JUEZ PONENTE: MARÍA EUGENIA MATA
EXPEDIENTE Nº AP42-R-1994-015707
En fecha 21 de octubre de 1994, se recibió ante esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 818 de fecha 3 de octubre de 1994, emanado del Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el Abogado CASTO MARTIN MUÑOZ MILANO, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro 3072, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano LUIS HURTADO MALDONADO titular de la cédula de identidad Nro 2.102.382, contra los actos administrativos de retiro y remoción contenidos en los oficios Nros 1348 y 3020 de fechas 28 de febrero y 5de mayo de 1990, respectivamente, emanados de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO SUCRE DEL ESTADO MIRANDA.
Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación en fecha 18 de julio de 1994, interpuesta el Abogado Antonio Caraballo Chacín, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 2.390, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del Municipio Sucre del Estado Miranda, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado en fecha 8 de junio de 1994, mediante la cual declaró con lugar el recurso interpuesto.
En fecha 24 de octubre de 1994, se dio cuenta a la Corte, se designó ponente y se fijó el décimo (10º) día de despacho siguiente para comenzar la relación de la causa.
En fecha 3 de noviembre de 1994, la representación judicial del Municipio querellado consignó escrito de fundamentación de la apelación.
En fecha 9 de noviembre de 1994, se dio inicio a la relación de la causa. Asimismo, comenzó el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación.
En fecha 14 de noviembre de 1994, se abocó la Corte.
En fecha 17 de noviembre de 1994, venció el lapso para la contestación a la fundamentación de la apelación.
En fecha 21 de noviembre de 1994, comenzó el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas el cual venció el 28 de noviembre de 1994.
En fecha 22 de noviembre de 1994, la representación judicial del organismo querellado consignó escrito de promoción de pruebas.
En fecha 29 de noviembre de 1994, fue agregado a los autos el escrito de promoción de pruebas presentado por la representación judicial del ente querellado.
En fecha 30 de noviembre de 1994, se dio inicio al lapso de oposición para las pruebas el cual venció el 5 de diciembre de ese mismo año.
En fecha 6 de diciembre de 1994, se ordenó pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines de que decidiera sobre la admisibilidad de las pruebas promovidas por la parte recurrida.
En fecha 15 de diciembre de 1994, el Juzgado de Sustanciación admitió las pruebas promovidas por la representación judicial de la parte recurrida.
En fecha 31 de enero de 1995, el Juzgado de Sustanciación remitió el expediente a esta Corte.
En fecha 8 de febrero de 1995, se fijó el décimo (10º) día de despacho para el acto de informes.
En fecha 23 de febrero de 1995, la representación judicial de la parte recurrida presentó escrito de informes.
En fecha 1 de marzo de 1995, la representación judicial de la parte recurrente presentó escrito de informes.
En fecha 13 de marzo de 1995, se dijo “Vistos”.
En fecha 15 de marzo de 1995, se abocó la Corte y designó ponente al Juez Gustavo Urdaneta.
En fecha 24 de abril de 2002, la representación judicial de la parte recurrente solicitó fuese dictada sentencia en la presente causa.
En fecha 20 de febrero de 2003, la representación judicial de la parte recurrente solicitó fuese dictada sentencia en la presente causa.
En fecha 15 de septiembre de 2004, la representación judicial de la parte recurrente solicitó el abocamiento de esta Corte en la presente causa.
En fecha 2 de marzo de 2005, la representación judicial de la parte recurrente solicitó la continuación de la causa.
En fecha 25 de enero de 2006, la representación judicial de la parte recurrente solicitó el abocamiento en la presente causa, así como fuese dictada sentencia.
En fecha 31 de enero de 2006, se abocó la Corte y se reasignó la ponencia a la Juez Aymara Vilchez Sevilla.
En fecha 17 de octubre de 2006, la representación judicial de la parte recurrente solicitó el pronunciamiento de esta Corte.
En fecha 31 de mayo de 2007, la representación judicial de la parte recurrente solicitó que fuese dictada la decisión correspondiente.
En fecha 16 de enero de 2008, la representación judicial de la parte recurrente solicitó fuese dictada sentencia.
En fecha 18 de diciembre de 2008, se constituyó esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, quedando integrada de la siguiente manera: ANDRÉS BRITO Juez Presidente; ENRIQUE SÁNCHEZ Juez Vicepresidente; y MARÍA EUGENIA MATA, Juez.
En fecha 29 de enero de 2009, la representación judicial de la parte recurrente solicito el abocamiento en la presente causa.
