TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ENRIQUE SÁNCHEZ
EXPEDIENTE Nº AP42-N-2009-000268

En fecha 07 de mayo de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos por el Abogado Gerardo Henríquez Carabaño, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 36.225, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil “BANESCO BANCO UNIVERSAL, C.A.”, inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Zulia el 13 de junio de 1977, bajo el Nº 1, Tomo 16-A, y reformado íntegramente sus estatutos en Asamblea Extraordinaria de Accionistas celebrada en fecha 21 de marzo de 2002, cuya Acta quedó inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda el 28 de junio de 2002, bajo el Nº 8, Tomo 676 A Qto, contra el acto administrativo contenido en la Resolución de fecha 24 de enero de 2008, dictada por el INSTITUTO PARA LA DEFENSA Y EDUCACIÓN DEL CONSUMIDOR Y DEL USUARIO (INDECU), hoy INSTITUTO PARA LA DEFENSA DE LAS PERSONAS EN EL ACCESO A LOS BIENES Y SERVICIOS (INDEPABIS).
En fecha 12 de mayo de 2009, se dio cuenta a la Corte y por auto de esa misma fecha se designó Ponente al Juez ENRIQUE SÁNCHEZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión. Asimismo, se ordenó oficiar al Presidente del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), hoy Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), a los fines de solicitarle la remisión de los antecedentes administrativos correspondientes.
Realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte procede a decidir, previas las consideraciones siguientes:
-I-
DE LOS FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE NULIDAD
En fecha 07 de mayo de 2009, el Abogado Gerardo Henríquez Carabaño, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil “Banesco Banco Universal, C.A.”, interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, contra el acto administrativo contenido en “…la Resolución sin número de fecha 24 de enero de 2008, notificada a mi representada en fecha 07 de noviembre de 2008 dictada por el Consejo Directivo del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (…), mediante la cual se declaró sin lugar el Recurso Jerárquico interpuesto contra la Resolución sin número de fecha 19 de julio de 2006, que confirmó la decisión del Presidente del ‘INDECU’, mediante la cual se le impuso a mi representada sanción de multa por ‘mil cien (1100) unidades tributarias, equivalentes a la cantidad de bolívares treinta y dos millones trescientos cuarenta mil con cero céntimos (Bs. 32.340.000,00), es decir treinta y dos mil cuatrocientos (sic) bolívares fuertes (Bs.F. 32.400,00)...” (Negrillas del original). Como fundamento de su recurso indicó lo siguiente:
Señaló, que el ciudadano Gerardo Enrique Briceño Araujo, titular de la cédula de identidad Nº 6.860.616, mantenía en la Sociedad Mercantil “Banesco Banco Universal, C.A.” una cuenta de ahorros identificada con el Nº 0134-0345-70-3452062177, bajo la modalidad de firmas conjuntas, con la ciudadana Ninoska Josefina Lazo Ruíz, titular de la cédula de identidad Nº 6.862.963.
Narró, que en fecha 13 de diciembre de 2003, la ciudadana Ninoska Josefina Lazo Ruíz “…se presentó en una de las agencias de BANESCO, a los fines de retirar de la referida cuenta la cantidad de QUINCE MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 15.000.000,00), vale decir QUINCE MIL BOLIVARES FUERTES (Bs.F. 15.000,00)…”, presentando la planilla de retiro suscrita por los cotitulares de la cuenta de ahorros, así como la libreta de ahorros respectiva. (Negrillas del original).
Expresó, que en ese momento su representada verificó lo siguiente: la suficiencia de fondos en la cuenta; que la planilla de retiro estuviese firmada por los cotitulares de la misma, que no presentara errores de emisión en fecha, letras y números o algún signo de enmendaduras; que no existiera notificación de suspensión de la libreta de ahorros, ni alguna otra condición que impidiera el retiro de los fondos.
Indicó, que verificados estos requisitos su mandante autorizó el retiro de la cantidad de quince mil bolívares fuertes (Bs.F. 15.000), haciendo entrega de esta suma a la ciudadana Ninoska Josefina Lazo Ruíz.
Afirmó, que en el mes de febrero de 2004, el ciudadano Gerardo Enrique Briceño Araujo, manifestó su inconformidad con el retiro realizado, razón por la cual su representada en fecha 17 de marzo de 2004, le comunicó por escrito la improcedencia de su reclamo en virtud de los elementos que fueron verificados al momento en que el retiro del dinero se produjo.
