo que requería el reembolso del dinero que invirtió en ello.

Que en fecha 28 de octubre de 2005, se le notificó a Sanitas de Venezuela, S.A., de la existencia de un procedimiento administrativo instaurado en su contra por presunto incumplimiento de contrato, el cual finalizó mediante Resolución s/n de fecha 20 de marzo de 2006, que determinó la transgresión del artículo 92 de la derogada Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, imponiéndole multa por Doscientas Unidades Tributarias (200 U.T.), lo cual equivale a la cantidad de Seis Mil Setecientos Veinte Bolívares Fuertes (Bs. F. 6.720,00).

Que contra la señalada decisión se ejerció recurso de reconsideración, el cual fue declarado Sin Lugar mediante Resolución s/n de fecha 4 de abril de 2007, notificada el 7 de marzo del mismo año; contra la cual se ejerció recurso jerárquico, igualmente desestimado mediante Resolución s/n, dictada el 29 de julio de 2008, notificada el 20 de marzo de 2008, la cual constituye el acto administrativo cuya nulidad se pretende.

Que de los informes médicos que presentó la denunciante se puede desprender que la misma presentaba miomatosis uterina con anterioridad a la suscripción del contrato, considerando el tamaño de los miomas y que presentaba sangramientos, síntomas de la dolencia, por lo que de acuerdo a la delimitación de servicios establecida en el contrato, la cual excluía expresamente la cobertura de prestación de servicios con ocasión a patologías preexistentes a la fecha de la afiliación, Sanitas de Venezuela, S.A., no estaba obligada a cubrir los gastos derivados de tal situación.

Que la Resolución recurrida incurre en los siguientes vicios de nulidad absoluta:

“…1. Violación del derecho a la defensa, por cuanto el INDECU no valoró los argumentos y pruebas promovidos por SANITAS. La Resolución Recurrida no consideró el valor probatorio que se desprendía de los documentos contentivos al (sic) contrato de asistencia médica que suscribió la contratante y de los informes médicos consignados.
2. Violación a la presunción de inocencia e inversión de la carga de la prueba, por cuanto la resolución recurrida tomó como ciertas las afirmaciones efectuadas por el (sic) denunciante.
3. Violación al Principio de Tipicidad exhaustiva de las penas, por cuanto se sancionó a SANITAS en base a una infracción inexistente ya que el artículo 92 de la derogada Ley de Protección al Consumidor y al Usuario no establece infracción alguna sino simplemente hace referencia a la responsabilidad administrativa de los proveedores de servicios.
4. Falso supuesto de hecho, ya que la Resolución Recurrida consideró que SANITAS no prestó el servicio ofrecido.
5. Falso supuesto de derecho, por cuanto la Resolución Recurrida aplicó indebidamente los artículos 92 y 122 de la derogada Ley de Protección al Consumidor y al Usuario.
6. Inmotivación, como alegato subsidiario a los vicios de falso supuesto, por cuanto la resolución recurrida, al ratificar el Acto sancionatorio, es inmotivada toda vez que (i) los argumentos esgrimidos en el Acto sancionatorio no son suficientes para justificar la aplicación de la multa; y, (ii) el Acto Sancionatorio omitió los fundamentos para determinar el valor de la multa impuesta…”. (Mayúsculas y negrillas del texto).

Solicitaron los apoderados actores amparo cautelar de conformidad con el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, “…a los fines de que, mientras se decida el presente recurso de nulidad, se suspendan los efectos de la Resolución Recurrida…”, alegando que “…La presunción de buen derecho (fumus boni iuris) en el presente caso se deriva de que hay suficientes elementos para afirmar que la resolución recurrida ha lesionado principios y garantías constitucionales de nuestra representada, pues existen fundados indicios que hacen presumir la violación de: (iv) (sic) El derecho a la Defensa, toda vez que la Resolución Recurrida no valoró las pruebas aportadas por SANITAS; (v) (sic) La Presunción de Inocencia; (vi) (sic) El principio de tipicidad exhaustiva de las penas y sanciones, por cuanto el artículo que utilizó la Resolución Recurrida (art. 92 LPCU) para estimar que la empresa incurrió en un ilícito administrativo -a pesar de que SANITAS no incurrió en ese ilícito- no resulta aplicable a la empresa…”. (Mayúsculas y negrillas del texto).