En fecha 17 de febrero de 2009, se aboco la Corte. Asimismo, se ordenó la notificación de las partes con la advertencia que una vez que constara en autos la última de las notificaciones ordenadas, comenzará a correr el lapso de diez (10) días continuos para la reanudación de la causa, previsto en el artículo 14 del Código de Procedimiento Civil y posteriormente el lapso de tres (3) días establecido en el primer aparte del artículo 90 ejusdem.
En fecha 19 de marzo de 2009, notificadas como se encuentran las partes se reasignó la ponencia a la Juez MARÍA EUGENÍA MATA quien con tal carácter suscribe la presente decisión.
En fecha 23 de marzo de 2009, se pasó el expediente a la Juez ponente.
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
Mediante escrito de fecha 22 de octubre de 1990, el Apoderado Judicial de la parte recurrente, señaló como fundamento del recurso interpuesto los siguientes argumentos:
Que su representado se desempeñó en los siguientes cargos en la Administración Pública Nacional y Municipal “…M.O.P Consejo Nacional de Vialidad. Cargo: Sociológo (sic). Año 1.968.- Ministerio del Trabajo. Cargo: Director de Empleos Años: 1.968 al 1.969. I.N.C.E Concejo Nacional Administrativo: Representante del Ministerio del Trabajo. Años: 1.968 al 1.970 Consejo Venezolano del Niño. Cargo Sociológo (sic) Años: 1.969 al 1.970 Oficina Metropolitana de Planeamiento Urbano. Sociológo (sic) II Años: 1.970 al 1.973. Instituto Agrario Nacional. Cargo: Coordinador de Programa de Desarrollo Indígena. Años: 1.974 al 1.975. Instituto Agrario Nacional. Cargo: Coordinador Regional (Estados) Años: 1.979 al 1.977 I.N.C.E Programas Especiales, Cargo: Jefe de División de promoción Años: 1.977 al 1.979. Concejo de Petare Dirección de mantenimiento Urbano Jefe de División de Personal. Año 1.985…”.
Que “fue ilegalmente removido y retirado mediante el acto administrativo Nº 1348 de fecha 28 de febrero de 1990, por el Alcalde Municipal del Municipio Sucre del Estado Miranda”.
Que el referido acto administrativo violó los derechos constitucionales al trabajo, a la defensa y a la indicación de acudir a la justicia, toda vez que -a su decir- carece de normas jurídicas que le den sustento.
Que el acto administrativo impugnado violó lo establecido en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, toda vez que no se indicaron los recursos procedentes contra el mismo. Asimismo, señalaron que dicho acto se encuentra inmotivado conforme a lo previsto en el artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por cuanto no hace referencia a los hechos y a los fundamentos legales del mismo.
Que existió prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido conforme a lo previsto en el artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, toda vez que se omitió la normativa prevista en la Ordenanza de Carrera Administrativa, específicamente los artículos 1, 2, 3, 4, 5, 30, 81 y 67.
Que “…al encontrarse su representado ejerciendo un cargo de carrera en la Administración Pública Municipal, tiene derecho a disfrutar de la ESTABILIDAD, consagrada en el Artículo 153 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, los Artículos 1, 3 y 30 de la Ordenanza de Carrera Administrativa y el Artículo 17 de la Ley de Carrera Administrativa y no podrá ser retirado sino por algunas de las causales taxativas de los Artículos 67 de la Ordenanza de Carrera Administrativa…”.
Que se omitió lo previsto en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos referente a las notificaciones de los actos.
Que “…los referidos actos de ‘remoción’ y de ‘retiro’ contenidos en los Oficios Nº 1348 de fecha 28 de febrero de 1.990 y el Nº 3020 recibido el cinco (05) de mayo de 1.990, son también nulos, y así debe ser declarado por este Tribunal, pues están viciados de Desviación de Poder al haber utilizado el Alcalde del Municipio Autónomo Sucre, las facultades previstas en el citado (Artículo Único, Literal A) Ordinal 8) para finalidades distintas a las previstas en dicha norma. En efecto, el referido Decreto Nº 211, amplía la categoría de los funcionarios de libre nombramiento y remoción previstas en la Ley de Carrera Administrativa, presumiblemente para asegurar a la Administración Municipal la Remoción de Funcionarios de Confianza o de Alto Nivel, pero aplicar dicha norma a un funcionario de Carrera que no ejercía funciones ni de confianza, ni de Alto Nivel, como es el caso de mi representado LUIS HURTADO MALDONADO, porque era la única forma que tenía el Alcalde del Municipio Sucre, para removerlo, y después retirarlo, implica una desviación de Poder, y así pido sea decidido por este Tribunal…”. (Mayúsculas de la parte recurrente).
