TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: MARÍA EUGENIA MATA
EXPEDIENTE N° AP42-R-2009-000042

En fecha 9 de enero de 2009, se dio por recibido en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 08-2689 de fecha 8 de diciembre de 2008, emanado del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por los Abogados Juan Carlos Gutiérrez Ceballos, Claudia Valentina Mujica Áñez y Antón Adrián Bostjancic Prosen, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado), bajo los Nros. 39.816, 37.020 y 45.129 respectivamente, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales del ciudadano WILFREDO DANIA GALAVÍS, contra la FISCALÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA.

Dicha remisión se efectuó, en virtud de haber sido oído en ambos efectos en fecha 8 de diciembre de 2008, el recurso de apelación ejercido por el Apoderado Judicial de la parte recurrente en fecha 15 de octubre de 2008, antes identificada, contra la decisión dictada por el referido Juzgado en fecha 14 de octubre de 2008, la cual declaró Sin Lugar el recurso interpuesto.

En fecha 3 de febrero de 2009, se dio cuenta a la Corte y mediante auto de la misma fecha, se fijó el lapso de quince días de despacho para la fundamentación de la apelación. Asimismo, se designó ponente a la Juez MARIA EUGENIA MATA, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

En fecha 03 de marzo de 2009, se recibió por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, escrito de fundamentación de la apelación presentado por el Apoderado Judicial del ciudadano Wilfredo Dania.

En fecha 9 de marzo de 2009, se abrió el lapso para la contestación a la fundamentación de la apelación, venciéndose en fecha 16 de marzo de 2009.

En fecha 17 de marzo de 2009, se abrió el lapso de cinco días de despacho para la promoción de pruebas, venciéndose en fecha 24 de marzo de 2009.

En fecha 25 de marzo de 2009, se difirió la fijación del día y hora para que tuviere lugar el acto de informes.

En fecha 27 de abril de 2009, se fijó para el día 12 de mayo de 2009, la oportunidad para que tuviere lugar la celebración de la audiencia de informes en la presente causa.

En fecha 12 de mayo de 2009, se efectuó la audiencia de informes orales dejándose constancia de la incomparecencia de la parte recurrida y la comparecencia de la parte recurrente.

En fecha 13 de mayo de 2009, esta Corte dijo “vistos”.

En fecha 14 de mayo de 2009, se pasó el expediente a la juez ponente a los fines que la Corte dicte la decisión correspondiente.

Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el expediente, pasa esta Corte a pronunciarse sobre el presente asunto, previa las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD

En fecha 15 de febrero de 2006, los apoderados judiciales de la parte recurrente, presentaron escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad, con base en las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:

Señalaron, que “…en fecha 1 de enero nuestro representado mediante evaluación de credenciales ingresó al Ministerio Público en el cargo de Fiscal Auxiliar interino con competencia en todo el territorio del Estado Sucre para actuar en materia de drogas… es de hacer notar que el señalado cargo fue creado previamente a la juramentación de nuestro representado quien fue su primer ocupante… no fue sino hasta la fecha en que fue notificado de su ilegal e inconstitucional resolución que acordó el cese del ejercicio de sus funciones en el Ministerio Público ”

Mencionaron que “…el ciudadano Fiscal general de la República procede a ordenar el cese en el ejercicio de sus funciones como Fiscal provisorio del Ministerio Público… sobre la base de que el precitado ciudadano ejercía provisionalmente el cargo toda vez que no ingresó por concurso de oposición a la carrera del Ministerio Público y en consecuencia actuando de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1 y numeral 1 del artículo 21 de la ley orgánica del Ministerio Público…”.

Indicaron que “… el ciudadano Fiscal General de la República, al dictar el inconstitucional e ilegal acto administrativo que acordó el “cese” en el ejercicio de sus funciones… sobre la base de la premisa que se encuentra ejerciendo provisionalmente el referido cargo, toda vez que no ingresó por concurso de oposición, incurre en un verdadero falso supuesto, toda vez que al considerar que nuestro representado se encontraba ejerciendo el cargo de manera interina y provisional por no haber sido sometido – sin serle imputable a él – al régimen de evaluación o de concurso de oposición para ingresar a la carrera, y eso es simplemente torcer el espíritu, interpretación y calificación del legislador para justificar una acción que sencillamente no se corresponde con la verdad verdadera…”.