Señaló, que en fecha 18 de marzo de 2004, su mandante recibió comunicación emanada del Despacho de Abogados “Sohit y Asociados”, suscrita por el ciudadano Gerardo Enrique Briceño Araujo, “…en la cual señala que BANESCO, incumpliendo lo establecido en las ‘Condiciones (sic) Generales de las Cuentas de Depósito y Ahorro, autorizo el reserio (sic) antes indicado, solicitando igualmente el cierre de la cuenta corriente Nro. 0134-0345-70-3452062177, y el reintegro de TREINTA Y CINCO MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 35.000.000,00), vale decir TREINTA Y CINCO MIL BOLIVARES FUERTES (Bs.F. 35.000,00)…” (Negrillas del original).
Indicó, que en fecha 23 de marzo de 2004, el ciudadano Gerardo Enrique Briceño Araujo, practicó por intermedio del Juzgado Octavo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Inspección Judicial en la Agencia de “Banesco Banco Universal, C.A.” identificada como “La Urbina 3”, ubicada en la Calle 06 con Calle 08, Edificio Araguaney, planta baja, Zona Industrial de La Urbina, Caracas, para dejar constancia de los siguientes hechos: nombres, apellidos y números de las cédulas de identidad de los titulares de la cuenta de ahorros Nº 0134-0345-70-3452062177; saldo de la referida cuenta y constancia del último retiro realizado; copia de las fichas de la cuenta donde se reflejaban las firmas autógrafas de sus titulares y; nombre, apellido, cédula de identidad y código o clave del Gerente y del Subgerente de la mencionada Agencia.
Expresó, que el 22 de diciembre de 2004, el mencionado ciudadano interpuso acción de amparo constitucional contra “Banesco Banco Universal, C.A.” ante el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, la cual fue declarada improcedente por considerar el Juzgado que a través del amparo el accionante pretendía resolver las diferencias que tenía con la ciudadana Ninoska Josefina Lazo Ruíz en el manejo de la cuenta de ahorros antes identificada.
Manifestó, que en fecha 25 de abril de 2005, el ciudadano Gerardo Enrique Briceño Araujo, presentó ante el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), “…denuncia por supuestos incumplimientos de mi representada en la prestación de servicios…”.
Aseveró, que en fecha 27 de junio de 2006, “…se recibió en BANESCO notificación de la decisión del presente procedimiento administrativo, mediante la cual se declaró que: ‘en virtud de la transgresión de los artículos 18 y 92 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, (…) y de conformidad con lo previsto en el artículo 122 Ejusdem, decide sancionar con multa (sic) MIL CIEN (1100) UNIDADES TRIBUTARIAS equivalentes a la cantidad de BOLIVARES TREINTA Y DOS MILLONES TRESCIENTOS CUARENTA MIL CON CERO CENTIMOS (Bs. 32.340.000,00), a la sociedad mercantil BANESCO…’, (…) Por encontrarse viciada de nulidad esa decisión de fecha 15 de septiembre de 2005, se ejerció en su contra Recurso de Reconsideración en fecha 11 de julio de 2006, el cual fue declarado sin lugar mediante Resolución S/N de fecha 19 de julio de 2006…” (Negrillas del original).
Señaló, que en fecha 07 de noviembre de 2008, su representada fue notificada de la decisión contenida en la Resolución del 24 de enero de 2008, dictada por el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), mediante la cual el Consejo Directivo del referido Instituto declaró Sin Lugar el recurso jerárquico intentado por su mandante en fecha 07 de octubre de 2006.
Alegó, que el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU) vulneró el derecho a la presunción de inocencia de su mandante, ya que la Administración sostuvo que “Banesco Banco Universal, C.A.” no presentó alegatos ni pruebas que desvirtuaran lo alegado por el denunciante, hechos que dieron origen al procedimiento administrativo, invirtiendo así la carga de la prueba.
Denunció, la violación del derecho a la defensa de su representada, ya que el procedimiento administrativo sancionatorio instaurado en su contra se inició por la presunta violación de lo establecido en los artículos 92 y 96 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, y al finalizar el procedimiento, se decidió sancionar a “Banesco Banco Universal, C.A.” con fundamento en lo previsto en los artículos 18 y 92 eiusdem, alegato que no fue valorado por el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU) para decidir los recursos administrativos interpuestos, vulnerando además el principio de globalidad y el principio de congruencia de las decisiones administrativas.