Solicitó,: “PRIMERO: Que el acto administrativo de remoción ilegal que se refiere el Oficio Nº 1348 del 28 de febrero de 1.990 se encuentra viciado de nulidad por lo siguiente: Falta de Motivación, Violación de la Ordenanza de Carrera Administrativa (Artículos 1, 30, 67 y 81), Ley Orgánica de Régimen Municipal (Artículo 153), Violación de la Ley de Carrera Administrativa (Artículo 17); por Desviación de Poder, y de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, es decir, Ausencia Total del derecho invocado.
SEGUNDO: Por lo que es procedente que al Ciudadano LUIS HURTADO MALDONADO se le reincorpore al pleno ejercicio del cargo JEFE DE DIVISIÓN adcrita (sic) a la Dirección de Desarrollo Social, que desempeñaba en la Municipalidad del Municipio Sucre, o a otro de superior jerarquía y remuneración.
TERCERO: Que se condene a la Municipalidad del Municipio Autónomo Sucre por los daños y perjuicios causados a mi mandante LUIS HURTADO MALDONADO al privarlo ilegalmente de su cargo de JEFE DE DIVISIÖN adscrito a la Dirección de Desarrollo Social daños y perjuicios que son equivalentes patrimoniales a todos los salarios, sueldos, bonificaciones, emolumentos, remuneraciones que ha dejado de percibir desde el momento de su ilegal retiro hasta la fecha en que sea reincorporado efectivamente, tomando en (sic) base la corrección monetaria según los índices del Banco Central de Venezuela.
CUARTO: Se declare nulo por carecer de fundamentos fácticos y legales las supuestas gestiones de reubicación, por no haberlas realizados (sic) la Municipalidad del Municipio Autónomo Sucre.
QUINTO: Solicito se le cancele el Bono Compensatorio según Decreto Nº 676, del 14 de diciembre de 1.989; Bono Alimenticio (Decreto Nº 679, del 14 de diciembre de 1.989, cantidades estas dejadas de percibir por la ilegal remoción y retiro.-
SEXTO: Solicito al Tribunal, la condena en costas a la Municipalidad del Municipio Autónomo Sucre…”. (Mayúsculas y Negrillas de la parte recurrente).
II
DE LA SENTENCIA APELADA
En fecha 8 de junio de 1994, el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, previo a lo cual efectuó las siguientes consideraciones:
“…la clasificación de una cargo como de Alto Nivel, conforme a lo establecido en el Decreto 211, debe basarse en la posición jerárquica en que se encuentra el cargo en cuestión. Por tanto, la remoción de un funcionario en base al referido Decreto, sólo podrá efectuarse cuando aquél verdaderamente se desempeñe en un cargo que, por su ubicación dentro de la estructura organizativa del ente del cual se le remueve, puede calificarse como tal.
De igual modo debe observarse que en base al Decreto 211 en concordancia con el artículo 4, ordinal 3º de la Ley de Carrera Administrativa, se otorga a la Administración la potestad de calificar un cargo como de libre nombramiento y remoción, excluyendo de esta forma a sus titulares de la Carrera Administrativa y por tanto, sustrayéndolos del sistema de estabilidad resultante de ella. Es de allí que la Administración tiene la carga de probar que efectivamente se cumplen las circunstancias atinentes al supuesto que invoca para efectuar la remoción en cada caso. Debe demostrar la autoridad administrativa que el funcionario removido se encuentra en una posición que, por su ubicación dentro de la estructura organizativa del ente al que presta sus servicios, puede catalogarse como de Alto Nivel y en consecuencia, encuadrarlo dentro del supuesto especifico que ha invocado
Para verificar sus afirmaciones la administración debe socorrerse fundamentalmente del organigrama del ente de que se trate. En tal sentido, este Juzgado considera que la prueba para demostrar el Alto Nivel de un cargo del cual se pretende destituir a algún empleado o funcionario de la Administración Pública es el Organigrama de la institución en el cual se desempeña el funcionario a ser removido.
En el caso del Decreto 211, artículo único, literal A, se especifican categorías de cargos, no de funciones, de ahí que lo primero que hay que determinar son niveles de escala jerárquica, por lo que la prueba la constituye el Organigrama de la institución. De manera que no es ni la denominación del cargo ni la naturaleza de sus funciones que se ejerzan, los elementos determinantes para calificar como de Alto Nivel un determinado cargo, sino su ubicación jerárquica dentro del organigrama o estructura organizativa del respectivo ente. Para considerar un cargo como de Alto nivel, debe presentarse a los autos el organigrama del ente administrativo, del cual debe desprenderse que efectivamente el cargo que ejercía el recurrente se encontraba ubicado en las altas jerarquías de la dependencia donde prestaba sus servicios.
