JUEZ PONENTE: ANDRÉS BRITO
EXPEDIENTE N° AP42-N-2009-000084

En fecha 12 de febrero de 2009, se recibió por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, expediente contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, por la Abogada ADRIANA MARGARITA GARCÍA BRUZUAL, venezolana, mayores de edad, titular de la cédula de identidad Nº 6.340.076, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo el Nº 47.044; las ciudadanas MARISOL REY y RAQUEL DEL CARMEN SCHARFFENORTH TUGUES, venezolanas, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros. 6.340.076, 5.971.035 y 6.563.432, respectivamente, actuando “…en nuestra condición de ciudadanos, usuarios del Parque del Este…”; la Abogada IRIS AUXILIADORA RANGEL APONTE, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 2.933.697, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo el Nº 3.367, actuando en su propio nombre y en su carácter de Directora de la ASOCIACIÓN CIVIL PARA EL RESCATE DEL PATRIMONIO HISTÓRICO DE VENEZUELA (APAHIVE); el ciudadano Luis González Guillen, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 2.074.313, actuando con el carácter de Presidente del COMITÉ CULTURAL QUINTOCENTENARIO DE LAS PARROQUIAS DE CARACAS (COMCQUINPAC) y de la FUNDACIÓN UN PARQUE PARA LA VIDA; la ciudadana HANNIA GÓMEZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 4.769.662, actuando en su propio nombre y con el carácter de Presidenta de la FUNDACIÓN DE LA MEMORIA URBANA, debidamente asistidos por los Abogados Adriana Margarita García Bruzual, antes identificada, y Francisco Javier Sandoval, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo el Nº. 42.442, contra el acto administrativo Nº 00002418, de fecha 15 de agosto de 2008, emanado del INSTITUTO DEL PATRIMONIO CULTURAL.

En fecha 18 de diciembre de 2008, fue constituida esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, de la siguiente manera: ANDRÉS BRITO, Juez Presidente; ENRIQUE SÁNCHEZ, Juez Vicepresidente; y MARÍA EUGENIA MATA, Juez.

En fecha 12 de febrero de 2009, se dio cuenta a la Corte, se designó Ponente al Juez ANDRÉS BRITO y se libró oficio al ciudadano Presidente del Instituto del Patrimonio Cultural a los fines de solicitar la remisión a este Órgano Jurisdiccional de los antecedentes administrativos del caso.

En fecha 18 de febrero de 2009, se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente.

En fecha 03 de marzo de 2009, el ciudadano Alguacil José Antonio Mendoza, consignó Oficio de notificación Nº 2009-00980, dirigido al ciudadano Presidente del Instituto del Patrimonio Cultural.

En fecha 16 de marzo de 2009, la ciudadana Raquel Scharffenorth, asistida por la Abogada Adriana García, solicitó pronunciamiento de esta Corte acerca de la medida cautelar solicitada.

Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el expediente, esta Corte pasa a decidir, previas las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD

En fecha 12 de febrero de 2009, las Abogadas Adriana Margarita García Bruzual e Iris Auxiliadora Rangel Aponte, actuando en su propio nombre y representación, y los ciudadanos Marisol Rey, Raquel del Carmen Scharffenorth Tugues, Luis González Guillen y Hannia Gómez, debidamente asistidos por los Abogados Adriana Margarita García Bruzual y Francisco Javier Sandoval, interpusieron recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos contra el acto Nº 00002418, de fecha 15 de agosto de 2008, emanado del Instituto del Patrimonio Cultural, con base en los siguientes alegatos de hecho y de derecho:

Señalaron como objeto de la pretensión la nulidad del acto administrativo dictado por el Instituto del Patrimonio Cultural en fecha 15 de agosto de 2008, mediante el cual se autorizó la construcción del proyecto “Museo Buque Leander” en el Parque Nacional del Este “Generalísimo Francisco de Miranda”.

Indicaron que “…dicha autorización se toma con base a la documentación presentada por el Ciudadano Ing. Jesús A. Cegarra, Presidente del Instituto Nacional de Parques – y recibida por este instituto el 14 de julio de 2008…”.

Alegaron que “… La destrucción o menoscabo de manera separada de uno de los bienes integrantes del Parque significa también el deterioro o pérdida de éste. Lo anterior justifica que el punto Primero de la Resolución contentiva del acto de declaratoria, indique, especifique e identifique los bienes adscritos y pertenecientes al Parque y que son en consecuencia también patrimonio cultural de la República sometidos a la misma conservación y salvaguarda que el Parque en su condición de patrimonio cultural de la República. Los referidos bienes son: i) las edificaciones, ii) los dispositivos para la fauna, iii) la copia interpretativa de la Nao Santa María, iv) el Planetario Humboldt, y v) la Concha Acústica. Establece el punto citado de la Resolución contentiva del acto de declaratoria: PRIMERO: Se declara como Bien de Interés Cultural el Parque Nacional del Este denominado Parque Generalísimo Francisco de Miranda Recreacional ‘ROMULO BETANCOURT’, (antes Parque del Este) que se encuentra ubicado en la Avenida Francisco de Miranda, Municipio Sucre, Estado Miranda, incluyendo de manera muy especial las edificaciones, los dispositivos para la fauna, la copia interpretativa de la Nao Santa María, el Planetario Humboldt y la Concha Acústica. (Subrayado nuestro)…”.
Que, “…Los puntos Segundo, Tercero y Cuarto de la mencionada Resolución establecen tres aspectos de importancia, a saber: i) la prohibición de construcciones, remodelaciones y cualquier otra intervención en las áreas comprendidas dentro de la extensión del Parque Nacional del Este denominado Parque Generalísimo Francisco de Miranda Recreacional, sin la aprobación del Instituto del Patrimonio Cultural; ii) recomendarle a las autoridades del Ejecutivo Nacional, Estadal y Regional propiciar la protección y conservación de El Parque Nacional del Este denominado Parque Generalísimo Francisco de Miranda; y iii) la notificación del contenido de dicha Resolución, entre otras autoridades al Ministro del Ambiente y de los Recursos Naturales Renovables, y a la Presidencia del Instituto Nacional de Parques…”.

Que, “…El deber del Instituto (sic) Patrimonio Cultural ante la declaratoria del Parque conlleva a las siguientes medidas: defensa, rescate, preservación, conservación, restauración, revitalización, revalorización, mantenimiento, incremento, exhibición, custodia, vigilancia, identificación y todo cuanto requiera su protección (Artículo 1 de la Ley de Protección y Defensa del Patrimonio Cultural). Las anteriores actuaciones administrativas no fueron efectuadas por Instituto (sic) Patrimonio Cultural…”.