Que “…para resguardar los derechos de nuestra representada, mientras se tramita el presente proceso, es preciso suspender los efectos del acto recurrido ya que, como hemos señalado, se le impuso una sanción administrativa con fundamento en normas que no le son aplicables y ello constituye una flagrante violación a los mencionados derechos constitucionales…”.

Que “…subsidiariamente, para el caso en que se estime improcedente la solicitud de amparo cautelar, solicitamos, de conformidad con lo previsto en el artículo 19, párrafo 11 de la LOTSJ, medida cautelar de suspensión de efectos…”.

Que la verificación del fumus boni iuris parte de la violación de los siguientes derechos y principios de rango constitucional y legal: (i) derecho a la defensa, “…por cuanto el INDECU no valoró los argumentos y pruebas promovidos por SANITAS…”; (ii) principio de presunción de inocencia e inversión de la carga de la prueba, “…por cuanto la resolución recurrida tomó como ciertas las afirmaciones efectuadas por el (sic) denunciante, sin demostrar la culpabilidad de SANITAS…”; (iii) principio de tipicidad exhaustiva de las penas, “…por cuanto se sancionó a SANITAS en base a una infracción inexistente ya que el artículo 92 de la derogada Ley de Protección al Consumidor y al Usuario no establece infracción alguna sino simplemente hace referencia a la responsabilidad administrativa de los proveedores de servicios…”; (iv) falso supuesto de hecho, “…ya que la Resolución Recurrida consideró erróneamente que SANITAS no prestó el servicio ofrecido…”; (v) falso supuesto de derecho, “…por cuanto la Resolución Recurrida aplicó indebidamente los artículos 92 y 122 de la derogada Ley de Protección al Consumidor y al Usuario…”; y subsidiariamente, la Resolución recurrida es inmotivada, “…pues los argumentos esgrimidos en el Acto Sancionatorio no son suficientes para justificar la aplicación de la multa; y el Acto sancionatorio omitió los fundamentos para determinar el valor de la multa impuesta…”. (Mayúsculas y negrillas del texto).

Que “…el periculum in mora, se cumple en la medida en que si se ejecuta la sanción y se impone la multa a nuestra representada, ello implica una carga económica innecesaria que pudiera afectar significativamente la estabilidad económica de nuestra representada, pues es evidente que la procedencia de la resolución impugnada implica una carga económica que generará daños económicos que inciden (sic) en la esfera jurídica de SANITAS…”. (Mayúscula y negrillas del texto).

Señalaron, respecto a la ponderación de intereses en la causa, que “…de suspenderse los efectos, consideramos que ninguna de las dos partes, ni la administración ni el particular serán perjudicados, ya que la primera no necesita inmediatamente de estos fondos, no cuenta con los mismos para la prestación de servicio alguno, ni serán inmediatamente destinados a atender necesidades colectivas (caso en que se justificaría la ejecución inmediata del acto), y en segundo -SANITAS- nunca podrá verse perjudicada de suspenderse los efectos de la Resolución Recurrida, por el contrario su ejecución le supone un perjuicio económico…”. (Mayúsculas y negrillas del texto).

Finalmente, solicitaron se admita el presente recurso, se acuerde el amparo constitucional y, en el supuesto que éste no se acuerde, se declare la procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos requerida y se declare Con lugar el presente recurso.

II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

1. De la competencia

Corresponde a este Órgano Jurisdiccional establecer su competencia para conocer el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto y, para ello observa lo siguiente:

El presente recurso contencioso administrativo de nulidad fue interpuesto contra la Resolución s/n de fecha 29 de julio de 2008, dictada por el Consejo Directivo del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), ahora denominado Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso de Bienes y Servicios (INDEPABIS), notificada en fecha 20 de octubre de 2008, mediante la cual se declaró Sin Lugar el recurso jerárquico interpuesto contra la decisión s/n del 4 de abril de 2007, que ratificó la decisión s/n de fecha 20 de marzo de 2006, que determinó la transgresión por parte de la recurrente del artículo 92 de la derogada Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, imponiéndole multa por la cantidad de Seis Mil Setecientos Veinte Bolívares Fuertes (Bs. F. 6.720,00), con ocasión del procedimiento administrativo iniciado por denuncia de la ciudadana Irene Zapata Núñez.

