JUEZ PONENTE: ANDRÉS BRITO EXPEDIENTE N° AP42-N-2009-000144 En fecha 19 de marzo de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 0195 de fecha 3 de marzo de 2009, emanado del Juzgado de Sustanciación de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos de conformidad con el artículo 21, aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, por el Abogado Tomás Antonio Cisneros Jiménez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo el Nº 51.201, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del BANCO EXTERIOR, C.A. BANCO UNIVERSAL, inscrito originalmente en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Miranda, en fecha 21 de enero de 1956, bajo el Nº 5, Tomo 7-A, posteriormente transformado en Banco Universal, según asiento inscrito por ante esa misma Oficina de Registro Mercantil, en fecha 17 de abril de 1997, bajo el Nº 34, Tomo 92-A Pro, contra el acto administrativo s/n de fecha 4 de julio de 2008 dictado por el Concejo Directivo del INSTITUTO PARA LA DEFENSA Y EDUCACIÓN DEL CONSUMIDOR Y DEL USUARIO (INDECU), hoy en día INSTITUTO PARA LA DEFENSA DE LAS PERSONAS EN EL ACCESO A LOS BIENES Y SERVICIOS (INDEPABIS). Dicha remisión obedece al auto dictado por el referido Juzgado, en fecha 18 de febrero de 2009, mediante el cual declinó la competencia en esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo para conocer del presente recurso. En fecha 24 de marzo de 2009, se dio cuenta a la Corte, y se designó Ponente al Juez ANDRÉS BRITO. En esa misma fecha se ordenó oficiar al ciudadano Presidente del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), de conformidad con lo establecido en el artículo 21, aparte 10 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia para que sea remitido el expediente administrativo del caso. En fecha 30 de marzo de 2009, se pasó el expediente al Juez Ponente, quien con tal carácter suscribe el presente fallo. En fecha 6 de abril de 2009, el Alguacil de esta Corte dejó constancia de haber notificado al ciudadano Presidente del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS). Revisadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir, previa las siguientes consideraciones. I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS En fecha 13 de enero de 2009, el Abogado Tomás Antonio Cisneros Jiménez, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del Banco Exterior, C.A. Banco Universal, interpuso ante la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, contra el acto administrativo s/n de fecha 4 de julio de 2008, dictado por el Concejo Directivo del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), hoy en día Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), con base en los siguientes fundamentos de hecho y de derecho: Manifestó que la situación de hecho planteada tuvo lugar en la denuncia que hiciera el ciudadano Omer Alberto Esis Quintero ante el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), por ser sustraída de su cuenta corriente en el Banco Exterior la cantidad de Nueve Millones Quinientos Mil Bolívares (Bs. 9.500.000,00), actualmente Nueve Mil Quinientos Bolívares Fuertes (Bs.F. 9.500,00). Indicó que el Instituto recurrido, procedió a multar a su representada por la cantidad de Dieciséis Mil Ochocientos Bolívares Fuertes (Bs.F. 16.800,00), por incumplimiento de las disposiciones establecidas en la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario. Señaló que ante dicho acto su representada ejerció el correspondiente recurso de reconsideración, el cual fue declarado Sin Lugar por el referido Instituto en fecha 20 de marzo de 2007. Continuó señalando que su representada interpuso recurso jerárquico contra la referida decisión de fecha 20 de marzo de de 2007, el cual fue declarado sin lugar por el Consejo Directivo del Instituto recurrido, a través de decisión de fecha 4 de julio de 2008, notificada en fecha 17 de octubre de 2008. En tal sentido, manifestó que el acto recurrido es violatorio del principio de motivación del acto ya que “…la decisión impugnada se ha limitado coloquialmente a reproducir en todo su contenido, las decisiones precedentes dictadas en este procedimiento administrativo sancionatorio; carece de fundamento o motivos por los cuales se ratifica la sanción a nuestro mandante, con absoluta ausencia de expresión lógica de los sustentos que la lleva a aplicar la sanción, ni mucho menos hacer mención tan siquiera de las pruebas con las cuales se demuestran los hechos alegados y el derecho deducido…”. Denunció que la decisión impugnada viola el principio de legalidad del acto administrativo por no estar motivada, conforme al artículo 18, numeral 5, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por cercenar los principios de primacía de la realidad y libertad probatoria, y por menoscabar lo previsto en el artículo 146 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, vigente para el día de la decisión, ya que omitió el valor probatorio de los instrumentos documentales promovidos. Con fundamento en las consideraciones expuestas, y de