Que el Instituto del Patrimonio Cultural autorizó un proyecto en el cual se propuso la construcción de “…un nuevo bien que atenta contra el concepto que dio origen al Parque y ameritó su declaratoria, ignorando así la destrucción de un bien adscrito al mismo y que en consecuencia también ostentó la naturaleza de patrimonio cultural de la República…”.

Señalaron que “…El Instituto del Patrimonio Cultural no cumplió con el deber de dictar el plan de conservación del Parque, y menos aún de velar por su ejecución (artículo 1, numeral 2 de la Ley de Protección y Defensa del Patrimonio Cultural), así como tampoco cumplió con el deber de conservación al que le obliga el Artículo 2, ejusdem según el cual en su condición de órgano de la Administración está obligado a su defensa…”.

Manifestaron que “…Distante de cumplir con el deber de conservación que le es propio el Instituto del Patrimonio Cultural, contribuyó con su omisión administrativa en la destrucción y desaparición de parte del Parque, al dejar que sucediera la desaparición por falta de mantenimiento de la Nao Santamaría, la cual como lo indicamos supra forma parte de la universalidad pública que constituye el Parque…”.

Que “…Igualmente la actual ejecución del proyecto ‘Museo Buque Leander’ ejecutada en el Lago número 9 del Parque, ha destruido dicho Lago debido a la demolición de la estructura original del Lago y a la excavación de 7 metros de profundidad en el área del lago Nº 9…”.

Denunciaron que se vulneró el artículo 9, ordinales 16º y 17º del Reglamento Parcial de la Ley del Instituto Nacional de Parques para la Administración de los Parques de Recreación a Campo Abierto o de Uso Intensivo Adscrito al Instituto Nacional de Parques, “…los cuales restringen todas aquellas acciones que deterioren o de alguna forma dañen las instalaciones de servicio o desarrollar infraestructuras distintas a las requeridas por el cumplimiento de los fines del Parque…”.

Observaron que la actuación del mencionado Instituto al dictar el acto administrativo es contrario al deber de “…sana administración y administración responsable al que está obligado como órgano de la Administración Pública….”.

Alegaron el vicio de falso supuesto por cuanto “…La autorización del Instituto del Patrimonio Cultural en la cual autoriza la construcción del Proyecto Leander, no está debidamente fundada, y en consecuencia de allí la ausencia de motivación suficiente y fundamentación de la legalidad de dicho acto, en el deber de conservación que le impone (sic) Ley de Protección y Defensa del Patrimonio Cultural, ya que dicho Proyecto plantea elementos que contradicen el objeto de la Ley de Protección y Defensa del Patrimonio Cultural los cuales son: i) el incumplimiento del deber de conservación al permitir la omisión del Instituto en la elaboración del plan de conservación y uso del Parque, la destrucción de la Nao Santamaría, lo cual conduce a la desaparición de un bien que forma parte de la universalidad pública que constituye el Parque, ante tal actuación de omisión lo que procede es la reposición del bien mediante la elaboración de una réplica con base en el original; ii) el incumplimiento del deber de regular y dictar las normas relativas a la investigación, restauración, conservación, salvaguarda, preservación, reparación de las obras, conjuntos y lugares a que se refieren los artículos 2º y 6º de la Ley de Protección y Defensa del Patrimonio Cultural defensa, consolidación, reforma; y, iii) y el deber de prestar la asistencia técnica necesaria a aquellas instituciones públicas o privadas, civiles o eclesiásticas, nacionales o extranjeras, a los fines de lograr lo establecido en el artículo 2º de esta Ley, en este último supuesto la arbitrariedad del Instituto del Patrimonio Cultural le permite autorizar a INPARQUES, autoridad responsable del manejo de los parques nacionales, e incumplir con las prohibiciones establecidas en el Reglamento…”.

Esgrimieron que el Instituto del Patrimonio Cultural se fundó en un informe técnico externo, elaborado sin considerar los supuestos normativos requeridos para el otorgamiento de la autorización.

Señalaron que la autorización del Instituto del Patrimonio Cultural, “…se fundamenta en las Recomendaciones contenidas en la Carta de Florencia 1981), adoptada por ICOMOS en Diciembre de 1982, y en la Carta de Venecia – 1964) II Congreso Internacional de Arquitectos y Técnicos de Monumentos Históricos, Venecia 1964, adoptada por ICOMOS en 1965…”, instrumentos que según alega la parte actora, no constituyen legislación vigente en el ordenamiento jurídico venezolano, manifestando que la Convención sobre Protección del Patrimonio Cultural y Natural de 1972 y la Ley de Protección y Defensa del Patrimonio Cultural sí se encuentran vigentes.

Adujeron que el Instituto del Patrimonio Cultural “…otorgó una autorización para construir un proyecto por interpretación y aplicación errónea del artículo 21 de la Ley de Protección y Defensa del Patrimonio Cultural, cuyo supuesto normativo es a los fines de establecer una limitación a la actuación de sujetos públicos o privados sobre bienes integrantes del patrimonio cultural cuando la actividad a realizarse es demolición, reforma, restauraciones, reparaciones o cambio de ubicación o de destino, en ningún lugar la construcción de un nuevo bien, el cual no sólo no cumple con la valoración de bien patrimonio cultural, sino que desnaturaliza y atenta contra la naturaleza jurídica del Parque…”.

Que, “…el Instituto del Patrimonio Cultural, inobservó el espíritu, razón y propósito de la Constitución y de la Ley de Protección y Defensa del Patrimonio Cultural al autorizar en el acto objeto de este recurso un proyecto que pretende construir una estructura que no se corresponde a los parámetros valorativos del Parque, negándole la posibilidad de constituirse en un bien patrimonio cultural de la humanidad, tal como se evidencia en Opinión Técnica acerca de la construcción del Proyecto Leander en al (sic) Parque del Este, Generalísimo Francisco de Miranda, en original de la Profesora Anita Berrizbeitia anexo…”.

Asimismo, alegaron el vicio de desviación de poder por cuanto el mencionado Instituto se apartó del fin perseguido por el legislador “…Con lo cual el ejercicio de las potestades administrativas que invoca para su actuación responden a fines distintos a los fijados por dicho ordenamiento…”.

Que, “…el acto recurrido es aparentemente procedimentalmente (sic) válido sin embargo su contenido no responde a los criterios técnicos que el Instituto del Patrimonio Cultural debe observar al momento de cumplir con lo dispuesto en el artículo 8, ejusdem, según el cual el Instituto del Patrimonio Cultural tiene por objeto la identificación, preservación, rehabilitación, defensa, salvaguarda y consolidación de las obras, conjuntos y lugares a que se refieren los artículos 2º y 6º de esta Ley, el objetivo esperado por el legislador en este artículo no encuadra en el supuesto perseguido por el acto, debido a que el mismo autoriza el desarrollo de un proyecto que significa la destrucción y desvalorización del Parque, conforme se evidencia de los anexos indicados supra…”.

