TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ANDRÉS BRITO
EXPEDIENTE N° AP42-N-2008-000541

En fecha 19 de diciembre de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de amparo cautelar y medida cautelar de suspensión de efectos, por los Abogados José Javier Briz Kaltenborn y Héctor Cardoze Rangel, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo los Nº 28.864 y 38.672, respectivamente, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil DEUTSCHE LUFTHANSA AKTIENGESELLSCHAFT, constituida de conformidad con las leyes de la República Federal Alemana, domiciliada en la ciudad de Caracas, contra el acto administrativo contenido en la Resolución N° SPPLC/0020-2008 de fecha 03 de noviembre de 2008, emanada de la SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA (PROCOMPETENCIA).

El 26 de enero de 2009, se dio cuenta a la Corte y se ordenó oficiar al Superintendente para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 21, aparte 10 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, para que fuese remitido el expediente administrativo del caso.

En esa misma fecha, se asignó la Ponencia al Juez ANDRÉS BRITO, a quien se ordenó pasar el expediente, a los fines de que la Corte dicte la decisión correspondiente.

En fecha 3 de febrero de 2009, se pasó el expediente al Juez Ponente.

En fecha 4 de febrero de 2009, el Alguacil de esta Corte consignó notificación practicada al ciudadano Superintendente para la Promoción y Protección de la Libre Competencia.

En fechas 13 de abril de 2009, 7 de mayo de 2009 y 26 de mayo de 2009, el Abogado Héctor Cardoze Rangel, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la recurrente, solicitó a esta Corte pronunciamiento en cuanto a la admisibilidad del recurso, y consignó anexos.

Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, se pasa a decidir previa las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON AMPARO CAUTELAR Y SOLICITUD DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS

En fecha 19 de diciembre de 2008, los Abogados José Javier Briz Kaltenborn y Héctor Cardoze Rangel, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil Deutsche Lufthansa Aktiengesellschaft, (en lo sucesivo LUFTHANSA), interpusieron recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con solicitud de amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos, con base en los siguientes fundamentos de hecho y de derecho:

Señalaron en primer lugar, que el presente recurso de anulación se dirige contra la decisión contenida en la Resolución Nº SPPLC-0020-2008 emanada de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, en fecha 03 de noviembre de 2008, mediante la cual “…se estableció (falsamente como se demostrará a lo largo del presente recurso) que LUFTHANSA había incurrido en la comisión de prácticas prohibidas en materia de competencia con la consecuente orden de cesación en la realización de las mismas y la imposición de una multa…”.

Indicaron que la recurrente, tiene legitimidad suficiente para recurrir del acto objeto del presente recurso, en razón de que –a su decir- el mismo lesiona directamente su esfera de derechos e intereses, por cuanto obstaculiza el ejercicio de sus libertades económicas, “…en particular, la realización y cumplimiento de su objeto social, al prohibírsele la realización de actos lícitos pero considerados supuestamente contrarios a Derecho por el ente de quien emanó el acto sancionador; y, ii) Imponérsele una multa, de una elevada cuantía, como consecuencia del falso establecimiento de realización de conductas ilícitas. A consecuencia de ello, mi representada tiene un interés personal, legítimo y directo en obtener la nulidad de la identificada Resolución sancionatoria emanada de Procompetencia…”.

Que sujetarse a lo establecido en la Resolución impugnada, relativo a que el mercado relevante por producto aplicable a LUFTHANSA es la “Comercialización y Distribución de boletos aéreos para vuelos directos en la ruta Caracas-Frankfurt”, y que “…el mercado relevante bajo la dimensión del mercado geográfico, igualmente aplicable a nuestra representada, es la ‘Comercialización y Distribución de boletos aéreos para vuelos directos en la ruta Caracas-Frankfurt, en el ámbito nacional’ (…), mal podría entonces Procompetencia señalar que LUFTHANSA compite con las restantes Líneas Aéreas ni concluir que nuestra representada ha incurrido en la práctica de concertación de precios con las demás líneas aéreas, ya que siendo el mercado relevante el anteriormente señalado, los competidores de mi representada serían las agencias de viajes y no las líneas aéreas debido a que el producto del mercado analizado es la comercialización y distribución de boletos aéreos para vuelos directos en la ruta Caracas-Frankfurt, siendo en consecuencia sus competidores la agencias de viajes y no la líneas aéreas…” (Subrayados del original).

En razón de lo anterior, los Apoderados Judiciales de LUFTHANSA consideraron que PROCOMPETENCIA no puede pretender que para la figura de cartelización, los competidores son las líneas aéreas, mientras que para las prácticas exclusionarias, el mercado relevante sea la venta de pasajes aéreos.

Denunciaron que el análisis efectuado por la Superintendencia recurrida, para concluir que LUFTHANSA incurrió en las prohibiciones establecidas en los artículos 6 y 10, numeral 1 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia “…parte de una base lógico-jurídica falsa y es, por ende, total y absolutamente insustentable y errado por fundamentarse en supuestos distintos e incompatibles entre sí…”.
Señalaron que la Resolución impugnada contiene el vicio de falso supuesto, al determinar que LUFTHANSA incurrió en la práctica de cartelización de precios prohibida por el numeral 1, del artículo 10 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, aseverando igualmente, que tal vicio conlleva a la nulidad del acto administrativo impugnado, según diversas decisiones de la Sala Político Administrativa de nuestro Máximo Tribunal, estando afectada la Resolución recurrida entonces “…de ambas modalidades del vicio de falso supuesto, esto es, de aquel de hecho como del de Derecho, dado que el Órgano decisor, por una parte estableció falsamente los hechos sobre los cuales dice justificar las aplicación de las normas de tipificación de los ilícitos en materia de competencia y, por la otra, yerra al momento de analizar, interpretar y consecuentemente aplicar dichas normas jurídicas…”.

Indicaron que para que pueda configurarse la práctica prohibida establecida en el numeral 1, del artículo 10 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, deben analizarse tres condiciones que deben coexistir, tales como i) Que su comisión se atribuya a agentes económicos competidores; ii) Que la conducta sea producto del concierto de voluntades que produzca una acción conjunta; iii) Que el objeto de dicha conducta debe estar previsto en los ordinales del artículo 10 de la Ley referida.

Asimismo, explicaron que con respecto a la primera condición expuesta “…nunca y de manera alguna nuestra representada ha acordado con las demás líneas aéreas, ni con cualquier otro competidor, la comisión básica a ser pagada a las distintas agencias de viajes, tal y como falsamente lo señala la resolución recurrida…”; que dicha conclusión contenida en la Resolución impugnada, es de naturaleza fáctica y, como consecuencia del principio general del Derecho conocido como de necesidad de la prueba, la misma –para producir efectos jurídicos- debe estar comprobada por medios diferentes a la simple afirmación de quien la profiera, “…lo cual no ocurre en el caso analizado…”.

Manifestaron que lo anterior implica, el análisis del material probatorio cursante al expediente, de manera tal, que resulte indiscutible el establecimiento del hecho, en este caso particular, constituido por el arreglo ilícito entre competidores en desmedro de la libre competencia, para extraer de las pruebas, la convicción razonada de existencia en la realidad del supuesto de hecho de la norma, el cual constituye, a la vez, la conducta prohibida y el objeto de sanción.

Del mismo modo, expresaron que a los efectos de la demostración de la existencia de la cartelización, PROCOMPETENCIA “…optó por una solución en extremo simplista…”, que se limitó a señalar que la cartelización no tiene forzosamente por qué constar por escrito, y que dado que las líneas aéreas procedieron de manera más o menos paralela a reducir el porcentaje de comisión fija que se paga a las agencias de viaje, este hecho, de por sí, es la prueba de la cartelización que se investigó.