En ese sentido, se observa que el presente recurso fue interpuesto contra el mencionado Ente, cuya actividad administrativa en la materia está sometida al control jurisdiccional de esta Corte, conforme a la competencia residual establecida en la sentencia Nº 2.271 del 24 de noviembre de 2004, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia (caso: Tecno Servicios Yes’Card, C.A.), en la cual se reguló de manera transitoria, esto es, hasta que se dicte la Ley que organice la jurisdicción contencioso administrativa, las competencias de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, en los términos siguientes:

“…Así, atendiendo a las recientes sentencias dictadas por esta Sala en las cuales se ha regulado transitoriamente la competencia de jurisdicción contencioso-administrativa, considera la Sala que las Cortes de lo Contencioso Administrativo son competentes para conocer:
…Omissis…
3.- De las acciones o recursos de nulidad que puedan intentarse por razones de ilegalidad o inconstitucionalidad contra los actos administrativos emanados de autoridades diferentes a las señaladas en los numerales 30 y 31 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, si su conocimiento no estuviere atribuido a otro Tribunal…” (Negrillas de la cita).

Esta Corte observa que el artículo 5, numerales 30 y 31, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, establece lo siguiente:

“Artículo 5. Es de la competencia del Tribunal Supremo de Justicia como más alto Tribunal de la República:
…Omissis…
30. Declarar la nulidad total o parcial de los reglamentos y demás actos administrativos generales o individuales del Poder Ejecutivo Nacional, por razones de inconstitucionalidad o ilegalidad.
31. Declarar la nulidad, cuando sea procedente por razones de inconstitucionalidad o de ilegalidad, de los actos administrativos generales o individuales de los órganos que ejerzan el Poder Público de rango Nacional…”.

Por su parte, el artículo 44 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Administración Pública (publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.890, extraordinario del 31 de julio de 2008), establece como órganos superiores de la Administración Pública Nacional, el Presidente o Presidenta de la República, el Vicepresidente Ejecutivo o la Vicepresidenta Ejecutiva, el Consejo de Ministros, los Ministros o Ministras, los Viceministros o Viceministras, las altas autoridades regionales, así como las máximas autoridades de los órganos superiores de consulta de la Administración Pública Nacional, constituidos por la Procuraduría General de la República, el Consejo de Estado, el Consejo de Defensa de la Nación, las Juntas Sectoriales y las Juntas Ministeriales.

Asimismo se observa que el control jurisdiccional de los actos dictados por el Ente recurrido no se encuentra atribuido a ninguna otra autoridad judicial (Vid. sentencia Nº 1.900 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 27 de octubre de 2004, caso: Marlon Rodríguez).
Por lo tanto, y visto que el acto recurrido emana del Instituto Autónomo para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), hoy Instituto Nacional para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicio (INDEPABIS), se concluye que no forma parte de las autoridades supra mencionadas; en consecuencia, esta Corte se declara COMPETENTE para sustanciar y decidir en primer grado de jurisdicción la presente causa. Así se declara.

2. De la Admisión

Determinada como ha sido la competencia de esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo para conocer el recurso interpuesto, si bien correspondería pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines de valorar su admisibilidad, esta Corte observa en el caso particular que la remisión del expediente a dicho Juzgado retrasaría innecesariamente el pronunciamiento sobre las cautelares solicitadas por la empresa recurrente, ello de conformidad con el artículo 21, aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, por lo que en atención a los principios constitucionales de tutela judicial efectiva e instrumentalidad del proceso, consagrados en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respectivamente, pasa a analizar la admisibilidad del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto.

El presente recurso es interpuesto contra la Resolución s/n de fecha 29 de julio de 2008, dictada por el Consejo Directivo del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), ahora denominado Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso de Bienes y Servicios (INDEPABIS), notificada en fecha 20 de octubre de 2008, mediante la cual se declaró Sin Lugar el recurso jerárquico interpuesto contra la decisión s/n del 4 de abril de 2007, que ratificó la decisión s/n de fecha 20 de marzo de 2006, que determinó la transgresión del artículo 92 de la derogada Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, imponiéndole multa por la cantidad de Seis Mil Setecientos Veinte Bolívares Fuertes (Bs. F. 6.720,00), con ocasión al procedimiento administrativo iniciado por denuncia de la ciudadana Irene Zapata Núñez.