Agregaron que el Instituto del Patrimonio Cultural “…está en la obligación de motivar técnicamente la decisión a tomar de manera que dicha valoración permita determinar la coherencia entre la decisión tomada y los límites y propósito (sic) establecidos en la Ley en la que funda su actuación…”.

Que, “…La lesividad que causa el acto objeto de este recurso al Parque, patrimonio cultural de la República es violatoria del deber de responsabilidad administrativa al que está sometida la Administración, en razón del incumplimiento en su labor de conservación al permitir con su omisión la destrucción del bien que se pretende suplantar con el proyecto que se aprueba, y además genera una depreciación de la puesta en valor del bien…”.

Que, “…El acto recurrido en este escrito no ponderó los bienes jurídicos protegidos en el artículo 99 constitucional y en el Artículo 2 de la Ley de Defensa y Protección del Patrimonio Cultural, desconociendo que el derecho a la cultura es un derecho en el cual convergen conceptos como cultura, derechos sociales, o derechos fundamentales de prestación, valores fundamentales, preeminencia y obligatoriedad de los pactos internacionales en el ordenamientos interno…”.

Que, “….El Instituto del Patrimonio Cultural al dictar la autorización en la cual permite la ejecución del Proyecto el (sic) Leander se separó del principio de legalidad, y con una actuación desproporcionada, falsea los elementos fácticos, desviándose del presupuesto de la Ley de Protección y Defensa del Patrimonio Cultural, todo lo cual permite afirmar que el acto aquí recurrido está viciado de cada uno de supuestos de inobservancia de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos aquí indicados…”.

Solicitaron que se declare la nulidad del acto administrativo número 00002418 de fecha 15 de agosto de 2008, dictado por el Instituto del Patrimonio Cultural.

De conformidad con el aparte 21, del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, solicitaron la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado.

En razón de ello, alegaron en cuanto al fumus boni iuris que, “…La Gran mayoría de las documentales que se presentan provienen de funcionarios públicos lo que los hace un documento con fé pública por lo que son plena prueba del derecho que se alega y de las violaciones que se denuncian. Deben considerarse firmes evidencias y, por tanto, son más allá de la grave presunción. Las violaciones a normativas internacionales y de derechos de tercera generación como deben ser considerados los derechos al patrimonio cultural configuran el humo de buen derecho…”.

Manifestaron que “…Se está causando un daño al patrimonio cultural y existe peligro que se (sic) ese daño sea irreparable, el daño al lago Nº 9, parte de la universalidad del bien cultural que está siendo mutilada. Ese daño puede ser aún mayor cuando está en peligro la declaración de Patrimonio de la Humanidad por parte de la UNESCO…”.

Añadieron que “…La declaratoria con lugar de la Cautelar no podrá considerarse un adelanto de opinión de esta instancia, cuya (sic) que esta cautelar no se pronuncia sobre el fondo solo suspende los efectos e (sic) la autorización mientras dure este proceso…”.

Que, “…De no considerar suficientes las pruebas que aquí se alegan para amparar los derechos culturales de nuestro bien patrimonial, antes de negarla, ruego a este Tribunal que de conformidad con la aplicación analógica del artículo 601 del Código de Procedimiento Civil ordene ampliarla sobre el punto de la insuficiencia y de ser necesario se ordene experticia a los fines de que los expertos determinen si es o no cierto todo cuanto afirmamos, en especial que se pronuncia la experticia sobre el periculum in danni (sic)…”.

II
DE LA COMPETENCIA

En primer término, esta Corte considera necesario determinar su competencia para conocer de la presente causa, para lo cual pasa a realizar las siguientes precisiones:

Debe destacar este Órgano Jurisdiccional, que con la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, de conformidad con su Disposición Derogatoria Única, quedó derogada la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia. En tal sentido, el Máximo Tribunal ha dictado diversas decisiones con el propósito de delimitar y precisar la esfera de competencias de los órganos integrantes de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en particular, las competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, las cuales quedaron establecidas por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fallo de fecha 24 de noviembre de 2004, recaído en el caso: Tecno Servicios YES´CARD. C.A., de la siguiente manera:

“…Así, atendiendo a las recientes sentencias dictadas por esta Sala en las cuales se ha regulado transitoriamente la competencia de la jurisdicción contencioso-administrativa, considera la Sala que las Cortes de lo Contencioso Administrativo son competentes para conocer:
(…)
3.- De las acciones o recursos de nulidad que puedan intentarse por razones de ilegalidad o inconstitucionalidad contra los actos administrativos emanados de autoridades diferentes a las señaladas en los numerales 30 y 31 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, si su conocimiento no estuviere atribuido a otro Tribunal (…)” (Resaltado de esta Corte).

Del fallo citado, se desprende que corresponde a las Cortes de lo Contencioso Administrativo conocer y decidir en primera instancia, los recursos de nulidad interpuestos contra los actos administrativos emanados de autoridades distintas a las señaladas en los numerales 30 y 31 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, y en razón de que el Instituto del Patrimonio Cultural, es un Instituto Autónomo que de conformidad con lo establecido en el artículo 9 de la Ley de Protección y Defensa del Patrimonio Cultural, se encuentra adscrito al entonces Ministerio de la Secretaría de la Presidencia de la República, por tanto no se subsume dentro de las autoridades a que hacen referencia los numerales anteriormente señalados, por lo que este Órgano Jurisdiccional se declara COMPETENTE para conocer en primera instancia del presente recurso. Así se decide.

III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Determinada como ha sido la competencia de esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo para conocer del recurso interpuesto, si bien correspondería pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines del pronunciamiento sobre su admisibilidad, esta Corte, en el caso particular, observa que la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación retrasaría innecesariamente el pronunciamiento sobre la suspensión de los efectos del acto administrativo de fecha 15 de agosto de 2008, dictado por el Instituto del Patrimonio Cultural. Por tal razón, este Órgano Jurisdiccional en atención a los principios constitucionales de tutela judicial efectiva e instrumentalidad del proceso, consagrados en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respectivamente, pasa a analizar la admisibilidad del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto y, a tal efecto observa:
Establece el aparte 5 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, lo siguiente:

“Se declarará inadmisible la demanda, solicitud o recurso cuando así lo disponga la ley; o si el conocimiento de la acción o recurso compete a otro tribunal; o si fuere evidente la caducidad o prescripción de la acción o recurso intentado; o cuando se acumulen acciones o recursos que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles; o cuando no se acompañen los documentos indispensables para verificar si la acción o recursos es admisible; o cuando no se haya cumplido el procedimiento administrativo previo a las demandas contra la República, de conformidad con la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República; o si contiene conceptos ofensivos o irrespetuosos; o es de tal modo ininteligible que resulte imposible su tramitación; o cuando sea manifiesta la falta de representación o legitimidad que se atribuya al demandante, recurrente o accionante; o en la cosa juzgada” (Resaltado de esta Corte).