Resaltaron, que el Órgano administrativo investigador y decisor del presente caso, no puede disponer de una libertad absoluta de convicción conforme a la cual pueda considerar probado el ilícito de cartelización, sin que en el expediente consten reales pruebas de su comisión, por lo que -a su decir- “…Procompetencia se limitó a determinar la existencia de un solo indicio, como es el representado por un supuesto paralelismo en la conducta de las líneas aéreas al momento de proceder a disminuir el porcentaje de la comisión fija que se paga a las agencias de viaje como consecuencia de la venta de boletos. Fuera de este hecho, no expone Procompetencia otro fundamento para la determinación de la existencia del cartel de precios, dado que como producto de la investigación no consiguió ningún otro elemento de convicción que demostrase que las líneas aéreas, como resultado de un acuerdo previo de voluntades, procedieron concertadamente a fijar un esquema de disminución y posterior eliminación de esa comisión fija…”.

Afirmaron que resulta evidente que la conclusión acerca de la existencia de cartelización entre las líneas aéreas en perjuicio de las agencias de viaje, no es el producto de un análisis probatorio, sino de una conclusión arbitraria de Procompetencia, y que señalar que el paralelismo es un acto anticompetitivo con base en una supuesta traslación de costos que harían las agencias de viaje a los consumidores, no se tiene la más mínima prueba en el expediente, es decir, “…Procompetencia da por consumada una situación de hecho (la cual presume) como es la cartelización, con base en un paralelismo que no es tal y que adminicula a un carácter objetivamente anticompetencial con base en una traslación de costos que, aun siendo un hecho susceptible de comprobarse contablemente, no aparece probado en forma alguna en el expediente y, para suma de errores, ni siquiera es analizado sino dado por cierto sin mayores abundamientos o explicaciones…”.

En tal sentido, precisaron que el establecimiento de la cartelización que se condena en la Resolución recurrida, no es producto de una apreciación correcta de los hechos por el órgano decisor, sino de un análisis sesgado de un único elemento indiciario y, por la otra, de dar por ciertos hechos que no tienen prueba en el expediente, lo que constituye –a su decir- una clara manifestación del falso supuesto de hecho que afecta la resolución impugnada y que conduce a su nulidad.

Que resulta errado concluir que la líneas aéreas han depuesto su voluntad de competir, ya que las mismas no son entes competidores en el mercado relevante identificado por PROCOMPETENCIA. Por estas razones, aseguraron que la Superintendencia recurrida, incurrió en el falso supuesto de considerar competidores a las distintas líneas aéreas, después de haber determinado que el mercado relevante es otro “…Dado esto, no se cumple con la primera y segunda condición, que son: (i) Que su comisión se atribuya a agentes económicos competidores, y, (ii) Que la conducta sea producto del concierto de voluntades que produzca una acción conjunta…”.

Adujeron que PROCOMPETENCIA no consideró el hecho natural de que en el mercado de competencia existan empresas que sigan las tendencias de las demás, sobre todo en lo que a los costos se refiere, ya que en este caso en particular –dadas las características del servicio-, el que se mantengan vigentes las comisiones, no implica que exista más oferta ni más demanda, siendo que la tendencia del pasajero, es ir a un destino determinado, para lo cual escogerá entre las variables del precio, duración del vuelo y no lo que respecta a la comisión.

Expusieron que de acuerdo a la tercera condición mencionada, el objeto de la conducta y acciones de los competidores, no está previsto en los ordinales del artículo 10 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, por no existir ninguna conducta violatoria realizada por competidores, ni por haber concierto de voluntades, concluyéndose en definitiva en una errada aplicación de la ley “…En efecto, del texto expreso de la norma comentada no se desprende que el legislador haya querido sancionar conductas ejecutadas por los actores de un determinado mercado en forma paralela, sino por actores competidores en forma concertada y coludiendo entre ellos, lo cual es un supuesto de hecho completamente diferente. Al aplicarse la norma a un supuesto de hecho no previsto por ella, se perfecciona el vicio de falso supuesto de Derecho que también vicia la Resolución impugnada, conduciendo a su nulidad…” (Subrayado del original).

Afirmaron que en el presente procedimiento nunca quedó demostrado por los denunciantes, ni aún por la Superintendencia recurrida, que la supuesta conducta desarrollada por LUFTHANSA, hubiere sido con el propósito de ejercer prácticas exclusionarias y mucho menos que se le hubiere causado un daño al supuesto agente excluido; así como tampoco que la referida exclusión, en caso de haber existido, haya sido ocasionada por la empresa recurrente; que haya habido una reducción de la competencia, como consecuencia de la supuesta conducta desplegada por LUFTHANSA, y finalmente, que se haya producido un daño al consumidor.

Que la proporción de pasajes aéreos vendidos por las Agencias de Viaje es “…impresionantemente superior a los vendidos directamente por nuestra representada, lo cual evidencia la inexistencia de una práctica exclusionaria…”, por lo que “…la hace íntimamente dependiente de éstas últimas para prestar el servicio de transporte aéreo, ya que nuestra representada solo opera 2 oficinas de venta de Boletos Aéreos (Caracas y Maiquetía) contra 359 Agencias IATA, autorizadas para emitir la boletería de nuestra representada…”.

Solicitaron que fuera declarado que la Superintendencia recurrida incurrió en falso supuesto de hecho por haber considerado en el análisis realizado en la Resolución impugnada, que LUFTHANSA ostenta la posición de dominio del servicio aéreo, en el mercado de comercialización y distribución de boletos aéreos.

En ese mismo orden de ideas, resaltaron que con relación a la disminución de la competencia efectiva del mercado, no fue probado en el expediente que hubiese habido reducción sustancial de Agencias de Viajes y, que en caso de que si haya habido tal reducción, tal situación fuere consecuencia del descenso de la comisión básica, cuya relevancia a los efectos de la determinación de la existencia de las prácticas anticompetitivas, no fue ni siquiera analizado por la Resolución impugnada, somera o elementalmente, “…sino silenciado de la forma más pura y dura, al igual que el hecho de que las agencias de viajes reciben otros ingresos...”.

Que resulta impertinente pretender que LUFTHANSA tuvo la intención -actuando de mala fe- de obstaculizar o impedir la permanencia de competidores en el mercado aéreo, por el solo hecho de que haya querido rebajar una comisión básica. Señalaron que la causa de reducción de comisiones puede tener diversos orígenes, tales como el de la eficiencia, reducción de costos o sustitución de dicha comisión por incentivos, razón por la cual denunciaron que “…Procompetencia ha incurrido en falso supuesto de hecho al considerar que nuestra representada realiza conductas concertadas con el fin de evitar la permanencia de las Agencias de Viajes en el mercado de ventas de boletos aéreos y, en un falso supuesto de Derecho al aplicar la norma correspondiente a un caso no previsto por la misma, como así pedimos sea decidido…” (Resaltados del original).
Alegaron que la Superintendencia recurrida, no analizó las Tablas en las que se realizan las oscilaciones de los precios de los pasajes aéreos de la ruta cubierta por LUFTHANSA, donde inclusive en algunos años, los precios de venta de boletos disminuyeron, señalando la Resolución impugnada, que como ha habido una tendencia internacional a vender pasajes a bajos costos, ello significa que la reducción de comisiones es una conducta sin justificación económica.

Que si la Superintendencia recurrida o los denunciantes, no estaban de acuerdo con los análisis de costos, debían hacer un análisis económico que evidenciare que en un mercado en expansión con competidores que manejan bajos costos, la disminución de los precios de LUFTHANSA no tiene justificación económica “…labor harto difícil si no imposible…”, por lo que al no haberse hecho este análisis, resulta injustificable que PROCOMPETENCIA concluya entonces que no hay justificación económica, ya que ante una realidad de crecimiento del mercado competitivo con bajos costos lo lógico y natural para los entes competidores es reducir costos, siendo uno de ellos, las comisiones pagadas.

