TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ENRIQUE SÁNCHEZ
EXPEDIENTE Nº AP42-N-2009-000118

En fecha 09 de marzo de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito contentivo del recurso por abstención o carencia interpuesto conjuntamente con amparo cautelar por el Abogado Rogelio Enrique Díaz, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo el Nº 22.381, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la sociedad mercantil BINGO ROYAL AMÉRICA GRUPO, C.A, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en fecha 06 de marzo de 1997, bajo el Nº 50, Tomo 19-A, contra la conducta omisiva en que incurrió la COMISIÓN NACIONAL DE CASINOS, SALAS DE BINGO Y MÁQUINAS TRAGANÍQUELES, en responder oportunamente la solicitud de autorización para el funcionamiento de las máquinas traganíqueles.
En fecha 10 de marzo de 2009, se dio cuenta a la Corte y por auto de esa misma fecha se designó Ponente al Juez ENRIQUE SÁNCHEZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión. Igualmente se ordenó oficiar al Presidente de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, a los fines de solicitar los antecedentes administrativos del caso, lo cual se realizó en la mencionada fecha.
En fecha 12 de marzo de 2009, se pasó el expediente al Juez Ponente.
En fecha 25 de mayo de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia presentada por el Abogado Rogelio Enrique Díaz, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la sociedad mercantil Bingo Royal América Grupo, C.A., mediante la cual desistió del procedimiento en el presente recurso.
Realizado el estudio individual de las actas que conforman el expediente, esta Corte procede a decidir, previas lo consideraciones siguientes:
-I-
DEL RECURSO POR ABSTENCIÓN O CARENCIA

En fecha 09 de marzo de 2009, el Abogado Rogelio Enrique Díaz, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la sociedad mercantil Bingo Royal América Grupo, C.A., interpuso recurso por abstención o carencia conjuntamente con amparo cautelar, contra la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, con fundamento en lo siguiente:
Sostuvo, que en fecha 18 de enero de 2009, se presentaron unos Fiscales de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles en la sede de su representada, a los fines de verificar el cumplimiento de los deberes formales contenidos en la Ley para el Control de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, dejando constancia del incumplimiento de la obligación contenida en el artículo 20 eiusdem “…en cuanto a la solicitud de autorización para el funcionamiento de doscientas ochenta y ocho (288) máquinas traganíqueles, procediendo a precintar las mismas como medida cautelar…”.
Denunció, que “…requerida como fue la documentación respectiva (…) cónsona con la requerida en la mencionada acta de inspección, la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles se ha abstenido a pronunciarse sobre el cumplimiento de las requisiciones efectuadas y la correspondiente solicitud de autorización para el funcionamiento de las máquinas traganíqueles dispuestas en la sede donde funciona mi representada; así como el retiro de los precintos colocados a doscientos ochenta y ocho (288) máquinas, en virtud de su consignación, cumplidas como se encuentran todas las formalidades requeridas por la COMISIÓN NACIONAL DE CASINOS, según lo estipula la Ley para el Control de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles…”.
Alegó, que la omisión por parte de la Administración Pública no podía ser trasladada a su representada por ser un principio general del Derecho Administrativo.
Indicó, que su representada siempre ha cumplido con el pago de los tributos, tanto al Fisco Nacional como a los demás Entes del Estado a los cuales por ley les corresponde su pago, aduciendo que ante la imposibilidad material y legal para el funcionamiento a derecho de su mandante, dada la omisión de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, ésta generaría el cese inminente de las actividades por parte de la referida empresa y que, por tal motivo, el Estado dejaría de percibir tributos y quedarían sin trabajo más de doscientas setenta y nueve (279) personas que laboraban en ella.
Señaló, que ante la situación narrada, su representada ha visto frustrada su cuantiosa inversión y la posibilidad de explotar la actividad comercial a la cual se dedicaba, lo cual le estaría generando severos perjuicios patrimoniales a su mandante.
Como fundamento de su derecho, invocó a favor de su mandante las normas contenidas en los artículos 2, 3, 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; artículo 20 de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles; artículo 2 numeral 1º de la Providencia Administrativa Nº 1 “…dictada en fecha 26 de noviembre de 1998, reformada parcialmente por la Providencia Nº 6 del 09 de noviembre de 2005…”.
Invocó, el contenido de la sentencia Nº 02795 de fecha 21 de noviembre de 2001, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, (caso: Jesús Enrique Marcano y otro).
Solicitó amparo cautelar, con fundamento en los artículos 51 y 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Por último, solicitó se ordene a la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles la emisión inmediata de un pronunciamiento sobre el cumplimiento de los deberes formales contenidos en la Ley de Control de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, en su Reglamento y en las Providencias Administrativas dictadas por el mencionado Ente; que se emita la autorización para el funcionamiento “…de las máquinas traganíqueles dispuestas en la sede de mi representada y el retiro de los precintos colocados en las mismas; y en caso contrario, que la sentencia que se dicte sobre el fondo de la presente causa, sirva como autorización y comprobante de cumplimiento de las mismas…”.