Adujeron que, “…la Ley Orgánica del Ministerio Público, consagra la obligación para el Fiscal General de la República de convocar y celebrar los concursos de oposición, hecho este que no ha ocurrido… al aplicar de forma velada y tergiversada la disposición contenida en el artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, se evidencia el abuso de poder cometido al pretender aplicar una norma cuyo supuesto o presupuesto de hecho no coincide con los hechos reales…”.

Expusieron que “… la norma impuso a la Administración, en este caso al Ministerio Público, el deber de someter a evaluación y/o a concurso de oposición los cargos de Fiscales en un lapso no mayor de un año a partir de la entrada en vigencia de la ley. Frente a este deber obligación el Ministerio Público no realizó actividad alguna tendente a materializar la obligación que constitucional y legalmente le había surgido a la institución, es decir, que se mantuvo inerte, inactiva, apática… esa inactividad constituye una evidente manifestación de ilegalidad en virtud que el ordenamiento imperativamente le exige a la administración que ejerza sus potestades y competencias ”.

Expusieron que en el presente caso “…el Ministerio Público violentó el principio de legalidad… y en consecuencia se afectó de nulidad absoluta el acto recurrido, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en concordancia con los artículos 25, 137 y 141 de la Carta Magna..”.

Señalaron que “… resulta… grave por demás que la misma Administración, ergo Ministerio Público, pretenda desaplicar, paradójica y abiertamente las normas contenidas, tanto en la Ley Orgánica del Ministerio Público, como en el Estatuto de Personal, relacionadas con la realización de las celebraciones de las evaluaciones y concursos de oposición a Fiscales del Ministerio Público, en primer lugar fueron incorporados bajo la figura de la evaluación de credenciales, y en segundo lugar tienen- como es el caso concreto, más de cinco años de servicio, con la única interrupción acaecida al momento de su egreso por la inconstitucional e ilegal remoción de la cual fue objeto…”.

Indicaron que, “…el acto administrativo que hoy impugnamos por razones de ilegalidad, asevera que la condición de nuestro representado es la de provisorio toda vez que no ingresó a la carrera del Ministerio Público por concurso de oposición… siendo que previa a la cesación del ejercicio de sus funciones en el cargo, el Ministerio Público debió convocar, bien sea a evaluación, bien sea al respectivo concurso de oposición a los fines, precisamente de normalizar su determinada situación de provisionalidad…”.

Mencionaron que “…el Fiscal General de la República incurre en un verdadero falso supuesto de derecho y errónea interpretación de la ley, al estimar que los Fiscales del Ministerio Público no gozan de estabilidad por no haber ingresado a la carrera mediante la evaluación correspondiente o el concurso de oposición respectivo, lo cual es una carga exclusiva e intransferible de la Administración y no del administrado…”.

Indicaron que “…compaginado ello con el hecho que nuestro representado, luego de fungir como Fiscal Auxiliar del Ministerio Público con competencia en materia de drogas para actuar en la circunscripción judicial del estado Sucre por un lapso superior a los cuatro años, haya sido ascendido al cargo de Fiscal Principal en ese mismo despacho, función que desempeñó por apenas cinco meses, actuación esta con la cual nuevamente y por segunda vez se produce sencillamente, la ratificación expresa en el ejercicio del cargo…” .

Por lo expuesto, solicitaron sea declarada con lugar la pretensión ejercida y se ordene la reincorporación de su representado al cargo que ostentaba en idénticas condiciones a uno de similar o superior jerarquía.

Igualmente, solicitaron se ordene al Ministerio Público el pago de todos los salarios dejados de percibir por su representado, desde el momento de su remoción hasta el momento de su efectiva reincorporación al cargo que ostentaba o uno de igual o superior jerarquía así como el pago de los bonos vacacionales, aguinaldos, bonos especiales, bonos de evaluación, y cualesquiera otros beneficios laborales tales como aumentos de sueldo y demás variaciones que se hayan experimentado por concepto de primas de profesionalización y de antiguedad correspondientes, así como los aportes de cajas de ahorro.