conformidad con lo establecido en el artículo 21, aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, solicitó “…la suspensión de efectos de la decisión recurrida y sus efectos sancionatorios; por causar la misma perjuicios irreparables para mi representado; la actividad de intermediación financiera la realizan los bancos con recursos propios de sus clientes de cuyo acervo se tomarían los fondos para cancelar la multa; asimismo, al no haber presunción de buen derecho en el caso que nos ocupa, por no haberse restituido la situación jurídica infringida por la decisión impugnada, mantiene a la sanción impuesta como huérfana de sustento legal que la justifique, dado que una decisión inmotivada y que viola el principio de legalidad administrativa (…) mal puede justificar el sustento de una sanción; no hay motivos legales validos para su aplicación, razón por la cual se pide muy respetuosamente a esta digna Magistratura suspenda sus efectos hasta la definitiva…”. II DE LA DECLINATORIA DE COMPETENCIA En fecha 18 de febrero de 2009, el Juzgado de Sustanciación del la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, declinó la competencia para conocer del recurso interpuesto en esta Corte, basándose en las siguientes consideraciones: “…Ahora bien, esta Sala por sentencia N° 02271, de fecha 24 de noviembre de 2004, estableció el siguiente criterio: ‘...Omissis... Por su parte, el artículo 5, numerales 30 y 31, de la recientemente sancionada Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, establece: ‘Artículo 5: Es de la competencia del Tribunal Supremo de Justicia como más alto Tribunal de la República: ...(omissis) ... 30. Declarar la nulidad total o parcial de los reglamentos y demás actos administrativos generales o individuales del Poder Ejecutivo Nacional, por razones de inconstitucionalidad o ilegalidad; 31.- Declarar la nulidad, cuando sea procedente por razones de inconstitucionalidad o de ilegalidad, de los actos administrativos generales o individuales de los órganos que ejerzan el Poder Público de rango Nacional; ...(omissis)... El Tribunal conocerá en Sala Plena los asuntos a que se refiere este artículo en los numerales 1 al 2. En Sala Constitucional los asuntos previstos en los numerales 3 al 23. En Sala Político Administrativa los asuntos previstos en los numerales 24 al 37....’ (Resaltado de la Sala). Con relación a las normas citadas, este Alto Tribunal estima necesario continuar con el criterio interpretativo aplicado al ordinal 10 del artículo 42 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, referido a que la competencia de esta Sala en materia de control de los actos dictados por la Administración Pública, a través del recurso contencioso administrativo de anulación se circunscribe a los actos administrativos dictados por los órganos superiores de la Administración Pública Central, los cuales son el Presidente o Presidenta de la República, el Vicepresidente Ejecutivo o la Vicepresidenta Ejecutiva, el Consejo de Ministros, los Ministros o Ministras, los Viceministros o Viceministras, según lo dispone el artículo 45 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, publicada en la Gaceta Oficial Nº 37.305 del 17 de octubre de 2001; asimismo, le corresponde conocer de los actos emanados de las máximas autoridades de los órganos superiores de consulta de la Administración Pública Central, los cuales según la norma indicada son: la Procuraduría General de la República, el Consejo de Estado, el Consejo de Defensa de la Nación, los gabinetes sectoriales y gabinetes ministeriales, salvo que no estén atribuidos a otra autoridad. …Omissis… En este sentido, debe precisarse que en la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, además de las competencias que en segunda instancia le eran atribuidas a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo (ahora Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo), para conocer de las apelaciones que se interpusieran contra las decisiones dictadas por los Tribunales Superiores Contenciosos Regionales (artículos 181 y 182), se establecía en el artículo 185 como competencia de dicho órgano jurisdiccional lo siguiente: ‘Artículo 185. La Corte Primera de lo Contencioso-Administrativo, será competente para conocer: 1.- De los conflictos de competencia que surjan entre tribunales de cuyas decisiones pueda conocer en apelación; 2.- De los recursos de hecho intentados contra las decisiones relativas a la admisibilidad de la apelación en las causas cuyo conocimiento le corresponda en segunda instancia. 3.- De las acciones o recursos de nulidad que puedan intentarse por razones de ilegalidad contra los actos administrativos emanados de autoridades diferentes a las señaladas en los ordinales 9º, 10, 11 y 12 del artículo 42 de esta Ley, si su conocimiento no estuviere atribuido a otro Tribunal; 4.- De las apelaciones que se interpongan contra las decisiones dictadas, en primera instancia, por los tribunales a que se refiere el artículo 181 de esta Ley o que conozcan de recursos especiales contencioso-administrativos; 5.