Que LUFTHANSA, al igual que otras líneas aéreas denunciadas en el procedimiento, advirtió en su escrito de alegatos y pruebas que existía una grave violación al procedimiento legalmente establecido, representada por el ilícito avocamiento del para entonces Superintendente para la Promoción y Protección de la Libre Competencia en las funciones que legalmente tiene establecidas el Superintendente Adjunto de ese mismo ente, y que la Resolución recurrida sólo dedica el primero de sus puntos previos a resolver dicha denuncia, lo cual hace de una manera simplista señalando que la Superintendente Adjunta se encontraba de reposo médico, y que vista la previa suspensión de las actividades de sustanciación, el Superintendente decidió, con base en los artículos 21 y 29, numeral 10, de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia; el artículo 4, literales f, n y d del Reglamento Interno de Procompetencia, considerar ajustada a derecho dicha actuación.

Que tal Resolución no resolvió la violación al debido proceso denunciada por LUFTHANSA y las demás líneas aéreas, por lo que se alegó la incompetencia del funcionario decisor para fungir a la vez como sustanciador del procedimiento, con base en la lesión de la denominada competencia subjetiva. Así, afirmaron que la más moderna dogmática procesal enseña que la concentración de funciones en un determinado sujeto del proceso, pervierte el funcionamiento íntegro del sistema procesal.

Sostuvieron que el Superintendente no debió avocarse a la sustanciación de la causa administrativa, dado que al conducir la actividad probatoria oficiosa de la Superintendencia, se iría formando a la vez conclusiones por anticipado, que pondrían en tela de juicio su objetividad al momento de resolver sobre el fondo del mismo, lo cual constituye la idea inmanente en la separación de funciones del Superintendente Adjunto (sustanciador natural de los procedimientos), y del Superintendente como tal (decisor natural de las causas), la cual ha sido quebrantada en el presente caso.

Que durante el período que medió entre el 30 de mayo de 2006 y el 11 de agosto de 2006, no ha debido realizarse ningún acto de procedimiento destinado a la obtención de medios de prueba o que sirviese de marco propicio para la autoincriminación de las partes denunciadas, a menos que la Superintendencia hubiese advertido a éstas de la circunstancia de la denuncia y de la pendencia de la decisión respecto de su admisibilidad, pues de haberse realizado actos como los recién mencionados sin saber las partes denunciadas de esa especial condición, estarían obrando sin poder ejercitar el derecho a la defensa al cual alude el numeral 1, del artículo 49 del Texto Constitucional, aún cuando ya existía un procedimiento pendiente, así como también alegaron que ante esa infracción absoluta del derecho a la defensa, no cabe más conclusión que aceptar que el procedimiento administrativo sancionador estaba viciado desde sus inicios y que, en consecuencia, el acto administrativo que lo concluye se encuentra afectado de nulidad absoluta.

Enfatizaron que en el caso presente caso “…llama poderosamente la atención que Procompetencia, al momento de establecer los hechos en los cuales funda su decisión, da valor a copias simples de instrumentos privados e, incluso, da valor a recaudos carentes de firma y que por tanto no están jurídicamente otorgados, todo ello conforme a lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil…”, razón por la cual consideraron que el acto dictado incurrió en errónea valoración probatoria fundamentados en los criterios jurisprudenciales que han sostenido que ese tipo de recaudos o papeles, esto es, la copia simple de instrumentos privados, carece de todo tipo de valor probatorio, resultando contraria a derecho la Resolución impugnada.

Solicitaron que se decrete amparo cautelar a favor de LUFTHANSA, por cuanto la Resolución recurrida no solo carece de legalidad, sino que ha restringido la garantía de ejercicio de la libertad económica de la misma, y en consecuencia, se suspenda la orden prohibitiva contenida en la Resolución recurrida, conforme a la cual queda privada la misma de la posibilidad de proceder a fijar las comisiones fijas que paga a las agencias de viaje por la venta de boletos.

Explicaron que la petición de amparo cautelar, se fundamenta -en cuanto a la apariencia de buen derecho-, en la lesión misma de un derecho constitucional, pues es evidente que la decisión recurrida interviene la esfera de libertades de LUFTHANSA y la obliga a mantener un esquema de comisiones que no es sustentable en razón del entorno económico actual en el cual se desenvuelve la actividad de transporte aéreo de personas. Asimismo, afirmaron que “…el peligro de mora, como lo ha establecido la jurisprudencia, es una consecuencia de la apariencia de buen derecho, ello dentro del especialísimo marco de la tutela cautelar de la vigencia constitucional, restando sólo por analizar la procedencia del peligro de daño, el cual viene representado en el caso de autos, por la afectación económica que actualmente sufre LUFTHANSA, y que se corre el grave riesgo se agrave, de verse constreñida a no poder modificar el esquema de comisiones fijas lo que implica una erogación que no tiene justificación económica, más aún si se toma en consideración que, a los efectos de la decisión recurrida, Procompetencia en modo alguno consideró que mi mandante paga a las agencias de viajes cuatro (4) incentivos adicionales a la comisión fija, lo cual resulta en extremo oneroso para LUFTHANSA y que puede conducir a su salida del mercado…”.

Igualmente solicitaron que “…la multa impuesta en la Resolución impugnada, que asciende a la cantidad de Quinientos Ochenta y Ocho Mil Trescientos Ochenta Bolívares Fuertes con Cuarenta y Ocho Céntimos (Bs. F. 588.380,48) sea suspendida por esa Honorable Corte, en razón de haber LUFTHANSA procedido al afianzamiento referido en los artículos 38 y 54 la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, como se evidencia del documento de fianza otorgado por MERCANTIL, C.A., BANCO UNIVERSAL, el 16 de diciembre de 2008, por ante la Notaría Pública Trigésima Novena del Municipio Libertador, el cual quedó anotado bajo el N° 77 del Tomo 305 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría…” (Negrillas y mayúsculas del original).

Finalmente, solicitaron que se anule el acto administrativo contenido en la Resolución N° SPPLC/0020-2008, emanada de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia en fecha 3 de noviembre de 2008; que se conceda el amparo cautelar solicitado, conforme al cual se suspendan los efectos de la Resolución impugnada diferentes a la imposición de la multa, y que se suspendan los efectos del acto recurrido en cuanto a la exigibilidad de la multa impuesta, dada la constitución de la fianza.

II
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a esta Corte determinar su competencia para conocer del presente recurso de nulidad, para lo cual pasa a realizar las siguientes precisiones:

Observa este Órgano Jurisdiccional que se ha interpuesto un recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con amparo cautelar y solicitud de suspensión de efectos, contra el acto administrativo contenido en la Resolución N° SPPLC/0020-2008 de fecha 3 de noviembre de 2008, emanada de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA).
El artículo 53 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, prevé lo siguiente:

“Artículo 53: Las resoluciones de la Superintendencia agotan la vía administrativa y contra ellas sólo podrá interponerse, dentro del término de cuarenta y cinco (45) días continuos, el recurso contencioso-administrativo, de conformidad con la Ley de la materia…”.