Adujo, que se le impuso una multa a su mandante por el equivalente a mil cien (1.100) unidades tributarias, sin razonar el por qué de dicha cantidad, existiendo así una inmotivación absoluta de la sanción.
Alegó, que el acto administrativo recurrido adolece del vicio de falso supuesto de hecho, toda vez que la Administración se fundamentó en hechos falsos y no probados para sancionar a la Sociedad Mercantil “Banesco Banco Universal, C.A.”, señalando falsamente que ésta incumplió con la implementación de mecanismos de seguridad y las normas relativas a la protección de los usuarios de los servicios financieros emitidas por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), aun cuando su representada actuó de conformidad a las Condiciones Generales de los Servicios de Cuenta de Ahorro prestados por ella.
Denunció además, que la Resolución impugnada está viciada de falso supuesto de derecho, al aplicarle a su mandante la sanción prevista en el artículo 122 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, norma que –a su criterio- sólo resulta aplicable a los fabricantes e importadores de bienes, y no a las instituciones financieras, añadiendo que “…De aceptarse la interpretación errónea que de esas normas hace el INDECU, se estaría permitiendo la imposición de sanciones sin base legal…” (Negrillas del original).
Solicitó, la nulidad de la Resolución recurrida de fecha 24 de enero de 2008, notificada a su representada en fecha 07 de noviembre de 2008, dictada por el Consejo Directivo del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), mediante la cual declaró Sin Lugar el Recurso Jerárquico interpuesto contra la Resolución de fecha 19 de julio de 2006, que confirmó la decisión del Presidente de ese Instituto.
Conjuntamente con el recurso de nulidad, solicitó la suspensión de los efectos del acto impugnado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 21 párrafo 22 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.
Expresó, que “…a diferencia de la regulación de la materia que se efectúa en el contencioso administrativo general, en el presente caso el peligro de un eventual daño (periculum in damni) y la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris) no deben concurrir simultáneamente para que la misma sea decretada, sino que por el contrario, la existencia de uno cualquiera de ellos será suficiente para el decreto de la medida…”.
A fin de fundamentar la cautela solicitada, adujo que la apariencia de buen derecho viene dada por “…una importante presunción de que el derecho constitucional a la defensa y a probar fue efectivamente menoscabado…”.
En cuanto al peligro inminente de daño, alegó que “…de no otorgarse la protección cautelar solicitada, BANESCO BANCO UNIVERSAL, C.A., se vería obligada a pagar la injusta multa liquidada en su contra, y de obtenerse una sentencia definitiva a favor de la empresa, la cantidad enterada (sic) deberá solicitarse en devolución o reintegro a través de los procedimientos legales pertinentes…”, los cuales -a su entender- se caracterizan por su dilación. (Negrillas del original).
-II-
DE LA COMPETENCIA
Corresponde a esta Corte emitir pronunciamiento acerca de su competencia para conocer de la presente causa, y al respecto observa:
En el caso de autos, la acción principal de nulidad es ejercida contra el acto administrativo contenido en la Resolución de fecha 24 de enero de 2008, dictado por el Consejo Directivo del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), hoy Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), notificado en fecha 07 de noviembre de 2008, mediante el cual se declaró Sin Lugar el recurso jerárquico ejercido contra la decisión emanada del Presidente del mencionado Instituto en fecha 19 de julio de 2006, que ratificó la multa impuesta a su representada de mil cien unidades tributarias (1.100 U.T.), equivalentes a la cantidad de treinta y dos millones trescientos cuarenta mil Bolívares (Bs. 32.340.000), hoy treinta y dos mil trescientos cuarenta Bolívares Fuertes (Bs.F. 32.340), tomando en cuenta que la unidad tributaria para la fecha era de veintinueve mil cuatrocientos Bolívares (Bs. 29.400,00), según lo dispuesto en la Providencia Nº 0045 de fecha 27 de enero de 2005, dictada por el Superintendente Nacional Aduanero y Tributario, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.116 de esa misma fecha.
