JUEZ PONENTE: MARÍA EUGENIA MATA
EXPEDIENTE Nº AP42-N-2009-000538

En fecha 18 de diciembre de 2008, se dio por recibido en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, por el Abogado Andrés Ortega, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 130.596, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil AIR EUROPA LÍNEAS AÉREAS, S.A, contra la Resolución N° SPPLC/0020-2008, de fecha 3 de noviembre de 2008, dictada por la SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCION Y PROTECCION DE LA LIBRE COMPETENCIA (PROCOMPETENCIA).

En fecha 18 de diciembre de 2008, se constituyó esta Corte, la cual quedó integrada de la siguiente manera: ANDRÉS BRITO, Juez Presidente, ENRIQUE SÁNCHEZ, Juez Vice Presidente y MARÍA EUGENIA MATA, Juez.


El 26 de enero de 2009, se dio cuenta a la Corte y se designó ponente, a la Juez MARIA EUGENIA MATA, a los fines de que decidiera sobre la admisibilidad del presente recurso.

En fecha 26 de enero de 2009, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, solicitó a la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA) los antecedentes administrativos del caso.

En esa misma fecha se dio por recibido en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, escrito contentivo de solicitud de suspensión de efectos, consignándose la fianza respectiva.

En fecha 29 de enero de 2009, se pasó el expediente a la Juez MARÍA EUGENIA MATA.

En fecha 21 de mayo de 2009, se dio por recibido en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, diligencia efectuada por el apoderado judicial de la pate recurrente mediante el cual solicita pronunciamiento sobre la admisión de la presente causa.

Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previa las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD Y DE LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS

En fecha 18 de diciembre de 2008, el apoderado judicial de la Sociedad Mercantil Air Europa Líneas Aéreas, presentó escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, contra la Resolución N° SPPLC/0020-2008, de fecha 3 de noviembre de 2008, dictada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia con base en las siguientes consideraciones:

Señaló que, en fecha 7 de septiembre de 2006, mediante Resolución signada con el número SPPLC/0050-2006, el ciudadano Superintendente para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, dictó auto mediante el cual se avocó al conocimiento del procedimiento administrativo incoado a su representada.

Mencionó que el Superintendente “se avocó unilateralmente sin que mediase acuerdo alguno con la Superintendente Adjunto, al conocimiento del procedimiento administrativo sancionatorio y a la sustanciación del referido procedimiento produciéndose así la violación de derechos constitucionales al debido proceso y el derecho a ser juzgados por sus jueces naturales, consagrados en el artículo 49 constitucional, ello en virtud de lo previsto en el artículo 25 ejusdem”.

Refirió, que “la Ley Procompetencia establece en su artículo 22 que la designación del Superintendente Adjunto, debe realizarse por el Presidente de la República, esto es, el funcionario que dirige el procedimiento de sustanciación requerido para el esclarecimiento de los hechos, siendo que tal situación fue ignorada totalmente por el Superintendente al avocarse el conocimiento de un caso que él ya había abierto y que luego incluso decidió”.

Adujo, que atenta contra el principio de imparcialidad el hecho que un funcionario quien se encargó personalmente de la sustanciación del procedimiento, haya sido la misma persona del Superintendente, viciando esto de nulidad a la resolución.

Indicó que, al haberse avocado el Superintendente al conocimiento del asunto, violando las normas expresas de designación del Superintendente Adjunto, por el Presidente de la República, lo hace incompetente para sustanciar el procedimiento administrativo, consideró igualmente que ese avocamiento implica vicio de competencia y extralimitación de funciones.

Adujo que, en cuanto a lo que atañe a la actividad de sustanciación el Superintendente no es superior jerárquico del Superintendente Adjunto, ya que existe una clara y diferenciada separación de funciones para ambos funcionarios para lograr la imparcialidad administrativa.

Expresó que, el superintendente tiene competencia para abrir los procedimientos, dictar medidas cautelares y cerrar dichos procedimientos imponiendo o no, sanciones administrativas, pero en ningún caso sustanciar mientras que el Superintendente Adjunto, debe sustanciar dichos procedimientos y en ningún caso decidir sobre el fondo.

Señaló que, el acto administrativo impugnado adolece del vicio de falso supuesto de hecho por cuanto “…la Superintendencia al momento de delimitar el mercado relevante en el cual presuntamente había tenido lugar la conducta restrictiva, incurrió en falso supuesto de hecho lo cual se hace evidente…” por cuanto “…el análisis realizado por la Superintendencia, en cuanto al mercado relevante no cumplió con los extremos exigidos en los textos normativos…”, como lo son “…el reglamento Nº 1 de la Ley para la Promover y Proteger el ejercicio de la Libre Competencia… referentes a incluir en dicho mercado todos aquellos productos o servicios que sean sustitutos del bien o servicio objeto de análisis…”.

Mencionó que, Procompetencia decide con base en un análisis altamente laxo y superficial, que la diferencia de tarifas o de rangos de tarifas es suficiente para desestimar los vuelos de rutas con escala como competidores de los vuelos directos de las aerolíneas. Así lejos de considerar las variables de forma exhaustiva, utilizó rangos de variables para comparar, teniendo al final una comparación falsa de boletos con un mismo destino final, con base en el menor precio posible disponible en un rango de tiempo y no al momento de la decisión de compra del boleto.