En concordancia con la norma citada, se observa que la distribución de las competencias de los Órganos que integran la jurisdicción contencioso administrativa, distintos a la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, fue establecida por dicha Sala mediante sentencia Nº 2.271 de fecha 24 de noviembre de 2004 (Caso: Tecno Servicios Yes´ Card, C.A.), de la manera siguiente:

“…Así, atendiendo a las recientes sentencias dictadas por esta Sala en las cuales se ha regulado transitoriamente la competencia de jurisdicción contencioso-administrativa, considera la Sala que las Cortes de lo Contencioso Administrativo son competentes para conocer:
(…)
3.- De las acciones o recursos de nulidad que puedan intentarse por razones de ilegalidad o inconstitucionalidad contra los actos administrativos emanados de autoridades diferentes a las señaladas en los numerales 30 y 31 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, si su conocimiento no estuviere atribuido a otro Tribunal…”

Conforme al criterio jurisprudencial transcrito, las Cortes de lo Contencioso Administrativo mantienen la competencia residual atribuida por el numeral 3, del artículo 185 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, por lo que son competentes para conocer de los recursos contenciosos administrativos de nulidad que se intenten contra funcionarios y organismos distintos a las denominadas altas autoridades del Estado y contra las autoridades estadales y municipales (cuyo control jurisdiccional corresponde a los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo Regionales), de allí que esta Corte resulta COMPETENTE para conocer del recurso de nulidad interpuesto contra el acto administrativo dictado por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia. Así se declara.

III
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Determinada como ha sido la competencia de esta Corte para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad, si bien correspondería remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines de que se pronuncie acerca de su admisibilidad, en el caso particular, visto que la remisión del expediente al referido Juzgado retrasaría innecesariamente el pronunciamiento sobre las medidas cautelares solicitadas por la parte recurrente, en atención a los principios constitucionales de tutela judicial efectiva e instrumentalidad del proceso, consagrados en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respectivamente, se pasa a analizar la admisibilidad del presente recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, y a tal efecto se observa:

El aparte 5, del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, establece que:

“…Se declarará inadmisible la demanda, solicitud o recurso cuando así lo disponga la ley; o si el conocimiento de la acción o recurso compete a otro tribunal; o si fuere evidente la caducidad o prescripción de la acción o recurso intentado; o cuando se acumulen acciones o recursos que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles; o cuando no se acompañen los documentos indispensables para verificar si la acción o recursos es admisible; o cuando no se haya cumplido el procedimiento administrativo previo a las demandas contra la República, de conformidad con la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República; o si contiene conceptos ofensivos o irrespetuosos; o es de tal modo ininteligible que resulte imposible su tramitación; o cuando sea manifiesta la falta de representación o legitimidad que se atribuya al demandante, recurrente o accionante; o en la cosa juzgada…”.

La norma legal transcrita, contempla las causales de inadmisibilidad de las demandas, solicitudes y recursos interpuestos por ante los órganos jurisdiccionales donde rija la referida Ley, como es el caso de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo.

Al efecto, esta Corte revisará si el recurso interpuesto se subsume en alguna de las causales previstas en la norma citada, excepción hecha de la causal relativa a la caducidad, conforme a lo dispuesto en el artículo 5, parágrafo único, de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Al efecto, de la revisión efectuada de los autos, observa esta Corte que el presente recurso no contiene conceptos ofensivos o irrespetuosos, así como tampoco contiene acciones que se excluyan mutuamente, ni que el conocimiento del mismo estuviere atribuido a otro Tribunal, fueron acompañados los documentos fundamentales, y se evidencia claramente la legitimidad del accionante.

Como consecuencia de lo anterior, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo ADMITE el presente recurso contencioso administrativo de nulidad en cuanto ha lugar en derecho salvo su apreciación en la definitiva. Así se decide.

De la solicitud de amparo cautelar

Admitido como ha quedado el presente recurso, esta Corte pasa a pronunciarse acerca del amparo cautelar solicitado, para lo cual advierte que la parte recurrente esgrimió como fundamento jurídico de la pretensión cautelar, el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, el cual reza:

“Artículo 5.- La acción de amparo procede contra todo acto administrativo, actuaciones materiales, vías de hecho, abstenciones u omisiones que violen o amenacen violar un derecho o una garantía constitucionales, cuando no exista un medio procesal breve, sumario y eficaz acorde con la protección constitucional.
Cuando la acción de amparo se ejerza contra actos administrativos de efectos particulares o contra abstenciones o negativas de la Administración, podrá formularse ante el Juez Contencioso-Administrativo competente, si lo hubiere en la localidad conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de anulación de actos administrativos o contra las conductas omisivas, respectivamente, que se ejerza. En estos casos, el Juez, en forma breve, sumaria, efectiva y conforme a lo establecido en el artículo 22, si lo considera procedente para la protección constitucional, suspenderá los efectos del acto recurrido como garantía de dicho derecho constitucional violado, mientras dure el juicio.
PARAGRAFO UNICO: Cuando se ejerza la acción de amparo contra actos administrativos conjuntamente con el recurso contencioso administrativo que se fundamente en la violación de un derecho constitucional, el ejercicio del recurso procederá en cualquier tiempo, aún después de transcurridos los lapsos de caducidad previstos en la Ley y no será necesario el agotamiento previo de la vía administrativa”.

Así, ante la interposición de un recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con una solicitud de amparo cautelar, el juez constitucional sólo puede entrar a conocer de la presunta lesión constitucional denunciada, no así, de aquéllas que se refieran a la legalidad o ilegalidad del acto administrativo en sí, pues éstas deben resolverse en el proceso contencioso de nulidad, y no por vía del procedimiento de amparo, por lo que se configura el carácter accesorio e instrumental que tiene el amparo cautelar respecto de la pretensión principal debatida en un determinado proceso.

En tal sentido, se considera posible asumir la solicitud de amparo en los mismos términos de una medida cautelar, con la diferencia de que la primera alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada.

Aunado a lo anterior, destaca esta Corte que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 402 de fecha 20 de marzo de 2001, recaída en el caso: Marvin Enrique Sierra Velasco, estableció la forma en que deben tramitarse y decidirse recursos de anulación presentados conjuntamente con amparo cautelar:

“…Se justifica, entonces, que una vez admitida la causa principal por la Sala, se emita al mismo tiempo un pronunciamiento sobre la medida cautelar de amparo solicitada, con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito constitucional antes acotado.
En ese sentido, es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación…”.

De conformidad con el criterio jurisprudencial parcialmente transcrito, una vez admitido el recurso principal de anulación, debe efectuarse pronunciamiento sobre el amparo cautelar solicitado, con la previa revisión de los requisitos señalados, para lo cual esta Corte considera menester analizar los mismos, siendo el primero de ellos el fumus boni iuris, en este caso, de carácter constitucional.

El fumus boni iuris, consiste en la afirmación de la existencia de una situación constitucionalmente tutelada, es decir, que la parte interesada invoque derechos y garantías constitucionales presuntamente infringidos, por lo que ha sido reiterada la jurisprudencia al establecer en directa interpretación de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales que la procedencia del amparo esta supeditada a “...la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto...”

Siendo eso así, el fumus boni iuris constitucional implica que existe una presunción cierta y verosímil de que ha sido menoscabado un derecho constitucional, en virtud de una actuación o de una omisión de la Administración. Así, solo cuando el juez constitucional constata la presunción de una violación a un derecho constitucional, éste debe declarar la procedencia del fumus boni iuris.

En tal sentido, concierne entonces al juez constitucional efectuar un análisis presuntivo, tanto de los hechos narrados por la parte recurrente, que en el presente caso es la Sociedad Mercantil Deutsche Lufthansa Aktiengesellschaft, como de los derechos constitucionales que se denuncian como infringidos, sin que le sea posible determinar de modo conclusivo y definitivo, si efectivamente se materializaron las infracciones denunciadas, ya que en el supuesto de acceder a emitir un pronunciamiento definitivo o concluyente, el juez constitucional estaría adelantando una apreciación anticipada sobre el fondo del asunto, lo cual se encuentra vedado al juez en esta etapa del proceso. Asimismo, la referida presunción debe encontrarse acreditada, respaldada o apoyada por un medio de prueba que le sirva de fundamento suficiente, razón por la cual, corresponde al recurrente en amparo cautelar, exhibir ante el juez, todos los elementos que contribuyan al sustento de tal presunción, a fin de que sea factible su procedencia.

