JUEZ PONENTE: MARIA EUGENIA MATA EXPEDIENTE Nº AP42-N-2008-000543 En fecha 19-12-2008, se dio por recibido en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos interpuesto por el abogado Julio César Sánchez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) Nº 90.737, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil AVIOR AIRLINES, C.A, contra la Resolución N° SPPLC/0020-2008, de fecha 3 de noviembre de 2008, dictada por la SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA (PROCOMPETENCIA). El 26 de enero de 2009, se dio cuenta a la Corte y se designó ponente, a la Juez MARIA EUGENIA MATA, a los fines de que decidiera sobre la admisibilidad del presente recurso, así mismo se ordenó notificar al ciudadano Superintendente para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 21, aparte 10 de la ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, a los fines que sirva remitir el expediente administrativo del caso. En fecha 3 de febrero de 2009, se pasó el expediente a la Juez MARIA EUGENIA MATA. En fecha 4 de febrero de 2009, fue presentada diligencia por el funcionario William Patiño, en su carácter de Alguacil de esta Corte, mediante el cual consignó oficio de notificación dirigido a la parte recurrida, recibido en fecha 30 de enero de 2009. Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previa las siguientes consideraciones: I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD Y DE LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS Y EL AMPARO CAUTELAR En fecha 19 de diciembre de 2008, el Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil Avior Airlines C.A., presentó escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, contra la Resolución N° SPPLC/0020-2008, de fecha 3 de noviembre de 2008, dictada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia con base en las siguientes consideraciones: Señaló que, el presente asunto se inicia con motivo de la denuncia interpuesta en fecha 30-05-2006, por la Asociación Venezolana de Agencias de Viaje y Turismo (AVAVIT), y de las Agencias de Viaje Tomaca Tours, C.A., Alitours C.A., Transmundial, C.A., El Faro Agencias de Viaje, C.A., Tur-V Special Tours., C.A., Agencia de Viajes y Turismo Halcón, Viajes Andari, C.A., Agencia de Viajes y Turismo Afortunada Tours, C.A., donde denunciaron que las líneas aéreas American Airlines C.A, Varig, Alitalia C.A, Avior Airlines, C.A, Iberia C.A, Aserca C.A, Taca C.A, Avianca C.A, Airfrance C.A, Mexicana de Aviación, Copa Airlines, Avianca, Aerolíneas Argentinas, Air Europa, Air Canada C.A, Delta Airlines, Lan Airlines C.A, Tap, Aeropostal C.A, Lufthansa C.A y Lloyd Aéreo Boliviano, habían incurrido en prácticas restrictivas al ejercicio de la libre competencia, sobre la base de la siguientes afirmaciones: Que, AVAVIT es un sociedad civil sin fines de lucro que agrupa a más de cuatrocientas (400) agencias de viaje y turismo, cuyo objetivo fundamental es, entre otros, colaborar con el fomento del turismo nacional y el intercambio turístico internacional, reconociendo que en Venezuela existen aproximadamente, 1.200 agencias de viajes y turismo, de donde se evidencia que la agencia no ostenta la representación siquiera de la mitad de las agencias existentes en el país. Que, las agencias de viaje y turismo son definidas en el Reglamento sobre Agencias de Viaje y Turismo que rige en la actualidad, como las personas jurídicas que se dedican a la organización, promoción, representación y comercialización del servicio turístico, bien sea en forma directa o como intermediarios entre los usuarios y prestadores de servicios turísticos tanto nacionales como internacionales, señalando además que, entre las actividades que le son propias a las agencias de viajes, se destaca precisamente la reservación y venta de boletos aéreos. Que, las Agencias de Viaje deben aceptar sin posibilidad de oponerse, las condiciones unilaterales de comercialización que imponen las líneas, máxime si todas ellas se concertan para llevar a cabo una actuación e impedir una alternativa entre ellas para las agencias de viaje, toda vez que en la cadena de comercialización de venta de boletos aéreos, las líneas aéreas constituyen un eslabón necesario y esencial, al ser quienes precisamente le proporcionan a las Agencias los boletos aéreos que son ofrecidos a los usuarios, generándose una situación de dependencia económica entre las Agencias respecto de las líneas aéreas. Que, las Agencias de Viaje y Turismo son comisionistas pues su encargo o comisión consta por escrito en el contrato que celebran con el transportista, en el que está implícito su mandato, el cual no requiere constar en escritura pública y sus servicios se refieren a actos concretos que son el vender los espacios disponibles en las aeronaves a fin de transportar pasajeros. Que, del total de ingresos percibidos por las Agencias de Viaje aproximadamente el 70% viene de la remuneración percibida por la venta de boletos aéreos con las Aerolíneas, siendo las agencias competidores en el mercado de venta de boletos aéreos, pues ambos sujetos están en la capacidad de vender a los usuarios boletos aéreos. Que, los boletos de las Agencias Aéreas se venden a través de las Agencias de Viaje y Turismo o directamente por las propias Líneas Aéreas, bien sea a través de establecimientos físicos o bien a través del comercio electrónico, caso en el cual prescinden de las Agencias de Viaje y por lo tanto no requieren pagar comisión alguna. Que, las aerolíneas denunciadas han venido disminuyendo de forma concertada el porcentaje de las comisiones, sin que las agencias hayan podido oponerse a tal medida en uso de una posición de dominio. Mencionó, que Procompetencia emitió el auto de apertura del procedimiento sancionatorio y, ordenó la notificación de las Aerolíneas denunciadas para la presentación de los escritos de descargos. Verificada la fase probatoria su representada así como otras Aerolíneas promovieron pruebas, concluyendo el procedimiento con la emisión del acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución SPPL/0020-2008 de fecha 3 de noviembre de 2008, emanada de Procompetencia por medio de la cual se ordenó a las Aerolíneas cesar en la supuesta aplicación de las prácticas restrictivas de la libre competencia tipificadas en los artículos 6 y 10 numeral primero de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, imponiéndosele a AVIOR Airlines C.A., una sanción pecuniaria de Un Millón Ochenta Mil Bolívares Fuertes con Sesenta Céntimos (Bs. 1.080.000,60). Refirió, que el ente recurrido, con la emisión del acto administrativo impugnado incurrió en una usurpación de funciones del poder judicial, ya que las atribuciones de Procompetencia previstas en el artículo 29 de la Ley para Proteger y Promover el Ejercicio de la Libre Competencia, no se desprende la atribución legal que le permita desconocer o invalidar acuerdos jurídicos que cumplan con los requisitos establecidos en la ley. Indicó, que los contratos celebrados entre Avior Airlines C.A y las Agencias de Viajes no pueden ser anulados o desconocidos, considerando que prácticamente la totalidad de las Agencias asociadas no fueron parte en el presente procedimiento administrativo, por lo que si el acto administrativo impugnado fue dictado para proteger la actividad y permanencia de las agencias de viaje en el mercado, “…no puede decidir en su ausencia, so pena de incurrir en una violación flagrante de derecho a la defensa consagrado en la Constitución…”. Señaló, que el acto impugnado y el procedimiento que lo precedió, causaron restricción absoluta, ilegítima, ilegal