En el caso sub iudice, se observa que el presente recurso fue interpuesto por los representantes legales de las Asociaciones Civiles para el Rescate del Patrimonio Histórico de Venezuela (APAHIVE) y Comité Cultural Quintocentenario de las Parroquias de Caracas (COMCQUINPAC), y las Fundaciones Un parque para la Vida y de la Memoria Urbana, a los fines de solicitar la nulidad del acto administrativo dictado por el Instituto del Patrimonio Cultural en fecha 15 de agosto de 2008, mediante el cual el ciudadano José Manuel Rodríguez, actuando con el carácter de Presidente del referido Ente otorgó autorización al Instituto Nacional de Parques, por un lapso de seis (6) meses, para la ejecución del Proyecto “Museo Buque Leander” en el Parque Generalísimo Francisco de Miranda, declarado Bien Cultural, según consta en la Gaceta Oficial Nº 36.490 de fecha 7 de julio de 1998.

En ese sentido, se observa que las asociaciones civiles y fundaciones de carácter privado constituyen primordialmente una organización de personas sin fines de lucro para el logro de determinados fines, las cuales conforme a lo establecido en el 19 del Código Civil, detentan personalidad jurídica propia.

Asimismo, conforme al artículo 20 eiusdem, las fundaciones sólo podrán crearse con un objeto de utilidad general en el ámbito artístico, científico, literario, benéfico o social.

Ahora bien, las referidas organizaciones de personas de carácter asociativo o fundacional se constituyen en ejercicio del derecho constitucional contenido en el artículo 52 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece que: “…Toda persona tiene derecho de asociarse con fines lícitos, de conformidad con la Ley. El Estado estará obligado a facilitar el ejercicio de este derecho…”, como manifestación del derecho a la libre asociación de las personas para la realización de fines legalmente permitidos.

Por su parte, la Ley de Protección y Defensa del Patrimonio Cultural, publicada en Gaceta Oficial Nº 4.263 Extraordinario, de fecha 3 de septiembre de 1993, dispone en su artículo primero que tendrá por objeto el establecimiento de los principios que han de regir la defensa del Patrimonio Cultural de la República, y todo cuanto requiera su protección cultural, material y espiritual. Asimismo, el artículo 2, en su encabezamiento, y el artículo 44 eiusdem, prevén lo siguiente:

“Artículo 2. La defensa del Patrimonio Cultural de la República es obligación prioritaria del Estado y de la ciudadanía…”.

“Artículo 44. Quedan obligados a una participación activa en pro de la defensa, rescate y conservación del Patrimonio Cultural de la República todos los ciudadanos que habiten en su territorio…” (Énfasis añadido).

Conforme a las disposiciones citadas, se observa que en materia de defensa y protección de los bienes que conforman el Patrimonio Cultural de la República, constituye no solo un derecho, sino un deber de los ciudadanos, emprender cualquier acción orientada a los principios establecidos en la Ley, tales como: rescate, preservación, conservación, restauración, revitalización, revalorización , entre otros.

Ello así, se observa en el caso sub iudice, que las asociaciones civiles y fundaciones recurrentes dedican su objeto social en general al rescate, rehabilitación, restauración y conservación del patrimonio histórico, urbano y cultural, siendo que en consecuencia, no observa este Órgano Jurisdiccional en esta etapa del procedimiento, ausencia manifiesta de legitimidad para recurrir, así como que el recurso bajo análisis se encuentre incurso en alguna otra de las causales de inadmisibilidad previstas en la norma transcrita que hagan imposible su tramitación, en consecuencia, se ADMITE el recurso de nulidad interpuesto cuanto ha lugar en derecho. Así se decide.

Admitido el presente recurso, corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de la medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado, solicitada de conformidad a lo dispuesto en el aparte 21, del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, y al efecto se observa lo siguiente:

La medida cautelar pretendida por la recurrente ha sido interpuesta con base en lo previsto en el artículo 21, aparte 21, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, mediante el cual se habilita al órgano jurisdiccional competente para que suspenda los efectos del acto administrativo cuya nulidad haya sido solicitada, con el objeto de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, ante la eventualidad de que el proceso desemboque en una decisión anulatoria del acto, garantizando de este modo la eficacia de los derechos fundamentales de acceso a la justicia y al debido proceso previstos, respectivamente, en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En efecto, la norma señalada dispone lo siguiente:

“…El Tribunal Supremo de Justicia podrá suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, a instancia de parte, cuando así lo permita la Ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. A tal efecto, se deberá exigir al solicitante preste caución suficiente para garantizar las resultas del juicio...”.
Este precepto de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia ha sido objeto de interpretación sistemática por la Sala Político Administrativa del Máximo Tribunal, con el fin de fijar pautas para su aplicación uniforme y homogénea por los demás órganos componentes de la jurisdicción contencioso administrativa. Así, entre otras, la Sala Político Administrativa en Sentencia N° 2.556, de fecha 5 de mayo de 2005 (caso: Ministerio de la Defensa), expreso:

“…Ha sido criterio reiterado de este Alto Tribunal, que la suspensión de efectos de los actos administrativos a que se refiere el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, constituye una medida preventiva establecida en nuestro ordenamiento jurídico, mediante la cual, haciendo excepción a los principios de ejecutividad y ejecutoriedad del acto administrativo, consecuencia de la presunción de legalidad de la que revisten, se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del acto, pues ello podría constituir un atentado a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso.
En tal sentido, debe el Juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente, que no pueda ser reparado por la sentencia definitiva.
(...)
De tal manera que, la medida preventiva de suspensión de efectos procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, es decir, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación del interés público involucrado. Significa entonces, que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama.
En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, por su parte, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso...” (Énfasis de esta Corte).

En primer lugar, de esta sentencia básica del Órgano rector de la jurisdicción contencioso administrativa deriva que la suspensión jurisdiccional de efectos del acto administrativo constituye una modalidad de tutela cautelar, expresión o elemento integrante del contenido del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva (artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), que por su consagración legal y desarrollo uniforme en el contencioso administrativo, es además una medida cautelar típica o nominada en el ámbito especifico de esta jurisdicción especializada. En segundo lugar, debido a que su otorgamiento acarrea la suspensión de la eficacia de la actuación administrativa, la medida cautelar señalada implica una excepción a los principios de ejecutividad y ejecutoriedad como consecuencia de la presunción de legalidad del acto administrativo. En tercer lugar, la suspensión de efectos del acto administrativo, como medida cautelar nominada y especifica del ámbito contencioso administrativo, se sujetará también a condiciones de procedencia específicas que deberán verificarse concurrentemente, a saber: la apariencia de buen derecho o fumus boni iuris; el periculum in mora o la causa de un perjuicio irreparable o de difícil reparación, y la ponderación del interés público involucrado.

