TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ANDRÉS BRITO
EXPEDIENTE N° AP42-N-2009-000007

En fecha 7 de enero de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos por la ciudadana Mayra Lila Pinto Morales, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 4.359.267, actuando con el carácter de representante de la Sociedad Mercantil AIR CANADA, constituida bajo las leyes de Canadá, y domiciliada en la República Bolivariana de Venezuela, inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 24 de octubre de 1989, bajo el Nº 30, Tomo 33-A Sgdo, debidamente asistida por los Abogados Andrés José Linares Benzo y Annabella Rivas Gozaine, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo los Nros. 42.259 y 98.588, respectivamente, contra el acto administrativo contenido en la Resolución N° SPPLC/0020-2008 de fecha 3 de noviembre de 2008, notificada el 6 de noviembre del mismo año, emanada de la SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA (PROCOMPETENCIA).

El 26 de enero de 2009, se dio cuenta a la Corte, se ordenó oficiar al ciudadano Superintendente para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 21, aparte 10 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia para que fuese remitido el expediente administrativo del caso y se designó ponente al Juez ANDRÉS BRITO, a los fines de dictar la decisión correspondiente.

En fecha 28 de enero de 2009, se pasó el expediente al Juez Ponente.

En fecha 4 de febrero de 2009, fue presentada diligencia por el ciudadano Williams Patiño, en su carácter de Alguacil de esta Corte, mediante la cual consignó Oficio de notificación dirigido a la parte recurrida, recibido en fecha 30 de enero de 2009.

Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, se pasa a decidir previa las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD

En fecha 7 de enero de 2009, la ciudadana Mayra Lila Pinto Morales, en representación de la Sociedad Mercantil Air Canadá, interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad contra el acto administrativo contenido en la Resolución N° SPPLC/0020-2008 de fecha 3 de noviembre de 2008, notificada el 6 de noviembre del mismo año emanada de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA), con base en los siguientes fundamentos:

Señaló que mediante escrito de fecha 30 de mayo de 2006, la Asociación Venezolana de Agencias de Viajes y Turismo (AVAVIT) y las Agencias de Viajes y Turismo Tomaca Tours, C.A., Aliotur, C.A.; Internacional Agencia de Viajes, C.A.; Viajes Suevia, C.A.; Transmundial, C.A.; EL Faro-Agencia de Viajes, Tur-V-Special Tours, C.A.; Agencia de Viajes y Turismo Halcón, C.A.; Viajes Andari, C.A.; Agencia de Viajes y Turismo Viajes y Turismo (AVAVIT) y las Agencias de Viajes y Turismo Tomaca Tours, C.A.; Aliotur, C.A.; Internacional Agencia de Viajes, C.A., Viajes Suevia, C.A.; Transmundial, C.A.; el Faro-Agencia de Viajes, Tur-V-Special Tours, C.A.; Agencia de Viajes y Turismo Halcón, C.A.; Viajes Andari, C.A., Agencia de Viajes y Turismo Afortunada Tours, C.A.; y Adrian Tours, C.A., solicitaron a PROCOMPETENCIA la apertura de un procedimiento administrativo en contra de veintidós (22) líneas aéreas, entre las cuales se encontraba la aerolínea AIR CANADA.

Expresó que mediante Resolución N° SPPLC/0035-06 de fecha 11 de agosto de 2006, dictada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA), se ordenó dar inició a un procedimiento sancionatorio en contra de la sociedad mercantil AIR CANADA y las demás líneas aéreas denunciadas, excepto LLOYD AEREO BOLIVIANO, por la presunta realización de las prácticas contrarias a la libre competencia tipificadas en el artículo 6, numeral 1 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, del artículo 10, numeral 1 y el artículo 13 eiusdem, relativas a la supuesta rebaja al seis por ciento (6%) de las comisiones pagadas a las Agencias de Viajes por la venta de boletos aéreos.
Expresó que una vez sustanciado el referido procedimiento, el Organismo recurrido mediante Resolución N° SPPLC/0020-2008 dictada en fecha 3 de noviembre de 2008, e impugnada mediante el presente escrito, declaró que fueron violados el artículo 10, numeral 1, y el artículo 6 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia y ordenó a su representada y a las demás aerolíneas denunciadas a “…cesar inmediatamente la aplicación de las prácticas restrictivas de la Libre Competencia contenidas en el artículo 10 numeral 1 y artículo 6 de la Ley…”.

Señaló que, “…igualmente y de conformidad con los artículos 38 y 50 eiusdem, se impuso a mi representada una multa por la cantidad de ochenta y seis mil trescientos ochenta y cinco bolívares con diecinueve céntimos (Bs. 86.385,19), estableciéndose como caución el mismo monto a los fines de la suspensión de efectos de la multa…”.

Expresó que, las supuestas prácticas anticompetitivas realizadas por las referidas Líneas Aéreas, que a criterio de la parte recurrida son violatorias de del artículo 6, el artículo 10 en su numeral l, y el artículo 13 en su numeral 1, de la Ley que rige la materia consistieron en “… El pago por las Líneas Aéreas de un seis por ciento (6%) por concepto de comisión por la venta de los boletos aéreos realizados por las agencias de viaje. La rebaja en el monto de dicha comisión. La constitución de un cartel, conformado por las Líneas Aéreas, al pagar el referido porcentaje…”.

Respecto a los vicios de nulidad del acto administrativo impugnado, la parte recurrente señaló que “…resulta indispensable en aras de garantizar el derecho constitucional a la defensa y debido proceso de mi representada (así como de todas las Aerolíneas involucradas en el procedimiento), que se analizase cada caso concreto, es decir, el comportamiento de cada línea aérea denunciada, dado que mal podría ejercerse la Potestad Sancionatoria de una forma objetiva y generalizada, ya que ello conllevaría a la nulidad absoluta de la actuación del Estado. Este análisis individualizado no fue realizado por PROCOMPETENCIA, tal y como se evidencia de la Resolución aquí impugnada…”.

Indicó que, “…en el acto administrativo objeto de impugnación puede observarse claramente que PROCOMPETENCIA establece que mi representada (AIR CANADA) se sumó a un cartel -consistente en el acuerdo para rebajar a un mismo porcentaje las comisiones pagadas a las agencias de viaje por la venta de boletos- y llevó a cabo prácticas exclusionarias en contra de las Agencias de Viajes por el simple hecho que estaba concediendo seis por ciento (6%) de comisión a éstas últimas…”.