- De los juicios de expropiación intentados por la República; 6.- De cualquier acción que se proponga contra la República o algún Instituto Autónomo o empresa en la cual el Estado tenga participación decisiva, si su cuantía excede de un millón de bolívares, pero no pasa de cinco millones de bolívares y su conocimiento no está atribuido por la Ley a otra autoridad; 7.- De las controversias que se susciten con motivo de la adquisición, goce, ejercicio o pérdida de la nacionalidad o de los derechos que de ella derivan, sin perjuicio de lo establecido en la Cuarta Disposición Transitoria de la Constitución; 8.- De cualquier otra acción o recurso que le atribuyan las leyes.’ Con relación a lo antes expuesto, considera la Sala, en primer lugar, que deben darse parcialmente por reproducidas las disposiciones que en la materia contenía la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, adaptándolas al nuevo texto que rige las funciones de este Alto Tribunal, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la jurisprudencia de este Máximo Tribunal. Así, atendiendo a las recientes sentencias dictadas por esta Sala en las cuales se ha regulado transitoriamente la competencia de jurisdicción contencioso-administrativa, considera la Sala que las Cortes de lo Contencioso Administrativo son competentes para conocer: 1.- Los conflictos de competencias que surjan entre los tribunales de cuyas decisiones puedan conocer en apelación, es decir, de los posibles conflictos de competencias que puedan surgir entre los Juzgados Superiores Contenciosos en las distintas regiones del país. 2.- De los recursos de hecho intentados contra las decisiones relativas a la admisibilidad de la apelación en las causas cuyo conocimiento le corresponda en segunda instancia. 3.- De las acciones o recursos de nulidad que puedan intentarse por razones de ilegalidad o inconstitucionalidad contra los actos administrativos emanados de autoridades diferentes a las señaladas en los numerales 30 y 31 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, si su conocimiento no estuviere atribuido a otro Tribunal. (Resaltado de este Juzgado). En tal sentido, observa este Juzgado que en el caso de autos se pretende la nulidad del acto administrativo de efectos particulares de fecha 4 de julio de 2008, notificado el 17 de octubre de 2008, dictado por el Consejo Directivo del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU) (hoy Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), es decir, se refiere a la nulidad de actuaciones administrativas dictadas por un órgano distinto a los señalados en la sentencia citada, cuyo conocimiento corresponde a las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo; en cuya virtud, este Juzgado declara la incompetencia de esta Sala Político-Administrativa. Así se decide…” III DE LA COMPETENCIA Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para el conocimiento del presente asunto, y al respecto observa: En el caso de autos, se solicitó la nulidad del acto administrativo dictado en fecha 4 de julio de 2008, por el Consejo Directivo del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario, el cual declaró Sin Lugar el recurso jerárquico ejercido contra la decisión que ratificó la sanción de multa impuesta al Banco Exterior, C.A. Banco Universal, por la infracción del artículo 92 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, aplicable rationae temporis. Con relación a la competencia, resulta conveniente destacar, que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 2.271 de fecha 24 de noviembre de 2004, caso: Tecno Servicios Yes´ Card, C.A. vs. Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA), estableció lo siguiente: “…Así, atendiendo a las recientes sentencias dictadas por esta Sala en las cuales se ha regulado transitoriamente la competencia de jurisdicción contencioso-administrativa, considera la Sala que las Cortes de lo Contencioso Administrativo son competentes para conocer: (…) 3.- De las acciones o recursos de nulidad que puedan intentarse por razones de ilegalidad o inconstitucionalidad contra los actos administrativos emanados de autoridades diferentes a las señaladas en los numerales 30 y 31 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, si su conocimiento no estuviere atribuido a otro Tribunal…”. De conformidad con el criterio jurisprudencial supra transcrito, las Cortes de lo Contencioso Administrativo mantienen la competencia residual que preveía la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, es decir, son competentes para conocer de los recursos contenciosos administrativos de nulidad que se intenten contra autoridades distintas a las denominadas como altas autoridades del Estado, como lo es el Consejo Directivo del Instituto Autónomo para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), hoy día Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), cuyo conocimiento no está atribuido a otro Tribunal, de allí que esta Corte resulta COMPETENTE para conocer de la presente causa. Así se declara. IV MOTIVACIÓN PARA