Como se advierte del contenido del acto administrativo transcrito, por cuyo intermedio se procedió a la remoción del recurrente, la Administración omitió formular consideración alguna respecto al nivel del cargo ejercido por el funcionario removido y se limitó a encuadrarlo dentro del Ordinal 8, Literal A del Decreto Nº 211. De igual modo, la autoridad administrativa se abstuvo, durante el proceso por ante este Tribunal, de dejar constancia acerca del nivel jerárquico del cargo en que se despeñaba el recurrente.
La División de la cual era Jefe el recurrente, suscrita a la Dirección de Desarrollo Social es una unidad operativa que recibe instrucciones para ejecutar las actividades y tareas rutinarias en áreas especificas; es una instancia local que no posee el rango de División Nacional dentro del Municipio Sucre del Estado Miranda.
En el caso en cuestión, el Poder Ejecutivo al dictar el Decreto Nº 211, califica la denominación de División refiriéndose a la denominación de Nivel Central con ámbito nacional y de rango ministerial, de ahí que al existir esta misma denominación de División, adscrito a la Dirección de Desarrollo Social en la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Miranda, es por lo que, de acuerdo a lo planteado, no se debe calificar ni considerar como cargo de Alto Nivel al del recurrente.
De lo antes expuesto, la parte recurrida tenía la carga procesal de demostrar que el cargo que ejercía el recurrente era de Alto Nivel, lo cual no se evidencia en autos; en virtud de ello, la Administración al no probar tal supuesto, interpretó mal las calificaciones de cargos contenidas en el Ordinal 8, Literal A del Decreto 211 de fecha 2 de julio de 1974, por lo que concluye este Juzgado que no fue comprobado que el ciudadano LUIS HURTADO MALDONADO desempeñaba un cargo de Alto Nivel en el ente administrativo recurrido, razón por la cual, el acto administrativo de remoción adolece del vicio de falso supuesto y conforme a lo establecido en el artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, dicho acto es anulable.
…Omissis…
En consecuencia ordena:
1.- La reincorporación del ciudadano LUIS HURTADO MALDONADO al cargo que venía desempeñando como Jefe de División adscrito a la Dirección de Desarrollo Social de la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Miranda.
2.- A título de indemnización por los daños y perjuicios ocasionados por el ilegal acto de remoción, el pago de los sueldos dejados de percibir y los incrementos respectivos desde el día 28 de febrero de 1990, fecha de su retiro hasta la fecha de su efectiva reincorporación al cargo.
3.- En cuanto a la solicitud de condenatoria a la Municipalidad recurrida por daños y perjuicios, es criterio de este Juzgado y de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo que la condena al pago de las alarios (sic) dejados de percibir por la parte recurrente, obedece a la necesidad de reparar, en la medida de lo posible, los daños y perjuicios derivados del acto administrativo cuya nulidad ha sido declarada, por lo que es improcedente acordar otra indemnización por el mismo concepto; y,
4.-No hay especial condenatoria en costas debido a la naturaleza del presente juicio…”.
III
DEL ESCRITO DE FUNDAMENTACIÓN
DE LA APELACIÓN
En fecha 3 de noviembre de 1994, la representación judicial de la parte recurrida consignó escrito de fundamentación de la apelación, en los siguientes términos:
Denuncian la violación del artículo 243, ordinal 5º en concordancia con los artículos 12 y 209 del Código de Procedimiento Civil “…concatenados con el artículo 84, ordinal 3º de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y el artículo 82 de la Ley de Carrera Administrativa, por lo siguiente: (…) consta en autos que el Recurso o Querella fue Introducido en fecha VEINTIDOS (22) de OCTUBRE DE MIL NOVECIENTOS NOVENTA (1990), como lo demuestra la Nota de Presentación, firmada por el Secretario del Juzgado(…) SI EL ACTO DE REMOCIÓN fue recibido el 08 de Marzo de 1.990 y el Recurso o Querella se INTRODUJO ‘EL 22 DE OCTUBRE DE 1.990’, ES INDUDABLE que transcurrió UN LAPSO MAS QUE HOLGADO de los seis (6) MESES Y CATORCE (14) DIAS, razón por la cual el Sentenciador de Instancia NO DEBIO ADMITIR EL RECURSO O QUERELLA y sin embargo, LO HIZO, violando así lo determinado en el artículo 84, ordinal 3º de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, en concordancia con el artículo 82, de la Ley de Carrera Administrativa y por ese motivo el FALLO de PRIMERA INSTANCIA DEBE SER DECLARADO NULO, a tenor de lo dispuesto en el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto el Sentenciador NO SE ATUVO A LO PROBADO EN AUTOS; EXISTENTE EN LOS MISMOS, violando así lo dispuesto en los artículos 243, ordinal 5º, y 12 ejusdem y así, respetuosamente, solicito sea declarado…” (Mayúsculas de la parte recurrente).