e inconstitucional del derecho al debido proceso, derecho a la defensa y de la presunción de inocencia del justiciable, considerando por ello que el acto es nulo de conformidad con lo establecido en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Mencionó, que el procedimiento sustanciado ante Procompetencia comenzó de forma ilegal, toda vez que el auto que donde se ordenó procedimiento sancionatorio, prejuzgó como definitivo al decidir sobre el fondo de la controversia. Adujo que, de una simple lectura del acto administrativo recurrido se desprende que la Administración le otorgó un valor absoluto e ilegal a las afirmaciones y documentos consignados por los denunciantes. Refirió que, el Superintendente, al haber suscrito un pronunciamiento anticipado sobre la controversia, debió inhibirse del conocimiento del asunto, incurriendo en una causal de incompetencia subjetiva, actuación contraria al principio de legalidad, debido proceso, juez imparcial, seguridad jurídica, confianza legítima y buena fe, lo cual causa la nulidad del acto impugnado. Señaló que, el acto administrativo impugnado violentó el principio de exhaustividad o globalidad del acto administrativo, el cual dispone que la administración debe pronunciarse sobre todos y cada uno de los hechos y defensas contenidos en el recurso. Indicó que, el acto recurrido impuso a su representada una sanción sin especificar como procedió a determinar el monto de la sanción, lo cual deja a la recurrente en un completo estado de indefensión, ya que los parámetros establecidos en la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, en base a los cuales se establece la sanción, no están determinados o aplicados. Expuso, que no se establece en el texto del la resolución impugnada cual es el porcentaje de multa que se aplicó, cual fue el monto que se tomó como base para el cálculo de la sanción, solo se establece una cantidad de forma arbitraria, además de existir diferencias marcadas con otras aerolíneas que fueron sancionadas con montos menores. En consecuencia, a su decir, el acto impugnado infringe el principio de proporcionalidad y adecuación, así como el derecho a la defensa y el debido proceso. Alegó, que el artículo 49 de la Ley para la Promoción y Protección del Ejercicio de la Libre Competencia es inconstitucional pues establece como sanción para las prácticas y conductas prohibidas tipificadas en las Secciones Primera, Segunda y Tercera del Capítulo II, del Título II, de la referida Ley, una multa hasta del diez (10%) por ciento del valor de las ventas del infractor, cuantía que podría ser incrementada hasta el veinte (20%) por ciento, siendo lesiva dicha norma al derecho a la defensa, al debido proceso, derecho de propiedad y el principio de legalidad. Expresó, que la norma citada establece el monto de la sanción sobre la base del valor de las ventas, lo cual es inconstitucional pues se estaría fijando el monto de la multa sobre la totalidad de los ingresos percibidos sin discriminar la ganancia real que resulta de la deducción del costo de la empresa en el ejercicio fiscal respectivo. Expuso que, la norma es inconstitucional pues establece de forma vaga e indeterminada sanciones que chocan con el principio de legalidad y el derecho a la propiedad, razón por la cual solicitan su desaplicación por medio del control difuso de la constitución. Alegó que, con relación a la violación del derecho a la libertad económica sentencias de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, (caso: Aeropostal), ya citada, y sentencia Nº 01998 de la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 6 de diciembre de 2007, evidencian que el establecimiento de restricciones a priori, en cuanto a las condiciones económicas en que se desenvuelven las partes, por medio de un acto de rango sublegal, con abstracción de las condiciones y variables del mercado, representa una restricción del derecho a la libertad económica y a la libre competencia, lo cual es aplicable al presente caso por cuanto Avior Airlines, C.A, aún cuando no posee una relación jurídica con las agencias de viaje, basada en el pago de comisiones por la venta de boleto aéreo, sino la asociación con las agencias a través de la celebración de los contratos de cuenta en participación, se ve sujeta a una imposición unilateral, arbitraria e injustificada. Señaló, que la resolución impugnada establece una limitación indefinida en el tiempo de la libertad de contratación de Avior Airlines, C.A., con las agencias de viaje, ordenándose a su representada a retornar de hecho a la figura de pago de comisiones del 10%, todo ello en ausencia del consentimiento de todas las agencias de viaje que comercializarán boletos de la empresa y de los instrumentos jurídicos existentes. Adujo, que el acto impugnado infringe la libertad de contratación y el principio de la autonomía de la voluntad que es uno de los elementos determinantes de la competencia, lo cual causa la nulidad absoluta del acto impugnado y así solicitan sea declarado. Refirió que la resolución contraría el principio de buena fe y confianza legítima toda vez que el sistema ADS, implantado por AVIOR AIRLINES, C.A., y la celebración de los contratos en cuentas por participación tiene un periodo de varios años, y no es sino hasta el 2008, con la emisión de la resolución impugnada, cuando se sanciona al administrado por supuestas conductas contrarias a la libre competencia, cuando la actuaciones de la recurrente, han sido realizadas de forma pública y amparadas en el ordenamiento jurídico vigente con la certeza justificada de su legalidad. Indicó, que la resolución recurrida viola la libre competencia así como la libertad de contratación, autonomía de la voluntad, derecho de propiedad, principio de seguridad jurídica, principio de confianza legítima y buena fe del administrado, artículos 112, 115, 137, 141 constitucionales y artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Indicó que, el acto administrativo impugnado estableció erróneamente que Avior Airlines C.A., se rige con las Agencias de Viaje, por medio del pago de comisión y en consecuencia con el sistema de cámara de compensación y liquidación IATA BSP-Venezuela, cuando lo cierto es que su representada modificó el esquema tradicional de ventas a comisión por parte de las agencias de viaje, implementando una nueva estrategia de comercialización de sus productos a través de la constitución de asociaciones estratégicas de negocios con las principales agencias de viajes del país, por medio de un régimen contractual de cuentas en participación, “…según el cual las agencias de viaje dejan de ser comisionistas mandatarias para convertirse en asociados de negocios en cuenta participativa de las utilidades que reporta el negocio en específico con la utilización del sistema “ADS…”. Mencionó, que el acto administrativo impugnado afirmó erróneamente que Avior Airlines, C.A., realizó de forma ilegal una actuación colectiva y concertada con el resto de las líneas aéreas denunciadas, que las supuestas prácticas restrictivas de la competencia consistentes en las rebajas de las comisiones desde el año 2000, es decir, prácticas que para el año 2006 tenían seis (6) años, cuando en el caso de Avior Airlines, C.A., los hechos por los cuales fue erróneamente sancionada sucedieron a partir del año 2004, es decir, cuatro (4) años después del inicio de los hechos investigados. De ese elemento temporal, a su decir, se desprende una inexistencia de coincidencia entre los hechos realizados por la recurrente y la actuación de las otras aerolíneas. Refirió que, el acto impugnado