Así, corresponde realizar el análisis de los requisitos de admisibilidad establecidos en el artículo 19, aparte 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, el cual dispone:

“Se declarará inadmisible la demanda, solicitud o recurso cuando así lo disponga la ley; o si el conocimiento de la acción o recurso compete a otro tribunal; o si fuere evidente la caducidad o prescripción de la acción o recurso intentado; o cuando se acumulen acciones o recursos que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles; o cuando no se acompañen los documentos indispensables para verificar si la acción o recurso es admisible; o cuando no se haya cumplido el procedimiento administrativo previo a las demandas contra la República, de conformidad con la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República; o si contiene conceptos ofensivos o irrespetuosos; o es de tal modo ininteligible que resulte imposible su tramitación; o cuando sea manifiesta la falta de representación o legitimidad que se atribuye al demandante, recurrente o accionante; o en la cosa juzgada”.

Enunciados como han sido los requisitos de admisibilidad de los recursos contencioso administrativos de nulidad, esta Corte advierte que en el presente caso debe excluirse la valoración de la caducidad de la acción, de conformidad con lo previsto en el artículo 5, Parágrafo Único de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, pues el presente recurso fue interpuesto conjuntamente con una acción de amparo cautelar.
Ello así, se observa que en el caso concreto no se encuentra presente ninguna de las causales de inadmisibilidad relativas al ejercicio de los recursos contenciosos administrativos de nulidad contra los actos de efectos particulares, por lo que se ADMITE el presente recurso. Así se decide.

3. De la acción de amparo cautelar

Declarada como ha sido la competencia para decidir la presente causa y admitido el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, esta Corte debe conocer en primer término de la acción de amparo cautelar ejercida, y al efecto observa:

La presente acción de amparo cautelar fue interpuesta por la representación judicial de la sociedad mercantil Sanitas de Venezuela, S.A., “…a los fines de que, mientras se decida el presente recurso de nulidad, se suspendan los efectos de la Resolución Recurrida…”.

Respecto a la procedencia del amparo cautelar, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, máxima rectora de la jurisdicción contencioso administrativa, en sentencia N° 904 de fecha 20 de marzo de 2001 (caso: Marvin Enrique Sierra Velasco), estableció:

“…es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni juris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado, por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un juicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación…”.

Así, del fallo previamente transcrito se desprende que los tradicionales requisitos de procedencia de las medidas cautelares, a saber, fumus boni iuris y periculum in mora, se adaptan a la naturaleza de la acción de amparo constitucional, de forma tal que el primero de ellos supone la presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, análisis completamente ajeno a la legalidad de la actuación presuntamente lesiva y su presencia comporta necesariamente la verificación del periculum in mora.

Ahora bien, la Resolución impugnada, dictada por el Consejo Directivo del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), ahora denominado Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso de Bienes y Servicios (INDEPABIS), en fecha 29 de julio de 2008, mediante la cual se declaró Sin Lugar el recurso jerárquico interpuesto contra la decisión s/n del 4 de abril de 2007, que ratificó la decisión s/n de fecha 20 de marzo de 2006, que determinó la transgresión del artículo 92 de la derogada Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, imponiéndole a Sanitas de Venezuela, S.A., multa por la cantidad de Seis Mil Setecientos Veinte Bolívares Fuertes (Bs. F. 6.720,00), con ocasión al procedimiento administrativo iniciado por denuncia de la ciudadana Irene Zapata Núñez, indicó:

“…los fundamentos del Recurso Jerárquico son análogos a los alegados en el recurso de reconsideración declarado sin lugar por el ente, siendo criterio nuestro considerar y mantener objetivamente que el instituto no le conculcó al administrado ninguno de los derechos constitucionales y legales citados por éste y que bajo la potestad administrativa que tiene el INDECU como institución encargada de la defensa de los derechos e intereses de los consumidores y usuarios, quien desarrolla una actividad de policía administrativa en materia económica para garantizar su seguridad jurídica, le correspondió adecuadamente conocer, sustanciar y decidir en los términos expresados en la decisión recurrida, sin menoscabarse derecho alguno. De igual forma, se ratifican los fundamentos de hecho y de derecho esgrimido por el Instituto, tanto del acto administrativo sancionatorio de fecha veinte (20) de marzo de 2006, como aquél que declaró sin lugar el recurso de reconsideración…”. (Negrillas de la Corte).

Como puede evidenciarse del fragmento del acto administrativo impugnado, antes transcrito, el entonces Instituto para la Defesa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), al dar respuesta al recurso jerárquico intentado por la sociedad mercantil Sanitas de Venezuela, S.A., ratificó los fundamentos de hecho y de derecho que motivaron las decisiones que había dictado precedentemente, correspondientes al recurso de reconsideración y al acto sancionatorio inicial, por lo que son los argumentos allí expuestos, los que debe analizar esta Corte para verificar si se constata el fumus boni iuris.