En efecto, por lo que respecta a la apariencia de buen derecho, como ha expuesto doctrina autorizada en la materia, su verificación se basa en la apreciación de que el derecho esgrimido en la pretensión aparece o resulta verosímil, mediante un análisis basado en un -juicio de verosimilitud o de probabilidad, provisional e indiciario a favor del demandante de la medida cautelar- sobre el derecho deducido en el proceso principal (MONTERO AROCA, J. y otros, Derecho Jurisdiccional, 2005, Tomo II, p. 677). En cambio, de forma distinta, no ya la apariencia o mera hipótesis como objeto de la apreciación judicial, sino la afirmación definitiva y conclusiva sobre la existencia o no del derecho deducido en el proceso, es el objeto de la sentencia o decisión de fondo: “…declarar la certeza de la existencia del derecho es función de la providencia principal…” (CALAMANDREI, P., Introducción al Estudio Sistemático de las Providencias Cautelares, 1996, p. 77). En razón de esto, la cognición cautelar puede entenderse entonces como una apreciación preventiva o juicio de probabilidad, sumario e indiciario sobre la pretensión principal del recurrente, correspondiéndole al Juez analizar los elementos cursantes en el expediente, a los fines de indagar sobre la existencia presunta del derecho que se reclama. En el ámbito particular del contencioso administrativo, debido a su naturaleza predominantemente impugnatoria de actos administrativos, cuya supuesta contrariedad al derecho es, justamente, la causa de su impugnación, la apariencia de buen derecho habrá de basarse, como dice doctrina extranjera, en una apariencia o manifiesta ilegalidad del acto impugnado, en una presunción grave y notoria de ilegalidad o fumus mali acti (Cfr. BOQUERA OLIVER, J.M., Insusceptibilidad de la suspensión de la eficacia del acto administrativo, en Revista de Administración Pública, N° 135, Madrid, 1994, p. 66 y ss.; incluso la línea jurisprudencial de ese país admite la existencia de la apariencia de buen derecho solo en supuestos auténticamente excepcionales tales como casos de -manifiesta nulidad absoluta o de pleno derecho-; existencia de -decisiones judiciales anteriores- sobre el mismo asunto; actos dictados en ejecución de -disposiciones normativas declaradas nulas-, etc.; cfr. Auto del Tribunal Supremo español de fecha 5 de marzo de 2009, Recurso 25/2008).

Con referencia al segundo de los requisitos indicados, es decir, el periculum in mora ante perjuicios irreparables o de difícil reparación, considera menester este Órgano Jurisdiccional señalar que, como ha expresado la jurisprudencia y la doctrina, su verificación no se limita a una mera hipótesis o suposición, sino a la fundada convicción del temor al perjuicio irreparable o de difícil reparación, a consecuencia de la ejecución del acto cuya nulidad declare la sentencia de fondo. Pero, a diferencia de la apariencia de buen derecho, en el supuesto del periculum es necesario que se desprendan del expediente elementos probatorios suficientes (principio de prueba) que hagan suponer el daño denunciado por el solicitante. CALAMANDREI lo explica así: “…Por lo que se refiere a la investigación sobre el peligro, el conocimiento en vía cautelar puede dirigirse a conseguir... la certeza (juicio de verdad, no de simple verosimilitud) sobre la existencia de las condiciones de hecho que, si el derecho existiese, serían tales que harían verdaderamente temer el daño inherente a la no satisfacción del mismo…” (ob. cit., p. 78). En lo que respecta al ámbito singular del contencioso administrativo, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en el precedente jurisprudencial citado supra, en línea con las consideraciones expuestas afirmó:

“…En lo que se refiere al requisito del periculum in mora agrega este Órgano Jurisdiccional, que no existe elemento probatorio consignado por la parte actora que lleve a la convicción de esta Sala acerca de un daño irreparable o de difícil reparación que se le estaría ocasionando a la recurrente en caso de no suspenderse los efectos del acto.
Sobre el anterior particular, es relevante destacar que esta Sala en sentencia Nº 1087 del 11 de mayo de 2000 (Aerovías Venezolanas S.A. Avensa) señaló que ‘corresponde a la demandante alegar y demostrar cuanto fuere necesario para concluir en la existencia real de un daño y en la irreparabilidad del mismo. Sólo así se justificaría que la ejecución del acto recurrido, pudiere, por excepción, ser suspendida’.
De tal manera que, la amenaza de daño irreparable que se alegue debe estar sustentada en un hecho cierto y comprobable que deje en el ánimo del sentenciador la certeza que, de no suspenderse los efectos del acto, se le estaría ocasionando al interesado un daño irreparable o de difícil reparación por la definitiva, por tanto, no es suficiente alegar los presuntos daños sino que debe traerse a los autos prueba suficiente de tal situación…” (Énfasis de esta Corte).

Por consiguiente, la acreditación de este extremo del periculum exige, de una parte, que el solicitante cumpla con la carga tanto de alegar como de probar -prueba suficiente, dice la Sala- la existencia real y concreta del daño o su inminencia, así como su naturaleza irreparable o de difícil reparación. De otra parte, en el ánimo del juez, como resultado de que la alegación del daño se sustenta en un hecho cierto y susceptible de comprobación, debe surgir no una mera presunción sino incluso -la certeza- de que la suspensión es imprescindible para evitar el daño y de que éste es irreversible o de difícil reparación.

Por último, como ha dicho la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en el precedente supra citado, a la constatación de las condiciones de procedencia de la medida de suspensión de efectos indicadas (fumus boni iuris y periculum in mora) habrá de “agregarse la adecuada ponderación del interés público involucrado”. En otras palabras, se han de ponderar los intereses en juego y, en particular, la medida o intensidad en que el interés público requiere la ejecución del acto administrativo, en razón de que la Administración actúa en principio, de acuerdo a su posición constitucional e institucional, en función de la gestión de intereses generales o colectivos con fundamento en el marco del Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, proclamado como principio fundamental por el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Por ello, independientemente del desenlace del proceso en lo que hace a la relación procesal trabada entre el recurrente y la Administración Pública, la apreciación judicial sobre el otorgamiento de la medida cautelar de suspensión, debe abarcar adicionalmente la evaluación judicial sobre el impacto que la posposición de la ejecución del acto pueda generar en el plano de los intereses generales, o incluso en la esfera de los derechos de terceros, ajenos a la controversia.

Asimismo, como exigencia legal para el decreto de la solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo, como medida cautelar típica en el procedimiento contencioso administrativo, se establece que el solicitante deba prestar caución suficiente para garantizar las resultas del juicio.

Es con base en los criterios expuestos, como debe abordar esta Corte la medida de suspensión de efectos solicitada en el caso sub iudice.