afirmó erróneamente que su representada ejerce con el resto de las Líneas Aéreas una posición de dominio, que le permite imponer las condiciones del mercado, lo cual no es cierto, ya que la recurrente sólo participó, a su decir, de dos rutas internacionales, que explota con otros competidores. Indicó que, es demostrable de las estadísticas consignadas dentro del procedimiento, que las agencias de viaje constituyen para Avior Airlines C.A., su fuente de ingresos principal, de manera que resulta evidente la dependencia de su representada con relación a la alianza de negocios con las Agencias de Viaje. Expuso que, la Administración estima erróneamente el establecimiento y diferencia entre rutas directas y con escalas, con vista al establecimiento de una posición de dominio, o como actuaciones lesivas a los usuarios, ya que respecto a ello, no existen pruebas en el expediente que vinculen estos hechos con Avior Airlines, C.A., considerando además que los mismos no tienen relación con los hechos investigados. Señaló que, igualmente se afirmó equivocadamente que algunas aerolíneas, sin especificarse cuáles, han realizado campañas tendentes a la exclusión del mercado de las agencias de viaje o a una competencia desleal, por último, establece la existencia de dificultades de entrada de las agencias de viaje al mercado. Refirió que, existe una errónea aplicación por parte de la administración de los artículos 6, 10 y 13 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, normas en que fundamenta su actuación, toda vez que las referidas disposiciones requieren de una actuación colectiva o concertada por dos o más empresas, con capacidad de impactar el mercado, lo cual no se aplica al caso de Avior Airlines, C.A., cuya actuación no era susceptible de causar un daño ni fue realizada en forma colectiva. Mencionó, que el acto impugnado pretende demostrar la actuación colectiva cuando en efecto, el hecho que se aceptase que el establecimiento de dos o más empresas no requiere, de acuerdo a la normativa aplicable, de un acuerdo formal o escrito, si no que se evidencia de la forma y naturaleza de las acciones, no excluyendo ello que deba probarse respecto de cada imputado su responsabilidad individual y particular, y en especial su intención y consentimiento en la actuación del colectivo. Refirió así, que la administración intentó establecer un sistema de responsabilidad colectiva, lo cual es contrario a los principios que orientan el derecho administrativo, en especial el sancionatorio, donde la responsabilidad siempre es individual. Expuso que, existe falso supuesto de derecho cuando estableció el pago de comisiones a un porcentaje de 10% toda vez que Avior Airlines, C.A., cuenta con un sistema distinto al pago de comisiones por la venta de boletos, no obstante en caso de que la relación existente entre la recurrida y las agencias de viaje fuese considerada como un sistema de pago de comisión por la venta de boletos, la Resolución Nº DTA-76-10 de fecha 29 de julio de 1976, del extinto Ministerio de Comunicaciones fue derogada a partir del año 2000, modificándose el esquema de comisiones. Expuso que, mediante Resolución 016, del año 1979, dictada por la International Transport Association (IATA), fijó el porcentaje de comisión a ser pagado a las agencias de viaje en un diez por ciento, pero en el año 2000, la misma organización internacional derogó dicha Resolución dejando la determinación del pago de la comisión a la libre escogencia del transportista. Indicó que “…en el supuesto negado que se pensase que dicha resolución se encuentra vigente, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de fecha 28 de septiembre de 2006, estableció con acierto que el citado acto administrativo, como acto de rango sublegal, no puede regular un aspecto reservado por el constituyente al legislador, so pena de infringir principios esenciales del estado de derecho…”. Refirió, que el acto administrativo impugnado carece de la mención de las normas que sustenta la decisión, ya que solo se afianza en un acto de rango sublegal, no existiendo norma legal que establezca que el porcentaje que permite la competencia entre las Agencias de Viaje y Líneas Aéreas debe ser del diez por ciento, de donde cualquier porcentaje menor es legal. Ello a su decir, vulnera el derecho a la defensa y el principio de legalidad. Expuso, que el acto impugnado presenta motivación contradictoria, ya que sanciona a Avior Airlines, C.A., por que supuestamente aplicó un sistema de rebajas en las comisiones pagadas a las Agencias de Viajes por la venta de boletos y en otra parte, se afirmó que Avior desde el año 2003, pagó comisión cero, evidenciándose así una contradicción en el contenido de las características o circunstancias de las supuestas falsas. Mencionó que, la resolución impugnada es de ilegal ejecución por cuanto restringe el derecho de su representada a la libertad de contratación y competencia al establecer de mutuo acuerdo las condiciones en las cuales se lleva a cabo el establecimiento de las ganancias por la venta de boletos, conllevando a una limitación indeterminada, ilegal e injustificada. Refirió que la resolución impugnada puede devenir en un acto de imposible ejecución, toda vez que su cumplimiento no depende de la voluntad de Avior Airlines C.A, sino de las agencias de Viaje, que no habiendo sido partes en el procedimiento administrativo, perfectamente pueden oponerse a volver al sistema de pago por comisiones según lo ordenado por el acto recurrido. Señaló que, los contratos de cuentas de participación celebrados entre la recurrente y las agencias de viaje, no fueron producto de un actuar doloso, mucho menos negligente, si no de la realización de sus actividades y de una política de eficiencia y desarrollo. Así adujo que cuando se dicta el acto impugnado, la administración no aporta los correspondientes medios probatorios que demuestran la culpabilidad de su representada, no se comprueba que la empresa haya realizado esas acciones tendentes a la restricción de la libre competencia, como producto de un comportamiento doloso o negligente por lo que se infringe el principio de culpabilidad en materia de responsabilidad administrativa penal. Señaló que existe prescripción, ya que los hechos por los cuales se sanciona a Avior Airlines, C.A., sucedieron entre los años 2002 y 2004, de allí que para el momento en que se abrió el procedimiento ya habían transcurrido más de dos años desde que la recurrente realizó las gestiones y negociaciones necesarias para el cambio de un régimen de pago por comisiones por la venta de boletos a una figura legal y económica de asociación estratégica por medio de la suscripción de contratos de cuentas en participación. Expuso, que debió aplicarse la sanción considerando que Avior Airlines, C.A., tienen solo una parte reducida del mercado supuestamente afectado, la cual no ejerce en condiciones de exclusividad, que a la empresa solo se le imputan acciones del 2004 al 2006, y no como al resto de los sujetos que se le asignan infracciones de 6 a 8 años, y no es reincidente, circunstancias que necesariamente deben calificarse como atenuantes o que disminuyen la responsabilidad del supuesto infractor. Refirió, que en el supuesto que se considerase que no hay situaciones que puedan calificarse como atenuantes la pena debe ser aplicada en un término medio, el cual se obtienen sumando los dos límites, máximo y mínimo, y dividiéndolo por dos para obtener la media. De conformidad con lo previsto en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 26 y 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ejerció