Que el fallo dictado por el Juzgado a quo violó lo establecido en los artículos 243, ordinal 5º, 12, 209 y 509, del Código de Procedimiento Civil por falta de aplicación del Decreto 211.
Solicitó la declaratoria con lugar de la apelación interpuesta y sea declarada sin lugar la querella interpuesta.
IV
DE LA COMPETENCIA
Como premisa previa, este Órgano jurisdiccional debe establecer su competencia para decidir la presente apelación, y para ello observa:
En torno a la competencia de esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, para conocer en Alzada de las pretensiones recursivas interpuestas con ocasión de las sentencias dictadas por los Juzgados Superiores Regionales con competencia afín, es preciso referirse al contenido del artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que a texto expreso dispone:
“…Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contado a partir de cuando se consigne por escrito la decisión definitiva por ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo…”. (Subrayado de esta Corte).
Con fundamento en la disposición ut supra mencionada, concluye esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo que tiene competencia para conocer -en tanto Alzada natural- del recurso de apelación interpuesto por el abogado Casto Martin Muñoz Milano, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte recurrente, antes identificado, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 8 de junio de 1994 y, así se declara.
VI
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca del recurso de apelación interpuesto por la representación Judicial del Municipio Sucre y, al efecto observa:
El presente caso versa sobre el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la representación judicial del ciudadano Luis Hurtado Maldonado, contra los actos administrativos de remoción y retiro contenidos en los oficios Nros 1348 y 3020 de fechas 28 de febrero y 5 de mayo de 1990, respectivamente, emanado de la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Miranda
Por su parte el a quo declaró con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto ordenando la reincorporación de la parte recurrente al cargo que venía desempeñando como Jefe de División adscrito a la Dirección de Desarrollo Social de la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Miranda, toda vez que “…el Poder Ejecutivo al dictar el Decreto Nº 211, califica la denominación de División refiriéndose a la denominación de Nivel Central con ámbito nacional y de rango ministerial, de ahí que al existir esta misma denominación de División, adscrito (sic) a la Dirección de Desarrollo Social en la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Miranda, es por lo que, de acuerdo a lo planteado, no se debe calificar ni considerar como cargo de Alto Nivel al del recurrente.
Asimismo, señaló el referido Juzgado que “…la parte recurrida tenía la carga procesal de demostrar que el cargo que ejercía el recurrente era de Alto Nivel, lo cual no se evidencia en autos; en virtud de ello, la Administración al no probar tal supuesto, interpretó mal las calificaciones de cargos contenidas en el Ordinal 8, Literal A del Decreto 211 de fecha 2 de julio de 1974, por lo que concluye este Juzgado que no fue comprobado que el ciudadano LUIS HURTADO MALDONADO desempeñaba un cargo de Alto Nivel en el ente administrativo recurrido, razón por la cual, el acto administrativo de remoción adolece del vicio de falso supuesto y conforme a lo establecido en el artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, dicho acto es anulable…”.
Al respecto la parte apelante alegó, que el Juzgado a quo violó lo establecido en el artículo 243, ordinal 5º en concordancia con los artículos 12 y 209 del Código de Procedimiento Civil. Asimismo, denunció la caducidad del recurso interpuesto toda vez que “…SI EL ACTO DE REMOCIÓN fue recibido el 08 de Marzo de 1.990 y el Recurso o Querella se INTRODUJO ‘EL 22 DE OCTUBRE DE 1.990’, ES INDUDABLE que transcurrió UN LAPSO MAS QUE HOLGADO de los seis (6) MESES Y CATORCE (14) DIAS, razón por la cual el Sentenciador de Instancia NO DEBIO ADMITIR EL RECURSO O QUERELLA…” (Mayúsculas de la parte recurrente).