DECIDIR Determinada como ha sido la competencia para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, si bien correspondería remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines de que se pronuncie acerca de su admisibilidad, en el caso particular, la remisión del expediente al referido Juzgado retrasaría innecesariamente el pronunciamiento sobre la medida cautelar solicitada por la parte recurrente, por lo que en atención a los principios constitucionales de tutela judicial efectiva e instrumentalidad del proceso, consagrados en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respectivamente, se pasa a analizar la admisibilidad del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto en los términos siguientes: El presente recurso es interpuesto contra el acto administrativo s/n de fecha 4 de julio de 2008, dictado por el Consejo Directivo del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), hoy en día Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso de Bienes y Servicios (INDEPABIS), notificado en fecha 17 de octubre de 2008. Así, corresponde realizar el análisis de los requisitos de admisibilidad establecidos en el artículo 19, aparte 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, el cual dispone: “Se declarará inadmisible la demanda, solicitud o recurso cuando así lo disponga la ley; o si el conocimiento de la acción o recurso compete a otro tribunal; o si fuere evidente la caducidad o prescripción de la acción o recurso intentado; o cuando se acumulen acciones o recursos que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles; o cuando no se acompañen los documentos indispensables para verificar si la acción o recursos es admisible; o cuando no se haya cumplido el procedimiento administrativo previo a las demandas contra la República, de conformidad con la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República; o si contiene conceptos ofensivos o irrespetuosos; o es de tal modo ininteligible que resulte imposible su tramitación; o cuando sea manifiesta la falta de representación o legitimidad que se atribuya al demandante, recurrente o accionante; o en la cosa juzgada”. La norma transcrita contempla las causales de inadmisibilidad de las demandas, solicitudes y recursos interpuestos por ante los Tribunales contencioso administrativos hasta tanto se dicte la ley que regule la actividad de los órganos que integran la jurisdicción contencioso administrativa, las cuales resultan aplicables al presente caso por tratarse de un recurso contencioso administrativo de nulidad. En tal sentido, de la revisión efectuada a las actas procesales, considera este Órgano Jurisdiccional que el recurso bajo análisis no está incurso en alguna de las causales de inadmisibilidad previstas en dicha norma sin perjuicio del análisis o apreciación de las mismas que realice el Juzgado de Sustanciación o esta Corte, dado su carácter de orden público; en consecuencia, se ADMITE el mismo cuanto ha lugar en derecho. Así se decide. Una vez admitido el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, corresponde ahora a esta Corte emitir pronunciamiento en torno a la solicitud de suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado, y al efecto se observa lo siguiente: La medida cautelar pretendida por la recurrente ha sido interpuesta con base en lo previsto en el artículo 21, aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, mediante el cual se habilita al órgano jurisdiccional competente para que suspendan los efectos del acto administrativo cuya nulidad haya sido solicitada, con el objeto de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, ante la eventualidad de que el proceso desemboque en una eventual decisión anulatoria del acto, garantizando de este modo la eficacia de los derechos fundamentales de acceso a la justicia y al debido proceso previstos, respectivamente, en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En efecto, la norma señalada dispone lo siguiente: “…El Tribunal Supremo de Justicia podrá suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, a instancia de parte, cuando así lo permita la Ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. A tal efecto, se deberá exigir al solicitante preste caución suficiente para garantizar las resultas del juicio...”. Este precepto de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia ha sido objeto de interpretación sistemática por la Sala Político Administrativa del Máximo Tribunal, con el fin de fijar pautas para su aplicación uniforme y homogénea por los demás órganos componentes de la jurisdicción contencioso administrativa. Así, entre otras, la Sala Político Administrativa en Sentencia N° 2.556, de fecha 5 de mayo de 2005 (caso: Ministerio de la Defensa), expresó: “…Ha sido criterio reiterado de este Alto Tribunal, que la suspensión de efectos de los actos administrativos a que se refiere el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, constituye una medida preventiva establecida en nuestro ordenamiento jurídico, mediante la cual, haciendo excepción a