amparo cautelar a los fines de suspender los efectos de la Resolución Nº SPPLC/0020-2008, de fecha 3 de noviembre de 2008, emanado de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia. En este sentido, señalaron como fumus boni iuris, que se desprende del recurso de nulidad, que la Resolución impugnada trastoca el derecho al debido proceso y al juez natural de su representada, derecho a la tutela judicial efectiva, principio de la autonomía de la voluntad y el principio de legalidad, pudiéndose constatar que el acto impugnado ordena a Avior Airlines, C.A., cesar en las supuestas prácticas lo cual implica realizar el pago de comisiones del 10% a las agencias de viaje, desconociendo las disposiciones de los contratos celebrados en cuentas de participación celebrados entre las partes. Añegó, que el acto administrativo recurrido violenta el derecho al debido proceso, ya que al inicio del procedimiento, se emitió pronunciamiento por parte del Superintendente sobre el contenido del asunto de fondo, y habiendo debido inhibirse al colocarse en un caso de incompetencia subjetiva, el mismo suscribió el acto definitivo, lo cual causa la nulidad del acto y es contrario a los principios de confianza legítima y buena fe, así como el derecho al juez imparcial, además que el acto no resolvió la totalidad de los hechos y defensas expuestas por su representada. Adujo, que el acto impugnado impuso a la recurrente una sanción por la cantidad de Un Millón Ochenta Mil Ciento Cuarenta Bolívares Fuertes con Sesenta Céntimos (Bs. 1.080.140,60) expresando sólo una cantidad sin determinar su forma de cálculo o apreciación de acuerdo a los requisitos que establece el artículo 50 de la Ley para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, quedando su representada en un completo estado de indefensión, lo cual contraria el artículo 49 constitucional. Solicitó así, dentro de la fundamentación del fumus boni iuris que ha solicitado la desaplicación por control difuso del artículo 49 de la Ley para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, por ser inconstitucional, señaló también que el acto impugnado lesiona derechos constitucionales con fundamento en el falso supuesto de hecho, negó la existencia de la posición de dominio, así como la existencia de una actuación concertada, señaló la violación del principio de culpabilidad, el principio de presunción de inocencia y el derecho al debido proceso. Con relación al periculum ni mora, alegó que la “…Urgencia en el presente caso, que es innegable, toda vez que no se puede permitir la continuidad de la lesión del derecho al debido proceso de nuestra representada, pero la patente es que debe evitarse que con la ejecución del acto se materialice una violación del derecho de propiedad de la recurrente que afecte su actividad económica o de las agencias de viaje, e incluso la calidad del servicio, toda vez que, en virtud del acto impugnado, la recurrente queda con un sistema que no puede aplicar, de donde regresar al sistema inicial implicaría un procedimiento y grandes costos”. Mencionó, que en caso que fuese declarado sin lugar el amparo cautelar, solicitan de forma subsidiaria, se decrete medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo de efectos particulares, contenido en la Resolución Nº SPPLC/0020-2008, de fecha 3 de noviembre de 2008, hasta que se decida el recurso mediante sentencia definitiva, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. En este sentido, señaló como fundamentos del Fumus Boni Iuris, que a lo largo del escrito existen suficientes elementos que demuestran la presunción de buen derecho que sostienen el recurso, ello debido a la pluralidad de vicios denunciados. Con relación al periculum in mora, manifestó que la ejecución del acto recurrido comportara a su representada la privación de su contratación, de la libertad económica y la libre competencia, impidiendo incluso, la continuidad del servicio, además de los grandes costos que implica regresar a la modalidad del pago por comisiones, todo ello en el entendido que las Agencias de Viaje sin haber sido parte del procedimiento quieran acatar el mandato de Procompetencia. En virtud de lo expuesto, solicitó la admisión del presente recurso de nulidad, se ordene la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado, y en caso que se niegue el amparo cautelar, la Corte se decrete la medida de suspensión de efectos solicitada en forma subsidiaria. II DE LA COMPETENCIA Como punto previo, corresponde a esta Corte pronunciarse sobre su competencia para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente amparo cautelar y medida subsidiaria de suspensión de efectos, por el Abogado Julio Cesar Ramos Sánchez, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil Avior Airlines, C.A., contra la Resolución Nº SPPLC/0020-2008, de fecha 3 de noviembre de 2008, dictada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (Procompetencia) y, al efecto se observa lo siguiente: Con relación al recurso de nulidad interpuesto, se advierte que el artículo 53 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, establece lo siguiente: “…Las resoluciones de la Superintendencia agotan la vía administrativa y contra ellas sólo podrá interponerse, dentro del término de cuarenta y cinco (45) días continuos, el recurso contencioso-administrativo, de conformidad con la Ley de la materia…” Ahora bien, en ausencia de una norma legal que regule la distribución de las competencias de los Órganos Jurisdiccionales que integran la jurisdicción contencioso administrativa distintos a la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, dicha Sala mediante sentencia Nº 2271 de fecha 24 de noviembre de 2004, (caso: Tecno Servicios Yes´ Card, C.A.), estableció lo siguiente: “…Así, atendiendo a las recientes sentencias dictadas por esta Sala en las cuales se ha regulado transitoriamente la competencia de la jurisdicción contencioso-administrativa, considera la Sala que las Cortes de lo Contencioso Administrativo son competentes para conocer: …omissis… 3.- De las acciones o recursos de nulidad que puedan intentarse por razones de ilegalidad o inconstitucionalidad contra los actos administrativos emanados de autoridades diferentes a las señaladas en los numerales 30 y 31 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, si su conocimiento no estuviere atribuido a otro Tribunal…” De conformidad con el criterio jurisprudencial supra transcrito, las Cortes de lo Contencioso Administrativo mantienen la competencia residual que les había sido otorgada mediante el numeral 3 del artículo 185 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, por lo que, son competentes para conocer de los recursos contenciosos administrativos de nulidad que se intenten contra autoridades distintas a las denominadas como altas autoridades del Estado y contra las autoridades estadales y municipales (cuyo control jurisdiccional corresponde a los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo Regionales). Igualmente, por lo que se refiere al criterio orgánico, se observa que el ente presuntamente agraviante es la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, órgano este que de conformidad con el artículo 19 de la Ley que rige su existencia, goza de autonomía funcional en las materias de su competencia, y se encuentra adscrito actualmente al Ministerio del Poder Popular para las Industrias Ligeras y Comercio. De tal manera que al tratarse de un órgano desconcentrado de la Administración Pública Nacional Centralizada, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, es