Ahora bien, en cuanto al periculum in mora, considera esta Corte, que el mismo se da por verificado, de acuerdo al criterio sostenido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia parcialmente transcrito ut supra, por la sola verificación del requisito anterior, es decir, por la verificación del fumus boni iuris, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos por el Texto Fundamental, conduce a la convicción de que por la naturaleza constitucional de los intereses debatidos debe preservarse su ejercicio pleno, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación. Por tal motivo, debe esta Corte verificar en el presente caso la existencia del requisito del “fumus boni iuris” constitucional, con lo que consecuencialmente se verificaría el “periculum in mora”, siendo estos los extremos necesarios para acordar la procedencia del amparo cautelar.

En el caso sub iudice, se observa que la representación judicial de la parte recurrente solicitó la impugnación del acto administrativo contenido en la Resolución N° SPPLC/0020-2008 de fecha 3 de noviembre de 2008, dictada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, por medio de la cual se impuso multa a la Sociedad Mercantil Deutsche Lufthansa Aktiengesellschaft, por la cantidad de Quinientos Ochenta y Ocho Mil Trescientos Ochenta Bolívares con Cuarenta y Ocho Céntimos (Bs. 588.380,48), y se ordenó a la misma, cesar inmediatamente la aplicación de prácticas restrictivas de la libre competencia contenidas en el artículo 6, y en el numeral 1, del artículo 10 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia.

Así las cosas, observa esta Corte del análisis efectuado a la Resolución impugnada, que el procedimiento administrativo llevado por la Superintendencia recurrida que finalizó con la emisión de la Resolución Nº SPPLC-0020-2008 de fecha 3 de noviembre de 2008, se inició con motivo de la denuncia formulada en fecha 30 de mayo de 2006, por los Abogados Gustavo Grau, José Ignacio Hernández, Miguel Mónaco, Juan Carlos Bracho, Carlos García Soto y Carol Parilli Espinoza, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la Asociación Venezolana de Agencias de Viaje y Turismo (AVAVIT) así como de las Agencias de Viajes y Turismo: Tomaca Tours, C.A., Alitour, C.A., Internacional Agencia de Viajes, C.A., Viajes Suevia, C.A., Transmundial, C.A., El Faro Agencia de Viajes, Tur-V-Special Tours, C.A., Agencia de Viajes y Turismo Halcon, C.A., Viajes Andari, C.A., Agencia de Viajes y Turismo Afortunada Tours, C.A., y Adrian Tours, C.A., por la presunta comisión de prácticas prohibidas establecidas en los artículos 6, 10 numeral 1, y 13 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia.

Por su parte, la Superintendencia recurrida al momento de dictar la Resolución impugnada, estimó entre otras cosas, que “…Vistas las consideraciones técnicas, jurídicas y económicas, así como el examen de los hechos controvertidos en el presente procedimiento administrativo sancionatorio, de conformidad con el artículo 38 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, esta Superintendencia, concluye que ha quedado suficientemente demostrada la violación por parte de las sociedades de comercio AMERICAN AIR LINES, CONTINENTAL AIR LINES, IBERIA, ASERCA AIR LINES, AEROPOSTAL, LUFTHANSA, TACA (ANTES LACSA), AVIANCA, VARIG, ALITALIA, AIR FRANCE, MEXICANA DE AVIACIÓN, COPA AIR LINES, DELTA AIR LINES, LAN AIR LINES, TAP, AIR CANADA, AEROLINEAS ARGENTINAS, AIR EUROPA y AVIOR, de los artículos 10 ordinal 1º, referente a la práctica concertada para la disminución de los porcentajes en la comisión de las agencias de viajes por venta de boletos aéreos, y 6º de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia…”, razón por la cual se ordenó a las referidas aerolíneas “…cesar inmediatamente la aplicación de las prácticas restrictivas de la Libre Competencia contenidas en el artículo 10 numeral 1° y artículo 6º de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia…”, y se le impuso en consecuencia, multa a LUFTHANSA “…considerando la dimensión de los mercados afectados…” por la cantidad de Quinientos Ochenta y Ocho Mil Trescientos Ochenta Bolívares con Cuarenta y Ocho Céntimos (Bs. 588.380,48).

Ahora bien, se evidencia al folio veinte (20) del presente expediente, que la representación judicial de LUFTHANSA, solicitó que se decrete amparo cautelar a su favor, por cuanto la Resolución recurrida ha restringido la garantía de ejercicio de la libertad económica de la misma, lo cual implica -a su decir- un vicio de inconstitucionalidad previsto en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, y en consecuencia, solicita que se suspenda la orden prohibitiva contenida en la Resolución recurrida, conforme a la cual queda privada la recurrente de la posibilidad de fijar las comisiones que corresponden a las agencias de viaje por la venta de boletos aéreos.

Dicha solicitud, fue fundamentada en la apariencia de buen derecho “…en la lesión misma de un derecho constitucional…”, siendo que –en su criterio- la decisión recurrida interviene la esfera de libertades de LUFTHANSA y la obliga a mantener un esquema de comisiones que no es sustentable en razón del entorno económico actual en el cual se desenvuelve la actividad de transporte aéreo de personas, afirmando que “…se corre el grave riesgo se agrave, de verse constreñida a no poder modificar el esquema de comisiones fijas lo que implica una erogación que no tiene justificación económica, más aún si se toma en consideración que, a los efectos de la decisión recurrida, Procompetencia en modo alguno consideró que mi mandante paga a las agencias de viajes cuatro (4) incentivos adicionales a la comisión fija, lo cual resulta en extremo oneroso para LUFTHANSA y que puede conducir a su salida del mercado…”.

En tal sentido, esta Alzada considera menester precisar en cuanto a la supuesta vulneración de la garantía del ejercicio de la libertad económica denunciada por la parte recurrente -sin que tal análisis prejuzgue el fondo del presente asunto-, que tal derecho se encuentra previsto en el artículo 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual reza:
“Artículo 112. Todas las personas pueden dedicarse libremente a la actividad económica de su preferencia, sin más limitaciones que las previstas en esta Constitución y las que establezcan las leyes, por razones de desarrollo humano, seguridad, sanidad, protección del ambiente u otras de interés social. El Estado promoverá la iniciativa privada, garantizando la creación y justa distribución de la riqueza, así como la producción de bienes y servicios que satisfagan las necesidades de la población, la libertad de trabajo, empresa, comercio, industria, sin perjuicio de su facultad para dictar medidas para planificar, racionalizar y regular la economía e impulsar el desarrollo integral del país”.

De conformidad con la norma constitucional citada, se evidencia que nuestra Carta Fundamental acogió por medio de esta disposición, el derecho de las personas a promover y desarrollar la actividad económica de su preferencia, por las razones que considere convenientes, siempre que las mismas sean compatibles con el desarrollo humano, la seguridad, la sanidad, la protección del ambiente y otras de interés social, sin más limitaciones que las expresamente establecidas en la Constitución y la Ley, garantizando a su vez, la distribución equitativa de las riquezas y la producción de bienes y servicios que satisfagan las necesidades de los particulares.