II
DE LA SENTENCIA APELADA

En fecha 14 de octubre de 2008, el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, basándose en los siguientes argumentos:

Señaló, que “…la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 146 señala que la estabilidad en los cargos de carrera de la administración pública se obtienen mediante concurso público, y el artículo 286 ejusdem, prevé la necesidad de regular por ley la estabilidad de los Fiscales del Ministerio Público, ahora bien , analizando el artículo 100 de la ley Orgánica del Ministerio Público, se vislumbra la necesidad de celebrar un concurso a los fines de satisfacer la carrera de los fiscales…”.

Mencionó que “…el mismo artículo 100 establece que quien haya cumplido diez años de servicio en el Ministerio Público será objeto de una evaluación especial, lo cual otorgaría la estabilidad de la carrera sin el requisito del concurso, y este Juzgador deduce de lo antes transcrito que el aludido artículo, lejos de perjudicar a los fiscales del Ministerio Público… les favorece al concederles el beneficio de la estabilidad hasta tanto se realice el concurso público que los ratificará en sus cargos, no pudiendo la administración atribuirle la responsabilidad al funcionario de la no realización del mencionado concurso en el tiempo indicado en la ley…•

Indicó que, “…para el momento en que el querellante comenzó a prestar sus servicios en el cargo de fiscal provisorio, la normativa que regulaba la relación funcionarial de los fiscales del Ministerio Público, disponía la temporalidad de dicha designación, y por ello ostentaban estabilidad aquellos funcionarios que ingresaron por un determinado período constitucional bajo la vigencia de la derogada Ley Orgánica del Ministerio Público…”.

Expuso que “…con el nuevo régimen de carrera impuesto por la nueva Ley Orgánica del Ministerio Público… la normativa referente a la designación de los Fiscales por un período constitucional quedó suprimida, estableciendo la creación de la carrera para dichos funcionarios y a la cual según dispone el artículo 79 solo se puede ingresar previa selección a través de un concurso de oposición. Así las cosas, en aquellos supuestos en los cuales los fiscales hayan sido designados bajo el régimen anterior, culminado dicho período constitucional pierden cualquier estabilidad previamente ostentada …”

Refirió que “… en aquellos casos en los cuales sin cumplimiento de los requisitos necesarios para proveer dichos cargos conforme al modelo de carrera señalado en la ley, no por ello puede considerarse que aquellos fiscales que permanecieron en el cargo vencido el régimen anterior tienen derecho a estabilidad alguna, ni mucho menos que produjo tácitamente su nombramiento definitivo en el mismo, debiendo entenderse que efectivamente su condición reviste de carácter provisorio, y en consecuencia podrá ser removido discrecionalmente por el Fiscal General...”.

Señaló que “… expuesto lo anterior, es necesario señalar que el querellante señala que fue designado en el cargo de Fiscal Auxiliar del Ministerio Público, en junio del año 2000, fecha en la cual ya se encontraba vigente la normativa que disponía la provisión de los cargos de fiscales previa selección a través de los concursos de oposición. Así pues una vez producido ello, en virtud de las consideraciones expuestas precedentemente, no puede pretender el querellante ostentar estabilidad alguna en el referido cargo, siendo por el contrario que se encontraba en el desempeño con carácter provisorio del cargo…”.

Mencionó finalmente que “…el poder ejercido a través del acto administrativo impugnado se constituye en el ejercicio de una facultad del ciudadano Fiscal General de la República, de designar funcionarios de manera temporal, mientras se celebran los concursos para el ingreso a la carrera fiscal, lo cual conlleva a la remoción del querellante del cargo que desempeñaba, se insiste, de manera temporal. Ello así, tal actuación no reviste carácter sancionatorio, y por lo tanto no debía iniciarse procedimiento alguno de ese tipo, así mismo, vale la pena destacar que por cuanto el hoy querellante no gozaba de estabilidad, no se requería de algún procedimiento administrativo para que se produjera su retiro del Ministerio Público, en consecuencia, debe indicarse además de no producirse el vicio señalado, tampoco existe transgresión alguna al debido proceso, y por lo tanto se desechan tales alegatos…”. Por lo expuesto, estimó que se hacía inoficioso revisar los restantes vicios alegados, en consecuencia, declaró Sin Lugar el recurso interpuesto.