competente para conocer del recurso de nulidad interpuesto en virtud de la competencia residual (artículo 185 ordinal 3° de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia) y así se declara. III CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Determinada como ha sido la competencia para conocer el presente recurso, se observa que si bien correspondería pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines de emitir pronunciamiento sobre su admisibilidad, la remisión del expediente al referido Juzgado retrasaría innecesariamente el pronunciamiento sobre la solicitud cautelar formulada por la parte recurrente, por lo que esta Corte en atención a los principios constitucionales de tutela judicial efectiva e instrumentalidad del proceso, consagrados en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pasa a analizar la admisibilidad del recurso interpuesto. Conforme a los presupuestos procesales de admisibilidad contenidos en el artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, se observa que la presente acción no contiene conceptos ofensivos o irrespetuosos, ni pretensiones que se excluyan mutuamente, igualmente se acompañan los documentos fundamentales y no contraviene disposiciones legales. Igualmente se observa que el presente recurso fue interpuesto dentro de los cuarenta y cinco días a los que se refiere el artículo 53 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, razón por la cual esta Corte admite el presente recuso contencioso administrativo en cuanto ha lugar en derecho salvo su apreciación en la definitiva, de conformidad con lo establecido en el artículo 19, aparte 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. Así se decide. Admitido el presente recurso, esta Corte pasa a examinar la procedencia del amparo cautelar y la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada subsidiariamente y, a tal efecto observa: En relación con el amparo cautelar, este encuentra su regulación normativa en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, siendo doctrina del máximo Tribunal, en Sala Constitucional, sentencia de fecha 31 de mayo de 2001, (caso: Compañía Anónima de Teléfonos de Venezuela (CANTV)) que el amparo cautelar es una pretensión accesoria del recurso contencioso administrativo de anulación. Con relación a los requisitos de procedencia, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 00155, de fecha 17 de febrero de 2000, estableció que: “ Ha sido reiterada la jurisprudencia de este Alto Tribunal en cuanto a la necesaria presencia de dos condiciones fundamentales para la procedencia de las medidas cautelares, a saber, fumus boni iuris y periculum in mora. Ambos requisitos se encuentran previstos en el artículo 585 ejusdem y están referidos, en primer lugar, a la apariencia de buen derecho que reclama en el fondo del proceso el solicitante de la medida cautelar y, en segundo lugar, a la existencia del riesgo manifiesto de que la ejecución del fallo quede ilusoria. En este sentido, ha señalado este Tribunal, la necesidad que tiene el recurrente de probar la irreparabilidad o dificultad de reparación de los daños, para lo cual no son suficientes los simples alegatos genéricos, sino que es necesaria, además, la presencia en el expediente de pruebas sumarias o de una argumentación fáctico-jurídica consistente por parte del demandante. De igual forma ha señalado esta Sala un requisito extra en materia de medidas cautelares en el contencioso-administrativo, cual es la ponderación de intereses, tomando en cuenta el efecto que la concesión de la medida cautelar innominada pueda tener sobre el interés público o de terceros, relacionando muchas veces esta ponderación de intereses con el periculum in mora. Asimismo, el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil contiene una exigencia adicional para el otorgamiento de las medidas cautelares innominadas, y es que debe existir un fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra (periculum in mora específico)”. Ahora bien, establecidos los parámetros de legalidad que regulan la figura del amparo cautelar, esta Corte observa que en relación con la solicitud subsidiaria de suspensión de efectos, el artículo 21 aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, establece: “…podrá suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, a instancia de parte, cuando así lo permita la ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso…”. Así, cabe destacar que para el otorgamiento de esta medida se requiere, por una parte, la apariencia del buen derecho que se reclama (fumus boni iuris); o presunción de buen derecho, que no es más que la verosimilitud y probabilidad del derecho reclamado y de la seriedad y posibilidades de éxito de la demanda y; por la otra, el peligro en el retardo o riesgo manifiesto de que quede ilusorio el fallo (periculum in mora) y respecto a los cuales, dado el carácter excepcional de la medida, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido que para el decreto de la referida cautela se necesita inexorablemente la concurrencia de tales requerimientos, pues en caso contrario la misma no procederá. Expuesto lo anterior, esta Corte observa que en relación al amparo cautelar solicitado, la presente causa versa sobre la nulidad de la Resolución N° SPPLC/0020-2008, de fecha 3 de noviembre de 2008, dictada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia. (PROCOMPETENCIA), ante lo cual la parte recurrente argumenta en relación con el fumus boni iuris, que la Resolución impugnada trastoca el derecho al debido proceso y al juez natural de su representada, derecho a la tutela judicial efectiva, principio de la autonomía de la voluntad y el principio de legalidad, pudiéndose constatar que el acto impugnado ordena a Avior Airlines, C.A., cesar en las supuestas prácticas lo cual implica realizar el pago de comisiones del 10% a las agencias de viaje, desconociendo las disposiciones de los contratos celebrados en cuentas de participación entre las partes, mandato que afecta el derecho de propiedad, la libertad de contratación e incluso la libre competencia . Señaló, igualmente que, el acto recurrido violenta el derecho al debido proceso, ya que al inicio del procedimiento, se emitió pronunciamiento por parte del Superintendente sobre el contenido del asunto de fondo, y habiendo debido inhibirse al colocarse en un caso de incompetencia subjetiva, el mismo suscribió el acto definitivo, lo cual causa la nulidad del acto y es contrario a los principios de confianza legítima y buena fe, así como el derecho al juez imparcial, además que el acto no resolvió la totalidad de los hechos y defensas expuestas por su representada. Adujo también que, el acto impugnado impuso a la recurrente una sanción por la cantidad de Un Millón Ochenta Mil Ciento Cuarenta Bolívares Fuertes con Sesenta Céntimos (Bs F. 1.080.140,60), expresando sólo una cantidad sin determinar su forma de cálculo o apreciación de acuerdo a los requisitos que establece el artículo 50 de la Ley para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, quedando su representada en un completo estado de indefensión, lo cual contraria el artículo 49 constitucional. Finalmente, dentro de la fundamentación del fumus boni iuris, solicitó la desaplicación por control difuso del artículo 49 de la Ley para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, por ser inconstitucional, alegando también que el acto impugnado lesiona derechos constitucionales con fundamento en el falso supuesto de hecho, negó la existencia de la posición de dominio así como la