Al respecto, se advierte que la representación judicial de la parte actora alega que le asiste la presunción de buen derecho, pues se le menoscabó el derecho a la defensa“…toda vez que la Resolución Recurrida no valoró las pruebas aportadas por SANITAS…”, el principio de presunción de inocencia y el principio de tipicidad exhaustiva de las penas y sanciones, “…por cuanto el artículo que utilizó la resolución Recurrida (art. 92 LPCU) para estimar que la empresa incurrió en un ilícito administrativo– a pesar de que SANITAS no incurrió en ese ilícito- no resulta aplicable a la empresa…”. (Mayúsculas y negrillas del texto).

Ahora bien, con relación al derecho a la defensa es preciso destacar que el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece:

“…El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídicas son inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley.
…Omissis…
3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad. Quien no hable castellano, o no pueda comunicarse de manera verbal, tiene derecho a un intérprete…”.

El precepto parcialmente transcrito prohíbe la actuación arbitraria de los órganos del poder público frente a los ciudadanos, en la producción de sus actos y decisiones, en sede administrativa y jurisdiccional, para garantizar su necesaria participación en todas las fases del proceso.

El derecho a la defensa comprende, el derecho a conocer los cargos objeto de investigación, formular alegatos, desplegar las defensas y excepciones frente a los cargos imputados, a probar, a informar, entre otros.

En efecto, alega la representación judicial de la sociedad mercantil Sanitas de Venezuela, S.A., que se le menoscabó el derecho a la defensa por cuanto no valoró las pruebas que aportó en el curso del procedimiento administrativo; sin embargo, esta Corte no puede verificar la veracidad de tal denuncia, pues visto que no consta en autos el expediente administrativo se desconoce la actividad probatoria efectuada por la parte recurrente. Así se decide.

Igualmente indicó la sociedad mercantil Sanitas de Venezuela, S.A., que se le vulneró el principio de presunción de inocencia, la cual es una garantía constitucional que forma parte del derecho a la defensa y supone que “…toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario…”.

En ese orden de ideas, los autores españoles EDUARDO GARCÍA DE ENTERRÍA y TOMÁS-RAMÓN FERNADÉZ, han señalado “…el derecho a la presunción de inocencia comporta: que la sanción esté basada en actos o medios probatorios de cargo o de incriminación de la conducta reprochada; que la carga de la prueba corresponda a quien acusa, sin que nadie esté obligado a probar su propia inocencia; y en cualquier insuficiencia en el resultado de las pruebas practicadas, libremente valorado por el órgano sancionador, debe traducirse en un pronunciamiento absolutorio…” (GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y RAMÓN FERNÁNDEZ, Tomás. Curso de Derecho Administrativo, Tomo II, Civitas Ediciones, S.L. Madrid, 2000, pág. 178).

En atención a los anteriores planteamientos, esta Corte observa que la ciudadana Irene Zapata Núñez, formuló denuncia ante el Instituto de Educación al Consumidor y al Usuario, indicando que suscribió “Contrato Familiar de servicios de asistencia médica” con vigencia desde el 1º de junio de 2005, siendo que se le informó que debía practicarse una miomectomía, cirugía que tuvo que cancelar por sus propios medios en virtud de que la Sociedad Mercantil Sanitas de Venezuela, S.A, sostuvo que se trataba de una patología preexistente a su afiliación.
Por su parte, señaló el referido Instituto que tal denuncia debía ser considerada cierta en razón de la presunción legal de buena fe del ciudadano en su reclamo, prevista en el artículo 9 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley sobre Simplificación de Trámites Administrativos, por lo que correspondía a la sociedad mercantil denunciada sustentar que la enfermedad diagnosticada era anterior a la fecha de vigencia del contrato, lo cual no realizó, pues se limitó a señalar “…que fue una enfermedad preexistente…”.

Ello así, el Instituto Nacional de Educación al Consumidor y al Usuario consideró que correspondía a la empresa recurrente el deber de realizar la especificada actividad probatoria en virtud de una normativa de rango legal, por lo que, siendo que su análisis se encuentra vedado al Juez Constitucional, esta Corte debe desestimar el referido alegato. Así se decide.