Denunció que el acto administrativo recurrido adolece el vicio de falso supuesto de hecho y de derecho, señalando que su representada “…en ningún momento `redujo´ las comisiones de la venta de boletos de las Agencias de Viaje, desde su entrada en el mercado en el mes de julio del año 2004. A partir de entonces AIR CANADA ha mantenido en todo momento la misma comisión de seis por ciento (6 %) sin distinciones, cartelizaciones, exigencia de contraprestaciones o cualquier otra actividad contraria a la libre competencia…”.

Alegó que no puede haber cartel entre agentes económicos que no compiten entre sí, y que “…la primera de las condiciones señaladas por PROCOMPETENCIA para la violación del artículo 10 eiusdem, no puede verse configurada, (…) ello en vista que, como lo ha señalado PROCOMPETENCIA en el acto administrativo impugnado las líneas aéreas denunciadas en el procedimiento administrativo que dio origen a la referida Resolución, no son competidoras (agentes que se encuentran en un mismo canal de distribución), ya que cada una de ellas tienen un mercado propio -su ruta aérea- que no compite con el mercado de las demás…”.

Indicó que, “…aun cuando la Resolución impugnada indica dos presuntas prácticas concertadas (…) no se verifica el elemento de que se atribuya a agentes competidores, pues de acuerdo a la definición de mercado relevante realizada por PROCOMPETENCIA, las líneas aéreas no compiten entre sí, y en todo caso, AIR CANADA no compite con ninguna otra aerolínea en el mercado relevante (…) ya que por privilegios otorgados por los Tratados Internacionales en materia de aviación civil suscritos entre Canadá y Venezuela, a la fecha es la única línea aérea que opera en dicha ruta aérea…”.

Con respecto a la segunda condición requerida para que exista la cartelización prohibida por la Ley para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, adujo que “…el pretendido cartel a criterio de las denunciantes y según lo contenido en el expediente administrativo, supuestamente se conformó entre los meses de enero a octubre del año 2000, fecha para la cual mi representada AIR CANADA no tenía presencia en el mercado venezolano, ya que, fue apenas en junio de 2004 cuando el Instituto Nacional de Aeronáutica Civil le otorgó la correspondiente habilitación administrativa y en el mes de Julio de 2004 cuando inició sus operaciones comerciales; y desde esa fecha ha pagado inalterablemente a las agencias de viaje una comisión de 6% por la venta de sus boletos…”.

Señaló igualmente que “…AIR CANADA sólo posee menos del veinte por ciento (20%) del mercado de la venta de boletos aéreos en la ruta Caracas-Toronto, por tanto, no tendría sentido excluir a las Agencias de Viaje…”.

Expresó, que “…así como existen diversas situaciones comerciales entre las distintas aerolíneas, aunque todas confluyan en el mercado de venta de boletos aéreos, no todas tienen los mismos costos operativos y frecuencias de vuelo, por lo que PROCOMPETENCIA no debió generalizar la situación económica de todas las aerolíneas como iguales, como tampoco debió considerar que todo el que concediera seis por ciento (6 %) de comisión por venta de boletos estaba cartelizado…”.

Alegó que al no verificarse los elementos anteriores, no hay conducta que subsumir en los numerales del artículo 10 de la Ley para la Promoción y Protección de la Libre Competencia.

Añadió que “…se denota una errónea apreciación tanto de los hechos como de las pruebas presentes en el expediente administrativo, lo que originó igualmente una falsa aplicación de la norma jurídica, pero igualmente implica la violación del derecho constitucional al debido proceso y en consecuencia de la Constitución y la Ley; por lo tanto la Resolución impugnada deviene nula de nulidad absoluta de conformidad con el numeral 1 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos…”.

Esgrimió, que la parte recurrida incurrió en errónea y falsa aplicación del artículo 6 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, pues, en ningún momento su representada ha llevado a cabo prácticas anticompetitivas ni ha reducido sus comisiones, o se ha cartelizado con otras aerolíneas, situación que conlleva forzosamente a considerar que el acto administrativo impugnado deviene nulo de nulidad absoluta, de conformidad con el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el numeral 1 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Expresó que “…PROCOMPETENCIA hizo un uso injustificado del ius Puniendi, carente de una argumentación concreta y subjetiva en relación a las presuntas prácticas anticompetitivas de AIR CANADA, limitándose a imponer una sanción a dicho Agente Económico por el simple hecho de haber concedido una comisión del seis por ciento (6%) a las Agencias de Viaje, siendo que en ningún momento se demostró que mi representada hubiera llevado a cabo una concertación de precios o en este caso de las comisiones, o de alguna otra práctica anticompetitiva…”.

Que, “…a la hora de establecer el monto de la multa el referido Órgano sancionador en ningún momento determinó por qué a mi representada le corresponde pagar la cantidad de OCHENTA y SEIS MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y CINCO Bolívares CON DIECINUEVE CÉNTIMOS (Bs. 86.385,19)…”.

Que “…en definitiva, es imposible determinar de dónde surge el monto de la sanción, lo cual, viola claramente el principio de proporcionalidad que reviste toda decisión sancionatoria de la Administración Pública, por lo que una vez más resulta nula de nulidad absoluta la Resolución objeto de impugnación de conformidad con el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo en concordancia con el numeral 1 del artículo 19 eiusdem…”.

Solicitó “la suspensión de efectos del acto administrativo objeto de esta impugnación de conformidad con el vigésimo primer aparte del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, y subsidiariamente, sólo en el caso que este Tribunal considere improcedente la referida solicitud de suspensión de efectos, que sea concedido de cualquier modo la suspensión de la multa de conformidad con el artículo 54 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia…”.

Que, “…ciertamente el mayor indicio o prueba de la presunción de buen derecho que ostenta mi representada se comprueba de lo que aparentemente sería un inexacto o erróneo análisis por parte de PROCOMPETENCIA con relación a los hechos que dieron lugar a la sanción de AIR CANADA…”.