existencia de una actuación concertada y señaló la violación del principio de culpabilidad, el principio de presunción de inocencia y el derecho al debido proceso. Concluyó, exponiendo que la presunción de buen derecho se fundaba en la reiteración de los criterios de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en sentencias de fechas 23 de agosto y 28 de septiembre de 2006. En relación con el periculum in mora manifestó que la “…Urgencia en el presente caso, que es innegable, toda vez que no se puede permitir la continuidad de la lesión del derecho al debido proceso de nuestra representada, pero la patente es que debe evitarse que con la ejecución del acto se materialice una violación del derecho de propiedad de la recurrente que afecte su actividad económica o de las agencias de viaje, e incluso la calidad del servicio, toda vez que, en virtud del acto impugnado, la recurrente queda con un sistema que no puede aplicar, de donde regresar al sistema inicial implicaría un procedimiento y grandes costos”. Ahora bien, del contenido antes transcrito se desprende que uno los requisitos necesarios para la procedencia de esta medida cautelar -vale decir: suspensión de efectos- ha sido fundamentado en los argumentos que expusiera en su libelo la parte recurrente, concretamente lo relativo a la legalidad de todo el procedimiento administrativo llevado por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, así como el análisis de los hechos que llevaron a dicho ente a dictar el acto administrativo impugnado, todo ello vinculado a presuntas relaciones de conexidad entre tales situaciones y la violación de derechos constitucionales. Así, cabe destacar que las medidas cautelares como manifestación de la función jurisdiccional, tienen como finalidad esencial, una búsqueda de la tutela efectiva del Estado de Derecho, generándose como consecuencia una satisfacción cierta del interés jurídico reclamado, ello en el sentido que una vez efectuadas todas las fases del proceso, al momento de la sentencia, esta no sea ilusoria haciéndose inejecutable y por ende el proceso pierda su finalidad. De allí que el momento de la jurisdicción no finalice con la declaración del derecho en la sentencia, sino que resulta necesario saber y constatar que la misma puede hacerse efectiva. En este orden de ideas, puede afirmarse que lo cautelar constituye un aseguramiento preventivo del ordenamiento jurídico, ello en cuanto la finalidad de las mismas está dirigida a la eficacia y vigencia de las normas de derecho. Así, eficacia y vigencia son conceptos que, dentro del ámbito normativo, apuntan directamente a la legitimidad del Estado y su apego al derecho, y es sobre esta idea que reposa toda la doctrina de las medidas cautelares: Mecanismos efectivos en la protección de los derechos que hacen completo al ordenamiento jurídico, legitimándose por esa vía al Estado y sus fines. De lo expuesto se desprende claramente, que la institución cautelar existe en función de la justicia y el aseguramiento concreto de la relación jurídica debatida; así, aunado entonces al derecho que tienen los individuos de acudir a los órganos jurisdiccionales y que estos decidan sobre determinado interés jurídico que requiere de tutela, existe lógicamente el derecho a que la jurisdicción dictamine las medidas necesarias para que su pronunciamiento final en la sentencia no resulte vano o ilusorio, ello patentiza entonces en el actuar de la jurisdicción, formas jurídicas que garantizan el cumplimiento del ordenamiento jurídico. Esa necesidad del Estado, de garantizar la efectividad del actuar jurisdiccional, así como el cumplimiento de la justicia a través del resguardo del ordenamiento jurídico, es la base sobre la cual se desarrolla la institución de las medidas cautelares. Planteado de este modo el carácter esencial de las medidas cautelares, resulta necesario precisar que las mismas requieren del cumplimiento de ciertos requisitos de procedencia para que las mismas puedan ser otorgadas. Es entonces la primera de esas exigencias la verosimilitud de buen derecho o fumus boni iuris, lo cual implica la apariencia de credibilidad del derecho invocado por parte del solicitante de la medida, siendo ello así, se advierte que en la labor del juez para el análisis de tal requisito, debe determinarse que el derecho invocado tenga verosimilitud y que la pretensión ejercida tenga la apariencia de no ser contraria a la ley y/o a las buenas costumbres. Claro está que ese juicio a priori de verosimilitud es de carácter sumario y sin que el mismo prejuzgue sobre el fondo de la controversia. En este sentido conviene citar sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 30 d enero de 2007, (caso: Corp Banca, C.A Banco Universal vs. SUDEBAN) en la cual se estableció que: “… en el caso bajo exámen, el análisis que pudiera realizarse de los alegatos aportados por la recurrente para sustentar la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris), no necesariamente implicaría un pronunciamiento sobre el fondo del asunto debatido, por el contrario, en esta etapa del proceso se lleva a cabo un análisis previo del caso planteado, a los fines de verificar si existe una presunción del buen derecho que se reclama, y evitar se cause un perjuicio irreparable a la parte presuntamente afectada en sus derechos, análisis este que no tienen carácter definitivo”. Lo expuesto, manifiesta entonces que la apariencia de derecho que se ha invocado no constituye un adelanto de opinión sobre el fondo de la causa, pues es sólo una conjetura que puede ser perfectamente desvirtuable en el transcurso del proceso, solamente cuanto se dicte la sentencia definitiva podrá verse si tal presunción se corresponde con la realidad. Así, el fumus boni iuris se encuentra vinculado con todas las situaciones en las cuales el ordenamiento jurídico tutela primae facie, pero con la debida revisión de lo alegado y probado en autos, teniéndose siempre presente el raciocinio y la equidad en el juez al momento de analizar el contenido del expediente para el otorgamiento o no de la medida cautelar solicitada. Así, de lo expuesto por el recurrente se desprende que su fundamento en el pedimento cautelar radica en primer lugar en la normativa aplicable en el procedimiento administrativo llevado por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, ello con relación a el acto impugnado que ordena a Avior Airlines, C.A., cesar en las supuestas prácticas concertadas, las cuales implican realizar el pago de comisiones del 10% a las agencias de viaje, desconociendo las disposiciones de los contratos celebrados en cuentas de participación celebrados entre las partes, mandato que afecta el derecho de propiedad, la libertad de contratación e incluso la libre competencia . En este sentido, cabe mencionar que la Resolución impugnada por la recurrente tiene por objeto la determinación de una disminución en los porcentajes de comisión que reciben las Agencias de Viaje por venta de boletos aéreos, situación que, desde el análisis realizado por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, resulta atentatorio del orden público económico y de los intereses de la colectividad. Siendo ello así, esta Corte considera que la recurrente ha realizado todo un análisis en su defensa, tendente a verificar la diferencia entre las figuras contractuales operantes, bien sea pago por comisión o asociaciones estratégicas con cuotas de participación, sin atender al hecho controvertido consistente en una pérdida económica significativa que vienen sufriendo las Agencias de Viaje desde el año 2000, a decir