Visto lo anterior esta Corte estima oportuno efectuar las siguientes consideraciones:
Ha sido criterio reiterado de esta Corte que la remoción y el retiro son dos actos diferentes y no un acto complejo. La remoción está dirigida a privar al funcionario de la titularidad del cargo que venía desempeñando, siendo una excepción al régimen de estabilidad del que gozan los funcionarios públicos y, por tanto, aplicable sólo en los supuestos expresamente señalados en la ley, como es el caso de los funcionarios de libre nombramiento y remoción a los que se refiere al artículo 4 de la derogada Ley de Carrera Administrativa (aplicable ratione temporis) y a los funcionarios afectados por una medida de reducción de personal, conforme a lo pautado en el artículo 53, ordinal 2º, y el artículo 54 eiusdem. Debe igualmente destacarse que la remoción no pone fin a la relación de empleo público, ya que el funcionario puede ser reincorporado a un cargo de similar jerarquía y remuneración al que desempeñaba, siendo éste el objeto del período de disponibilidad al que es sometido el funcionario de carrera que se encuentre en algunos de los supuestos anteriores.
En cambio, el retiro sí implica la culminación de la relación de empleo público, y puede producirse sin que previamente haya un acto de remoción, como en los supuestos contenidos en el artículo 53, ordinales 1º y 3º de la Ley de Carrera Administrativa; o cuando resulten infructuosas las gestiones reubicatorias del funcionario que haya sido removido del cargo de libre nombramiento y remoción o que se vea afectado por una medida de reducción de personal, tal como lo se establece en los artículos 84 y siguientes del Reglamento General de dicha Ley.
De lo anterior se concluye que los actos de remoción y retiro son diferentes, producen consecuencias distintas, se fundamentan en normas que regulan supuestos disímiles y requieren procedimientos administrativos particulares para su emanación. El acto de retiro, como antes se señaló, no implica necesariamente un acto de remoción previo, siendo que, aún en el caso de que el retiro se produzca luego de una remoción y de una gestión reubicatoria infructuosa, es un acto independiente de aquél, por las características de uno y de otro que antes fueron explicados. En fin, si bien es cierto que hay ocasiones en las que ambos actos están vinculados en una relación de precedencia, esa relación procedimental no altera el hecho de que se trata de actos distintos y susceptibles de producir perjuicios también diferentes a su destinatario.
Es por ello que la jurisprudencia de esta Corte admite que el acto de remoción puede ser válido, mientras que el acto de retiro puede ser nulo, puesto que los vicios que pueden afectar a uno y a otro son distintos, o puede ser que el querellante impugne el acto de retiro y no el de remoción, caso en el cual el juicio del Tribunal ha de recaer sólo sobre aquél.
Asimismo, puede haber operado la caducidad con respecto a la remoción y no con respecto al retiro, ya que al ser dictados en tiempos distintos, el cálculo para determinar la caducidad de uno y de otro es diferente. Todo ello no es más que la consecuencia lógica de la premisa conceptual conforme a la cual -se insiste-, la remoción y el retiro son actos diferentes.
Respecto a la caducidad cabe señalar que la misma se produce, según se desprende del artículo 82 de la derogada Ley de Carrera Administrativa, aplicable rationae temporis al caso de marras, cuando la querella se interpone transcurridos más de seis (6) meses a contar del día en que se produjo el hecho que dio lugar a dicha acción, siendo que el lapso de caducidad no puede interrumpirse ni suspenderse y su vencimiento implica la extinción del derecho que se pretende hacer valer, por lo cual la acción debe ser interpuesta antes del vencimiento del mismo.
Ahora bien, desestimado lo anterior pasa esta Alzada a conocer del argumento expuesto también por los sustitutos de la Procuradora General de la República referente a que el acto administrativo que retiró a la recurrente del organismo querellado se encontraba caduco, toda vez que el recurso contencioso administrativo funcionarial fue interpuesto el 15 de mayo de 2002, y la notificación del mismo fue en fecha 30 de julio de 2001, por tanto habían transcurrido seis (6) meses de la referida notificación, de conformidad con lo establecido en el artículo 82 de la ley de Carrera Administrativa.