Señaló que, se desprende del expediente administrativo que la tarifa del boleto es una de las principales variables a ser tomadas en consideración por los consumidores al momento de decidir entre las diversas alternativas, no obstante no es la única. La Superintendencia no consideró la tarifa al momento de comparar las aerolíneas en el mercado si no a unos rangos dentro de los cuales las tarifas oscilan en el mercado. Así que, evidenciando un total desconocimiento de la dinámica del mercado la Superintendencia realizó un análisis lineal en lugar de matricial, sobre dicha variable incurriendo en una comparación absurda de las alternativas de los consumidores; ignorando completamente la realidad.

Mencionó que, la Superintendencia realiza las comparaciones de alternativas de viaje de los consumidores en términos de tiempo con base en unos rangos de tarifa de los cuales adicionalmente se desconoce su origen, la Superintendencia no indica cual es la fuente de dicha información, y presumen que la misma es suficiente para sustentar el análisis, dando por admitidos y comprobados hechos los cuales no fueron demostrados ni en el expediente administrativo, ni en la resolución administrativa incurriendo así en falso supuesto.

Adujo así, que el análisis realizado por Procompetencia sobre el mercado relevante, no se basa en hechos reales e informaciones contundentes presentes en el expediente sino en un conjunto de suposiciones y afirmaciones provenientes del mismo ente regulador de competencia que da por ciertas, con base en lo que interpretan como la reacción del mercado, en este caso de la demanda ante las opciones dispuestas en el mismo.

Expresó, que Procompetencia no analizó en forma alguna la actuación de su representada respecto a la reducción de la comisión, ni con respecto al tiempo. Igualmente consideró que, la resolución impugnada estableció que las aerolíneas sancionadas incurrieron en la violación de la conducta tipificada en el artículo 10 ordinal 1, de la Ley Procompetencia, al fijar las condiciones de comercialización; específicamente la disminución de los porcentajes en la comisión de las agencias de viajes por la venta de boletos, situación que a su decir es falsa, ya que consta en el expediente acta levantada en fecha 28 de noviembre de 2006, con ocasión de la testimonial del ciudadano Arturo Mosquera, en su carácter de Gerente de Ventas de Air Europa, la cual no fue considerada por el Superintendente y donde se niega la realización de algún tipo de rebaja en la comisión por venta de boleto aéreo.

Señaló, que desde el momento que su representada ingresó al mercado no ha realizado ninguna rebaja de comisión que le paga a las agencias de viaje, ya que difícilmente podría imputársele la violación del artículo 10, ordinal 1, específicamente la disminución de los porcentajes de la comisión, por cuanto nunca, desde que entró al mercado venezolano, ha rebajado la comisión, lo cual está probado en el expediente administrativo.

Mencionó, que tampoco se da una rebaja en el ámbito cuantitativo, en efecto lo único que logró demostrar la Superintendencia, fue que en el transcurso de seis años algunas aerolíneas, entre las cuales no está incluida Air Europa, y no dentro de los mercados definidos, han reducido sin ningún patrón de conducta las comisiones que le pagan a las agencias de viajes, por la venta de boletos aéreos internacionales, lo cual no representa de ninguna manera un indicio y menos aún prueba de que dichas acciones hayan sido producto de un concierto de voluntades, si no por el contrario lo que indica es que la dinámica del mercado ha cambiado pero no las razones del cambio, de allí que la segunda condición requerida no ha sido demostrada.

Refirió, que la resolución incurre en un falso supuesto de hecho al afirmar que las líneas aéreas no pueden atribuir la reducción de las comisiones entregadas a las agencias de viaje al aumento de los costos operativos, puesto que en el contexto donde se desarrollan la tendencia ha sido a bajar los costos.

Señaló, que en el presente caso se ha de observar que la reducción de la comisión pagada o entregada a las agencias de viaje responde u obedece entre otras razones económicas a los costos de las líneas aéreas.

Expresó, que el Superintendente parte de su propia apreciación y de una afirmación general sin prueba o fundamento alguno, incurriendo en un falso supuesto de hecho. En efecto no hay pruebas en el expediente administrativo de los bajos costos de las líneas aéreas, y menos aún del carácter de aerolínea de bajo costo de su representada.

Mencionó, que el Superintendente no tiene sustento alguno para descartar que las líneas aéreas puedan atribuir la reducción de las comisiones pagadas a las agencias de viaje por sus costos. Esta premisa general, no está demostrada según cada caso, y con base en las estructuras de costos particulares de las aerolíneas y de sus operaciones a nivel nacional e internacional por lo que solicitan la nulidad de la resolución por dar por admitidos o probados hechos sobre lo cual no hay prueba alguna.

Refirió, que la Superintendencia incurrió en un falso supuesto de hecho “al determinar como mencionamos con anterioridad, el mercado relevante, sin considerar las alternativas existentes en el mercado que sustituyen a los productos vendidos por nuestra representada e igualmente incurrió en falso supuesto al alegar que el mero hecho de tener una determinada participación de mercado es prueba suficiente del poder de mercado en el mismo, sin considerar nuevamente que este mercado en particular que tiene la demanda, (es decir las agencias de viaje) sobre la oferta (las aerolíneas) como su principal vía de distribución de productos”.

Indicó que, la Superintendencia no analiza ni prueba la segunda condición necesaria para que se configure la exclusión, si no que por el contrario señala que efectivamente se redujeron las comisiones en algún momento y en alguna cuantía, según un cuadro que no señala la fuente de donde se tomó la información para su elaboración, y que ello es suficiente para establecer que dicha conducta sea exclusionaria.