Expresó que de los documentos que fueron aportados en sede administrativa se puede presumir que su representada no detenta posición de dominio en el mercado, ya que sólo abarca menos del veinte por ciento (20 %) del mercado de venta de boletos aéreos en la ruta Caracas-Toronto, ello aunado al hecho que en ningún momento Air Canadá rebajó las comisiones de las agencias de viaje, desde su entrada en el mercado en el mes de julio del año 2004, manteniendo siempre el mismo monto de comisión a favor de las Agencias de Viaje.

Señaló que “…con lo anterior no se pretende que este digno Tribunal afirme que el acto objeto de impugnación es nulo, o que existe un falso supuesto o cualquier otro de los vicios de nulidad alegados, sino que simplemente analice conforme a los documentos que hasta los momentos se encuentran en autos si existen suficientes medios de convicción para presumir que el acto administrativo objeto de impugnación pudiera resultar nulo en sentencia definitiva…”.
Indicó que “…en el presente caso, el peligro en la demora está en el hecho que nos encontramos ante una sanción que afectará patrimonialmente a mi representada, la cual independientemente del monto, resulta un agravio pecuniario que no tiene por qué ser soportado por AIR CANADA en vista que ostenta una presunción de buen derecho a su favor, daño que por demás será de difícil reparación y en definitiva una carga injusta. Además, en el presente caso, el periculum también se observa en el hecho que mientras permanezca vivo el acto administrativo, mi representada no puede mantener el seis por ciento (6%) de comisión que desde su entrada en el mercado ha otorgado a las Agencias de Viaje, ya que a decir de PROCOMPETENCIA ello constituye una práctica anticompetitiva, situación que incrementará evidentemente los costos operativos de AIR CANADA…”.

Refirió que con relación a la caución requerida en el artículo 54 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, en el presente caso resulta inaplicable, puesto que la presente controversia se ejerce contra un Órgano de la Administración Pública, por lo tanto, el dinero que debe ser cancelado en virtud de la multa impuesta a Air Canadá no forma parte del presupuesto de ningún ente u órgano del Estado, y por ende no puede ser considerado que está destinado a la satisfacción de intereses generales.

Expresó que en el supuesto negado de que la solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado sea declarada improcedente, solicitó subsidiariamente la suspensión de efectos de la Resolución con respecto a Air Canadá, de conformidad con el artículo 54 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia.

Indicó que la caución para la suspensión de la multa ya fue establecida por PROCOMPETENCIA en la cantidad de ochenta y seis mil trescientos ochenta y cinco bolívares con diecinueve céntimos (Bs. 86.385,19), por lo que procede a consignar documento de fianza judicial pura y simple, otorgada por la empresa de seguros Aseguradora Nacional Unida Uniseguros, S.A., por la cantidad antes referida y a favor de la República Bolivariana de Venezuela por órgano del Ministerio del Poder Popular para las Finanzas.

Solicitó en el supuesto negado que se declare sin lugar la suspensión de efectos del acto administrativo impugnado solicitada con base en el mencionado artículo 54 de la Ley para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, y se ordene la suspensión de la multa, la cual en nada puede perjudicar al Estado o a los particulares, ya que se parte del principio de legalidad presupuestaria.

En su petitorio señaló lo siguiente: “…1) que se admita y sea declarado con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad, y en consecuencia sea declarada nula de nulidad absoluta la Resolución N° SPPLC/0020-2008, de fecha 3 de noviembre de 2008, dictada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia en todo lo referente a mi representada Air Canadá, ya identificada en el presente escrito. 2) Que se declare procedente la medida cautelar de suspensión de efectos establecida en el vigésimo primer aparte del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. 3) En caso de que fuera declarada improcedente la referida medida cautelar, solicitamos subsidiariamente la suspensión de efectos de la Resolución de conformidad con el artículo 54 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia. 4) En caso de que fueran declaradas improcedentes las referidas medidas cautelares, solicitamos subsidiariamente la suspensión de efectos de la multa impuesta en la referida Resolución, de conformidad con el artículo 54 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia…”.

II
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a esta Corte determinar su competencia para conocer del presente recurso de nulidad, para lo cual pasa a realizar las siguientes precisiones:

Observa este Órgano Jurisdiccional Colegiado que se ha interpuesto un recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos y subsidiariamente medida cautelar innominada, contra el acto administrativo contenido en la Resolución N° SPPLC/0020-2008 de fecha 3 de noviembre de 2008, emanada de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA).

El artículo 53 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, prevé lo siguiente:

“Artículo 53: Las resoluciones de la Superintendencia agotan la vía administrativa y contra ellas sólo podrá interponerse, dentro del término de cuarenta y cinco (45) días continuos, el recurso contencioso-administrativo, de conformidad con la Ley de la materia…”.

En concordancia con la norma citada, se observa que la distribución de las competencias de los Órganos que integran la jurisdicción contencioso administrativa, distintos a la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, fue establecida por dicha Sala mediante sentencia Nº 2.271 de fecha 24 de noviembre de 2004 (Caso: Tecno Servicios Yes´ Card, C.A.), de la manera siguiente:

“…Así, atendiendo a las recientes sentencias dictadas por esta Sala en las cuales se ha regulado transitoriamente la competencia de jurisdicción contencioso-administrativa, considera la Sala que las Cortes de lo Contencioso Administrativo son competentes para conocer:
(…)
3.- De las acciones o recursos de nulidad que puedan intentarse por razones de ilegalidad o inconstitucionalidad contra los actos administrativos emanados de autoridades diferentes a las señaladas en los numerales 30 y 31 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, si su conocimiento no estuviere atribuido a otro Tribunal…”

Conforme al criterio jurisprudencial transcrito, las Cortes de lo Contencioso Administrativo mantienen, salvo las excepciones introducidas por la jurisprudencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, la competencia residual atribuida por el numeral 3, del artículo 185 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, por lo que son competentes para conocer de los recursos contenciosos administrativos de nulidad que se intenten contra funcionarios y organismos distintos a las denominadas altas autoridades del Estado y contra las autoridades estadales y municipales (cuyo control jurisdiccional corresponde en primer grado de jurisdicción a los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo Regionales), de allí que esta Corte resulta COMPETENTE para conocer del recurso de nulidad interpuesto contra el acto administrativo dictado por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia. Así se declara.