Precisado lo anterior, se observa que en el caso de autos la parte recurrente solicitó la suspensión de efectos del acto administrativo Nº 00002418, de fecha 15 de agosto de 2008, dictado por el Instituto del Patrimonio Cultural.

Así pues, la parte accionante en primer lugar para fundamentar la solicitud de la medida, señaló que: “…Se encuentra presente el fumus boni iuris, lo alegado y presentado contiene un buen derecho como se evidencia de este escrito libelar. La gran mayoría de las documentales que se presentan provienen de funcionarios públicos lo que los hace un documento con fé pública por lo que son plena prueba del derecho que se alega y de las violaciones que se denuncian. Deben considerarse firmes evidencias y, por tanto, son más allá de la grave presunción. Las violaciones a normativas internacionales y de derechos de tercera generación como deben ser considerados los derechos al patrimonio cultural configuran el humo del buen derecho…”.

Con relación al requisito del periculum in mora, la parte recurrente sostuvo que “…Se está causando un daño al patrimonio cultural y existe peligro que se (sic) ese daño sea irreparable, el daño al lago Nº 9, parte de la universalidad del bien cultural que está siendo mutilada. Ese daño puede ser aún mayor cuando está en peligro la declaración de Patrimonio de la Humanidad por parte de la UNESCO…”.

Respecto del alegato de la recurrente de considerar que los documentos o actos administrativos cursantes en autos constituyen plena prueba de las violaciones que se denuncian, más allá de la presunción grave del derecho reclamado, cabe resaltar que las actuaciones emanadas de la Administración se presumen válidas y legítimas conforme al principio de legalidad y legitimidad, siendo que para poder enervar sus efectos jurídicos se debe declarar su nulidad o invalidez por parte de la autoridad judicial competente.

Sobre el particular, conviene destacar, como expresa la doctrina, el acto administrativo “... se presume legítimo en la medida en que emana de una autoridad que lo es igualmente. Por tanto, cuando el propio aspecto externo del acto desmienta su procedencia de una autoridad legítima desaparece el soporte mismo de la presunción legal. Así ocurre cuando tal autoridad es manifiestamente incompetente o cuando demuestra serlo al ordenar conductas imposibles o delictivas al adoptar sus decisiones con total y absoluto olvido de los procedimientos legales…”. (GARCÍA DE ENTERRÍA, E. y FERNÁNDEZ, T.R., Curso de Derecho Administrativo, Thomson Civitas, Tomo I, 2004, p. 585).

De allí que, en principio, el acto administrativo es producto del ejercicio legítimo de la autoridad administrativa y, por consiguiente, toda invocación de nulidad contra ellos debe ineludiblemente ser comprobada en juicio. Ello así, opera a favor de la Administración una presunción iuris tantum de regularidad del acto, también denominada presunción de legalidad, de validez, de juridicidad o de legitimidad, desvirtuable por un acto posterior de la Administración o mediante decisión judicial.

En sede cautelar, el acto administrativo podrá ser suspendido en sus efectos jurídicos, como excepción al principio de ejecutabilidad y ejecutoriedad del mismo, el cual deriva de la aplicación de la señalada presunción, si resulta comprobable, también en forma presunta, sumaria o indiciaria, la presencia manifiesta de algún elemento o vicio de ilegalidad del acto en cuestión (fumus mali acti), originando como contrapartida favorable para la parte afectada por la ejecución del acto, la presunción de verosimilitud del derecho que la asiste para recurrir.

Concatenado con lo anterior, se observa que riela al folio treinta y nueve (39) del expediente, Resolución Nº 005-98, de fecha 23 de junio de 1998, emanada del entonces Ministerio de la Secretaría de la Presidencia, Consejo Nacional de la Cultura, Instituto del Patrimonio Cultural, mediante la cual se declaró como Bien de Interés Cultural el Parque Recreacional “Rómulo Betancourt” (ahora Parque Generalísimo Francisco de Miranda), incluyendo de manera especial las edificaciones, los dispositivos para la fauna, la copia interpretativa de la Nao Santa María, el Planetario Humboldt y la Concha Acústica.

Asimismo, en la mencionada Resolución se prohibió la realización de construcciones, remodelaciones y “…cualquier otra intervención en las áreas comprendidas dentro de la extensión del Parque Recreacional ‘ROMULO BETANCOURT’ (antes Parque del Este), sin la aprobación del Instituto del Patrimonio Cultural…” (Énfasis añadido).

Ello así, se desprende de la propia declaratoria de bien cultural de los elementos que conforman el Parque, que no resultan prohibidas en términos absolutos la realización de obras nuevas, o bien, la modificación o remodelación de las ya existentes dentro del área de extensión del Parque; sino que para su realización se exige la autorización previa del Instituto del Patrimonio Cultural, en su condición de órgano rector especializado en lo relativo a la protección y defensa del patrimonio cultural a nivel nacional.

En el caso sub iudice, según lo alegado por la parte recurrente, el Instituto del Patrimonio Cultural habría autorizado un Proyecto en el cual se propone la construcción de un nuevo bien en sustitución de otro, que atentaría contra el concepto que dio origen al Parque y ameritó su declaratoria como Bien de Interés Cultural, ignorando presuntamente además, la destrucción de un bien existente adscrito al mismo, que en consecuencia también ostentó la naturaleza de patrimonio cultural de la República, lo cual resultaría violatorio de normativas internacionales y de derechos de tercera generación.

Al respecto, es necesario hacer referencia al contenido de la exposición contenida en el Informe de Revisión de Proyecto de fecha 12 de agosto de 2008, suscrito por el Arquitecto Juan Carlos León, en su carácter de Director de Protección Integral del Instituto del Patrimonio Cultural, cursante a los folios treinta y dos (32) al treinta y ocho (38) del expediente, en el cual se señala en el capítulo relativo a los aspectos teórico-conceptuales del Proyecto, lo siguiente:

“…De acuerdo al material consignado la propuesta del Proyecto Museo Leander, se presenta como la sustitución de la copia de la Nao Santa María, por la Fragata Leader (sic), debajo de la cual, y siguiendo la forma de la laguna artificial existente, y la construcción de un auditorio con áreas expositivas que complementen las actividades a desarrollarse en la nave.
Es una intervención de nueva planta dentro de un sitio patrimonial, en ese sentido en ninguno de los documentos teóricos y en las recomendaciones internacionales prohíben la intervención de los sitios de patrimonio, ni la inserción de nuevas construcciones en ellos, por lo contrario se incentiva para mantener vivos los sitios adaptándolos a las condiciones histórico, sociales y económicas de cada lugar. Pero eso si (sic) las nuevas inserciones deben ser un aporte de calidad al sitio patrimonial, respetando la arquitectura y las condiciones preexistentes de: visuales, escalas, usos, topografía, paisajismo, vegetación, ambiente, etc. y sin menoscabo de los valores culturales identificados.
‘La introducción de elementos de carácter contemporáneo siempre que no perturben la armonía del conjunto, puede contribuir a su enriquecimiento’. CARTA INTERNACIONAL PARA LA CONSERVACIÓN DE LAS CIUDADES HISTÓRICAS (‘CARTA DE TOLEDO’ 1986).
‘La conservación de los monumentos se ve siempre favorecidas por su utilización en funciones útiles a la sociedad: tal finalidad es deseable, pero no debe alterar la distribución y el aspecto del edificio. Las adaptaciones realizadas en función de la evolución de los usos y costumbres, deben, pues, contenerse dentro de estos límites.’ ART. 5 CARTA DE VENECIA 1964.
(…)
En cuanto a las características paisajísticas, ambientales y arquitectónicas del Parque, la propuesta se mantiene por debajo del nivel de la laguna, y solo es perceptible la Fragata del Leander, manteniendo la forma de la Laguna, de las pendientes topográficas, la vegetación y las caminerías existentes en el área, solo se ve afectado en pequeña proporción el paisaje por las rampas de acceso a la Fragata y al Museo, diseñadas de una manera que se insertan discretamente en el contexto. La nueva arquitectura se basa en criterios contemporáneos en cuanto al diseño, selección de materiales acabados, respetando la forma y características del lago.
(…)
Otro aspecto importante es la sustitución de la Nao Santa María por la fragata del Leander, (…) Igualmente el estado de conservación de la Nao era evidentemente lamentable con un deterioro irreversible.
La decisión de reconstruir una nave en el mismo lugar de la Nao, permite devolver al parque parte de sus elementos emblemáticos y declarados Bien de Interés Cultural incorporando un nuevo elemento más acorde con la historia y la identidad cultural de los venezolanos, criterio tomando en cuenta por los diseñadores originales del Parque que lo crearon para ser un mostrario de nuestro país en la ciudad capital…” (Énfasis añadido).

De la cita que antecede, se observa en primer lugar que la regulación establecida a nivel internacional, a que hace alusión el referido Informe, consiente la modificación o adecuación de las obras y bienes pertenecientes al un conjunto patrimonial histórico o cultural con fines socio-utilitarios en función del cambio de los usos y costumbres de la sociedad a la cual pertenece el bien de que se trate, a fin de “mantener vivos los sitios adaptándolos a las condiciones histórico, sociales y económicas de cada lugar”. Ello se justifica, obviamente, en la eventual necesidad de la adaptación física del conjunto, conforme a la evolución de la sociedad, de allí que, necesariamente la declaratoria de un bien como patrimonio cultural como expresión de la vigencia de un concepto cultural en un determinado momento histórico, sin perjuicio de la preservación de su identidad, no implica su inmutabilidad o intangibilidad absoluta en el tiempo.

Asimismo, resulta importante destacar lo relativo a la preservación de la esencia y finalidad del conjunto protegido por la declaratoria de bien de interés cultural, cual es la de permanecer como un área cultural y de recreación creada dentro del concepto de diseño paisajista a escala urbana, el cual combina la creación del hombre con la creación de la naturaleza, por lo que si las modificaciones o adecuaciones aprobadas por la autoridad competente se realizan manteniendo la integralidad, autenticidad e identidad del conjunto, el bien adquiriría un valor cultural agregado de alto contenido acorde con la realidad histórico-social vigente en un momento determinado.

En el caso sub iudice, conforme a lo expuesto en el señalado Informe de Revisión emanado de la Dirección de Protección Integral del Instituto del Patrimonio Cultural, la ejecución del Proyecto “Museo Buque Leander”, de acuerdo con el juicio técnico y especializado del Instituto, responde a fines recreativos y formativos, acordes con los valores preexistentes del Parque, incorporando un nuevo elemento cultural e histórico -el “Buque Leander”-, que cumpliría, justamente, una de las funciones del Parque según sus “diseñadores originales”, quienes también asignaron al Parque la función de muestrario de la identidad histórica del país en la ciudad capital. Asimismo, también de conformidad con lo señalado en el Informe, el Proyecto cuestionado por la parte recurrente mantendría la forma originaria de la laguna en la cual se inserta, con leves variaciones que no alterarían ni la armonía ni, singularmente, la identidad del conjunto arquitectónico y paisajístico originario del Parque.

Una conclusión similar a la expuesta, dedujo la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, con motivo de la acción de amparo constitucional que fuera interpuesta, justamente, contra la ejecución del Proyecto analizado. En efecto, en sentencia recaída en el expediente Nro. AP42-O-2008-000122, de fecha 28 de enero de 2008, ante la denuncia de la presunta trasgresión del derecho constitucional previsto en el artículo 99 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, debido a la circunstancia de que el Instituto del Patrimonio Cultural habría hecho dejación de sus obligaciones de preservación y conservación del patrimonio cultural concretado en el Parque señalado, impuesta por la Ley de Protección y Defensa del Patrimonio Cultural, el referido Órgano jurisdiccional asentó:

“…Visto lo anterior y, delimitada como ha sido la presente denuncia, en primer termino con respecto a la supuesta infracción de los accionados... por la conducta omisiva de estos al permitir la intervención del parque Generalísimo Francisco de Miranda, bien declarado patrimonio cultural por el Instituto del Patrimonio Cultural (IPC) mediante Resolución Nro. 00598, de fecha 23 de junio de 1998 y publicado en la Gaceta Oficial Nro. 36.490 de fecha 7 de julio de 1998, y por tanto, ‘...patrimonio moderno protegido, no solo de Caracas ni de Venezuela sino de toda America y del Mundo del cual Venezuela es custodia y responsable...’, ya que mediante la construcción del Proyecto Leander se estaría adulterando la concepción original del aludido parque, cuyas obligaciones de defensa y preservación recaen tanto en los ciudadanos como en los organismos con competencia en la materia, debe precisar esta Instancia Jurisdiccional que de la revisión de las normas legales señaladas como infringidas no se desprende prohibición expresa alguna de los artículos 2 y 6, numerales 1 y 12 de la Ley de Protección y Defensa del Patrimonio Cultural para la materialización de nuevos proyectos en los bienes declarados de interés cultural...(ya que tales disposiciones legales).. no establecen en modo implícito la imposibilidad de modificación de aquello que se preserva, conserva o salvaguarda, pues, en todo caso, la obligación implícita se traduce en la conservación de la cosa o en el presente caso del parque Generalísimo Francisco de Miranda, de los posibles efectos o acciones que destruyan o causen algún daño al mismo...” (Paréntesis y Resaltado de esta Corte).