Expuso que, “…la Superintendencia alega que bajar las comisiones es exclusionario lo cual indicaría que actualmente en nuestro país todo aquel -que suba precios, baje descuentos o tarifas está incurriendo en una conducta restrictiva, indistintamente si esa conducta en este caso la reducción es capaz de afectar la permanencia o la entrada de los agentes económicos en el mercado como claramente lo indica la doctrina de la Superintendencia señalada en la resolución comentada pero a simple manera enunciativa”.

Mencionó, que con lo expuesto ha demostrado que su representada no realizó una reducción en la comisión que paga a las agencias de viaje, es decir, no realizó ninguna conducta tendente a dificultar u obstaculizar la permanencia en el mercado relevante de un agente económico. Por el contrario, lo que se encuentra demostrado en el expediente es que su representada ha mantenido su conducta – comisión, desde su entrada en el mercado hasta el 2006.

Observó que, en ninguna parte del expediente existe prueba alguna de la supuesta exclusión o salida del mercado por parte de las agencias de viaje, ya que en el mismo consta comunicación emanada de la IATA, en fecha 6 de enero de 2007, donde se desprende que desde el año 1999, han ingresado al sistema IATA y por tanto a competir en el mercado nacional, un total de 207 agencias de viaje.

Adujo que, siendo lo anterior así, resulta totalmente falso el afirmar que en el expediente administrativo se encuentran elementos probatorios de los cuales se evidencia una presunta exclusión realizada por las agencias de viaje en virtud de una conducta presuntamente concertada para rebajar las comisiones que se le paga a las agencias de viaje por concepto de venta de boletos aéreos.

Señaló que, la Superintendencia ignoró totalmente que su representada no realizó una rebaja en la comisión y que en el expediente consta que ha habido un crecimiento en cuanto a las agencias de viaje, siendo ello así, se incurrió en falso supuesto al fundamentar la decisión en dos hechos inexistentes, esto es, la rebaja de la comisión por parte de su representada por un lado y el crecimiento de las agencias de viaje por el otro.

Refirió, que la Superintendencia afirma estar en presencia de aerolíneas de bajos costos con base en las afirmaciones realizadas de forma general sobre un segmento de la industria en un momento determinado. Aduce que esta afirmación le parece suficiente a la Superintendencia para concluir que como se trata de una empresa de bajo costo, no hay justificación para una reducción de las comisiones en razón de la eficiencia económica y el desempeño saludable del negocio.

Adujo que, la resolución impugnada incurre en contradicciones y ambigüedades en cuanto a sus afirmaciones, lo cual la hace incongruente. Señaló, que por un lado la Superintendencia expone que las aerolíneas actuaron concertadamente al rebajar el monto de porcentaje por concepto de comisión a pagar a las agencias de viaje y por otro lado afirma que sanciona por rebajas unilaterales realizadas por las aerolíneas por el pago de las comisiones a las Agencias de Viajes.

Solicitó así, medida de suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado alegando que el fumus boni iuris se encuentra satisfecho, ya que el acto recurrido se encuentra viciado de nulidad, al haberse avocado ilegalmente el Superintendente a realizar la sustanciación del procedimiento violando las normas de la Ley para Promover y Proteger la Libre Competencia.

Señaló igualmente que, el procedimiento sancionatorio fue sustanciado por un funcionario incompetente, violando las disposiciones de la Ley para Promover y Proteger la Libre Competencia, además que el Superintendente también decidió el procedimiento, incurriendo en extralimitación de atribuciones.

Considera igualmente que el fumus boni iuris se desprende de la violación de los artículos constitucionales relativos al derecho a la defensa y a ser juzgado por los jueces naturales, de la incursión en el falso supuesto de hecho al dar por demostrado un supuesto paralelismo cuando su representada no operaba en el país y que su representada nunca actuó bajo comisión, siendo que las aerolíneas aéreas no pueden atribuir la reducción de las comisiones entregadas a las agencias de viaje al aumento de los costos operativos, puesto que en el contexto donde se desarrolla la tendencia ha sido bajos costos, cuando no existe en el expediente prueba alguna de la afirmada tendencia.

Igualmente refirió que el fumus boni iuris se deriva del hecho que no existe práctica exclusionaria, ya que su representada no tiene capacidad de afectar el mercado, ni realizó una rebaja a la comisión que se le paga a las agencias de viaje por concepto de venta de boletos aéreos.

Alegó que, de no suspenderse los efectos del acto recurrido, su representada se encontraría en un total estado de indefensión, por encontrarse ante una orden que resulta de tal forma indeterminada que no se comprende cual conducta es la que debe asumir a los fines de que la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia considere que se está actuando conforme a la misma.

En segundo lugar, mencionó que de no suspenderse la orden dictada se coloca a su representada en riesgo de que “por temor a no cumplir una orden poco clara, no realice de forma en que lo ha venido haciendo”, es decir, de forma unilateral y conforme a su estructura de costos, los ajustes necesarios a la comisión que se le paga a las agencias de viaje por concepto de venta de boletos.

Sostuvo que a mayor abundamiento, de no suspenderse los efectos del acto a su representada se le viola su derecho a la libertad económica por cuanto la misma ve comprometida su posibilidad de realizar en forma unilateral, cualquier ajuste o fluctuación en la comisión que se le paga a las agencias de viaje por concepto de venta de boletos aéreos, así como también a tomar cualquier decisión de forma unilateral que pueda incidir en el monto de la comisión que por venta de boletos aéreos se le paga a las agencias de viaje.