En efecto, la libertad económica constituye una manifestación específica de la libertad general de los ciudadanos, que se despliega sobre la vertiente económica de los mismos, por lo que fuera de las limitaciones expresas previamente establecidas en las leyes, los particulares podrán entrar, permanecer y salir libremente del mercado de su preferencia, lo cual del mismo modo supone, el derecho a la explotación -según su autonomía privada- de la actividad que hayan iniciado.

Con relación al ejercicio de la libertad económica o libertad de empresa contenido en el comentado artículo 112 del Texto Fundamental, se observa que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 117 de fecha 6 de febrero de 2001, (Caso: Pedro Antonio Pérez), estableció lo siguiente:

“...A la luz de todos los principios de ordenación económica contenidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se patentiza el carácter mixto de la economía venezolana, esto es, un sistema socioeconómico intermedio entre la economía de libre mercado (en el que el Estado funge como simple programador de la economía, dependiendo ésta de la oferta y la demanda de bienes y servicios) y la economía interventora (en la que el Estado interviene activamente como el empresario mayor). Efectivamente, la anterior afirmación se desprende del propio texto de la Constitución, promoviendo, expresamente, la actividad económica conjunta del Estado y de la iniciativa privada en la persecución y concreción de los valores supremos consagrados en la Constitución. Lo dicho en el párrafo que antecede encuentra su fundamento en la norma contenida en el artículo 299 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela...”.

Del mismo modo, concretando el contenido de la garantía constitucional señalada, la referida Sala en posterior sentencia Nº 461 de fecha 06 de abril de 2001, (Caso: Manuel Quevedo Fernández), estableció que:

“...el fin del derecho a la libertad de empresa constituye una garantía institucional frente a la cual los poderes constituidos deben abstenerse de dictar normas que priven de todo sentido a la posibilidad de iniciar y mantener una actividad económica sujeta al cumplimiento de determinados requisitos. Así, pues, su mínimo constitucional viene referido al ejercicio de aquella actividad de su preferencia en las condiciones o bajo las exigencias que el propio ordenamiento jurídico tenga establecidas. No significa, por tanto, que toda infracción a las normas que regulan el ejercicio de una determinada actividad económica, entrañe una violación al orden constitucional o amerite la tutela reforzada prodigada por el amparo constitucional...” (Negrillas añadidas).

Asimismo, la misma Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia refiriéndose a este derecho constitucional reconocido y garantizado por el articulo 112 de la Lex Fundamentalis, respecto del cual se solicitó protección, acogiendo patrones de Derecho Comparado y lo expuesto por doctrina especializada, ha delimitado los atributos de la libertad económica concretados en: i) la libertad de iniciar cualquier actividad económica lícita en el mercado en el cual se desempeña; ii) la libertad de permanecer en ese sector, sin perjuicio alguno de las actividades que se pueden establecer en función del interés general “siendo un aspecto importante de la referida permanencia, la existencia de amplios márgenes de libertades de contratación y precios”, y iii) la libertad de salir del mercado, cuando el particular lo considere conveniente, respetando el interés general (Vid. Sala Constitucional, Sentencia Nº 2.641 de fecha 01 de octubre de 2003, Caso: Inversiones Parkimundo).

De lo anterior, se desprende que el Poder Público se encuentra constitucionalmente habilitado para intervenir y establecer la regulación legal del ejercicio de la libertad económica, con fundamento en los objetivos y condiciones constitucionalmente previstos. De manera que, el referido ejercicio de la libertad económica o de empresa, debe ajustarse a otras normas fundamentales que justifican la intervención del Estado en el desarrollo de la economía nacional, en virtud del reconocimiento constitucional del carácter mixto de la economía venezolana como un sistema socioeconómico intermedio.

De otra parte, es claro para esta Corte que este derecho constitucional a la libertad de empresa, se interpreta y, desde luego, ve delimitado su contenido por efecto de su inserción en el resto de la Lex Fundamentalis, cuyo preceptos de equivalente rango al señalado articulo 112, constituyen límites intrínsecos al derecho a la libertad económica o de empresa. Como expresa la doctrina, “...La propia Constitución puede fijar un criterio de delimitación cuando en el precepto que contiene la norma iusfundamental establece un -limite interno- o este deriva de su coexistencia con otros derechos fundamentales o con las restantes normas con rango constitucional de ese ordenamiento jurídico. Estos límites internos imponen la exclusión de determinadas expectativas de conducta que en ningún caso gozarán de la protección constitucional dispensada por el derecho fundamental correspondiente. De lo contrario habría que admitir que una norma iusfundamental, la que contiene esa expectativa de conducta, suspende de vigencia a otra norma igualmente constitucional cuyo objeto entra en contradicción con la iusfundamental, o viceversa. Una conclusión contraria a la igualdad de rango de ambas normas…” (BASTIDA FREIJEDO y otros, Teoría general de los derechos fundamentales en la Constitución española de 1978, Tecnos, Madrid, 2004, p. 121; resaltado de esta Corte).

En este sentido, como limite intrínseco del derecho a la libertad de empresa o libertad económica se encuentran las prohibiciones contenidas en el articulo 113 de la Constitución, referidas a la prohibición de monopolios, a las conductas expresivas de un abuso de posición de dominio o, en fin, a las conductas obstativas del aseguramiento de condiciones efectivas de competencia en la economía. En efecto, dispone el artículo 113 de la Lex Fundamentalis:

“Artículo 113. No se permitirán monopolios. Se declaran contrarios a los principios fundamentales de esta Constitución cualesquier acto, actividad, conducta o acuerdo de los y las particulares que tengan por objeto el establecimiento de un monopolio o que conduzcan, por sus efectos reales e independientemente de la voluntad de aquellos o aquellas, a su existencia, cualquiera que fuere la forma que adoptare en la realidad. También es contrario a dichos principios el abuso de la posición de dominio que un o una particular, un conjunto de ellos o de ellas, o una empresa o conjunto de empresas, adquiera o haya adquirido en un determinado mercado de bienes o de servicios, con independencia de la causa determinante de tal posición de dominio, así como cuando se trate de una demanda concentrada. En todos los casos antes indicados, el Estado adoptará las medidas que fueren necesarias para evitar los efectos nocivos y restrictivos del monopolio, del abuso de la posición de dominio y de las demandas concentradas, teniendo como finalidad la protección del público consumidor, de los productores y productoras, y el aseguramiento de condiciones efectivas de competencia en la economía.
Cuando se trate de explotación de recursos naturales propiedad de la Nación o de la prestación de servicios de naturaleza pública con exclusividad o sin ella, el Estado podrá otorgar concesiones por tiempo determinado, asegurando siempre la existencia de contraprestaciones o contrapartidas adecuadas al interés público. (Enfasis de esta Corte).

Por consiguiente, parece absolutamente indiscutible que el contenido del derecho a la libertad de empresa o libertad económica se halla delimitado por el artículo 113 de la Constitución, que excluye del ámbito protegido por el derecho a la libertad de empresa las conductas contrarias a las prohibiciones contenidas en la señalada disposición constitucional. Asimismo, por efecto de este precepto constitucional, el Estado se encuentra constitucionalmente habilitado para dictar medidas destinadas a preservar la libertad de empresa o libertad económica a favor de los agentes económicos, restringiendo e incluso sancionando las conductas monopólicas, expresivas de un abuso de posición de dominio o bien restrictivas o exclusionarias de las condiciones efectivas de la competencia en la economía.
Con fundamento en lo anterior, y de la revisión efectuada a la Resolución Nº SPPLC-020-2008 de fecha 03 de noviembre de 2008, no advierte este Órgano Jurisdiccional que deba asociarse el caso de marras con la supuesta restricción inconstitucional de la garantía del ejercicio de la libertad económica o de empresa denunciada por la parte recurrente, por cuanto -prima facie y sin perjuicio del análisis propio de la sentencia de fondo- no se evidencia indicio o presunción grave de que la referida Resolución hubiere conculcado a la parte recurrente el derecho a que la misma se desempeñe en la actividad económica de su preferencia, que en el caso en particular, trata de la prestación del servicio público aéreo comercial, así como tampoco se presume del análisis del caso en esta sede cautelar, que la Sociedad Mercantil Deutsche Lufthansa Aktiengesellschaft, se vea obligada o afectada del riesgo inminente e inevitable de salir del mercado del servicio aéreo comercial, que hasta el momento constituye la actividad económica desempeñada en el mercado de su preferencia.