II
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN

En fecha 3 de marzo de 2009, los apoderados judiciales de la parte recurrente interpusieron escrito de fundamentación de la apelación en los siguientes términos:

Expresaron, que la sentencia objeto del presente recurso de apelación incurre en el vicio de silencio de pruebas, toda vez que no se pronunció sobre el acervo probatorio promovido dentro del lapso legalmente establecido “ …de lo anterior se desprende, que si el a quo hubiere valorado las documentales promovidas, todas ellas legales, útiles y pertinentes, no hubiere partido del falso supuesto que su condición como Fiscal era provisorio, toda vez que de las mismas se desprende con meridiana claridad la importancia de la valoración de las documentales y el grave vicio que afecta la decisión recurrida…”.

Indicaron, que “…De haber valorado el status que ostentaba como Fiscal del Ministerio Público, no hubiese determinado el Juzgador de primera instancia que la pretensión de nulidad era improcedente en razón de lo que esta honorable Corte, de conformidad con lo establecido en el artículo 208 del Código de Procedimiento Civil, tiene la facultad de reponer la causa al determinar la existencia del acto írrito que lo amerite o evidencien una subversión del procedimiento. Por consiguiente pueden, de oficio, declarar las nulidades que afecten el orden público sin que por ello se les pueda imputar la comisión del vicio de incongruencia…de tal modo que denuncio la subversión del proceso en primera instancia, al haberse producido en este caso un silencio de pruebas de forma absoluta…”•.

Refirieron, que “… nuestro representado tenía el derecho legítimo a aspirar que se respetara su carrera y trayectoria en el Ministerio Público, y no como falsamente señala el a quo que el poder ejercido a través del acto administrativo impugnado se constituye en el ejercicio de una facultad del ciudadano Fiscal General de la República...”.

Adujeron, que “…tampoco emitió pronunciamiento alguno el juzgador de instancia sobre la obligación que la norma impuso a la Administración en este caso al Ministerio Público, el deber de someter a concursos de oposición los cargos de fiscales en los lapsos señalados en la normativa que le es inherente. Frente a ese deber obligación el Ministerio público no realizó actividad alguna tendente a materializar la obligación que constitucional y legalmente le había surgido a la institución, es decir se mantuvo inactiva, inerte, apática…”.

Indicaron, que el A quo desconoció el principio de legalidad, y en consecuencia desconoció a su vez el sentido y alcance de los artículos 25, 257 y 141 todos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, denunciados en la querella como violentados “… el Fiscal General de la República, de manera exclusiva y excluyente tienen el deber ineludible de convocar a tales concursos y no de remover y retirar a los Fiscales bajo la falsa e inconstitucional premisa de que no ostentan ningún derecho…”.

Adujeron, que el A quo “… incurre en el vicio de incongruencia negativa al resolver sin emitir pronunciamiento alguno sobre las cargas de la administración trasladadas de forma inconstitucional al administrado, como se señalo ampliamente en el presente escrito…”

Señaló que, los despidos contrarios a la Constitución son nulos y ésta establece en su artículo 93 que la ley garantizará la estabilidad en el trabajo, igualmente cita el artículo 7 del protocolo adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos Sociales y Culturales.

Refirió, que “… la carta magna es de 1999, es de absoluto corte social, su preámbulo recoge la búsqueda del bien común, la justicia social el derecho al aseguramiento al trabajo y la preservación de los derechos humanos, bajo el signo de una democracia participativa y protagónica, y un Estado de justicia social; para poder garantizar todo lo señalado, es menester el predominio de una sociedad igualitaria y sin discriminaciones, que defienda y sostenga el desarrollo de la persona y el respeto a su dignidad y esto solo se logra, a través del acceso de ella a un trabajo digno, adecuado y permanente (estable) que le garantice ingresos para poder sostenerse a sí misma y a su grupo familiar, y, además para existir plenamente en su entorno , desarrollándose cabalmente...”.

Por lo expuesto, solicita se declare con lugar la apelación ejercida contra la decisión proferida por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital que negó la pretensión de nulidad de su mandante.