II
DE LA COMPETENCIA

Como punto previo, corresponde a esta Corte pronunciarse sobre su competencia para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, por el Abogado Andrés Ortega, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 130.596, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil Air Europa Líneas Aéreas, S.A, contra la Resolución N° SPPLC/0020-2008, de fecha 3 de noviembre de 2008, dictada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA) y, al efecto se observa lo siguiente:

En el caso de autos, la acción principal es ejercida contra la Resolución N° SPPLC/0020-2008, de fecha 3 de noviembre de 2008, dictada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia. (PROCOMPETENCIA).

Con relación al recurso de nulidad interpuesto, se advierte que el artículo 53 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, establece lo siguiente:

“…Las resoluciones de la Superintendencia agotan la vía administrativa y contra ellas sólo podrá interponerse, dentro del término de cuarenta y cinco (45) días continuos, el recurso contencioso-administrativo, de conformidad con la Ley de la materia…”

Ahora bien, en ausencia de una norma legal que regule la distribución de las competencias de los Órganos que integran la Jurisdicción contencioso administrativa distintos a la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, dicha Sala mediante sentencia Nº 2271 de fecha 24 de noviembre de 2004, caso: Tecno Servicios Yes´ Card, C.A., estableció lo siguiente:

“…Así, atendiendo a las recientes sentencias dictadas por esta Sala en las cuales se ha regulado transitoriamente la competencia de la jurisdicción contencioso-administrativa, considera la Sala que las Cortes de lo Contencioso Administrativo son competentes para conocer:
…omissis…
3.- De las acciones o recursos de nulidad que puedan intentarse por razones de ilegalidad o inconstitucionalidad contra los actos administrativos emanados de autoridades diferentes a las señaladas en los numerales 30 y 31 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, si su conocimiento no estuviere atribuido a otro Tribunal…”

De conformidad con el criterio jurisprudencial supra transcrito, las Cortes de lo Contencioso Administrativo mantienen la competencia residual que les había sido otorgada mediante el numeral 3 del artículo 185 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, es decir, son competentes para conocer de los recursos contenciosos administrativos de nulidad que se intenten contra autoridades distintas a las denominadas como altas autoridades del Estado y contra las autoridades estadales y municipales (cuyo control jurisdiccional corresponde a los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo Regionales).

Igualmente, por lo que se refiere al criterio orgánico, se observa que el ente recurrido es la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, órgano este que de conformidad con el artículo 19 de la Ley que rige su existencia, goza de autonomía funcional en las materias de su competencia, y se encuentra adscrito actualmente al Ministerio del Poder Popular para el Comercio. De tal manera que al tratarse de un órgano desconcentrado de la Administración Pública Nacional Centralizada, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, es competente para conocer del recurso de nulidad interpuesto en virtud de la competencia residual, y así se declara.



III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Determinada como ha sido la competencia para conocer el presente recurso, se observa que si bien correspondería pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines de emitir pronunciamiento sobre su admisibilidad, la remisión del expediente al referido Juzgado retrasaría innecesariamente el pronunciamiento sobre la solicitud cautelar formulada por la parte actora, por lo que esta Corte en atención a los principios constitucionales de tutela judicial efectiva e instrumentalidad del proceso, consagrados en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pasa a analizar la admisibilidad del recurso interpuesto.

Conforme a los presupuestos procesales de admisibilidad contenidos en el artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, se observa que la presente acción no contiene conceptos ofensivos o irrespetuosos, ni pretensiones que se excluyan mutuamente, igualmente se acompañan los documentos fundamentales y no contraviene disposiciones legales. Igualmente se observa que el presente recurso fue interpuesto dentro de los cuarenta y cinco días a los que se refiere el artículo 53 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, razón por la cual esta Corte admite la presente acción cuanto ha lugar en derecho salvo su apreciación en la definitiva, de conformidad con lo establecido en el artículo 19, aparte 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. Así se decide.

Admitido el presente recurso, esta Corte pasa a examinar la procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada y, a tal efecto observa:

Señala el apoderado judicial de la parte recurrente, que la solicitud de suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado el fumus boni iuris se encuentra satisfecho, ya que el acto recurrido se encuentra viciado de nulidad, al haberse avocado ilegalmente el Superintendente a realizar la sustanciación del procedimiento violando las normas de la Ley para Promover y Proteger la Libre Competencia.

Como se aprecia, la representación judicial de la recurrente solicitó la medida cautelar típica de suspensión de efectos utilizando como fundamento jurídico el artículo 21, numeral 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, de allí que se pase a conocer de acuerdo a los requisitos exigidos en dicha norma. Así se declara.

En tal sentido, observa esta Corte, que el artículo 21 aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, establece:

“…podrá suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, a instancia de parte, cuando así lo permita la ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso…”.

Así, cabe destacar que para el otorgamiento de esta medida se requiere, por una parte, la apariencia del buen derecho que se reclama (fumus boni iuris); o presunción de buen derecho, que no es más que la verosimilitud y probabilidad del derecho reclamado y de la seriedad y posibilidades de éxito de la demanda y; por la otra, el peligro en el retardo o riesgo manifiesto de que quede ilusorio el fallo (periculum in mora) y respecto a los cuales, dado el carácter excepcional de la medida, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido que para el decreto de la referida cautela se necesita inexorablemente la concurrencia de tales requerimientos, pues en caso contrario la misma no procederá.