III
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Una vez determinada como ha sido la competencia para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, si bien correspondería remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines de que se pronuncie acerca de su admisibilidad, en el caso particular, visto que la remisión del expediente al referido Juzgado retrasaría innecesariamente el pronunciamiento sobre las medidas cautelares solicitadas por la parte recurrente, en aplicación del criterio establecido en sentencia de fecha 22 de febrero de 2000, caso: sociedad mercantil Jumbo Shipping Company de Venezuela C.A., y en atención a los principios constitucionales de tutela judicial efectiva e instrumentalidad del proceso, consagrados en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respectivamente, se pasa a analizar la admisibilidad del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida de suspensión de efectos y subsidiariamente medida innominada; y a tal efecto se observa:

El párrafo 5 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela establece que:

“…Se declarará inadmisible la demanda, solicitud o recurso cuando así lo disponga la ley; o si el conocimiento de la acción o recurso compete a otro tribunal; o si fuere evidente la caducidad o prescripción de la acción o recurso intentado; o cuando se acumulen acciones o recursos que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles; o cuando no se acompañen los documentos indispensables para verificar si la acción o recursos es admisible; o cuando no se haya cumplido el procedimiento administrativo previo a las demandas contra la República, de conformidad con la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República; o si contiene conceptos ofensivos o irrespetuosos; o es de tal modo ininteligible que resulte imposible su tramitación; o cuando sea manifiesta la falta de representación o legitimidad que se atribuya al demandante, recurrente o accionante; o en la cosa juzgada…” (Resaltado de esta Corte).

El artículo 19, aparte 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, contempla la causales de inadmisibilidad de las demandas, solicitudes y recursos interpuestos ante los órganos jurisdiccionales donde rija la referida Ley, como es el caso de las Cortes de lo Contencioso Administrativo.

Aunado a ello, conforme al artículo 53 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, las Resoluciones dictadas por PROCOMPETENCIA agotan la vía administrativa y contra ellas podrá interponerse el recurso contencioso administrativo respectivo dentro del término de cuarenta y cinco (45) días continuos.

Siendo ello así, observa esta Corte que la presente acción no contiene conceptos ofensivos o irrespetuosos, así como tampoco contiene acciones que se excluyan mutuamente, fueron acompañados los documentos fundamentales y se evidencia claramente la legitimidad del accionante.

Respecto a la caducidad de la acción, esta Corte observa que la parte recurrente fue notificada del acto administrativo recurrido identificado como SPPLC/0020-2008, en fecha 6 de noviembre de 2008, tal y como se evidencia de la parte in fine del folio Nº 159 del expediente, así como también que el presente recurso fue interpuesto en fecha 7 de enero de 2009.
Al respecto, considera esta Corte oportuno citar lo establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en decisión de fecha 18 de noviembre de 2003, en sentencia Nº 01757, (caso: Luis Enrique Ortega Ruíz), donde se estableció que:

“…Ahora bien, advierte la Sala que del 15 de agosto de 2002 al 15 de septiembre del 2002, transcurrieron las vacaciones judiciales, considerándose por tanto tales días como no laborables según el calendario judicial.
En consecuencia, observa la Sala que a pesar que el lapso para interponer el recurso de nulidad había caducado para el 05 de septiembre de 2002, la parte accionante no pudo interponer el recurso en esa fecha debido a las vacaciones judiciales; por lo que haciéndolo el 16 de septiembre de 2002, primer día de despacho siguiente a la culminación de dicho período vacacional, debe considerarse tempestivamente interpuesto el recurso, ello en resguardo de los principios contenidos en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se decide…”.

Ahora bien, de la revisión de las actas procesales esta Corte pudo observar que parte del lapso para ejercer el presente recurso contencioso administrativo de nulidad coincidió con el período de vacaciones decembrinas, las cuales comenzaron a trascurrir el 19 de diciembre de 2008 hasta el 6 de enero de 2009 (ambas inclusive), tal y como se evidencia de la Circular Nº DEM 030-1208 emanada de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura (DEM) de fecha 17 de diciembre de 2008, por lo que la parte recurrente podía ejercer dicho recurso contencioso el primer día hábil de este Órgano Jurisdiccional, es decir, el 7 de enero de 2009.

Ello así, esta Corte observa que en fecha 7 de enero de 2009, (folio cuarenta y cinco y su vuelto), la parte recurrente consignó el escrito contentivo del presente recurso contencioso administrativo de nulidad, y si bien es cierto, que el lapso de caducidad no puede ser interrumpido o prorrogado, no es menos cierto, que en el caso de autos coincidió con el lapso en el que este Órgano Jurisdiccional estaba en período de vacaciones judiciales decembrinas y, visto que el recurso fue interpuesto el primer día hábil siguiente, esto es, el 7 de enero de 2009, debe considerarse que fue ejercido dentro del lapso legalmente previsto para ello.

En razón de todas las consideraciones anteriores, esta Corte ADMITE el presente recurso contencioso administrativo en cuanto ha lugar en derecho salvo su apreciación en la definitiva. Así se decide.

Corresponde ahora a esta Corte emitir pronunciamiento en torno a la solicitud de suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado, y al respecto se observa:

En este sentido, debe indicarse que la norma prevista en el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, establece lo siguiente:

“…El Tribunal Supremo de Justicia podrá suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, a instancia de parte, cuando así lo permita la Ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. A tal efecto, se deberá exigir al solicitante preste caución suficiente para garantizar las resultas del juicio...”.

De la mencionada norma se desprende que la suspensión de los efectos de los actos administrativos constituye una medida preventiva establecida por nuestro ordenamiento jurídico, mediante la cual, haciendo excepción al principio de ejecutoriedad de los actos administrativos, consecuencia de la presunción de legalidad de la cual están investidos tales actos, se procura la paralización temporal de los efectos de los mismos, para evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria, pues ello podría constituir un atentado a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso.

En este sentido, debe el Juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente.