V
DE LA COMPETENCIA

Mediante sentencia de fecha 24 de noviembre de 2004, dictada por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político Administrativa, (caso: TECNO SERVICIOS YES´CARD, C.A.), fueron delimitadas las competencias de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, en razón de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y, para lo cual dicha Sala estableció que:

“…Así, atendiendo a las recientes sentencias dictadas por esta Sala en las cuales se ha regulado transitoriamente la competencia de jurisdicción contencioso-administrativa, considera la Sala que las Cortes de lo Contencioso Administrativo son competentes para conocer:
…omissis…
4.-. De las apelaciones que se interpongan contra las decisiones dictadas, en primera instancia por los Tribunales Contencioso Administrativos Regionales. (Véase sentencia de esta Sala N° 1.900 del 27 de octubre de 2004)…”.

En virtud del anterior criterio jurisprudencial, esta Corte se declara COMPETENTE para conocer de la apelación interpuesta contra la decisión de fecha 25 de noviembre de 2008, dictada por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se declara.

VI
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Declarada como ha sido la competencia de este Órgano Jurisdiccional pasa a pronunciarse sobre la apelación ejercida y, a tal efecto observa lo siguiente:

Como punto previo, considera importante esta Corte precisar que, en relación con el tema de la caducidad en la presente causa, cursa al folio setenta y cinco (75) del presente expediente, sentencia de fecha 27 de abril de 2007, en la cual esta Corte emitió pronunciamiento determinando que “siendo que en el caso de autos el hecho que dio lugar a la querella se produjo el 20 de enero de 2006, fecha en el que operó el silencio administrativo negativo y no como erróneamente lo señaló el A quo que el lapso de caducidad de tres meses comenzó a partir del 15 de noviembre de 2005, fecha en que según éste, el actor interpuso recurso de reconsideración extemporáneamente, es a partir del 20 de enero de 2006, que comenzó a correr el lapso de caducidad, por tanto al constatar esta Corte que no transcurrió el lapso previsto en el artículo en el artículo 94 de la ley del Estatuto de la Función Pública, se estima que el presente recurso contencioso administrativo funcionarial fue interpuesto oportunamente…”.

Precisado lo anterior, pasa esta Corte a conocer de la causa y observa que el presente recurso contencioso administrativo funcionarial fue interpuesto por el recurrente, contra la Resolución N° 714 de fecha 26 de agosto de 2005, mediante la cual se ordenó el cese en el ejercicio de sus funciones como fiscal provisorio en materia de drogas de la circunscripción judicial del estado Sucre, en virtud de que “… gozaba del régimen de estabilidad previsto en el artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público de 1998, el cual establecía que los cargos de Fiscal debían salir a concurso de oposición en un plazo de un año a partir de la vigencia de la misma y, hasta entonces, quienes estuviesen ocupando tales cargos continuarían en ellos, razón por lo cual el referido acto está viciado de nulidad por incurrir en ausencia de base legal y ser dictado con prescindencia del procedimiento legalmente establecido, en atención a lo previsto en el artículo 1, numeral 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con los artículos 25, 137 y 141 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”.

Por su parte el A quo manifestó que “…para el momento en que el querellante comenzó a prestar sus servicios en el cargo de fiscal provisorio, la normativa que regulaba la relación funcionarial de los fiscales del Ministerio Público, disponía la temporalidad de dicha designación, y por ello ostentaban estabilidad aquellos funcionarios que ingresaron por un determinado período constitucional bajo la vigencia de la derogada Ley Orgánica del Ministerio Público…con el nuevo régimen de carrera impuesto por la nueva Ley Orgánica del Ministerio Público… la normativa referente a la designación de los Fiscales por un período constitucional quedó suprimida, estableciendo la creación de la carrera para dichos funcionarios y a la cual según dispone el artículo 79 solo se puede ingresar previa selección a través de un concurso de oposición. Así las cosas, en aquellos supuestos en los cuales los fiscales hayan sido designados bajo el régimen anterior, culminado dicho período constitucional pierden cualquier estabilidad previamente ostentada …”.

Conforme lo expuesto, los apoderados judiciales de la parte recurrente alegaron en el escrito de fundamentación de la apelación que “…de lo anterior se desprende, que si el A quo hubiere valorado las documentales promovidas, todas ellas legales, útiles y pertinentes, no hubiere partido del falso supuesto que su condición como Fiscal era provisorio, toda vez que de las mismas se desprende con meridiana claridad la importancia de la valoración de las documentales y el grave vicio que afecta la decisión recurrida…”.manifestando así que se produjo un total silencio de prueba.