Respecto a lo anterior, esta Corte observa que mediante el acto administrativo Nº 1348, de fecha 28 de febrero de 1990, fue notificado en fecha 8 de marzo de 1990, tal y como se desprende de la copia certificada de dicho acto la cual riela al folio ciento cincuenta y uno (151) del presente expediente y suscrito por el ciudadano Enrique Mendoza en su carácter de Alcalde del Municipio Sucre, el recurrente fue removido del cargo de Jefe de División, el cual ocupó en dicha Alcaldía. Al respecto este Órgano Jurisdiccional considera necesario traer a colación el contenido del referido acto, cuyo tenor es el siguiente:
“….En base las atribuciones que me confiere el Artículo 74 Ordinal de la Ley Orgánica de Régimen Municipal y el Artículo 6 Ordinal 1º de la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Funcionarios Públicos al servicio del Concejo Municipal del Distrito Sucre del Estado Miranda, hago de su conocimiento que he decido removerlo del Cargo de Jefe de División, adscrito a la dirección de DESARROLLO SOCIAL de conformidad con establecido en el Artículo Único, Letra A, Numeral 8 del Decreto 211 de fecha 02-07-74 instrumento legal aplicable por analogía de acuerdo a lo previsto en el Artículo 81 de la mencionada Ordenanza de Carrera Administrativa y a la reiterada y constante jurisprudencia de la Corte Primera en lo Contencioso Administrativo.
De igual forma, le indico que pasa usted a situación de disponibilidad por el lapso de un (1) mes, contado a partir de la presente notificación. Igualmente, le manifiesto, que de considerarse lesionado en sus derechos o intereses legítimos, podrá ejercer el recurso por ante la jurisdicción Contencioso Administrativo, previo el agotamiento por la vía conciliatoria interpuesta por ante la Junta de Avenimiento de este organismo, dentro de los seis meses siguientes a la fecha en que le sea notificado el presente Acto Administrativo…”.
En conexión con lo anterior, esta Corte estima necesario citar los artículos 73 y 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos los cuales son del tenor siguiente:
“Artículo 73: Se notificará a los interesados todo acto administrativo de carácter particular que afecte sus derechos subjetivos o sus intereses legítimos, personales y directos, debiendo contener la notificación el texto íntegro del acto, e indicar si fuere el caso, los recursos que proceden con expresión de los términos para ejercerlos y de los órganos o tribunales ante los cuales deban interponerse”.
“Artículo 74: Las Notificaciones que no llenen todas las menciones señaladas en el artículo anterior se considerarán defectuosas y producirán ningún efecto”.
De la anterior transcripción se colige los requisitos que deben cumplir las notificaciones de los actos administrativos y, al respecto esta Corte observa que el acto administrativo señalado ut supra a través del cual se le notificó a el recurrente su remoción contiene el texto integro de la decisión, así como los recursos que pueden ser ejercidos contra la actuación de la Administración, los órganos a los cuales podía acudir el recurrente a los efectos de ejercer su derecho a la defensa y la norma que atribuye la competencia al Alcalde del Municipio Sucre para dictar el acto.
Asimismo, esta Corte observa que en la notificación realizada al querellante se le indicó el lapso para interponer los recursos pertinentes, el procedimiento a seguir, por tanto la notificación efectuada no se encuentra inmotivada ni adolece de un defecto en cuanto a la mención de los recursos que debía intentar, toda vez, que se le señaló que el recurso debía ser interpuesto por ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa y en consecuencia, tramitó su defensa a través de dichos Órganos Jurisdiccionales; por tanto al no resultar la notificación defectuosa se dio inicio al lapso de caducidad para la interposición del recurso correspondiente, esto es, el recurso contencioso administrativo funcionarial. Así se decide.
Determinado lo anterior esta Alzada observa que el acto de remoción contenido en el Oficio Nº 1348 de fecha 28 de febrero de 1990, notificado el 8 de marzo de 1990, mientras que el acto de retiro, fue notificado el 2 de mayo de 1990, mediante Oficio Nº 3020.
Ahora bien, siendo que el querellante intentó la acción en fecha 22 de octubre de 1990, esta Corte juzga que -efectivamente- operó la caducidad con respecto al acto de remoción, mas no con respecto al acto de retiro, revistiendo aquél el carácter de definitivamente firme, sin que pueda el juez de la jurisdicción contencioso-administrativa pronunciarse respecto al mismo, y así se decide.
Ello así, este Órgano Jurisdiccional observa que en el fallo apelado, el Juzgador se pronunció respecto al acto administrativo de remoción contenido en la Resolución N° 1348- de fecha 28 de febrero de 1990, el cual fue notificado en la misma fecha y, al acto de retiro contenido en la Resolución N° 3020 de fecha 2 de mayo de 1990, siendo notificado el querellante en esa misma fecha, partiendo de la premisa de la oportuna interposición de la querella contra el acto retiro.