No obstante la existencia esta norma que prevé la medida de suspensión de los efectos de los actos administrativos de efectos particulares cuando éstos sean impugnados, no puede dejar esta Corte de advertir que en el presente caso el acto administrativo objeto de impugnación está constituido por la Resolución N° SPPLC/0020-2008, emanada de la Superintendencia para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, por lo que a los fines de determinar si resulta procedente la suspensión de los efectos de dicha Resolución en aplicación de la aludida disposición contenida en el aparte 21, del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, debe tenerse en cuenta necesariamente el contenido del artículo 54 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, el cual dispone lo siguiente:

“…Cuando se intente el recurso contencioso administrativo contra resoluciones de la Superintendencia, que determinen la existencia de prácticas prohibidas, los efectos de las mismas se suspenderán si el ocurrente presenta caución, cuyo monto se determinará, en cada caso, en la resolución definitiva, de conformidad con el parágrafo segundo del Artículo 38…”

Por su parte, el Parágrafo Segundo del artículo 38 eiusdem dispone lo siguiente:

“En la resolución que ponga fin al procedimiento, la Superintendencia deberá decidir sobre la existencia o no de prácticas prohibidas por esta Ley.
(...)
Parágrafo Segundo: En la resolución que dicte la Superintendencia, debe determinarse el monto de la caución que deberán prestar los interesados para suspender los efectos del acto si apelasen la decisión, de conformidad con el Artículo 54.”

En las citadas disposiciones legales se consagra una típica y especial modalidad de medida cautelar que consiste en la suspensión de los efectos de los actos emanados de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA) que sean recurridos ante la jurisdicción contencioso administrativa, con la exigencia de presentación de caución.

De allí que a juicio de esta Corte, la suspensión de efectos de los actos emanados del mencionado Ente debe evaluarse preferentemente en virtud de la aplicación de las citadas disposiciones de la Ley especial de la materia, de tal modo, que sólo desvirtuada esta medida cautelar típica es que podría eventualmente pasar a conocerse de las demás medidas cautelares, razón por la cual considera esta Corte prudente entrar a conocer de la suspensión de efectos solicitada de conformidad con el artículo 54 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, y una vez analizada ésta, se conocerán de las demás medidas cautelares solicitadas.

Establecido lo anterior, esta Corte observa que en el caso de autos fue solicitada la medida de suspensión de efectos del acto recurrido, de conformidad con el artículo 54 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, señalando que “la suspensión de la multa ya fue establecida por PROCOMPETENCIA en la cantidad de ochenta y seis mil trescientos y cinco bolívares con diecinueve céntimos (Bs. 86.385,19), por lo que proceden a consignar fianza judicial pura y simple otorgada por la empresa de seguros Aseguradora Nacional Unida Uniseguros, S.A. por dicho monto”.

En este sentido, se desprende que los artículos 38, Parágrafo Segundo y 54 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, antes citados, consagran una peculiar modalidad de medida cautelar en el ámbito contencioso administrativo, que consiste en una suspensión de los efectos del acto recurrido respecto a la multa impuesta, bajo la única condición de que se presente caución, la cual es fijada por el propio órgano recurrido.

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 1.260 del 11 de junio de 2002 (caso: Víctor Manuel Hernández y otro) con motivo de una acción de inconstitucionalidad interpuesta contra los artículos 38, 52 y 54 de la Ley para Promover y Proteger la Libre Competencia, realizó una interpretación constitucional del mencionado artículo 54 eiusdem, estableciendo cuáles son los aspectos que debe analizar el juez contencioso administrativo para otorgar la suspensión de efectos contemplada en dicha norma:

“…Observa esta Sala que una correcta interpretación de las disposiciones comentadas permite afirmar:
Que la Ley prevea la obligación de que Procompetencia señale un monto que sería suficiente para garantizar los posibles daños que podrían producirse con la suspensión del acto, lejos de ser un elemento que vulnere o dificulte la posibilidad de obtener una tutela judicial cautelar, por el contrario la facilita. (…) toda vez que es una estimación (opinión técnica) que por exigencia de la Ley se establece `a priori´ -antes de que el interesado ocurra a la jurisdicción contencioso-administrativa- y que, de ser aceptada por el recurrente, en principio, podría considerarse suficiente por el Juez contencioso administrativo para la suspensión de los efectos del acto impugnado de una manera semi-automática.
Asimismo, deben resaltarse algunos elementos que informan la figura analizada como lo son:
a) La naturaleza de la caución es judicial (…)
b) Como una opinión técnica que es, el Juez contencioso administrativo no está sujeto en ejercicio de su potestad cautelar al `monto´ que estima la Administración como suficiente para caucionar en el caso concreto (…)
c) La determinación de la corrección, idoneidad y suficiencia del monto a solicitarse para los efectos de la caución la determina el juez contencioso administrativo y está sometida al control del sujeto contra quien obra;
d) La existencia de la modalidad de suspensión de los efectos del acto por la vía de la caución no excluye la posibilidad de que dicha suspensión pueda obtener el recurrente por los otros mecanismos legales existentes.
(…) Por otra parte, reitera esta Sala Constitucional, una vez quede establecido el monto de la caución por el Tribunal y cumplidas por el administrado las actuaciones pertinentes para la constitución de dicha garantía, queda excluido de plano todo análisis sobre los extremos legales de procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos (fumus boni iuris y periculum in mora), puesto que, al ser la caución -como se indicó supra- una garantía en beneficio de los particulares, constituida la misma opera la suspensión de la ejecución de la sanción sin necesidad de ninguna otra actuación (…) En estos términos, debe esta Sala hacer notar el hecho de que la aplicación de la modalidad cautelar establecida en el artículo 54 (…) pudiese afectar de manera grave tanto al mercado y en consecuencia a los consumidores, como a aquellos agentes económicos contra los cuales hubiese operado de hecho la conducta prohibida desplegada por el particular sancionado, de manera tal que en una interpretación constitucionalizante, estima esta Sala que el órgano jurisdiccional encargado de conocer de la nulidad de los actos de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia deberá tener en cuenta, en cada caso concreto, a los efectos de acordar la suspensión de efectos según lo establecido en el tantas veces aludido artículo 54, la afectación que tal suspensión tendría sobre los intereses generales o terceros definidos…” (Negrillas de la Sala y de esta Corte).