Adujeron igualmente que “…nuestro representado tenía el derecho legítimo a aspirar que se respetara su carrera y trayectoria en el Ministerio Público, y no como falsamente señala el a quo que el poder ejercido a través del acto administrativo impugnado se constituye en el ejercicio de una facultad del ciudadano Fiscal General de la República...tampoco emitió pronunciamiento alguno el juzgador de instancia sobre la obligación que la norma impuso a la Administración en este caso al Ministerio Público, el deber de someter a concursos de oposición los cargos de fiscales en los lapsos señalados en la normativa que le es inherente. Frente a ese deber obligación el Ministerio público no realizó actividad alguna tendente a materializar la obligación que constitucional y legalmente le había surgido a la institución, es decir se mantuvo inactiva, inerte, apática…”.

Así, respecto a los fundamentos de la apelación con relación a lo expuesto por el A quo, esta Corte advierte que el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, en sentencia N° 660 de fecha 30 de marzo de 2006, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño (caso: Julián Isaías Rodríguez Díaz en su carácter de Fiscal General de la República Bolivariana de Venezuela), conociendo en revisión constitucional de la sentencia N° 2005-3190 de fecha 29 de septiembre de 2005, dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, se pronunció respecto a dicha norma en los siguientes términos:

“...se aprecia que el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece que los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera y se exceptúan de ello, los cargos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y los obreros al servicio de la Administración Pública.
Posterior a ello, establece la referida norma que el ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia y, que el ascenso en los cargos de carrera estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño.
(…) Omissis (…)
Así pues, se aprecia que ciertamente del contenido del artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, … existe una evidente contradicción con lo dispuesto en el artículo 146 del Texto Constitucional, a lo cual hay que añadir que la Ley Orgánica del Ministerio Público, en la cual se fundamentó la decisión impugnada es una ley preconstitucional.
En este orden de ideas, se aprecia que ciertamente la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo debió desaplicar por control difuso el artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, por contradecir el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al establecer un régimen de estabilidad y de ingreso a la carrera administrativa diferente al establecido en el Texto Constitucional, mediante una evaluación a ser realizada por el Fiscal General de la República a todo aquel funcionario que hubiere ejercido funciones por más de diez años al servicio del Ministerio Público y se encontrase en el desempeño de las mismas…”.

La sentencia parcialmente transcrita declaró ha lugar la solicitud de revisión planteada por el Fiscal General de la República, pues consideró que debió desaplicarse por control difuso el artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, pues dicha Ley, dictada con anterioridad a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, contradice el artículo 146 constitucional, al establecer un régimen de estabilidad y de ingreso a la carrera administrativa diferente al establecido en la Carta Magna.

En este sentido, resulta pertinente transcribir el contenido del artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, a cuyo tenor:

“Los cargos de los Órganos de la Administración Pública son de Carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreras y obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.
El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño”.

En este mismo orden de ideas, esta Corte debe destacar la intención del constituyente al redactar la referida norma, lo cual se evidencia en la Exposición de Motivos, la cual indica:

“Se establece como principio general que los cargos de la Administración Pública son de carrera, salvo los cargos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y los obreros, así como otros tipos que indique la Ley. Este aspecto del establecimiento de la carrera administrativa, constituye un pilar necesario para poder sustentar el edificio de una Administración Pública moderna, dinámica y eficiente. La depuración de la función pública, el rescate de la imagen del Estado, requiere de un compromiso ineludible con la satisfacción de esta exigencia que la sociedad ha expresado reiteradamente.
En este mismo contexto el ingreso a la carrera administrativa será exclusivamente por concurso público que garantice la selección de los mejores, tanto en el aspecto ético como en el de la preparación técnica y profesional. Por ello dicho concurso se sujeta a los principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. En adelante, no se podrá acceder a la carrera administrativa por designaciones o contrataciones que obvien este mecanismo de selección objetivo, ni se podrá adquirir estabilidad por el transcurso del tiempo en el ejercicio de algún cargo de carrera. Sólo el concurso dará acceso a la carrera administrativa y a la consecuente estabilidad del funcionario”.