-II-
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para el conocimiento del presente asunto, y al respecto observa:
Durante la vigencia de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, existía la consagración expresa de la competencia de la Sala Político Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia (artículo 42 ordinal 23º en concordancia con el artículo 43 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia) para conocer de la abstención o negativa de los funcionarios nacionales a cumplir determinados actos a que estaban obligados por las leyes, cuando fuera procedente, por tanto, de conformidad con estas normas, y de acuerdo con la mencionada Ley (artículo 182 numeral 1) a los Tribunales Superiores de lo Contencioso Administrativo les correspondía conocer de tales abstenciones cuando se tratase de autoridades estadales o municipales.
Igualmente, a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo correspondía conocer de las abstenciones en que hubieren incurrido autoridades nacionales distintas al Presidente de la República, Ministerios y Oficinas de la Presidencia de la República, según lo previsto en el artículo 185 numeral 3 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia.
Ahora bien, en virtud de la ausencia de regulación de las competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo con la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, como máxima rectora de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, mediante decisión publicada en fecha 24 de noviembre de 2004, (caso: Tecno Servicios Yes’ Card, C.A. Vs. PROCOMPETENCIA), procedió a establecerlas del modo siguiente:
“…Así, atendiendo a las recientes sentencias dictadas por esta Sala en las cuales se ha regulado transitoriamente la competencia de jurisdicción contencioso-administrativa, considera la Sala que las Cortes de lo Contencioso Administrativo son competentes para conocer:
…omissis…
8.- De las abstenciones o negativas de autoridades o funcionarios distintos a los establecidos en el numeral 26 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, o distintos a los de carácter estadal o municipal, a cumplir específicos y concretos actos a que estén obligados por las leyes…”.
Por su parte la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia en su artículo 5 numeral 26 se refiere a las autoridades siguientes: Presidente de la República, Vicepresidente de la República, Ministros del Ejecutivo Nacional, así como las máximas autoridades de los demás organismos de rango constitucional con autonomía funcional, financiera y administrativa y al Alcalde Metropolitano de Caracas.
Ahora bien, según lo dispuesto en el artículo 3 de la Ley Para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, publicada en la Gaceta Oficial N° 36.254 de fecha 23 de julio de 1997, se creó la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles como Órgano desconcentrado del Ministerio de Hacienda, hoy Ministerio del Poder Popular para la Finanzas, con autonomía funcional, como rector de las actividades reguladas en esa Ley.
De manera que siendo la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles un Órgano administrativo, sin personalidad jurídica propia, distinto a las autoridades estadales y municipales y a las señaladas en el artículo 5 numeral 26 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, y siendo el objeto del recurso una abstención imputable presuntamente al mencionado Órgano, esta Corte resulta COMPETENTE para conocer de la presente causa. Así se declara.
-III-
DEL DESISTIMIENTO DEL PROCEDIMIENTO

En fecha 25 de mayo de 2009, el Abogado Rogelio Enrique Díaz, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la sociedad mercantil Bingo Royal América Grupo, C.A., presentó ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo diligencia mediante la cual expuso:
“…Por cuanto he recibido instrucciones de mi representada vengo a (sic) en este acto a desistir del procedimiento en el presente recurso contencioso administrativo incoado por ante esta Corte contra la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles…”.