Finalmente, respecto a la denunciada infracción al principio de tipicidad exhaustiva de las penas y sanciones, “…por cuanto el artículo que utilizó la Resolución Recurrida (art. 92 LPCU) para estimar que la empresa incurrió en un ilícito administrativo -a pesar de que SANITAS no incurrió en ese ilícito- no resulta aplicable a la empresa…”, esta Corte aprecia, prima facie, la inexistencia de una manifiesta violación del orden constitucional. Así se decide.

En consecuencia, desestimados como han sido los referidos alegatos, resulta forzoso para este Órgano Jurisdiccional declarar IMPROCEDENTE la acción de amparo cautelar solicitada. Así se declara.



4. De la caducidad

Esta Corte evidencia que el presente recurso contencioso administrativo de nulidad fue interpuesto conjuntamente con acción de amparo constitucional, razón por la cual, de conformidad con el artículo 5, Parágrafo Único de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, no se revisó la caducidad como causal del inadmisibilidad del recurso, sin embargo, desestimado como ha sido el amparo cautelar solicitado, corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse sobre dicha causal y, al respecto observa:

El presente recurso contencioso administrativo de nulidad fue interpuesto contra la Resolución s/n de fecha 29 de julio de 2008, dictada por el Consejo Directivo del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), ahora denominado Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso de Bienes y Servicios (INDEPABIS), notificada en fecha 20 de octubre de 2008, mediante la cual se declaró Sin Lugar el recurso jerárquico interpuesto contra la decisión s/n del 4 de abril de 2007, que ratificó la decisión s/n de fecha 20 de marzo de 2006, que determinó la transgresión del artículo 92 de la derogada Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, imponiéndole multa por la cantidad de Seis Mil Setecientos Veinte Bolívares Fuertes (Bs. F. 6.720,00), con ocasión al procedimiento administrativo iniciado por denuncia de la ciudadana Irene Zapata Núñez.

Esta Corte observa que el acto administrativo impugnado fue dictado bajo la vigencia de la derogada Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, la cual nada establecía respecto al lapso hábil para interponer el recurso contencioso administrativo de nulidad correspondiente -contrario a la vigente Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios-, razón por la cual se entiende que el recurrente contaba con el lapso de lapso de seis (6) meses para su impugnación, contados a partir de la fecha de su notificación, esto es, el 20 de octubre de 2008, ello en atención a lo previsto en el artículo 21, aparte 20 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

En conexión a lo anterior, se observa que el presente recurso fue interpuesto el 16 de enero de 2009, es decir dentro del lapso legalmente conferido para ello, por lo que debe afirmarse su tempestividad. De allí que, efectuado el análisis de la caducidad, se confirma su admisibilidad. Así se decide.

5. De la medida cautelar de suspensión de efectos

Esta Corte observa que la parte accionante solicitó de forma subsidiaria a la acción de amparo cautelar, medida cautelar de suspensión de efectos “…de conformidad con lo previsto en el artículo 19, párrafo 11 de la LOTSJ, medida cautelar de suspensión de efectos…”. (Mayúsculas y negrillas del texto).

En principio, este Órgano Jurisdiccional advierte que la medida cautelar de suspensión de efectos de los actos administrativos, constituye una medida preventiva establecida por nuestro ordenamiento jurídico, específicamente en el artículo 21, aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la cual, haciendo excepción al principio de ejecutoriedad del acto administrativo, se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación, impidiéndose su ejecución.

Ahora bien, de conformidad con el principio iura novit curia, se presume que el Juez es conocedor del derecho, entendido éste como el conjunto de normas que integran el ordenamiento jurídico, razón por la cual, habiendo establecido el legislador una cautelar específica para tal pretensión, estima esta Corte que es la referida norma la que debe ser tomada en consideración a los fines de examinar la presente solicitud. Así se decide.

En efecto, el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, dispone:

“El Tribunal Supremo de Justicia podrá suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, a instancia de parte, cuando así lo permita la ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. A tal efecto, se deberá exigir al solicitante preste caución suficiente para garantizar las resultas del juicio”.

Conforme a la norma transcrita, la medida de suspensión de efectos procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que frente a la pretensión procesal principal se obtendrá un pronunciamiento favorable al actor; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama.

En efecto, ha dejado sentado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia que el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada requiere, además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el supuesto concreto, la presunción grave de buen derecho es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio pueden causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso. Consecuentemente, el referido principio se encuentra necesariamente inmerso en las exigencias requeridas en el artículo 21, antes transcrito, cuando se indica que la medida será acordada “teniendo en cuenta las circunstancias del caso”. (Entre otras, sentencia Nº 114, de fecha 3 de noviembre de 2007, caso: Corp Banca, C.A., Banco Universal).