los principios de ejecutividad y ejecutoriedad del acto administrativo, consecuencia de la presunción de legalidad de la que revisten, se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del acto, pues ello podría constituir un atentado a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso. En tal sentido, debe el Juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente, que no pueda ser reparado por la sentencia definitiva. (...) De tal manera que, la medida preventiva de suspensión de efectos procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, es decir, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación del interés público involucrado. Significa entonces, que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama. En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, por su parte, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso...” (Énfasis de esta Corte). En primer lugar, de esta sentencia básica del Órgano rector de la jurisdicción contencioso administrativa deriva, en primer término, que la suspensión jurisdiccional de efectos del acto administrativo constituye una modalidad de tutela cautelar, expresión o elemento integrante del contenido del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva (artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), que por su consagración legal y desarrollo uniforme en el contencioso administrativo, es además una medida cautelar típica o nominada en el ámbito especifico de esta jurisdicción especializada. En segundo lugar, debido a que su otorgamiento acarrea la suspensión de la eficacia de la actuación administrativa, la medida cautelar señalada implica una excepción a los principios de ejecutividad y ejecutoriedad como consecuencia de la presunción de legalidad del acto administrativo. En tercer lugar, la suspensión de efectos del acto administrativo, como medida cautelar nominada y específica del ámbito contencioso administrativo, se sujetará también a condiciones de procedencia específicas que deberán verificarse concurrentemente, a saber: la apariencia de buen derecho o fumus boni iuris; el periculum in mora o riesgo de un perjuicio irreparable o de difícil reparación, y la ponderación del interés público involucrado. En efecto, por lo que respecta a la apariencia de buen derecho, como ha expuesto doctrina autorizada en la materia, su verificación se basa en la apreciación de que el derecho esgrimido en la pretensión aparece o resulta verosímil, mediante un análisis basado en un -juicio de verosimilitud o de probabilidad, provisional e indiciario a favor del demandante de la medida cautelar- sobre el derecho deducido en el proceso principal (MONTERO AROCA, J. y otros, Derecho Jurisdiccional, 2005, Tomo II, p. 677). En cambio, de forma distinta, no ya la apariencia o mera hipótesis como objeto de la apreciación judicial, sino la afirmación definitiva y conclusiva sobre la existencia o no del derecho deducido en el proceso, es el objeto de la sentencia o decisión de fondo: “…declarar la certeza de la existencia del derecho es función de la providencia principal…” (CALAMANDREI, P., Introducción al Estudio Sistemático de las Providencias Cautelares, 1996, p. 77). En razón de esto, la cognición cautelar puede entenderse entonces como una apreciación preventiva o juicio de probabilidad, sumario e indiciario sobre la pretensión principal del recurrente, correspondiéndole al Juez analizar los elementos cursantes en el expediente, a los fines de indagar sobre la existencia presunta del derecho que se reclama. En el ámbito particular del contencioso administrativo, debido a su naturaleza predominantemente impugnatoria de actos administrativos, cuya supuesta contrariedad al derecho es, justamente, la causa de su impugnación, la apariencia de buen derecho habrá de basarse, como dice doctrina extranjera, en una apariencia o manifiesta ilegalidad del acto impugnado, en una presunción grave y notoria de ilegalidad o fumus mali acti (Cfr. BOQUERA OLIVER, J.M., Insusceptibilidad de la suspensión de la eficacia del acto administrativo, en Revista de Administración Pública, N° 135, Madrid, 1994, p. 66 y ss.; incluso la línea jurisprudencial de ese país admite la existencia de la apariencia de buen derecho sólo en supuestos auténticamente excepcionales tales como casos de -manifiesta nulidad absoluta o de pleno derecho-; existencia de -decisiones judiciales anteriores- sobre el mismo asunto; actos dictados en ejecución de -disposiciones normativas declaradas nulas-, etc.; cfr. Auto del Tribunal Supremo español de fecha 5 de marzo de 2009, Recurso 25/2008). Con referencia al segundo de los requisitos indicados, es decir, el periculum in mora ante perjuicios irreparables o de difícil reparación, considera menester este Órgano Jurisdiccional señalar que, como ha expresado la jurisprudencia y la doctrina, su verificación no se limita a una mera hipótesis o suposición, sino a la fundada convicción del temor al perjuicio irreparable o de difícil reparación, a consecuencia de la ejecución del acto cuya nulidad declare la sentencia