-IV-

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Determinada la competencia de esta Corte para conocer de la causa, considera necesario pronunciarse con carácter previo acerca del desistimiento del recurso por abstención y carencia interpuesto en fecha 09 de marzo de 2009, por el Abogado Rogelio Enrique Díaz, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la sociedad mercantil Bingo Royal América Grupo, C.A., y al respecto observa lo siguiente:
En el caso de autos, la representación judicial de la parte recurrente interpuso recurso por abstención o carencia, invocando lo previsto en los artículos 2, 3, 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; artículo 20 de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles; y artículo 2 numeral 1º de la Providencia Administrativa Nº 1 “…dictada en fecha 26 de noviembre de 1998, reformada parcialmente por la Providencia Nº 6 del 09 de noviembre de 2005…”, debido a que la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles incurrió en una abstención al no emitir una autorización para el funcionamiento “…de las máquinas traganíqueles dispuestas en la sede de mi representada y el retiro de los precintos colocados en las mismas…”.
Ahora bien, de la revisión de las actas que conforman el presente expediente esta Corte observa que en fecha 25 de mayo de 2009, el Abogado Rogelio Enrique Díaz, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la sociedad mercantil Bingo Royal América Grupo, C.A., presentó diligencia mediante la cual expuso lo siguiente:
“…Por cuanto he recibido instrucciones de mi representada vengo a (sic) en este acto a desistir del procedimiento en el presente recurso contencioso administrativo incoado por ante esta Corte contra la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles…”.
En relación a ello, se advierte que la figura del desistimiento del procedimiento se encuentra regulada en los artículos 265 y 266 del Código de Procedimiento Civil, en los términos siguientes:
“…Artículo 265. El demandante podrá limitarse a desistir del procedimiento, pero si el desistimiento se efectuare después del acto de la contestación de la demanda, no tendrá validez sin el consentimiento de la parte contraria…”.
“…Artículo 266. El desistimiento del procedimiento solamente extingue la instancia, pero el demandante no podrá volver a proponer la demanda antes que transcurran noventa días…”.
De las normas antes transcritas se desprende que el Accionante puede, además de tener la posibilidad de desistir de la acción, limitarse a desistir del procedimiento, según lo dispone el Código de Procedimiento Civil, con la condición de que si dicho acto ocurriera luego de contestada la demanda requerirá el consentimiento de la parte demandada, produciéndose como consecuencia la extinción de la instancia y no del proceso, por tanto, el Actor tiene la posibilidad de volver a proponer la demanda una vez transcurrido el lapso de noventa (90) días dispuesto en el referido artículo 266 del Código de Procedimiento Civil, quedando a salvo el transcurso del lapso de caducidad que, en todo caso, operaría en desmedro de sus derechos.
Asimismo, tenemos que en cuanto al desistimiento del procedimiento ha sostenido la doctrina lo siguiente:
“…En nuestro derecho el desistimiento del procedimiento se puede definir como el acto del demandante que extingue el proceso por renuncia a los actos del juicio, sin necesidad del consentimiento de la parte contraria, a menos que se efectúe después de la contestación a la demanda, caso en el cual se requiere ese consentimiento para que tenga validez.
(…)
Como el desistimiento del procedimiento, o renuncia a los actos del juicio, [el desistimiento del recurso] tiene por objeto el abandono de la situación procesal del actor, nacida de la existencia de la relación procesal y él puede ocurrir en cualquier estado y grado del juicio, se sigue que el desistimiento afectará a toda la relación procesal o a una fase de ella, según que el juicio se encuentre en primer grado o en apelación al momento del desistimiento…” (A. Rengel Romberg: Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano. Según el Nuevo Código de 1987. Teoría General del Proceso. Tomo II. Organización Gráficas Capriles, C.A. Caracas, 2003. pp. 362, 364 y 367)