Ahora bien, en relación a la medida cautelar solicitada, conviene observar que la presente causa versa sobre la nulidad de la Resolución N° SPPLC/0020-2008, de fecha 3 de noviembre de 2008, dictada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia. (PROCOMPETENCIA), ante lo cual la parte actora argumenta su acción de nulidad en la violación de los artículos constitucionales relativos al derecho a la defensa y a ser juzgado por los jueces naturales, de la incursión en el falso supuesto de hecho al dar por demostrado un supuesto paralelismo cuando su representada no operaba en el país y que su representada nunca actuó bajo comisión, siendo que las aerolíneas aéreas no pueden atribuir la reducción de las comisiones entregadas a las agencias de viaje al aumento de los costos operativos, puesto que en el contexto donde se desarrolla la tendencia ha sido de bajos costos, cuando no existe en el expediente prueba alguna de la afirmada tendencia, que no existe práctica exclusionaria ya que su representada no tiene capacidad de afectar el mercado, ni realizó una rebaja a la comisión que se le paga a las agencias de viaje por concepto de venta de boletos aéreos.

Visto esto, solicitan la suspensión de efectos del acto administrativo impugnado señalando respecto al fumus boni iuris, que la apariencia de buen derecho se encuentra satisfecho, ya que el acto recurrido se encuentra viciado de nulidad, al haberse avocado ilegalmente el Superintendente a realizar la sustanciación del procedimiento violando las normas de la Ley para Promover y Proteger la Libre Competencia.

Asimismo, alegó que se desprende de la violación de los artículos constitucionales relativos al derecho a la defensa y a ser juzgado por los jueces naturales, de la incursión en el falso supuesto de hecho al dar por demostrado un supuesto paralelismo cuando su representada no operaba en el país y que su representada nunca actuó bajo comisión.

Igualmente refirió que el fumus boni iuris se derivó del hecho que no existe práctica exclusionaria ya que su representada no tiene ni capacidad de afectar el mercado ni realizó una rebaja a la comisión que se le paga a las agencias de viaje por concepto de venta de boletos aéreos.

Alegó, que de no suspenderse los efectos del acto recurrido, su representada se encontraría en un total estado de indefensión, por encontrarse ante una orden que resulta de tal forma indeterminada que no se comprende cual conducta es la que debe asumir a los fines de que la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia considere que se está actuando conforme a la misma.

En segundo lugar mencionó, que de no suspenderse la orden dictada se coloca a su representada en riesgo de que “por temor a no cumplir una orden poco clara, no realice de forma en que lo ha venido haciendo”, es decir, de forma unilateral y conforme a su estructura de costos, los ajustes necesarios a la comisión que se le paga a las agencias de viaje por concepto de venta de boletos.

Sostuvo que a mayor abundamiento, de no suspenderse los efectos del acto a su representada se le viola su derecho a la libertad económica por cuanto la misma ve comprometida su posibilidad de realizar en forma unilateral, cualquier ajuste o fluctuación en la comisión que se le paga a las agencias de viaje por concepto de venta de boletos aéreos, así como también a tomar cualquier decisión de forma unilateral que pueda incidir en el monto de la comisión que por venta de boletos aéreos se le paga a las agencias de viaje.

Del contenido antes transcrito se desprende que uno de los requisitos necesarios para la procedencia de esta medida cautelar -vale decir: suspensión de efectos- ha sido fundamentado en los argumentos que expusiera en su libelo la parte recurrente, concretamente lo relativo a la normativa aplicable en el procedimiento administrativo llevado por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, así como el análisis de los hechos que llevaron a dicho ente a dictar el acto administrativo impugnado.

Ahora bien, volviendo al análisis del caso en concreto, tenemos que la parte actora fundamenta el fumus boni iuris en que el Superintendente se avocó ilegalmente a realizar la sustanciación del procedimiento, violando las normas de la Ley para Promover y Proteger la Libre Competencia, los artículos constitucionales relativos al derecho a la defensa y a ser juzgado por los jueces naturales, la incursión en el falso supuesto de hecho al dar por demostrado un supuesto paralelismo cuando su representada no operaba en el país y que su representada nunca actuó bajo comisión, siendo que las aerolíneas no pueden atribuir la reducción de las comisiones entregadas a las agencias de viaje al aumento de los costos operativos, puesto que en el contexto donde se desarrolla la tendencia ha sido bajos costos, cuando no existe en el expediente prueba alguna de la afirmada tendencia, y finalmente que no existe práctica exclusionaria ya que su representada no tiene capacidad de afectar el mercado, ni realizó una rebaja a la comisión que se le paga a las agencias de viaje por concepto de venta de boletos aéreos.

Así, cabe destacar que las medidas cautelares como manifestación de la función jurisdiccional, tienen como finalidad esencial, una búsqueda de tutela efectiva del Estado de Derecho, generándose como consecuencia una satisfacción cierta del interés jurídico propuesto por el titular del derecho reclamado, ello en el sentido que una vez efectuadas todas las fases del proceso, al momento de la sentencia, esta no sea ilusoria. Esa ilusoriedad del fallo puede verse materializada cuando la sentencia se hace inejecutable y por ende el proceso pierde su finalidad. De allí que el momento de la jurisdicción no finalice con la declaración del derecho en la sentencia, sino que resulta necesario saber y constatar que la misma puede hacerse efectiva.

En este orden de ideas, puede afirmarse que lo cautelar constituye un aseguramiento preventivo de los derechos subjetivos, en cuanto la finalidad del mismo está dirigido a la eficacia y vigencia de la sentencia que los declare y reconozca.