En atención a los anteriores razonamientos, esta Corte observa que el a quo, estimó que “…es necesario señalar que el querellante señala que fue designado en el cargo de Fiscal Auxiliar del Ministerio Público, en junio del año 2000, fecha en la cual ya se encontraba vigente la normativa que disponía la provisión de los cargos de fiscales previa selección a través de los concursos de oposición. Así pues una vez producido ello, en virtud de las consideraciones expuestas precedentemente, no puede pretender el querellante ostentar estabilidad alguna en el referido cargo, siendo por el contrario que se encontraba en el desempeño con carácter provisorio del cargo…”.

Al respecto, esta Corte estima que el A quo no incurrió en una errónea interpretación del derecho, pues apreció en forma correcta la condición del querellante, toda vez que el retiro del cargo que ocupaba operó como consecuencia de estar investido de un carácter provisorio, ya que no había ocurrido la celebración de un concurso de oposición, ni tampoco gozaba de estabilidad alguna en el cargo.

En el presente caso el querellante fue designado Fiscal Provisorio para actuar en materia de drogas, en fecha 15 de marzo de 2005, es decir, que no estaba bajo la vigencia de la Ley Orgánica del Ministerio Público de 1970 y la Constitución de la República de Venezuela del año 1961, régimen según el cual la permanencia de los mismos en los cargos era la de un período constitucional, en virtud de la cual su nombramiento tenía vigencia hasta el año 1999; así pues, nada puede convalidar que su ingreso a la carrera fiscal haya operado sin la celebración del concurso de oposición, que prevé la Ley Orgánica del Ministerio Público, pues recordemos que de acuerdo a la exposición de motivos del artículo 146 del texto constitucional: “…Sólo el concurso dará acceso a la carrera administrativa y a la consecuente estabilidad del funcionario”.

Ahora bien, establecido lo anterior y siendo que en el caso de autos, se tiene que el querellante ejercía el cargo de Fiscal Provisorio del Ministerio Público, cuyo ingreso se efectuó mediante un régimen legal acorde a lo establecido en la Carta Magna de 1999; para el momento de su retiro, no había ingresado a la carrera fiscal, toda vez que las reglas para ingresar a dicha carrera se encontraban previstas en el Estatuto de Personal del Ministerio Público, en el cual se destaca que sólo ingresarán aquellos aspirantes que hayan superado las pruebas del concurso público de oposición, aunado a la norma constitucional de la cual se ha hecho referencia contenida en el artículo 146. En consecuencia, al no haber ingresado al cargo mediante concurso de oposición, se encontraba en una condición de provisionalidad. Así se decide.

Aunado a lo anterior, debe establecerse que la decisión dictada por el Juzgado a quo se encuentra acorde con la autonomía del Fiscal General de la República, al remover y retirar al querellante, teniendo en cuenta que éste no ingresó al organismo por medio del concurso de oposición exigido en el Texto constitucional. Así se decide.

Como corolario de lo anterior, resulta forzoso para este Órgano Jurisdiccional declarar Sin Lugar la apelación interpuesta por la parte querellante y CONFIRMAR la sentencia dictada en fecha 14 de octubre de 2008, por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se decide.

Con base a lo expuesto, esta Alzada declara SIN LUGAR la apelación ejercida por el Apoderado Judicial de la recurrente y CONFIRMA la sentencia de fecha 14 de octubre de 2008, dictada por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se decide.

VII
DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:

1. Su COMPETENCIA para conocer de la apelación ejercida por el Apoderado Judicial del ciudadano WILFREDO DANIA GALAVÍS, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 14 de octubre de 2008, la cual declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto contra la FISCALÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA.

2. SIN LUGAR la apelación ejercida.

3. CONFIRMA la sentencia apelada.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión y remítase el expediente al Tribunal de Origen.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los _________________ ( ) días del mes de ________________ de dos mil nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

El Juez Presidente,

ANDRÉS BRITO

El Juez Vicepresidente,

ENRIQUE SÁNCHEZ
La Juez,

MARÍA EUGENIA MATA
Ponente

La Secretaria Accidental,

MARJORIE CABALLERO

Exp. N° AP42-R-2009-000042
MEM-