Asimismo, la Sala de Casación Civil Accidental del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 981 de fecha 12 de diciembre de 2006, caso: Asdrúbal Rodríguez Tellería C/ Ondas del Mar Compañía Anónima, en el expediente Nº 06-634, refirió lo siguiente:
“…El desistimiento, tal y como lo enseña la doctrina de nuestros procesalistas clásicos (Borjas y Marcano Rodríguez), es un acto jurídico que consiste en el abandono o renuncia positiva y precisa que hace el actor o interesado, de manera directa, ya de la acción que ha intentado, ya del procedimiento incoado para reclamar judicialmente algún derecho, o de un acto aislado de la causa o, en fin, de algún recurso que hubiese interpuesto.
Como todo acto jurídico está sometido a ciertas condiciones, que si bien no todas aparecen especificadas en el Código de Procedimiento Civil, han sido establecidas por la jurisprudencia en razón de lo cual el desistimiento deberá manifestarse expresamente, a fin de que no quede duda alguna sobre la voluntad del interesado.
Se requiere además, para que el juez pueda darlo por consumado, el concurso de dos condiciones:
a) Que conste en el expediente en forma auténtica; y
b) Que tal acto sea hecho pura y simplemente, es decir, sin estar sujeto a términos o condiciones, ni modalidades ni reservas de ninguna especie. Para desistir se exige capacidad para disponer del objeto sobre el cual verse la controversia, y que se trate de materias en las que no están prohibidas las transacciones.
…omissis…
Si bien es cierto que el desistimiento es 'la renuncia de la facultad para llevar adelante una instancia promovida mediante recurso' (Vocabulario Jurídico de Eduardo E. Couture), y 'el acto de abandonar la instancia, la acción o cualquier otro trámite del procedimiento' (Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales de Manuel Osorio), no es menos cierto que en nuestro ordenamiento jurídico tal actuación requiere de mandato en el cual específicamente se contemple esa facultad...”.
El criterio transcrito fue reiterado por la mencionada Sala, mediante sentencia Nº 00187 de fecha 17 de abril de 2009, (caso: Banco Maracaibo C.A. VS. Francisco Briceño y la sociedad mercantil Inmobiliaria La Quebradita, C.A.).
En este orden de ideas, se debe tener en cuenta que para que un Órgano Jurisdiccional pueda homologar el desistimiento es preciso que la parte que desiste cumpla con los requisitos previstos en los artículos 154 y 264 del Código de Procedimiento Civil, a saber: i) que esté expresamente facultado para desistir; ii) que el desistimiento verse sobre derechos y materias disponibles para las partes, y iii) que no se trate de materias en las cuales esté involucrado el orden público.
Conforme a lo antes expuesto y de la revisión de las actas del expediente se advierte que cursa a los folios veintiuno (21) al veintitrés (23) del expediente Instrumento poder presentado ante la Notaría Pública Octava de Maracaibo, estado Zulia, en fecha 15 de septiembre de 2004, otorgado por el Director Administrador de la sociedad mercantil Bingo Royal América Grupo, C.A., entre otros, al Abogado Rogelio Enrique Díaz, donde se expresan una serie de facultades, dentro de las cuales se constata de forma expresa la facultad para“…proponer o intentar todo tipo de demandas y contestar las que en contra de BINGO ROYAL AMÉRICA GRUPO, C.A., antes identificada, pudieran proponerse; hacer oposición a decretos de intimación; oponer y contestar cuestiones previas y reconvenciones, convenir, desistir, transigir, contrademandar…” (Destacado de esta Corte), de la manera exigida pro el artículo 154 del Código de Procedimiento Civil, el cual es del tenor siguiente:
“…Artículo 154. El poder faculta al apoderado para cumplir todos los actos del proceso que no estén reservados expresamente por la ley a la parte misma; pero para convenir en la demanda, desistir, transigir, comprometer en árbitros, solicitar la decisión según la equidad, hacer posturas en remates, recibir cantidades de dinero y disponer del derecho en litigio, se requiere facultad expresa…”.
Así las cosas, del contenido del documento poder, ut supra transcrito, se desprende que el Apoderado Judicial de la sociedad mercantil Bingo Royal Américo Grupo, C.A. se encuentra legitimado para desistir del procedimiento en el recurso de abstención o carencia interpuesto, es decir, tiene facultad expresa para ello.
De manera que, visto el estado y capacidad procesal de la representación judicial del recurrente en el presente caso, que el asunto no afecta el orden público y versa sobre derechos y materias disponibles por las partes, esta Corte HOMOLOGA el desistimiento del procedimiento, presentado en fecha 25 de mayo de 2009, por el Abogado Rogelio Enrique Díaz, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la sociedad mercantil Bingo Royal América Grupo, C.A., contra la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles. Así se decide.

-V-
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de abstención o carencia interpuesto por el Abogado Rogelio Enrique Díaz, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la sociedad mercantil BINGO ROYAL AMÉRICA GRUPO, C.A., contra la COMISIÓN NACIONAL DE CASINOS, SALAS DE BINGO Y MÁQUINAS TRAGANÍQUELES.
2. HOMOLOGA el desistimiento del procedimiento presentado ante esta Corte en fecha 25 de mayo de 2009, por el Abogado Rogelio Enrique Díaz, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la sociedad mercantil BINGO ROYAL AMÉRICA GRUPO, C.A., en virtud del recurso de abstención o carencia interpuesto en fecha 09 de marzo de 2009, contra la COMISIÓN NACIONAL DE CASINOS, SALAS DE BINGO Y MÁQUINAS TRAGANÍQUELES.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada de la presente decisión.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los veintinueve (29) días del mes de junio de dos mil nueve (2009). Años 199º de la Independencia y 150º de la Federación.
EL JUEZ PRESIDENTE,

ANDRÉS BRITO

EL JUEZ VICEPRESIDENTE,

ENRIQUE SÁNCHEZ
PONENTE
LA JUEZ,

MARÍA EUGENIA MATA
LA SECRETARIA ACCIDENTAL,

MARJORIE CABALLERO
EXP. Nº AP42-N-2009-000118
ES/

En fecha____________________________( ) de ______________de dos mil nueve (2009), siendo la (s)____________________________ de la (s)_____________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N°______________.-

La Secretaria Accidental,