Así las cosas, tampoco advierte esta Corte -prima facie- que la Superintendencia recurrida, en el desempeño de sus funciones hubiere privado a la parte recurrente de la posibilidad de mantenerse en el mercado la actividad económica deseada, siendo que se presume que la referida aerolínea, aún continúa ejerciendo las funciones para la cual fue constituida, esto es, -como ya se señaló-, la prestación del servicio público aéreo con fines lucrativos, y la comercialización y distribución de boletos aéreos para vuelos directos en la ruta internacional Caracas-Frankfurt.

En síntesis, por lo que respecta a la supuesta restricción inconstitucional denunciada por la parte recurrente, aprecia preliminarmente esta Corte que, de una parte, no se constata en esta sede cautelar constitucional una disminución de los atributos del derecho a la libertad de empresa consagrado en el articulo 112 de la Constitución, de acuerdo al contenido de este derecho concretizado por la doctrina del Máximo y Ultimo Interprete de la Constitución (Sentencias, ya citadas, Nros. 117 de fecha 6 de febrero de 2001, 461 de fecha 6 de abril de 2001, y 2.641 de 1 de octubre de 2003); y de otra parte, que la medida adoptada por la Superintendencia recurrida, si bien constituye una intervención en la actividad económica de la parte recurrente, desde una perspectiva constitucional -preliminar e indiciaria-, tiene claro respaldo en la Lex Fundamentalis, haciendo patente la vigencia de su articulo 113 que, como se expuso, constituye un criterio de delimitación del contenido del derecho a la libertad de empresa, excluyendo de su ámbito normativo y, por consiguiente, de la protección constitucional correspondiente las conductas monopólicas, o que sean expresivas de un abuso de posición de dominio o bien que involucren practicas restrictivas o exclusionarias de las condiciones efectivas de la competencia en la economía.

Por consiguiente, ante la ausencia de medio probatorio alguno que permita a este Órgano Jurisdiccional en sede constitucional cautelar deducir -a manera de presunción- la violación del derecho constitucional denunciado referido al ejercicio de la libertad económica, no se verifica en el caso bajo análisis el fumus boni iuris constitucional o presunción de buen derecho constitucional, lo que conduce necesariamente a declarar IMPROCEDENTE la pretensión de amparo cautelar solicitada por la representación judicial de LUFTHANSA. Así se decide.

Desestimada la solicitud de amparo cautelar, corresponde a esta Corte entrar a examinar el requisito de la caducidad del recurso, para lo cual se observa que conforme a lo previsto en el artículo 53 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, según el cual las Resoluciones dictadas por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, agotan la vía administrativa y contra ellas podrá interponerse el recurso contencioso administrativo respectivo dentro del término de cuarenta y cinco (45) días continuos.

Conforme a ello, se observa que cursa al folio veinticinco (25) del expediente, Oficio Nº 001189 de fecha 3 de noviembre de 2008, dirigido a la sociedad mercantil LUFTHANSA, recibido por ésta en fecha 6 de noviembre de 2008, mediante el cual le notificó del contenido de la Resolución Nº SPPLC/0020-2008 de fecha 3 de noviembre de 2008 emanada de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, siendo que el señalado lapso de caducidad debe computarse a partir de la fecha de notificación del acto; en ese sentido, siendo que el presente recurso fue interpuesto en fecha 19 de diciembre de 2008, aprecia esta Corte que no resulta evidente, notoria o manifiesta la consumación del lapso de caducidad, conforme a lo dispuesto en el artículo 19, aparte 5, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, sin perjuicio del reexamen de la misma en el curso del procedimiento.

De la solicitud de suspensión de efectos
Corresponde a esta Corte emitir pronunciamiento en torno a la solicitud de suspensión de los efectos de la sanción de multa contenida en el acto administrativo impugnado.

En el caso sub iudice, la parte recurrente solicitó que la multa impuesta en la Resolución impugnada, sea suspendida en sus efectos, en razón de que LUFTHANSA procedió al otorgamiento de fianza prevista en los artículos 38 y 54 la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia.
Al respecto, la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, en los artículos 38 y 54, establecen lo siguiente:

“Artículo 38. En la resolución que ponga fin al procedimiento, la Superintendencia deberá decidir sobre la existencia o no de prácticas prohibidas por esta Ley.
Parágrafo Primero: En caso de que se determine la existencia de prácticas prohibidas, la Superintendencia podrá:
1º Ordenar la cesación de las prácticas prohibidas en un plazo determinado;
2º Imponer condiciones u obligaciones determinadas al infractor;
3º Ordenar la supresión de los efectos de las prácticas prohibidas; y
4º Imponer las sanciones que prevé esta Ley.
Parágrafo Segundo: En la resolución que dicte la Superintendencia, debe determinarse el monto de la caución que deberán prestar los interesados para suspender los efectos del acto si apelasen la decisión, de conformidad con el Artículo 54.
Parágrafo Tercero: La falta de pago de la multa o el pago efectuado después de vencido el plazo establecido para ello, causa la obligación de pagar intereses de mora hasta la extinción de la deuda, calculados éstos a la tasa del seis por ciento (6%) por encima de la tasa promedio de redescuento fijada por el Banco Central de Venezuela durante el lapso de la mora.
(…)
“Artículo 54. Cuando se intente el recurso contencioso-administrativo contra resoluciones de la Superintendencia, que determinen la existencia de prácticas prohibidas, los efectos de las mismas se suspenderán si el ocurrente presenta caución, cuyo monto se determinará, en cada caso, en la resolución definitiva, de conformidad con el parágrafo segundo del Artículo 38”.

Ahora bien, con relación a la interpretación de las normas citadas, cabe observar lo que al respecto estableció la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia Nº 1.260 de fecha 11 de junio de 2002, recaída en el caso: Víctor Manuel Hernández, la cual dispuso:

“…Que la Ley prevea la obligación de que Procompetencia señale un monto que sería suficiente para garantizar los posibles daños que podrían producirse con la suspensión del acto, lejos de ser un elemento que vulnere o dificulte la posibilidad de obtener una tutela judicial cautelar, por el contrario la facilita. Ciertamente, el señalamiento de dicho monto por parte de la Superintendencia constituye una manifestación clara del principio constitucional de colaboración de poderes hecha en interés y beneficio del sancionado por las Resoluciones de Procompetencia y que en nada afecta el principio de separación de poderes de origen constitucional, toda vez que es una estimación (opinión técnica) que por exigencia de la Ley se establece ‘a priori’ -antes de que el interesado ocurra a la jurisdicción contencioso-administrativa- y que, de ser aceptada por el recurrente, en principio, podría considerarse suficiente por el Juez contencioso administrativo para la suspensión de los efectos del acto impugnado de una manera semi-automática.
Asimismo, deben resaltarse algunos elementos que informan la figura analizada como lo son:
a) La naturaleza de la caución es judicial. Se da en el marco de un proceso contencioso-administrativo de anulación, no se constituye ante la autoridad Administrativa;
b) Como una opinión técnica que es, el Juez contencioso administrativo no está sujeto en ejercicio de su potestad cautelar al ‘monto’ que estima la Administración como suficiente para caucionar en el caso concreto. No hay menoscabo de la autonomía judicial en esta materia;
c) La determinación de la corrección, idoneidad y suficiencia del monto a solicitarse para los efectos de la caución la determina el juez contencioso administrativo y está sometida al control del sujeto contra quien obra;
d) La existencia de la modalidad de suspensión de los efectos del acto por la vía de la caución no excluye la posibilidad de que dicha suspensión pueda obtener el recurrente por los otros mecanismos legales existentes.
De esta forma, en aras de la celeridad consustancial a la tutela judicial cautelar efectiva -cuya vulneración aduce el recurrente-, la Ley previó que el juez contencioso administrativo contara con un simple parámetro técnico de referencia que le permitiera suspender los efectos del acto por una vía más expedita y menos gravosa desde el punto de vista procedimental y argumental para el accionante para obtener la suspensión de efectos, toda vez que al suspender la ejecución del acto sancionatorio como consecuencia de la aludida caución, no se requeriría demostrar los extremos del artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, ni los correspondientes a la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales.
Hechas las disquisiciones anteriores, resulta fácil comprender que, aún en el caso de que la Administración incurriera en el error de excederse en la fijación del quantum de la referida caución, ya sea por errores meramente técnicos o como medida efectista que impide a los administrados suspender preventivamente la ejecución de la sanción por presuntas prácticas prohibidas, tal como es sabido sucede abiertamente en la práctica administrativa, ello en ningún modo obsta para que el juez contencioso administrativo rechace ese quantum referencial y, en virtud de la potestad cautelar que le es inherente, modifique discrecionalmente, el monto de la caución por considerar que la misma sea desproporcionada e irracional. Por otra parte, reitera esta Sala Constitucional, una vez quede establecido el monto de la caución por el Tribunal y cumplidas por el administrado las actuaciones pertinentes para la constitución de dicha garantía, queda excluido de plano todo análisis sobre los extremos legales de procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos (fumus boni iuris y periculum in mora), puesto que, al ser la caución -como se indicó supra- una garantía en beneficio de los particulares, constituida la misma opera la suspensión de la ejecución de la sanción sin necesidad de ninguna otra actuación…” (Subrayados de esta Corte).

Conforme al criterio jurisprudencial expuesto, se observa que ante la determinación de la suficiencia e idoneidad, por parte del juez contencioso administrativo, de la caución consignada en autos por la parte que resultó afectada por la sanción de multa impuesta por la Superintendencia recurrida, procede en consecuencia, acordar la suspensión de efectos del acto impugnado en lo que respecta a su contenido sancionatorio (multa), obviando todo análisis “…sobre los extremos legales de procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos (fumus boni iuris y periculum in mora)…”.

Así las cosas, observa esta Corte que la Resolución impugnada, luego de imponer a la sociedad mercantil recurrente el monto de la sanción de multa correspondiente por la cantidad de Quinientos Ochenta y Ocho Mil Trescientos Ochenta Bolívares Fuertes con Cuarenta y Ocho céntimos (Bs. F 588.380,48), procedió a fijar el monto de la caución para la suspensión de efectos de la multa, a los fines de dar cumplimiento a lo exigido en el parágrafo segundo del artículo 38 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, en concordancia con el artículo 54 eiusdem, por un monto equivalente al importe de la sanción señalada ut supra.

Por su parte, cursa a los folios ciento tres (103) y ciento cuatro (104) del expediente, documento de fianza otorgado el 16 de diciembre de 2008, por ante la Notaría Pública Trigésima Novena del Municipio Libertador, el cual quedó anotado bajo el N° 77 del Tomo 305 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría, mediante el cual MERCANTIL, C.A., BANCO UNIVERSAL se constituyó en fiador solidario y principal pagador hasta por la cantidad de Quinientos Ochenta y Ocho Mil Trescientos Ochenta Bolívares Fuertes con Cuarenta y Ocho Céntimos (Bs.F 588.380,48) por cuenta de la sociedad mercantil recurrente, a favor de la República Bolivariana de Venezuela, por órgano del Ministerio del Poder Popular para las Finanzas, a los fines de garantizar el pago de la multa que por la cantidad antes señalada se impuso a la recurrente.

En consecuencia, vista la suficiencia e idoneidad de la fianza consignada en autos por la sociedad mercantil recurrente hasta por la cantidad total de la sanción de multa que le fue impuesta, la cual garantizará el pago de la señalada sanción pecuniaria, en caso de desestimarse en la definitiva el derecho deducido por la actora mediante el presente recurso, esta Corte acuerda la suspensión de los efectos de la sanción de multa impuesta a la sociedad mercantil Deutsche Lufthansa Aktiengesellschaft por la cantidad de Quinientos Ochenta y Ocho Mil Trescientos Ochenta Bolívares Fuertes con Cuarenta y Ocho Céntimos (Bs.F 588.380,48), contenida en la Resolución Nº SPPLC/0020-2008 de fecha 3 de noviembre de 2008. Esta suspensión se entiende acordada por el tiempo de vigencia de la fianza presentada. Así se decide.

Declarado lo anterior, se observa que no obstante el cumplimiento de los extremos exigidos para el otorgamiento de la medida cautelar de suspensión de efectos de la sanción de multa en la Resolución impugnada, resulta necesario resguardar el principio de equilibrio procesal entre las partes, por lo que se ordena en consecuencia, la tramitación del procedimiento de oposición establecido en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, aplicable supletoriamente. Así se decide.

Vistas las consideraciones expuestas, esta Corte ordena la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines de que el recurso contencioso administrativo de nulidad continúe su curso de Ley. Así se decide.

IV
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de amparo cautelar y medida cautelar de suspensión de efectos, por los Abogados José Javier Briz Kaltenborn y Héctor Cardoze Rangel, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil DEUTSCHE LUFTHANSA AKTIENGESELLSCHAFT, contra el acto administrativo contenido en la Resolución N° SPPLC/0020-2008 de fecha 3 de noviembre de 2008, emanada de la SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA (PROCOMPETENCIA).

2. ADMITE el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto.

3. IMPROCEDENTE la solicitud de amparo cautelar con relación a la orden contenida en la Resolución Nº SPPLC/0020-2008 fecha 3 de noviembre de 2008, referida al cese inmediato de la aplicación de las prácticas restrictivas de la libre competencia previstas en el artículo 10, numeral 1, de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, y el artículo 6 eiusdem.

4. PROCEDENTE la solicitud de suspensión de ejecución de la sanción de multa contenida en la Resolución Nº SPPLC/0020-2008 fecha 3 de noviembre de 2008, por la cantidad de Quinientos Ochenta y Ocho Mil Trescientos Ochenta Bolívares Fuertes con Cuarenta y Ocho Céntimos (Bs. F 588.380,48). Esta suspensión se entiende acordada por el tiempo de vigencia de la fianza presentada. En consecuencia, se ordena la tramitación del procedimiento de oposición establecido en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.

5. ORDENA la remisión del presente expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines legales consiguientes.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente sentencia y cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los _________________ ( ) días del mes de _________________ del año dos mil nueve (2009). Años 199º de la Independencia y 150º de la Federación.

El Juez Presidente,

ANDRÉS BRITO
Ponente

El Juez Vicepresidente,

ENRIQUE SÁNCHEZ

La Juez,

MARÍA EUGENIA MATA

La Secretaria Accidental,

MARJORIE CABALLERO

Exp. AP42-N-2008-000541
AB/

En fecha________________________ ( ) de __________________________________ de dos mil nueve (2009), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.

La Secretaria Accidental,