del acto administrativo impugnado, la cual no resulta dilucidada a través de los alegatos que se desprenden de la defensa opuesta por la recurrente. Siendo ello así, estima esta Corte que el argumento del apoderado judicial de Avior Airlines, C.A., dirigido a demostrar que el género o figura contractual que mantiene con las Agencias de Viaje no conlleva a desvirtuar la denuncia que produjo la apertura del referido procedimiento administrativo, la cual consiste en rebajas por el pago de comisiones por concepto de venta de boletos aéreos, debe ser desestimado por esta Corte y así se decide. En relación con el alegato relativo a que el acto recurrido violenta el derecho al debido proceso, ya que al inicio del procedimiento, se emitió pronunciamiento por parte del Superintendente sobre el contenido del asunto de fondo, además que el acto no resolvió la totalidad de los hechos y defensas expuestas por su representada, consta al folio ciento cuarenta y uno (141) del expediente, notificación de fecha 22 de agosto de 2006, efectuada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, a la Aerolínea Avior Ailines C.A., en la cual se expresa claramente que “se ordenó abrir un procedimiento administrativo sancionador… por la presunta realización de las prácticas restrictivas de la libre competencia, prohibidas en el artículo 6, ordinal 1º del artículo 10 y ordinal 1º del artículo 13 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia” de allí que se les ordena comparecer por ante la Superintendencia “ para exponer lo conducente y presentar las pruebas que estime pertinentes para la defensa de sus intereses”. En este sentido puede evidenciarse claramente, que en la notificación dirigida a la recurrente se le participa de la presunta comisión de un hecho contrario al ordenamiento jurídico vigente, de la apertura de un procedimiento sancionador a los fines de dilucidar lo acaecido y de la oportunidad debida para que la recurrente presente sus alegatos, defensas y todo aquello que estime conducente. Lo anterior conlleva a esta Corte, a desechar el alegato de la recurrente, relativo al pronunciamiento de fondo por parte del Superintendente al inicio del procedimiento, ya que de las pruebas aportadas se evidencia que surge una presunción en virtud de la cual se abre un procedimiento, se insta a las partes a defenderse y finalmente se emite un veredicto, no existiendo en consecuencia pronunciamientos a priori como pretende señalar el recurrente. Así se decide. Igualmente puede observarse que de una revisión efectuada a las actas que conforman el presente expediente, no se desprende la falta de pronunciamiento alegada por la recurrente de la totalidad de los hechos y defensas expuestos por su representada en el procedimiento administrativo sancionador instaurado, ya que siendo la presente controversia generada en virtud de una rebaja en las comisiones de boletos aéreos, no evidencia esta Corte la existencia de alegatos dirigidos a desvirtuar tal denuncia y que hayan sido obviados por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, al momento de dictar la resolución., de allí que se considere que tales argumentos deban ser desechados y, así se decide. Con relación al alegato esgrimido, relativo a que el acto impugnado impuso una sanción, expresando solo una cantidad sin determinar su forma de cálculo o apreciación de acuerdo a los requisitos que establece el artículo 50 de la Ley para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, quedando su representada en un completo estado de indefensión, lo cual contraria el artículo 49 constitucional, considera esta Corte que el derecho a la defensa y al debido proceso establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, guarda una estrecha relación con todas las estructuras procedimentales que permiten a las partes exponer sus defensas, presentar alegatos, formar parte de un proceso de cognición que conlleva al establecimiento de una consecuencia jurídica aplicable en virtud de un determinado hecho estipulado como contrario a la norma. Así, siendo la imposición de una multa la consecuencia de un proceso contentivo de alegatos, defensas y probanzas, resulta imposible concebirla dislocada del proceso, percibida como separada de todo aquello que trajo como consecuencia su imposición. No obstante lo anterior, de un análisis efectuado al acto administrativo impugnado, puede colegirse al folio ciento treinta y seis (136) del expediente, que para el establecimiento de la multa y de conformidad con el artículo 50 de la Ley para Promover y Proteger y Ejercicio de la Libre Competencia, la Superintendencia realiza un análisis donde comienza por determinar que la realización de la práctica concertada por las agencias de viaje, motivo de la apertura del procedimiento administrativo sancionatorio, tiene un lapso aproximado de siete años, determinando que tales actuaciones han sido continuadas desde el año 2000. Igualmente analiza el grado de afectación de los mercados, el grado cuantitativo de comercialización y distribución de los boletos, el grado de importancia de las agencias de viaje involucradas, la incidencia del hecho en la captación de pasajeros, la ruta donde se llevó a cabo la práctica denunciada, para finalmente establecer conforme a cada agencia de viaje, la respectiva multa dependiendo de su grado de actuación dentro del hecho denunciado como ilegal. Lo expuesto conlleva a evidenciar, que el alegato de la recurrente carece de fundamento cierto que pueda encontrar sustento dentro del contenido de la Resolución impugnada, ya que la misma refleja un análisis, muestra hechos determinados, refleja las razones que conllevaron a determinar la idoneidad de las multas impuestas y el grado de las mismas, de allí que tal argumento deba ser desestimado y así se decide. Finalmente, esta Corte considera necesario precisar que por medio de una medida cautelar que tiene como finalidad evitar un daño irreparable al final de la controversia y/o prevenir que el fallo sea ilusorio al momento de su ejecución, no puede pretender la recurrente solicitar la aplicación del control difuso y pedir la anulabilidad de un dispositivo normativo como lo es el artículo 49 de la Ley para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, por resultar, a su decir, inconstitucional. La procedencia de un análisis por parte de un órgano jurisdiccional que conlleve a la desaplicación de una disposición normativa escapa completamente de las pretensiones que pueden contener la solicitud de una medida cautelar, ya que éstas ostentan una carácter preventivo y bajo ninguna premisa podrían ser consideradas como medios idóneos de control de de constitucionalidad de las leyes. Por lo expuesto tales alegatos deben ser desestimados y así se decide. Igualmente, conviene destacar que las citas jurisprudenciales de la recurrente haciendo referencia a pronunciamientos de esta Corte, en sentencias de fechas 23 de agosto y 28 de septiembre de 2006, no revisten un fundamento jurídico que guarde correspondencia con lo solicitado a través del amparo cautelar ejercido, ya que en los pronunciamientos jurisdiccionales señalados por la recurrente, bien podrían reflejarse los argumentos de esta Corte en la Resolución de controversias acaecidas entre Líneas Aéreas y Procompetencia, pero bajo ningún fundamento puede aseverarse que tales sentencias definan, determinen y corroboren los derechos constitucionales que en la presente causa se han mostrado como presuntamente transgredidos y que ha impelido, a consideración de la recurrente, a solicitar el amparo cautelar ejercido. De allí que