De la citada decisión se desprende que la medida cautelar prevista en el artículo 54 ejusdem es de carácter judicial y no administrativa, teniendo esto su asidero en el hecho de que la Administración pública dicta actos administrativos preventivos (medidas administrativas de prevención) pero no propiamente medidas “cautelares”, pues esta institución es totalmente de carácter jurisdiccional; se estableció además que con este artículo 54 no se consagra una suspensión automática –por la sola interposición del recurso y la presentación de la caución– pues exige un pronunciamiento del juez contencioso previo el análisis de algunos aspectos.

Dentro de estos aspectos se encuentra el monto de la caución, donde la Sala Constitucional estableció que la caución fijada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia en la Resolución es una “opinión técnica”, que no es vinculante para el órgano jurisdiccional, la cual puede rechazarse, confirmarse o modificarse cuando así lo considere pertinente el juez contencioso.

Como otro aspecto, se encuentra la obligación del juez contencioso en hacer una ponderación de intereses, considerándose a tal efecto, a la parte recurrente, los consumidores, los demás agentes económicos y el mercado en general, para determinar de esta manera la potencial afectación que tal suspensión tendría sobre los intereses generales o de terceros definidos con relación a la practicas de la libre competencia en el mercado.

Es así, que la Sala Constitucional estableció en la referida decisión que con la sola verificación de estos requisitos (monto de la caución y ponderación de intereses) el juez contencioso puede otorgar parcial o total la medida de suspensión de efectos solicitada de conformidad con lo establecido en el artículo 54 ibídem, excluyendo la Sala el análisis de los requisitos del fumus bonis iuris y el periculum in mora.

Expuesto lo anterior, esta Corte observa que en el presente caso se ha solicitado por vía del artículo 54 de la Ley Para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, la suspensión de los efectos de la Resolución Nº SPPLC/0020-08 de fecha 3 de noviembre de 2008, dictada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA), mediante la cual se concluyó “…la violación por parte de la sociedades de comercio (…) AIR CANADÁ de los artículos 10 ordinal 1º, referente a la práctica concertada para la disminución de los porcentajes en la comisión de las agencias de viajes por ventas de boletos aéreos, y 6º de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia…”, en consecuencia, ordenó a la parte recurrente cesar inmediatamente la aplicación de las practicas restrictivas de la Libre Competencia contenidas en el mencionado artículo 10, numeral 1º y artículo 6 de la Ley que rige la materia bajo estudio, y sancionó pecuniariamente a dicha sociedad mercantil “…por un monto de ochenta y seis mil trescientos ochenta y cinco con diecinueve céntimos…”.

En este sentido y, a los fines de efectuar un pronunciamiento respecto a la suspensión de efectos solicitada, observa esta Corte que la Resolución impugnada contiene dos medidas disímiles, una de carácter pecuniario relacionada con la multa impuesta, y la otra, una orden administrativa que establecen una obligación de no hacer, contenida en el cese inmediato de las prácticas restrictivas de la Libre Competencia contenidas en el artículo 10 numeral º y artículo 6 eisudem, por lo que resulta necesario analizar la medida de suspensión de efectos del acto administrativo recurrido de manera separada, en cuanto que cabe una evaluación judicial distinta con respecto a las consecuencias que en el plano procesal pondera generar la suspensión de efectos de una u otra de las medidas acordadas por la cantidad administrativa.

Así pues, se evidencia que el problema suscitado en el procedimiento administrativo que arrojó la Resolución que hoy se recurre, se produce por una denuncia que intentaran en fecha 30 de mayo de 2006, la Asociación Venezolana de Agencias de Viajes y Turismo (AVAVIT) y las Agencias de Viajes y Turismo Tomaca Tours y otras, contra veintidós (22) Líneas Aéreas, entre las cuales se encontraba la aerolínea AIR CANADA, por la presunta realización de las prácticas prohibidas sancionadas en los artículos 6 y 10, numerales 1 y 13 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, de lo cual se deriva que se trata de situaciones que afectan un mercado producto específico, situaciones estas reguladas por las normas que rigen a la libre competencia, y que la Constitución garantiza como parte de la libertad de empresa.

Por otra parte, se desprende que cursa al folio ochenta y dos (82) al folio ciento cincuenta y siete (157) del presente expediente, Resolución N° SPPLC/0020-2008, de fecha 3 de noviembre de 2008, dictada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA), mediante la cual el referido Ente fijó el monto de la caución a constituirse por la Sociedad Mercantil Air Canadá, ello, a los fines de suspender los efectos de la sanción pecuniaria de multa impuesta mediante el acto administrativo impugnado; caución ésta cuyo monto fue fijado en la cantidad de ochenta y seis mil trescientos ochenta y cinco bolívares con diecinueve céntimos (Bs. 86.385,19).

Asimismo se desprende que cursa al folio ciento sesenta (160) al folio ciento sesenta y dos (162) del expediente, contrato de fianza otorgado por la empresa Aseguradora Nacional Unida Uniseguros, S.A., el cual fue debidamente notariado ante la Notaria Pública Trigésima Cuarta del Municipio Libertador del Distrito Metropolitano de Caracas en fecha 29 de diciembre de 2008, Nº 93, Tomo 201, por la cantidad de ochenta y seis mil trescientos ochenta y cinco bolívares con diecinueve céntimos (Bs. 86.385,19); la cual expresa que la misma “se mantendrá en todo su vigor y eficacia desde el momento de su otorgamiento hasta la total ejecución de la sentencia definitivamente firme” (Resaltado de esta Corte).

En vistas de las anteriores consideraciones, y visto que la caución judicial cumple con los extremos de Ley y no lesiona derechos de terceros, como tampoco lesiona los intereses de la República, pues es evidente que si en la sentencia definitiva fuera declarado sin lugar el presente recurso contencioso administrativo de nulidad, el pago de la multa estaría garantizado por la fianza que a tales efectos se constituyó, esta Corte acuerda suspender los efectos del acto administrativo contenido en la Resolución N° SPPLC/0020-2008, de fecha 3 de noviembre de 2008, dictada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia respecto al pago de la multa impuesta a la mencionada Sociedad Mercantil Air Canadá. Así se decide.