De lo expuesto se desprende claramente, que la institución cautelar existe en función de la justicia y el aseguramiento concreto de la relación jurídica debatida; así, aunado entonces al derecho que tienen los individuos de acudir a los órganos jurisdiccionales y que estos decidan sobre determinado interés jurídico que requiere de tutela, existe lógicamente el derecho a que la jurisdicción dictamine las medidas necesarias para que su pronunciamiento final en la sentencia no resulte vano o ilusorio, ello patentiza entonces en el actuar de la jurisdicción, formas jurídicas que garantizan el cumplimiento del ordenamiento jurídico. Esa necesidad del Estado, de garantizar la efectividad del actuar jurisdiccional, así como el cumplimiento de la justicia a través del resguardo del ordenamiento jurídico, es la base sobre la cual se desarrolla la institución de las medidas cautelares.

Planteado de este modo el carácter esencial de las medidas cautelares, resulta necesario precisar que las mismas requieren del cumplimiento de ciertos requisitos de procedencia para que puedan ser otorgadas. Es entonces la primera de esas exigencias la verosimilitud de buen derecho o fumus boni iuris, lo cual implica la apariencia de credibilidad del derecho invocado por parte del solicitante de la medida, siendo ello así, se advierte que en la labor del juez para el análisis de tal requisito, debe determinarse que el derecho invocado tenga verosimilitud y que la pretensión ejercida tenga la apariencia de no ser contraria a la ley. Claro está que ese juicio a priori de verosimilitud es de carácter sumario y sin que el mismo prejuzgue sobre el fondo de la controversia.

En este sentido conviene citar sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 30 d enero de 2007, (caso: Corp Banca, C.A Banco Universal vs. SUDEBAN) en la cual se estableció que:

“… en el caso bajo exámen, el análisis que pudiera realizarse de los alegatos aportados por la recurrente para sustentar la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris), no necesariamente implicaría un pronunciamiento sobre el fondo del asunto debatido, por el contrario, en esta etapa del proceso se lleva a cabo un análisis previo del caso planteado, a los fines de verificar si existe una presunción del buen derecho que se reclama, y evitar se cause un perjuicio irreparable a la parte presuntamente afectada en sus derechos, análisis este que no tienen carácter definitivo”.

Lo expuesto, manifiesta entonces que la apariencia de derecho que se ha invocado no constituye un adelanto de opinión sobre el fondo de la causa, pues es sólo una conjetura que puede ser perfectamente desvirtuable en el transcurso del proceso, solamente cuando se dicte la sentencia definitiva podrá verse si tal presunción se corresponde con la realidad.

Así, el fumus boni iuris se encuentra vinculado con todas las situaciones en las cuales el ordenamiento jurídico tutela prima facie, pero con la debida revisión de lo alegado y probado en autos, teniéndose siempre presente el raciocinio y la equidad en el juez al momento de analizar el contenido del expediente para el otorgamiento o no de la medida cautelar solicitada.

Así, de lo expuesto por la recurrente se desprende que uno de los requisitos necesarios para la procedencia de esta medida cautelar -vale decir: suspensión de efectos- ha sido fundamentado en la normativa aplicable en el procedimiento administrativo llevado por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, ello con relación al avocamiento del Superintendente para la sustanciación y decisión del procedimiento administrativo aperturado, así como la fundamentación de la propia resolución impugnada, que a decir del recurrente, adolece de falso supuesto por cuanto no existe actividades concertadas ni establecimiento de rebajas en las comisiones sobre la venta de boletos de pasajes aéreos.

En efecto, tal como lo narra el recurrente, el Despacho de la Superintendencia se avoca al conocimiento del procedimiento administrativo aperturado. Ahora bien, de una lectura del acto administrativo impugnado, se desprende que tal avocamiento obedece a que “la Superintendente Adjunto Lilian Rosales, se encontraba en situación de reposo médico… el Despacho de la Superintendencia, en virtud de la situación planteada, actuando de conformidad con lo establecido en los artículos 21 y 29 numeral 10 de la Ley para Promover y proteger el ejercicio de la Libre Competencia… y del artículo 4, literal f, n y d del Reglamento Interno de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia… resolvió avocarse… …”

En este sentido, aprecia esta Corte preliminarmente que de las circunstancias narradas por el recurrente, y de lo que establece la Resolución administrativa impugnada, se desprenden elementos que razonablemente justificarían la actuación del órgano administrativo competente en cabeza del Superintendente para la apertura del procedimiento administrativo a que hubo lugar. Ello por cuanto existe motivación expresa que explica en primer lugar, la paralización de una situación jurídica infringida con relación al conflicto entre la línea aérea que hoy recurre y las agencias de viaje, y en segundo lugar, la ausencia por motivos de salud del superintendente adjunto encargado de la causa.

Así, considera esta Corte que la presunción de verosimilitud de buen derecho en la presente causa, sin que ello implique pronunciamiento alguno sobre el fondo del asunto, y sin desconocer los argumentos y probanzas que traiga la parte recurrente a juicio con ocasión del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, no está presente en el alegato sostenido por la parte recurrente, constitutivo del fumus boni iuris, por medio del cual pretenden desvirtuar la actuación de Procompetencia, cuando establece las sanciones correspondientes a la competencia desleal, y que carece de fundamento, toda vez que como se aprecia prima facie, el referido Organismo, ostenta dentro de sus facultades legales, la determinación de tales multas y la coordinación de la legalidad con relación a todas las actuaciones que engloba esa materia.

Lo expuesto, prima facie, constituye para esta Corte un elemento que sin entrar a analizar el fondo de la controversia, legitima al Superintendente para el conocimiento de causas dentro de la competencia atribuida a éste, cuando las mismas requieran de tutela administrativa y exista ausencia del superintendente adjunto designado para ello.