de fondo. Pero, a diferencia de la apariencia de buen derecho, en el supuesto del periculum es necesario que se desprenda del expediente elementos probatorios suficientes (principio de prueba) que hagan suponer el daño denunciado por el solicitante. CALAMANDREI lo explica así: “…Por lo que se refiere a la investigación sobre el peligro, el conocimiento en vía cautelar puede dirigirse a conseguir... la certeza (juicio de verdad, no de simple verosimilitud) sobre la existencia de las condiciones de hecho que, si el derecho existiese, serían tales que harían verdaderamente temer el daño inherente a la no satisfacción del mismo…” (ob. cit., p. 78). En lo que respecta al ámbito singular del contencioso administrativo, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en el precedente jurisprudencial citado supra, en línea con las consideraciones expuestas afirmó: “…En lo que se refiere al requisito del periculum in mora agrega este Órgano Jurisdiccional, que no existe elemento probatorio consignado por la parte actora que lleve a la convicción de esta Sala acerca de un daño irreparable o de difícil reparación que se le estaría ocasionando a la recurrente en caso de no suspenderse los efectos del acto. Sobre el anterior particular, es relevante destacar que esta Sala en sentencia Nº 1087 del 11 de mayo de 2000 (Aerovías Venezolanas S.A. Avensa) señaló que ‘corresponde a la demandante alegar y demostrar cuanto fuere necesario para concluir en la existencia real de un daño y en la irreparabilidad del mismo. Sólo así se justificaría que la ejecución del acto recurrido, pudiere, por excepción, ser suspendida’. De tal manera que, la amenaza de daño irreparable que se alegue debe estar sustentada en un hecho cierto y comprobable que deje en el ánimo del sentenciador la certeza que, de no suspenderse los efectos del acto, se le estaría ocasionando al interesado un daño irreparable o de difícil reparación por la definitiva, por tanto, no es suficiente alegar los presuntos daños sino que debe traerse a los autos prueba suficiente de tal situación…” (Énfasis de esta Corte). Por consiguiente, la acreditación de este extremo del periculum exige, de una parte, que el solicitante cumpla con la carga tanto de alegar como de probar -prueba suficiente, dice la Sala- la existencia real y concreta del daño o su inminencia, así como su naturaleza irreparable o de difícil reparación. De otra parte, en el ánimo del juez, como resultado de que la alegación del daño se sustenta en un hecho cierto y susceptible de comprobación, debe surgir no una mera presunción sino incluso -la certeza- de que la suspensión es imprescindible para evitar el daño y de que éste es irreversible o de difícil reparación. Por último, como ha dicho la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en el precedente supra citado, a la constatación de las condiciones de procedencia de la medida de suspensión de efectos indicadas (fumus boni iuris y periculum in mora) habrá de “agregarse la adecuada ponderación del interés público involucrado”. En otras palabras, se han de ponderar los intereses en juego y, en particular, la medida o intensidad en que el interés público requiere la ejecución del acto administrativo, en razón de que la Administración actúa en principio, de acuerdo a su posición constitucional e institucional, en función de la gestión de los intereses generales o colectivos con fundamento en el marco del Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, proclamado como principio fundamental por el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Por ello, independientemente del desenlace del proceso en lo que hace a la relación procesal trabada entre el recurrente y la Administración Pública, la apreciación judicial sobre el otorgamiento de la medida cautelar de suspensión, debe abarcar adicionalmente la evaluación judicial sobre el impacto que la posposición de la ejecución del acto pueda generar en el plano de los intereses generales, o incluso en la esfera de los derechos de terceros, ajenos a la controversia. Asimismo, como exigencia legal para el decreto de la solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo, como medida cautelar típica en el procedimiento contencioso administrativo de nulidad, se establece que el solicitante deba prestar caución suficiente para garantizar las resultas del juicio. Es con base en los criterios expuestos, como debe abordar esta Corte la medida de suspensión de efectos solicitada en el caso sub iudice. En el caso de autos, la representación judicial del Banco Exterior, C.A. Banco Universal, fundamentó la solicitud de la medida cautelar de suspensión de efectos con respecto a la presunción de buen derecho o fumus boni iuris, en que la sanción impuesta se fundamenta en “…una decisión inmotivada y que viola el principio de legalidad administrativa…”. Asimismo, con relación al periculum in mora, solicitaron la suspensión de efectos de la decisión impugnada “…por causar la misma perjuicios irreparables para mi representado…” y porque “…la actividad de intermediación