Atendiendo a las consideraciones expuestas, debe analizarse si en el caso de autos se verifican concurrentemente los señalados extremos, a fin de determinar la procedencia de la medida de suspensión de efectos.

Así, del escrito recursivo se observa que la representación judicial de la sociedad mercantil Sanitas de Venezuela, S.A., indica que la verificación del fumus boni iuris parte de la violación de los siguientes “…derechos y principios de rango constitucional y legal…”: derecho a la defensa, principio de presunción de inocencia e inversión de la carga de la prueba, principio de tipicidad exhaustiva de las penas, falso supuesto de derecho y subsidiariamente a éste último, inmotivación.

Respecto a la denunciada violación al derecho al defensa, esta Corte advierte que la misma ya fue desestimada en la solicitud de amparo cautelar. Así se decide.

Asimismo, observa esta Corte que la parte recurrente denuncia en la presente pretensión cautelar la infracción al principio de presunción de inocencia e inversión de la carga de la prueba, circunstancias que había denunciado igualmente en la acción de amparo cautelar y que no pudieron ser analizadas por recaer respecto a normas legales, sin embargo, en la cautelar de suspensión de efectos si pueden ser valoradas.

En efecto, en cuanto a la alegada infracción al principio de presunción de inocencia esta Corte estima que el Instituto Nacional de Educación al Consumidor y al Usuario consideró que la denuncia efectuada por la ciudadana Irene Zapata Núñez debía ser considerada cierta en razón de la presunción legal de buena fe del ciudadano en su reclamo, prevista en el artículo 9 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley sobre Simplificación de Trámites Administrativos, por lo que la sociedad mercantil Sanitas de Venezuela, S.A., debía sustentar por qué afirmaba que la patología diagnosticada era anterior a la fecha de vigencia del contrato, lo cual pareciera no haber hecho.

Así, se evidencia que el mencionado artículo prevé que “…de acuerdo con la presunción de buena fe (…) en todas las actuaciones que se realicen ante la Administración Pública, se debe tener como cierta la declaración del administrado, salvo prueba en contrario…”, por lo que acertadamente el Instituto recurrido consideró veraces, salvo prueba en contrario aportada por la sociedad mercantil denunciante, los dichos de la parte denunciante, los cuales en efecto están plenamente establecidos: (i) la denunciante suscribió contrato con la sociedad mercantil recurrente con vigencia desde el 1º de junio de 2005; (ii) se le diagnosticó que debía ser sometida a una miomectomía; (iii) Sanitas de Venezuela se negó a cubrir la cirugía alegando que se trataba de una enfermedad preexistente a la fecha de afiliación, siendo “…que no existe un examen que compruebe que realmente era preexistente…” (folio 73 del expediente).

Ello así, evidentemente la sociedad mercantil Sanitas de Venezuela, S.A., debía aportar en el curso del procedimiento administrativo los mismos elementos de convicción que le llevaron a negar la solicitud de carta aval correspondiente a la cirugía, por tratarse de una supuesta enfermedad preexistente, sin que ello suponga una infracción al principio de presunción de inocencia e inversión de la carga de la prueba, pues sólo estaría sustentando una circunstancia que previamente había afirmado. Así se decide.

Asimismo, arguyó la parte recurrente que se vulneró el principio de tipicidad exhaustiva de las penas, “…por cuanto se sancionó a SANITAS en base a (sic) una infracción inexistente ya que el artículo 92 de la derogada Ley de Protección al Consumidor y al Usuario no establece infracción alguna sino simplemente hace referencia a la responsabilidad administrativa de los proveedores de servicios…”.

Al respecto, esta Corte advierte que al folio sesenta y tres (63) del expediente se evidencia que en el acto administrativo sancionador inicial, respecto al cual se agotó la vía administrativa, se indica:

“…en virtud de la transgresión del artículo 92 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, este Instituto (…) en uso de sus atribuciones legales y de conformidad con lo previsto en el artículo 122 ejusdem (sic) decide sancionar con multa de DOSCIENTAS (200) UNIDADES TRIBUTARIAS, equivalente a la cantidad de BOLÍVARES SEIS MILLONES SETECIENTOS VEINTE MIL CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 6.720.000,00), a la sociedad mercantil SANITAS DE VENEZUELA, S.A.…”.