De lo expuesto, de acuerdo con los elementos cursantes en autos, no aprecia esta Corte, prima facie, que la ejecución del Proyecto “Museo Buque Leander” comprometa o altere en su esencia integral e identidad básica como bien de interés cultural a nivel nacional, el Bien de Interés Cultural denominado Parque Nacional del Este “Generalísimo Francisco de Miranda”.

De otra parte, con relación a la denuncia genérica de supuesta violación de derechos de tercera generación, debe esta Corte observar que su noción está asociada con los derechos humanos de los pueblos a escala universal que requieren para su realización de una serie de esfuerzos y cooperación a nivel mundial. Son denominados también por la doctrina derechos heterogéneos de carácter supranacional, pues involucran la protección de la calidad de vida de las personas en general (derecho a la paz, a un medio ambiente sano, entre otros) en beneficio de las generaciones actuales y futuras.

Sobre el particular, resulta ilustrativo lo expuesto por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 1.515 de fecha 8 de agosto de 2006 (caso: CVG Productos Forestales de Oriente, C.A.) con ocasión de una acción de amparo constitucional interpuesta por la violación de intereses individuales, difusos y colectivos relativos al medio ambiente y seguridad de la Nación, en la cual señaló lo siguiente:

“…por razones de orden público constitucional, dado que se encuentran involucrados los derechos de tercera generación, esta Sala debe realizar las siguientes consideraciones:
Dado el creciente deterioro que ha experimentado la tierra durante las últimas décadas, en gran parte como consecuencia de la actividad humana, la protección al ambiente ha pasado a ser materia de vital importancia, de allí que en el mundo se han desarrollado instrumentos internacionales que tienen por objeto procurar el interés general, representado por el derecho de toda la población y de la humanidad al goce de un ambiente seguro y sano, surgiendo así una serie de Acuerdos Internacionales encaminados a poner en marcha un plan de preservación mundial, que mantenga y eleve la calidad de vida mediante un alto grado de protección de nuestros recursos naturales, la determinación y aplicación de gestiones eficaces para contrarrestar los riesgos contar la seguridad ambiental y garantizar que las políticas en el ámbito ambiental se basen en un planeamiento multisectorial y multinacional.
(…)
En ese sentido, se debe alentar la protección y el mejoramiento del medio ambiente en aras del bienestar de las generaciones presente y futuras, con la promoción de un desarrollo sustentable a partir de la cooperación y el apoyo mutuo en políticas ambientales y económicas, que incrementen la cooperación entre las partes, encaminada a conservar el medio ambiente –incluidas la flora y la fauna silvestres- y apoyar la meta constitucional de lograr un ambiente ecológicamente equilibrado, (…) y así, junto al cumplimiento de las políticas, lineamientos y estrategias establecidas en materia ambiental en leyes y Tratados Internacionales suscritos por la República, poder alcanzar la protección de los derechos de tercera generación. Así se declara…”.

De la cita que antecede, se infiere la dimensión y alcance supranacional de los llamados derechos de tercera generación, asociados a la protección de derechos colectivos y difusos, cuyos destinatarios no sólo se concretan en la población actual de las naciones, sino incluso en las generaciones por venir, cuyo sustento y supervivencia dependen en gran medida del desarrollo sustentable o aprovechamiento razonable de los recursos naturales de las regiones, sin que se vea amenazado el medio ambiente.

De acuerdo a lo que antecede, esta Corte, además de destacar que la denuncia de la parte recurrente en este punto ha sido expuesta en términos evidentemente genéricos e indeterminados, no encuentra relación de subsunción entre la situación de hecho denunciada y el contenido de los derechos de tercera generación alegados por la parte recurrente para fundamentar su solicitud cautelar, pues el asunto debatido -al menos en sede cautelar- no involucra en forma alguna la presencia de derechos colectivos o difusos que incidan sobre generaciones futuras, por lo que se desestima el señalado alegato, y así se decide.

Conforme a las consideraciones expuestas, concluye esta Corte que no se evidencia en sede cautelar, sin que ello implique prejuzgar sobre el mérito de la causa en esta etapa de admisión y sin desconocer los argumentos y elementos probatorios que podrían ser incorporados al juicio en esta instancia por la parte recurrente, la existencia de un indicio o presunción grave que permita verificar el buen derecho que se reclama contra el acto administrativo impugnado, por lo que al no al no configurarse la presunción de buen derecho en la presente pretensión cautelar, debe necesariamente declararse IMPROCEDENTE la solicitud de suspensión de efectos del acto dictado por el Instituto del Patrimonio Cultural en fecha 15 de agosto de 2008, siendo inoficioso el análisis y pronunciamiento respecto al periculum in mora, teniendo en cuenta que son requisitos que deben manifestarse de manera concurrente para que sean suspendidos los efectos del acto administrativo impugnado. Así se decide.

En consecuencia, se ORDENA la remisión del presente expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte con el objeto de que el presente recurso contencioso administrativo de nulidad continúe su curso. Así se decide.

IV
DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, por la Abogada ADRIANA MARGARITA GARCÍA BRUZUAL, las ciudadanas MARISOL REY y RAQUEL DEL CARMEN SCHARFFENORTH TUGUES, actuando “…en nuestra condición de ciudadanos, usuarios del Parque del Este…”; la Abogada IRIS AUXILIADORA RANGEL APONTE, actuando en su propio nombre y en su carácter de Directora de la ASOCIACIÓN CIVIL PARA EL RESCATE DEL PATRIMONIO HISTÓRICO DE VENEZUELA (APAHIVE); el ciudadano Luis González Guillen, actuando con el carácter de Presidente del COMITÉ CULTURAL QUINTOCENTENARIO DE LAS PARROQUIAS DE CARACAS (COMCQUINPAC) y de la FUNDACIÓN UN PARQUE PARA LA VIDA; la ciudadana HANNIA GÓMEZ, actuando en su propio nombre y con el carácter de Presidenta de la FUNDACIÓN DE LA MEMORIA URBANA, debidamente asistidos por los Abogados Adriana Margarita García Bruzual y Francisco Javier Sandoval, contra el acto administrativo Nº 00002418, de fecha 15 de agosto de 2008, emanado del INSTITUTO DEL PATRIMONIO CULTURAL.

2. ADMITE el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto.

3. IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos.

4. ORDENA remitir el presente expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte a los fines de que el presente recurso contencioso administrativo de nulidad continúe su curso.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado. Remítase el expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines legales consiguientes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los __________________ ( ) días del mes de __________________ del año dos mil nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

El Juez Presidente,


ANDRÉS BRITO
Ponente


El Juez Vice-Presidente,


ENRIQUE SÁNCHEZ


La Juez,


MARÍA EUGENIA MATA

La Secretaria Accidental,


MARJORIE CABALLERO


Exp. N° AP42-N-2009-000084
AB//

En Fecha________________________ ( ) de __________________________________ de dos mil nueve (2009), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.