financiera la realizan los bancos con recursos propios de sus clientes de cuyo acervo se tomarían los fondos para cancelar la multa…”. Ahora bien, de conformidad con los alegatos expuestos por la parte recurrente, se observa que la fundamentación del fumus boni iuris, radica en la supuesta ausencia de motivación del acto y en la presunta violación del principio de legalidad del acto administrativo. Con relación a la referida denuncia, advierte esta Corte que en materia sancionatoria el principio de legalidad comprende a su vez el principio de tipicidad de las sanciones y las penas (nullum crimen nulla poena sine lege), el cual exige la existencia previa de una norma que tipifique como infracción la conducta a castigar, estableciendo la sanción aplicable a quienes incurran en dicha conducta. En este contexto, tenemos que del mencionado principio se deriva una -garantía material- que se traduce en la exigencia de una ley preexistente y cierta (principio de tipificación), esto es, que la condena se encuentre predeterminada en la norma o precepto; y, de otra parte, en una -garantía formal-, la cual exige que la norma tenga rango legal (principio de reserva legal), con las matizaciones que haya que introducir en razón de las fórmulas colaborativas entra la ley y el reglamento y la intensidad de la reserva legal en función del sector o materia al que se refiera la regulación administrativa punitiva. De allí pues, que podemos afirmar, que el principio de tipicidad se erige como una garantía derivada del principio de legalidad para los administrados en tanto éstos tengan conocimiento de las conductas que han sido calificadas por la ley como punibles. Tal garantía supone, adicionalmente, que la Administración en el ejercicio del ius puniendi que le ha sido reconocido, no podría imponer sanciones a los administrados por conductas que no hayan sido tipificadas previamente en la ley como infracciones, es decir, que la conducta irregular -supuesto de hecho- debe necesariamente estar prevista en la norma con el rango constitucionalmente exigido. Teniendo presente lo anterior, estima esta Corte sin que ello implique pronunciamiento sobre el fondo del asunto, y sin desconocer a priori los argumentos y elementos probatorios que podrían ser incorporados en el curso de esta instancia judicial por las partes procesales, que el señalado alegato, como justificación del fumus boni iuris, no se verifica prima facie, pues no se observa que el acto administrativo impugnado contenga visos de ilegalidad manifiesta u ostensible en cuanto al ejercicio por parte del Ente recurrido de las facultades y atribuciones previstas en la normativa que regula su actividad, respecto de la sanción impuesta conforme al artículo 122 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, o bien, que se observe en esta sede cautelar, la enervación de la presunción de legalidad y legitimidad de la que goza el acto administrativo impugnado de acuerdo a un análisis preliminar e indiciario de los elementos que cursan en el expediente. De manera que, con fundamento en lo expuesto –sin que ello implique pronunciamiento definitivo sobre el fondo del asunto-, esta Corte concluye que en la etapa de admisión del recurso no se encuentra satisfecho el requisito del fumus boni iuris, es decir, la apariencia del buen derecho que se reclama. Así se decide. Ahora bien, siendo concurrentes los requisitos para la procedencia de la suspensión de efectos, resulta inoficioso pronunciarse acerca del requisito restante, no obstante esta Corte observa en cuanto el periculum in mora, que el recurrente solicita la suspensión de efectos de la decisión “…por causar la misma perjuicios irreparables para mi representado…” y porque “…la actividad de intermediación financiera la realizan los bancos con recursos propios de sus clientes de cuyo acervo se tomarían los fondos para cancelar la multa…”; respecto de lo cual esta Corte estima necesario acotar que, quien solicite la suspensión de efectos de un acto administrativo, no sólo debe alegar un supuesto gravamen económico, sino que tal alegato debe estar soportado en elementos suficientes y precisos que permitan al Órgano jurisdiccional concluir objetivamente sobre la alegada irreparabilidad del daño por la definitiva. Resulta menester señalar, que si bien la actividad de los Bancos se basa en la intermediación financiera, entendida ésta como la captación de recursos con la finalidad de otorgar créditos o financiamientos, ello no implica que las sanciones impuestas a los mismos sean resarcidas con fondos provenientes de sus clientes; ya que los Bancos como toda Sociedad Mercantil cuentan con un patrimonio propio, definido éste en el artículo 205 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, el cual establece: “…A los efectos de este Decreto Ley, se considera patrimonio de los bancos, entidades de ahorro y préstamo, otra institución financiera y demás empresas sometidas al control de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras en virtud de el presente Decreto Ley, la diferencia entre su activo