Ahora bien, con relación a la fianza otorgada, destaca esta Corte que el artículo 54 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, es del tenor siguiente:

“Cuando se intente el recurso contencioso administrativo para resoluciones de la Superintendencia, que determine la existencia de prácticas prohibidas, los efectos de las mismas se suspenden si el ocurrente presenta caución, cuyo monto determinará, en cada caso en la resolución definitiva, de conformidad con el parágrafo segundo del artículo 38”.

Por su parte, el artículo 38 eiusdem expresa que:

“En la resolución que dicte la Superintendencia, debe determinarse el monto de la caución que deberán prestar los interesados para suspender los efectos del acto si apelasen de la decisión de conformidad con el artículo 54”.

Así las cosas, respecto de la interpretación que debe realizarse de las aludidas normas, resulta oportuno destacar que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Número 1.260, de fecha 11 de junio de 2002, realizó una “interpretación constitucionalizante” del mencionado artículo 54, precisando los extremos que debe analizar el juez contencioso-administrativo para otorgar la suspensión de efectos contemplada en dicha disposición normativa. A tal efecto, señaló que:

“…Observa esta Sala que una correcta interpretación de las disposiciones comentadas permite afirmar:
Que la Ley prevea la obligación de que Procompetencia señale un monto que sería suficiente para garantizar los posibles daños que podrían producirse con la suspensión del acto, lejos de ser un elemento que vulnere o dificulte la posibilidad de obtener una tutela judicial cautelar, por el contrario la facilita. Ciertamente, el señalamiento de dicho monto por parte de la Superintendencia constituye una manifestación clara del principio constitucional de colaboración de poderes hecha en interés y beneficio del sancionado por las Resoluciones de Procompetencia y que en nada afecta el principio de separación de poderes de origen constitucional, toda vez que es una estimación (opinión técnica) que por exigencia de la Ley se establece “a priori” -antes de que el interesado ocurra a la jurisdicción contencioso-administrativa- y que, de ser aceptada por el recurrente, en principio, podría considerarse suficiente por el Juez contencioso administrativo para la suspensión de los efectos del acto impugnado de una manera semi-automática.
Asimismo, deben resaltarse algunos elementos que informan la figura analizada como lo son:
a) La naturaleza de la caución es judicial. Se da en el marco de un proceso contencioso-administrativo de anulación, no se constituye ante la autoridad Administrativa;
b) Como una opinión técnica que es, el Juez contencioso administrativo no está sujeto en ejercicio de su potestad cautelar al "monto" que estima la Administración como suficiente para caucionar en el caso concreto. No hay menoscabo de la autonomía judicial en esta materia;
c) La determinación de la corrección, idoneidad y suficiencia del monto a solicitarse para los efectos de la caución la determina el juez contencioso administrativo y está sometida al control del sujeto contra quien obra;
d) La existencia de la modalidad de suspensión de los efectos del acto por la vía de la caución no excluye la posibilidad de que dicha suspensión pueda obtener el recurrente por los otros mecanismos legales existentes.
De esta forma, en aras de la celeridad consustancial a la tutela judicial cautelar efectiva -cuya vulneración aduce el recurrente-, la Ley previó que el juez contencioso administrativo contara con un simple parámetro técnico de referencia que le permitiera suspender los efectos del acto por una vía más expedita y menos gravosa desde el punto de vista procedimental y argumental para el accionante para obtener la suspensión de efectos, toda vez que al suspender la ejecución del acto sancionatorio como consecuencia de la aludida caución, no se requeriría demostrar los extremos del artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, ni los correspondientes a la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales.
Hechas las disquisiciones anteriores, resulta fácil comprender que, aún en el caso de que la Administración incurriera en el error de excederse en la fijación del quantum de la referida caución, ya sea por errores meramente técnicos o como medida efectista que impide a los administrados suspender preventivamente la ejecución de la sanción por presuntas prácticas prohibidas, tal como es sabido sucede abiertamente en la práctica administrativa, ello en ningún modo obsta para que el juez contencioso administrativo rechace ese quantum referencial y, en virtud de la potestad cautelar que le es inherente, modifique discrecionalmente, el monto de la caución por considerar que la misma sea desproporcionada e irracional. Por otra parte, reitera esta Sala Constitucional, una vez quede establecido el monto de la caución por el Tribunal y cumplidas por el administrado las actuaciones pertinentes para la constitución de dicha garantía, queda excluido de plano todo análisis sobre los extremos legales de procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos (fumus boni iuris y periculum in mora), puesto que, al ser la caución -como se indicó supra- una garantía en beneficio de los particulares, constituida la misma opera la suspensión de la ejecución de la sanción sin necesidad de ninguna otra actuación.
Finalmente, por cuanto esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en virtud de su cualidad de máximo y último intérprete de la Constitución en cuanto al control concentrado de las leyes, no se encuentra restringida en cuanto a sus potestades por los argumentos esgrimidos por las partes en juicio, pasa a hacer ciertas consideraciones sobre puntos no alegados por las partes pero que han sido objeto de examen en el presente fallo.
Justamente, como fuera advertido en párrafos precedentes, la modalidad cautelar establecida en el artículo 54 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia pudiese afectar a particulares diferentes del accionante en el juicio contencioso administrativo de nulidad, más aún atendiendo a la realidad de que los procesos sancionatorios llevados a cabo por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia pudiesen ser enmarcados dentro del concepto de los procedimientos “cuasijurisdiccionales”.
En estos términos, debe esta Sala hacer notar el hecho de que la aplicación de la modalidad cautelar establecida en el artículo 54 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia pudiese afectar de manera grave tanto al mercado y en consecuencia a los consumidores, como a aquellos agentes económicos contra los cuales hubiese operado de hecho la conducta prohibida desplegada por el particular sancionado, de manera tal que en una interpretación constitucionalizante, estima esta Sala que el órgano jurisdiccional encargado de conocer de la nulidad de los actos de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia deberá tener en cuenta, en cada caso concreto, a los efectos de acordar la suspensión de efectos según lo establecido en el tantas veces aludido artículo 54, la afectación que tal suspensión tendría sobre los intereses generales o terceros definidos. Así pues, la amplia potestad cautelar que le es propia a los jueces de la jurisdicción contencioso administrativa, permite que éstos reduzcan el monto de la caución ‘propuesta referencialmente’ por la Administración, cuando consideren que ésta se haya excedido en tal fijación; pero, asimismo, deben rechazar la caución y la consecuente suspensión de la ejecución del acto impugnado, en el exclusivo caso de que sea evidente que tal medida afectará intereses generales o de terceros definidos” (Resaltado de esta Corte).