Ahora bien, en ausencia de una norma legal que regule la distribución de las competencias de los Órganos que integran la jurisdicción contencioso administrativa, distintos a la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, dicha Sala mediante sentencia Nº 2271 de fecha 24 de noviembre de 2004, caso: Tecno Servicios Yes´ Card, C.A. Vs. PROCOMPETENCIA, actuando como rectora y máxima cúspide de la jurisdicción contencioso administrativa, estableció lo siguiente:
“…Así, atendiendo a las recientes sentencias dictadas por esta Sala en las cuales se ha regulado transitoriamente la competencia de jurisdicción contencioso-administrativa, considera la Sala que las Cortes de lo Contencioso Administrativo son competentes para conocer:
…omissis…
3.- De las acciones o recursos de nulidad que puedan intentarse por razones de ilegalidad o inconstitucionalidad contra los actos administrativos emanados de autoridades diferentes a las señaladas en los numerales 30 y 31 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, si su conocimiento no estuviere atribuido a otro Tribunal…”
De conformidad con el criterio jurisprudencial supra transcrito, las Cortes de lo Contencioso Administrativo detentan una competencia residual, es decir, son competentes para conocer de los recursos contenciosos administrativos de nulidad que se intenten contra autoridades distintas a las denominadas altas autoridades del Estado, como lo es el Consejo Directivo del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), hoy Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), y cuyo conocimiento no está atribuido a otro Tribunal, de allí que resulta esta Corte COMPETENTE para conocer de la presente causa. Así se declara.
-III-
DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO
Determinada la competencia de esta Corte para conocer del presente recurso contencioso administrativo de nulidad, se advierte que dicho recurso fue ejercido conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, por lo que, si bien correspondería, en principio, remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines de que se pronuncie sobre su admisibilidad, dicho envío retrasaría innecesariamente el pronunciamiento sobre la cautela solicitada, por lo que esta Corte pasa a analizar la admisibilidad del recurso, y a tal efecto se observa:
Visto el escrito contentivo del recurso de nulidad y los recaudos que lo acompañan, se desprende que en el presente caso, no se encuentran presentes ninguna de las causales de inadmisibilidad a que hace referencia el párrafo 6 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. Por tanto, se ADMITE el presente recurso de nulidad ejercido conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos cuanto ha lugar en derecho. Así se decide.
-IV-
DE LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS
Admitido el presente recurso, corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de la suspensión de efectos del acto impugnado, solicitada por la parte recurrente de conformidad con lo dispuesto en el párrafo 22 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, y al respecto observa:
Un elemento fundamental de la tutela judicial efectiva lo constituye la institución de las medidas cautelares, mecanismos procesales que permiten al juez tomar las decisiones que estime pertinentes para garantizar la efectividad del fallo mientras dure el juicio, es decir, hasta tanto sea dictada la sentencia que resuelva el fondo de la controversia.
En este sentido, el párrafo 22 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, establece lo siguiente:
“…El Tribunal Supremo de Justicia podrá suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, a instancia de parte, cuando así lo permita la ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. A tal efecto, se deberá exigir al solicitante preste caución suficiente para garantizar las resultas del juicio…”.
La norma transcrita contempla la posibilidad de suspender provisionalmente los efectos del acto administrativo de carácter particular constituyendo una excepción al principio de ejecutoriedad y ejecutividad que rige a los actos administrativos, es decir, que disminuye provisionalmente la eficacia material y jurídica de un acto administrativo de efectos particulares cuya nulidad hubiere sido demandada, por lo que dicha suspensión es de naturaleza excepcional y extraordinaria, cuya finalidad ha sido señalada por el legislador, a saber: i) evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la decisión definitiva que se pudiese causar al recurrente; ii) evitar que la ejecución de la sentencia quede ilusoria y que además resulte presumible que la pretensión principal será favorable para el recurrente, tomando en cuenta la ponderación del interés público involucrado.
En este orden de ideas, la concreción jurisprudencial del dispositivo referido mediante la cual se da cuenta de la correcta aproximación al examen del asunto debatido en fase cautelar, se encuentra claramente desarrollada en el contenido de la sentencia dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en el fallo Nº 00114, de fecha 31 de enero de 2007, caso: CORP BANCA, C.A. contra la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS (SUDEBAN); en los términos que se expresan a continuación:
“…En este sentido, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada requiere, además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, ésta, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso. Consecuentemente, el referido principio se encuentra necesariamente inmerso en las exigencias requeridas en el aparte 21 del artículo antes citado, para acordar la suspensión de efectos, cuando alude la norma en referencia a que la medida será acordada “teniendo en cuenta las circunstancias del caso”.