En virtud de lo anterior, esta Corte a los fines de resguardar el derecho a la defensa y al debido proceso que ostentan los posibles afectados ante la anterior declaratoria de procedencia de suspensión de efectos respecto a la multa, ordena la tramitación del procedimiento de oposición previsto en el artículo 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

Con relación a la suspensión de efectos relacionada a la orden administrativa dictada en el acto recurrido, respecto al “cese inmediato de las prácticas restrictivas de la Libre Competencia contenidas en el mencionado artículo 10, numeral 1º y artículo 6 de la mencionada Ley que, como fue expuesto, contiene una orden administrativa de no hacer, esta Corte pasa a analizar los requisitos de procedencia de fomus bonis iuris y periculum in mora, en tal sentido observa:

En lo que respecta a la apariencia de buen derecho (fomus bonis iuris), como ha expuesto la doctrina autorizada en la materia, su verificación se basa en la apreciación de que el derecho esgrimido en la pretensión aparece o resulta verosímil, mediante un análisis basado en un -juicio de verosimilitud o de probabilidad, provisional e indiciario a favor del demandante de la medida cautelar- sobre el derecho deducido en el proceso principal (MONTERO AROCA, J. y otros, Derecho Jurisdiccional, 2005, Tomo II, p. 677). En cambio, de forma distinta, no ya la apariencia o mera hipótesis como objeto de la apreciación judicial, sino la afirmación definitiva y conclusiva sobre la existencia o no del derecho deducido en el proceso, es el objeto de la sentencia o decisión de fondo: “…declarar la certeza de la existencia del derecho es función de la providencia principal…” (CALAMANDREI, P., Introducción al Estudio Sistemático de las Providencias Cautelares, 1996, p. 77). En razón de esto, la cognición cautelar puede entenderse entonces como una apreciación preventiva o juicio de probabilidad, sumario e indiciario sobre la pretensión principal del recurrente, correspondiéndole al Juez analizar los elementos cursantes en el expediente, a los fines de indagar sobre la existencia presunta del derecho que se reclama. En el ámbito particular del contencioso administrativo, debido a su naturaleza predominantemente impugnatoria de actos administrativos, cuya supuesta contrariedad al derecho es, justamente, la causa de su impugnación, la apariencia de buen derecho habrá de basarse, como dice alguna doctrina, en una apariencia o manifiesta ilegalidad del acto impugnado, en una presunción grave y notoria de ilegalidad o fumus mali acti (Cfr. BOQUERA OLIVER, J.M., Insusceptibilidad de la suspensión de la eficacia del acto administrativo, en Revista de Administración Pública, N° 135, Madrid, 1994, p. 66 y ss.; incluso la línea jurisprudencial actual de ese país admite la existencia de la apariencia de buen derecho sólo en supuestos auténticamente excepcionales tales como casos de -manifiesta nulidad absoluta o de pleno derecho-; existencia de -decisiones judiciales anteriores- sobre el mismo asunto; actos dictados en ejecución de -disposiciones normativas declaradas nulas-, etc.; cfr. Auto del Tribunal Supremo español de fecha 5 de marzo de 2009, Recurso 25/2008).

Con referencia al segundo de los requisitos indicados, es decir, el periculum in mora ante perjuicios irreparables o de difícil reparación, considera menester este Órgano Jurisdiccional señalar que, como ha expresado la jurisprudencia y la doctrina, su verificación no se limita a una mera hipótesis o suposición, sino a la fundada convicción del temor al perjuicio irreparable o de difícil reparación, a consecuencia de la ejecución del acto cuya nulidad declare la sentencia de fondo. Pero, a diferencia de la apariencia de buen derecho, en el supuesto del periculum es necesario que se desprenda del expediente elementos probatorios suficientes (principio de prueba) que hagan suponer el daño denunciado por el solicitante. CALAMANDREI lo explica así: “…Por lo que se refiere a la investigación sobre el peligro, el conocimiento en vía cautelar puede dirigirse a conseguir... la certeza (juicio de verdad, no de simple verosimilitud) sobre la existencia de las condiciones de hecho que, si el derecho existiese, serían tales que harían verdaderamente temer el daño inherente a la no satisfacción del mismo…” (ob. cit., p. 78). En lo que respecta al ámbito singular del contencioso administrativo, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en el precedente jurisprudencial citado supra, en línea con las consideraciones expuestas afirmó:

“…En lo que se refiere al requisito del periculum in mora agrega este Órgano Jurisdiccional, que no existe elemento probatorio consignado por la parte actora que lleve a la convicción de esta Sala acerca de un daño irreparable o de difícil reparación que se le estaría ocasionando a la recurrente en caso de no suspenderse los efectos del acto.
Sobre el anterior particular, es relevante destacar que esta Sala en sentencia Nº 1087 del 11 de mayo de 2000 (Aerovías Venezolanas S.A. Avensa) señaló que ‘corresponde a la demandante alegar y demostrar cuanto fuere necesario para concluir en la existencia real de un daño y en la irreparabilidad del mismo. Sólo así se justificaría que la ejecución del acto recurrido, pudiere, por excepción, ser suspendida’.
De tal manera que, la amenaza de daño irreparable que se alegue debe estar sustentada en un hecho cierto y comprobable que deje en el ánimo del sentenciador la certeza que, de no suspenderse los efectos del acto, se le estaría ocasionando al interesado un daño irreparable o de difícil reparación por la definitiva, por tanto, no es suficiente alegar los presuntos daños sino que debe traerse a los autos prueba suficiente de tal situación…” (Énfasis de esta Corte).
Por consiguiente, la acreditación de este extremo del periculum exige, de una parte, que el solicitante cumpla con la carga tanto de alegar como de probar -prueba suficiente, dice la Sala- la existencia real y concreta del daño o su inminencia, así como su naturaleza irreparable o de difícil reparación. De otra parte, en el ánimo del juez, como resultado de que la alegación del daño se sustenta en un hecho cierto y susceptible de comprobación, debe surgir no una mera presunción sino incluso -la certeza- de que la suspensión es imprescindible para evitar el daño y de que éste es irreversible o de difícil reparación.

Por último, a la constatación de las condiciones de procedencia de la medida de suspensión de efectos indicadas (fumus boni iuris y periculum in mora) habrá que estudiar también los efectos que la suspensión tendría sobre los intereses generales o terceros definidos (Ver decisión de la Sala Constitucional, ya citada, Nº 1.260 de fecha 11 de junio de 2002).