En conexión a lo anterior, este Órgano Jurisdiccional observa que el a quo obvió al momento de decidir el hecho relevante ya había operado la caducidad sobre el acto de remoción, por lo que debe advertir esta Corte que el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso administrativo de la Región Capital declaró la nulidad del acto administrativo mediante el cual fue removido el ciudadano Luis Hurtado Maldonado, contenido en la Resolución N° 1348 de fecha 28de febrero de 1990, suscrito por el Alcalde del Municipio Sucre del estado Miranda, el cual fue notificado en la misma fecha, aún el mismo se encuentra caduco, por tanto definitivamente firme dicho acto, razón por la cual considera esta Corte que la sentencia impugnada violó el principio de exhaustividad de la sentencia e incurriendo, por tanto en el vicio de incongruencia, de conformidad con el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el ordinal 5° del artículo 243 eiusdem. En virtud de lo anterior, este Órgano Jurisdiccional debe forzosamente REVOCAR la referida sentencia. Así se declara.
Previo a la decisión de fondo, esta Corte advierte que, una vez declarada la caducidad de la acción con respecto al acto de remoción, queda claramente establecido el carácter definitivamente firme de dicho acto, en consecuencia, la imposibilidad de pronunciarse sobre el mismo; y por lo cual, este Órgano Jurisdiccional circunscribe su pronunciamiento al acto de retiro, en los siguientes términos:
En primer lugar, la representación judicial de la parte querellante sostiene la nulidad del acto de retiro, por cuanto -según su decir- las gestiones de reubicación caracen de fundamentos fácticos y legales toda vez que no fueron efectuadas por el organismo querellado.
En el caso de autos, el querellante fue puesto en situación de disponibilidad tal y como se desprende del acto administrativo de remoción signado con el Nº 1348 de fecha 28 de febrero de 1990, el cual riela a l folio siete (7) del presente expediente por el lapso de un (1) mes con el objeto de que se realizaran las gestiones reubicatorias por parte de la Oficina Central de Personal, según lo previsto en el Parágrafo Único del artículo 54 de la Ley de Carrera Administrativa y en concordancia con el artículo 88 de su Reglamento.
En este sentido, observa esta Corte que para que sea válido el acto de retiro, debe constar en el expediente que éste fue precedido por las gestiones reubicatorias, de forma tal que la Administración demuestre que verdaderamente realizó las gestiones pertinentes a los fines de garantizar la estabilidad del funcionario afectado.
En conexión con lo antes señalado, advierte esta Corte que de las actas procesales no se evidencia solicitud alguna efectuada por el organismo querellado a los fines de la reubicación del querellante, de ello emerge que las gestiones reubicatorias no fueron efectuadas en otros Órganos distintos a la propia Alcaldía, toda vez que no consta en el presente expediente judicial que hayan sido realizada gestión alguna tendente a la reubicación de la recurrente en el propio Órgano del que fue removido, lo que implica que la referida gestión reubicatoria no fue realizada y Así se decide.
Como corolario de lo anterior, resulta forzoso para este Órgano Jurisdiccional declarar Con Lugar el recurso de apelación interpuesto y, en consecuencia, se declara la nulidad del acto administrativo de retiro y se ORDENA a la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Miranda, reincorporar al ciudadano Luis Hurtado Maldonado al cargo por él desempeñado o a otro de similar jerarquía y remuneración, por el término de un mes para que realice las gestiones reubicatorias con el pago del sueldo correspondiente a dicho período. Así se decide.
VI
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.-Su COMPETENCIA para conocer la apelación interpuesta por el Abogado Antonio Caraballo Chacín, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del Municipio Sucre, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Primero de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 8 de junio de 1994, mediante la cual declaro Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el Apoderado Judicial del ciudadano LUIS HURTADO MALDONADO antes identificado, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO SUCRE DEL ESTADO MIRANDA.
2.-CON LUGAR la apelación interpuesta
3.-ANULA el fallo impugnado.
4.- INADMISIBLE el recurso interpuesto respecto al acto de remoción.
4-. ORDENA la reincorporación del recurrente al cargo por él desempeñado o a otro de similar jerarquía y remuneración, por el término de un (1) mes para que realice las gestiones reubicatorias con el pago del sueldo correspondiente a dicho período
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Tribunal de Origen.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ___________ (___) días del mes de __________________ de dos mil nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.
El Juez Presidente,
ANDRÉS BRITO
El Juez Vicepresidente,
ENRIQUE SÁNCHEZ
La Juez,
MARÍA EUGENIA MATA
Ponente
La Secretaria Accidental,
MARJORIE CABALLERO
EXP. Nº AP42-R-1994-015707
MEM/
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