En este sentido, advierte esta Corte que consta al folio ciento treinta y cinco (135) del presente expediente, fianza emitida por Bolívar Banco, C.A., a favor de la recurrente, por una cantidad equivalente al 100% de la multa impuesta por la Superintendencia para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, situación esta que produce como consecuencia la suspensión de los efectos de la multa establecida en el acto administrativo impugnado, ello de conformidad con lo expuesto en el parágrafo segundo del artículo 38 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, relativo al establecimiento de cauciones para la suspensión de los efectos de las multas impuestas por el Organismo recurrido.

Siendo ello así y, dejando salvaguardado el derecho de la parte el cual será decidido una vez que se dicte sentencia con relación al recurso de nulidad ejercido, esta Corte considera que la presentación de la fianza hace procedente la suspensión del pago de la multa impuesta en el acto administrativo impugnado, ello sólo mientras dure la situación jurídica debatida en el recurso de nulidad; conservándose plenamente los efectos de la providencia emanada de la Superintendencia para la Promoción Y Protección de la Libre Competencia (Procompetencia) relativa a la prohibición de las prácticas restrictivas de la Libre Competencia señaladas en el acto recurrido. Así se decide.

Por último, resulta evidente que los argumentos en los cuales se fundamentó el buen derecho o fumus boni iuris alegado en el presente caso, radican precisamente en el interés de la recurrente en dilucidar los parámetros de legalidad con base a los cuales se dictó la resolución administrativa impugnada, precisándose que solamente existe una intención de que se le decrete la medida cautelar sin que esta se encuentre sustentada en algún tipo de instrumento probatorio que justifique la presunta ilegalidad de la cual adolece la resolución impugnada. Siendo ello así considera esta Corte que el fumus boni iuris o verosimilitud del buen derecho no se configura prima facie en la presente causa, ello con base en los términos en que la recurrente expuso sus alegatos.

Ahora bien, siendo que los requisitos de procedencia para el otorgamiento de las medidas cautelares deben ser concurrentes, resulta para esta Corte innecesario dilucidar la procedencia del riesgo o peligro de infructuosidad del fallo, llamado también periculum in mora, puesto que con base a las consideraciones efectuadas resulta improcedente en el presente caso la idoneidad en la presunción de buen derecho para el otorgamiento de la medida tal como quedó expuesto anteriormente.

En base a lo expuesto, esta Corte considera que no están satisfechos los requisitos de procedencia (fumus boni iuri y periculum in mora) de las medida cautelar solicitada, por lo cual resulta necesario declarar IMPROCEDENTE la medida cautelar solicitada y SUSPENDE el pago de la multa establecida en el acto administrativo N° SPPLC/0020-2008, de fecha 3 de noviembre de 2008, dictada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (Procompetencia) ello en virtud de la fianza referida ut supra.

Finalmente, se ordena remitir el presente expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines que continúe el procedimiento. Así se declara.


IV
DECISIÓN


Por las razones expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- Su COMPETENCIA para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, por el Abogado Andrés Ortega, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 130.596, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil AIR EUROPA LÍNEAS AÉREAS, S.A, contra la Resolución N° SPPLC/0020-2008, de fecha 3 de noviembre de 2008, dictada por la SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCION Y PROTECCION DE LA LIBRE COMPETENCIA (PROCOMPETENCIA).

2.- ADMITE el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto.

3.- IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada en relación a la orden de cese de las prácticas restrictivas de la libre competencia contenidas en el acto administrativo N° SPPLC/0020-2008, de fecha 3 de noviembre de 2008.

4.- PROCEDENTE la solicitud de suspensión de efectos del pago de la multa establecida en el acto administrativo N° SPPLC/0020-2008, de fecha 3 de noviembre de 2008, dictada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA), de conformidad con lo establecido en el artículo 54 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia. En consecuencia, se ORDENA la apertura de un lapso de Oposición, de conformidad con el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil y cuya tramitación se tramitará por cuaderno separado.

5.- ORDENA la remisión del presente expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines de su tramitación de conformidad con las previsiones establecidas en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.

Publíquese, regístrese, notifíquese y remítase.


Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los __________________ ( ) días del mes de _________________ de dos mil nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

El Juez Presidente,


ANDRÉS BRITO



El JuezVicepresidente,


ENRIQUE SÁNCHEZ


La Juez,


MARÍA EUGENIA MATA
Ponente

La Secretaria Accidental,

MARJORIE CABALLERO



Exp. N° AP42-N-2009-000538
MEM/