Respecto al primer requisito, esto es, el fomus bonis iuris, se observa que la parte recurrente alegó que de los documentos “…que fueron aportados en sede administrativa podemos presumir que mi representada no detenta posición de dominio en el mercado, ya que sólo abarca menos del veinte por cientos (20%) del mercado de venta de boletos aéreos en la ruta Caracas-Toronto, ello aunado al hecho que en ningún momento Air Canadá rebajó las comisiones de las Agencias de Viaje, desde su entrada en el mercado en el mes de julio del año 2004, manteniendo siempre el mismo monto de comisión a favor de las Agencias de Viaje…”.

En el presente caso, aprecia esta Corte prima facie que la Resolución que se recurre basa el cese inmediato de las aplicaciones de las prácticas restrictivas y la sanción pecuniaria impuesta en el artículo 10, numeral 1º y artículo 6 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, los cuales prevén los siguiente:

Artículo 10. “…Se prohíben los acuerdos, decisiones o recomendaciones colectivas o prácticas concertadas para:
1º Fijar, de forma directa o indirecta, precios y otras condiciones de comercialización o de servicio…”.

Artículo 6“…Se prohíben las actuaciones o conductas de quienes, no siendo titulares de un derecho protegido por la Ley, pretendan impedir u obstaculizar la entrada o la permanencia de empresas, productos o servicios en todo o parte del mercado….”.

A juicio de esta Corte y luego del estudio realizado a las actas que conforman el presente expediente se desprende que, en esta etapa del proceso no fue aportado ningún elemento probatorio donde se constatara que la sociedad mercantil Air Canadá no detentaba al momento en que ocurrieron los hechos que dieron lugar a la Resolución que hoy se recurre, posición de dominio en el mercado en la venta de boletos aéreos en la ruta Caracas-Toronto por supuestamente abarcar menos del veinte por cientos (20%) de dicho mercado, razón por la que se descarta este alegato. Además, aprecia preliminarmente esta Corte que tratándose de prácticas concertadas con otros proveedores de servicios, en el caso sub iudice las otras aerolíneas sancionadas, no parece determinante, al menos en esta fase del proceso, la participación individual de una empresa en el mercado específico de que se trate.

Por otro lado, con relación a que en ningún momento Air Canadá rebajó las comisiones de las Agencias de Viaje, aduciendo a tal efecto que desde su entrada en el mercado en el mes de julio del año 2004 mantuvo siempre el mismo monto por comisión, esta Corte observa en apariencia y sin que ello signifique una apreciación conclusiva sobre el fondo del asunto, que el porcentaje obligado a cancelar por las líneas aéreas a las Agencias de Viajes por comisión en las ventas de boletos aéreos para el año 2004, es decir, desde que aparentemente Air Canadá entró al mercado venezolano, dicho porcentaje correspondía al diez por ciento (10%), y no el seis por ciento (6%) como era cancelado por la parte recurrente; sin embargo, un examen más detenido respecto a este particular implicaría efectuar un análisis pormenorizado del caso que arriesgaría, por una parte, la anticipación de un juicio sobre el fondo de la controversia, y de otra, como ha dicho la doctrina y jurisprudencia, también la eventual lesión del derecho al contradictorio, igualmente de rango constitucional (artículo 49, numeral 1, de la Lex Fundamentalis), en la medida en que la fijación y calificación de los hechos por el juez se obtendría en esta sede cautelar sin la participación procesal del ente administrativo autor del acto impugnado.

Con las anteriores consideraciones, esta Corte concluye que no se desprende de los alegatos expuestos por el solicitante de la medida elemento concluyente alguno que haga presumir la verificación del buen derecho que reclama. Así se decide.

Respecto al requisito del periculum in mora y con relación a los efectos que la suspensión tendría sobre los intereses generales o de terceros definidos, esta Corte considera innecesario realizar un pronunciamiento. Así se decide.

Establecido todo lo anterior, este Órgano Jurisdiccional ordena remitir el presente expediente al Juzgado de Sustanciación, a los fines de que el recurso contencioso administrativo de nulidad continúe su curso de Ley.

IV
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. SU COMPETENCIA para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos y subsidiariamente medida cautelar innominada por la ciudadana Mayra Lila Pinto Morales, actuando en su carácter de representante de la Sociedad Mercantil AIR CANADA, debidamente asistida por los Abogados Andrés José Linares Benzo y Annabella Rivas Gozaine, contra el acto administrativo contenido en la Resolución N° SPPLC/0020-2008 de fecha 3 de noviembre de 2008, notificada el 6 de noviembre del mismo año emanada de la SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA (PROCOMPETENCIA).

2. ADMITE el mencionado recurso contencioso administrativo de nulidad.

3. PROCEDENTE la medida de suspensión de efectos establecida en el artículo 54 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia respecto a la multa impuesta en la Resolución Nº SPPLC/0020-2008 de fecha 3 de noviembre de 2008. Esta suspensión se entiende acordada por el tiempo de vigencia de la fianza presentada. En consecuencia, se ORDENA la tramitación del procedimiento de oposición establecido en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.

4. IMPROCEDENTE la suspensión de efectos respecto a la orden de cese inmediato de la aplicación de las prácticas restrictivas de la libre competencia contenida en el artículo 10, numeral 1º y artículo 6 de la Ley para Promover y Proteger el Libre Ejercicio de la Libre Competencia.

5.- ORDENA remitir el presente expediente al Juzgado de Sustanciación, a los fines legales consiguientes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los __________________ ( ) días del mes de __________________ del año dos mil nueve (2009). Años 198° de la Independencia y 150° de la Federación.

Publíquese y regístrese. Déjese copia certificada de la presente decisión.

El Juez Presidente,

ANDRÉS BRITO
Ponente

El Juez Vicepresidente,

ENRIQUE SÁNCHEZ

La Juez,

MARÍA EUGENIA MATA
La Secretaria Accidental,

MARJORIE CABALLERO

Exp. AP42-N-2009-000007
AB/

En Fecha________________________ ( ) de __________________________________ de dos mil nueve (2009), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.

La Secretaria Accidental,