Ello así, esta Corte advierte que el artículo 92 de la entonces vigente Ley de Protección al Consumidor y al Usuario establece la responsabilidad civil y administrativa de los proveedores de bienes y servicios, mientras que el artículo 122 eiusdem, faculta al Instituto recurrido para sancionar el incumplimiento del mencionado artículo 92, con multa por la cantidad de Treinta Unidades Tributarias (30 U.T.) a Tres Mil Unidades Tributarias (3.000 U.T.), por lo que existiendo base legal que justifica la sanción impuesta, se desestima la denunciada infracción al principio de tipicidad de las penas. Así se decide.

En relación a lo anterior, se evidencia que la parte recurrente indica que el acto impugnado está viciado de falso supuesto de derecho, “…por cuanto la Resolución Recurrida aplicó indebidamente los artículos 92 y 122 de la derogada Ley de Protección al Consumidor y el Usuario…”; sin embargo, verificado como ha sido que dichos artículos prevén la responsabilidad administrativa de los proveedores de bienes y servicios, así como la sanción en virtud de la cual se hace patente tal responsabilidad, esta Corte presume, en esta sede cautelar, su inexistencia. Así se decide.

Arguye igualmente la sociedad mercantil Sanitas de Venezuela, S.A., que la Administración incurre en un falso supuesto de hecho, “…ya que la Resolución Recurrida consideró erróneamente que SANITAS no prestó el servicio ofrecido…”; por lo que, siendo el servicio ofrecido cobertura médica y la sanción aplicada obedeció a que no practicó una operación quirúrgica, hecho respecto al cual no existen dudas, no pareciera verificarse prima facie el denunciado vicio. Así se decide.

Finalmente y en el supuesto de que se desestimara el denunciado vicio de falso supuesto de derecho, denunciaron el vicio de inmotivación, “…pues los argumentos esgrimidos en el Acto Sancionatorio no son suficientes para justificar la aplicación de la multa; y el Acto sancionatorio omitió los fundamentos para determinar el valor de la multa impuesta…”.
En tal sentido, se observa preliminarmente que constan en el acto administrativo impugnado los fundamentos que dan lugar a la imposición de la multa impuesta, la cual supone cierta discrecionalidad de la Administración, dentro del ámbito establecido legalmente para ello.

En consecuencia, examinados los elementos presentes en el caso concreto, juzga esta Corte que las razones invocadas por la accionante son insuficientes para demostrar la existencia del fumus boni iuris o presunción de buen derecho, requisito indispensable para la procedencia de la medida cautelar solicitada, sin perjuicio de que en el curso del presente juicio pueda concluirse lo contrario.

Ahora bien, dado que para declarar la procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos prevista en el artículo 21, aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo, es necesaria la concurrencia de los dos requisitos básicos, esto es, el fumus boni iuris y el periculum in mora y, en el caso de autos no se verificó el primero de ellos, se hace inoficioso el análisis del segundo.

En virtud de los razonamientos anteriores, resulta forzoso para esta Corte declarar IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada, asimismo, se ordena remitir el presente expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines legales consiguientes. Así se decide.

III
DECISIÓN

Por las razones expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Su COMPETENCIA para conocer el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar y, subsidiariamente, medida cautelar de suspensión de efectos de conformidad con el artículo 19, párrafo 11 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, por los Abogados Rafael Badell Madrid, Álvaro Badell Madrid, Nicolás Badell Benítez y David Márquez Párraga, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la sociedad mercantil SANITAS DE VENEZUELA, S.A., contra el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario(INDECU), ahora denominado INSTITUTO PARA LA DEFENSA DE LAS PERSONAS EN EL ACCESO DE BIENES Y SERVICIOS (INDEPABIS).

2.- ADMITE el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto.

3.- IMPROCEDENTE el amparo cautelar.

4.- IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos.

5. - ORDENA remitir el presente expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines legales consiguientes.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión y cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los __________________ ( ) días del mes de _________________ de dos mil nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

El Juez Presidente,

ANDRÉS BRITO

El Juez Vicepresidente,

ENRIQUE SÁNCHEZ

La Juez,


MARÍA EUGENIA MATA
Ponente


La Secretaria Accidental,

MARJORIE CABALLERO


Exp. N° AP42-N-2009-000035
MEM/