y su pasivo…” (Énfasis añadido). Ello así, que el recurrente alegue como fundamento para solicitar la medida de suspensión de efectos del acto impugnado que la sanción impuesta por el Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios sería cancelada con recursos provenientes de sus clientes, constituye una ilegalidad sujeta a otra sanción, tal y como lo establece el Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras en su artículo 416, numeral 9, que es del tenor siguiente: “…Los bancos, entidades de ahorro y préstamo, otras instituciones financieras y casas de cambio, serán sancionados con multa desde el cero coma uno por ciento (0,1%) hasta el cero coma cinco por ciento (0,5%) de su capital pagado cuando: (…) 9. Desvirtúen la naturaleza de alguna de las operaciones de intermediación financiera, dándole un sentido distinto al que esté establecido en la normativa prudencial dictada por el Banco Central de Venezuela, o la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras….”. Conforme a lo expuesto, resulta impropio y al margen de la actividad que de acuerdo al ordenamiento jurídico despliegan las instituciones financieras el señalado alegato, el cual por sí solo, no reviste ningún indicio o presunción favorable al solicitante. Por otro lado, el recurrente enfatiza su argumento en que el cumplimiento del acto del Consejo Directivo del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario le generaría perjuicios irreparables. Al respecto, cabe resaltar que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en reiteradas decisiones ha establecido la necesidad de demostrar el eventual perjuicio patrimonial alegado por efecto de la ejecución del acto administrativo sancionatorio de contenido pecuniario, mediante la consignación en autos de documentos contables o estados financieros de la compañía recurrente, a los fines de evidenciar de manera objetiva la afectación de su capacidad financiera, lo cual tampoco ha sido aportado por el recurrente en la presente causa. (Cfr. Ss, Sala Político Administrativa, Nos. 01455 y 06496, de fechas 15 de septiembre de 2004 y 12 de diciembre de 2005, respectivamente) Así, en el presente caso, se constata que el recurrente no ha traído a los autos, elemento alguno que evidencie que su capacidad de pago o solvencia financiera pueda verse comprometida como consecuencia de la ejecución del acto impugnado, por lo que debía demostrar el recurrente que el importe de la multa impuesta por la Administración, afecta significativamente su giro comercial ordinario, lo cual como antes se señaló, no consta en autos. Por otra parte, en relación con la supuesta irreparabilidad del daño alegado, advierte esta Corte que en caso de declaratoria de nulidad del acto administrativo recurrido, la Administración tiene la obligación inexorable de reintegrar a la compañía recurrente el importe de la multa mediante el correspondiente procedimiento administrativo, por cuanto ello representaría el efecto normal y restitutorio de tal declaratoria, con lo cual la irreparabilidad del daño, por el solo efecto de la cancelación del importe de la multa o sanción, no es susceptible de configurarse en el presente caso. En virtud de lo anterior, esta Corte debe forzosamente declarar IMPROCEDENTE la solicitud de suspensión de efectos del acto recurrido, y ORDENA remitir el presente expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines de que el recurso contencioso administrativo de nulidad continúe su curso de ley. Así se decide. V DECISIÓN Por las consideraciones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1. Su COMPETENCIA para conocer el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos de conformidad con el artículo 21, aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, por el Abogado Tomas Antonio Cisneros Jiménez, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del BANCO EXTERIOR, C.A. BANCO UNIVERSAL, contra el acto administrativo contenido en la decisión s/n dictada en fecha 4 de julio de 2008, por el Concejo Directivo del INSTITUTO PARA LA DEFENSA Y EDUCACIÓN DEL CONSUMIDOR Y DEL USUARIO (INDECU), hoy en día INSTITUTO PARA LA DEFENSA DE LAS PERSONAS EN EL ACCESO A LOS BIENES Y SERVICIOS (INDEPABIS). 2. ADMITE el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto. 3. IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada. 4. ORDENA remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines legales consiguientes. Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión y cúmplase lo ordenado. Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ____________ ( ) días del mes de _______________de dos mil nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150 de la Federación. El Juez Presidente, ANDRÉS BRITO Ponente El Juez Vicepresidente, ENRIQUE SÁNCHEZ La Juez, MARÍA EUGENIA MATA La Secretaria Accidental, MARJORIE CABALLERO EXP. Nº AP42-N-2009-000144 AB En Fecha______________ ( ) de __________________________________ de dos mil nueve (2009), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________. La Secretaria Accidental.