tales argumentos deban ser desechados y así se decide. Finalmente, esta Corte considera necesario precisar, que el análisis efectuado de los alegatos por medio de los cuales consideró la recurrente que podría existir presunción de violación de derechos constitucionales, conformando ello el fumus boni iuris de la presente solicitud de amparo cautelar, no implican una revisión del mérito de la controversia o de la legalidad de la Resolución impugnada, puesto que no existe en las consideraciones realizadas una resolución de la litis o un pronunciamiento que determine la legitimidad en el actuar de Procompetencia al momento de dictar el acto impugnado. Lo expuesto por esta Corte, con relación al amparo cautelar formulado, delimita claramente que existe una exclusión dentro del ámbito del presente amparo cautelar de la potencialidad real y efectiva de violación de un derecho constitucional, quedando así para el recurso de nulidad ejercido, el análisis del resto de los pedimentos tendientes a dilucidar el marco de legalidad dentro del cual la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, dictó el acto que sanciona a la recurrente. Lo expuesto, trae como consecuencia que esta Corte concluya que no se cumple con el requisito de fumus boni iuris para el otorgamiento de la cautela solicitada y, siendo que este es concurrente para la procedencia del amparo cautelar con los otros requisitos, periculum in mora y periculm in damni, resulta inoficioso el análisis de los mismos. En relación con la solicitud subsidiaria de medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo de efectos particulares, contenido en la Resolución Nº SPPLC/0020-2008, de fecha 3 de noviembre de 2008, advierte esta Corte que la recurrente señaló como fundamentos del Fumus Boni Iuris, que a lo largo del escrito existen suficientes elementos que demuestran la presunción de buen derecho que sostiene el recurso, ello debido a la pluralidad de vicios denunciados. En este sentido conviene citar sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 30 d enero de 2007, (caso: Corp Banca, C.A Banco Universal vs. SUDEBAN) en la cual se estableció que: “… en el caso bajo exámen, el análisis que pudiera realizarse de los alegatos aportados por la recurrente para sustentar la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris), no necesariamente implicaría un pronunciamiento sobre el fondo del asunto debatido, por el contrario, en esta etapa del proceso se lleva a cabo un análisis previo del caso planteado, a los fines de verificar si existe una presunción del buen derecho que se reclama, y evitar se cause un perjuicio irreparable a la parte presuntamente afectada en sus derechos, análisis este que no tienen carácter definitivo”. Ahora bien, volviendo al análisis del caso en concreto y a los razonamientos mediante los cuales la parte actora fundamenta el fumus boni iuris, conviene precisar que la pluralidad de vicios denunciados, constituyen los elementos que fundamentan la pretensión del recurrente, aunado a lo cual, existe igualmente dentro de la situación jurídica debatida, una pluralidad de consideraciones realizadas por parte de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, los cuales constituyen el fundamento del acto administrativo impugnado. Siendo ello así, la interrelación entre ambos intereses jurídicos es lo que constituye el thema decidendum, entendido este como el problema circunscrito a los términos de las pretensiones de las partes. Así, esta Corte observa que en la realización de una solicitud de medida cautelar, el contenido del periculum in mora, está conformado por argumentos que conlleven a entrever de la solicitud formulada, que existe un fundado temor de que quede ilusoria la ejecución del fallo o que se generen daños que resulten de difícil o imposible reparación al final de la litis. De lo anterior se concluye claramente, que no es la simple enunciación de los vicios de legalidad que fundamentan la pretensión ejercida lo que llena de contenido al periculum in mora alegado. Este requisito de procedencia, se sustenta en la determinación de la relación existente entre los vicios denunciados y el temor a que el fallo resulte inejecutable o se sucedan daños de difícil o imposible reparación. La medida cautelar, obedece a una estructura conformada por determinada situación que legitima el otorgamiento de dicho resguardo, y esa situación se encuentra delineada prima facie por específicos requisitos de procedencia. Siendo ello así, el contenido de, periculum in mora, se satisface cuando logra demostrarse que los alegatos expuestos legitiman el otorgamiento de una medida cautelar, ya que evita consecuencias jurídicas relacionadas con la carencia de eficacia y posible inejecución del fallo. Lo expuesto conlleva a esta Corte a señalar, que de un estudio efectuado a la enunciación de los vicios de ilegalidad del acto administrativo impugnado, los cuales han sido utilizados como fundamento para la solicitud de la medida cautelar en la presente causa, no se encuentran fundamentos que permitan establecer una relación de conexidad entre el vicio alegado y el periculum in mora sostenido por la recurrente, ya que la legalidad del procedimiento llevado a cabo por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia para la determinación de responsabilidad de la recurrente, no guarda relación con la posibilidad de que el fallo resulte de imposible ejecución al final de la litis, o que surjan daños de difícil o imposible reparación. Así, siendo que los requisitos de procedencia para el otorgamiento de las medidas cautelares deben ser concurrentes, resulta para esta Corte innecesario dilucidar la procedencia de la verosimilitud de buen derecho o fumus boni iuris, puesto que en base a las consideraciones efectuadas resulta improcedente en el presente caso el periculum in mora para el otorgamiento de la medida tal como quedó expuesto anteriormente. En base a lo expuesto, esta Corte considera que no está satisfecho el requisito de procedencia (periculum in mora) de la medida cautelar solicitada, por lo cual resulta necesario declarar Sin Lugar la medida cautelar solicitada. Finalmente, se ordena remitir el presente expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines que continúe el procedimiento. Así se declara. IV DECISIÓN Por las razones expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1.- Su COMPETENCIA para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar y medida subsidiaria de suspensión de efectos, por el Abogado Julio César Sánchez Ramos, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 90.735, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil AVIOR AIRLINES, C.A., contra la Resolución N° SPPLC/0020-2008, de fecha 3 de noviembre de 2008, dictada por la SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCION Y PROTECCION DE LA LIBRE COMPETENCIA (PROCOMPETENCIA). 2.- ADMITE el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto. 3.- IMPROCEDENTE la medida de amparo cautelar solicitada. 4. IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos subsidiaria solicitada. 5.- ORDENA la remisión del presente expediente al Juzgado de Sustanciación. Publíquese, regístrese, notifíquese y remítase. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los __________________ ( ) días del mes de _________________ de dos mil nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación. El Juez Presidente, ANDRÉS BRITO El Juez Vicepresidente, ENRIQUE SÁNCHEZ La Juez, MARIA EUGENIA MATA Ponente La Secretaria Accidental, MARJORIE CABALLERO Exp. N° AP42-N-2008-000543 MEM