(…)
Sin embargo, es oportuno destacar que en el caso bajo examen el análisis que pudiera realizarse de los alegatos aportados por la recurrente para sustentar la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris), no necesariamente implicaría un pronunciamiento sobre el fondo del asunto debatido, por el contrario, en esta etapa del proceso se lleva a cabo un análisis previo del caso planteado, a los fines de verificar si existe una presunción del buen derecho que se reclama, y evitar se cause un perjuicio irreparable a la parte presuntamente afectada en sus derechos, análisis este que no tiene carácter definitivo. (Negrillas de esta Corte).
De allí que de conformidad con el criterio jurisprudencial supra transcrito, es de rigor para el juez que emprende la labor de realizar la cognición breve que por antonomasia representa el juicio cautelar en el ámbito especializado del contencioso administrativo, determinar y verificar de manera concurrente y ostensible, tanto la configuración del fumus boni iuris o presunción de buen derecho, como la procedencia del periculum in mora o peligro en la mora, todo ello claro está, teniendo en cuenta las circunstancias del caso concreto.
Ahora bien, con relación a la suspensión de efectos solicitada, expresó el Apoderado Judicial de la recurrente que “…a diferencia de la regulación de la materia que se efectúa en el contencioso administrativo general, en el presente caso el peligro de un eventual daño (periculum in damni) y la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris) no deben concurrir simultáneamente para que la misma sea decretada, sino que por el contrario, la existencia de uno cualquiera de ellos será suficiente para el decreto de la medida…”.
Al respecto, estima esta Corte que el Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil “Banesco Banco Universal, C.A.” incurrió en un error al señalar que basta con la verificación de alguno de los requisitos necesarios para que sea decretada la suspensión de efectos del acto, ello por cuanto -como se dijo anteriormente- se requiere que ambos requisitos, fumus boni iuris y periculum in mora, se encuentren presentes de manera concurrente, así lo ha dicho la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 1370 de fecha 05 de noviembre de 2008, caso: Italo Luis Di Pascuale Acosta, en la cual señaló lo siguiente:
“…La medida de suspensión de efectos procede ante la concurrencia de determinados requisitos, esto es, que haya una presunción grave del buen derecho del recurrente (fumus boni iuris) y, adicionalmente, que la medida sea necesaria para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o evitar el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora)…” (Destacado de esta Corte).
En este mismo sentido, mediante decisión Nº 513 de fecha 29 de abril de 2009, caso: Manuel Mauricio Pizarro Adarve, ha dicho la mencionada Sala:
“…Por tanto, la medida preventiva de suspensión procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente aparezca como presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama…” (Destacado de esta Corte).
Atendiendo a los criterios jurisprudenciales anteriormente expuestos, estima esta Corte que el alegato planteado por la parte recurrente debe ser desestimado. Así se declara.
Determinado lo anterior, el Apoderado Judicial de la Accionante afirmó que la apariencia de buen derecho viene dada por “…una importante presunción de que el derecho constitucional a la defensa y a probar fue efectivamente menoscabado…”.
En lo que se refiere al fumus boni iuris o presunción de buen derecho, ha señalado la jurisprudencia que tal requisito puede comprenderse como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama (Sentencia dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 26 de mayo de 2005, caso: Pinturas 50 y 50, S.A.).
Con relación al alcance del derecho a la defensa, ha dicho esta Corte que según lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la defensa y asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso, así como que toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Todo lo cual implica que en todo tipo de procedimiento donde pueda tomarse alguna decisión que afecte a cualquier persona, ésta tiene el derecho de acceder a la información, imponerse de las pruebas, participar en su control y contradicción, alegar y contradecir en su descargo, así como conocer de cualquier tipo de decisión que se adopte y que le afecte en su esfera jurídica subjetiva (Vid. sentencia Nº 1.352 de fecha 19 de octubre de 2000).
En este mismo sentido se ha pronunciado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 05 de fecha 24 de enero de 2001, caso: Supermercado Fátima, S.R.L., en la cual expresó:
“…El derecho a la defensa y al debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas. En cuanto al derecho a la defensa, la Jurisprudencia ha establecido que el mismo debe entenderse como la oportunidad para el encausado o presunto agraviado de que se oigan y analicen oportunamente sus alegatos y pruebas. En consecuencia, existe violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias…” (Resaltado de esta Corte).
Criterio ratificado mediante sentencia Nº 300 de fecha 23 de marzo de 2009, caso: Nelson De Almeida Freire, dictada por esa misma Sala.
Refiriéndonos al caso concreto, advierte esta Corte que de una lectura a la copia de la Resolución de fecha 15 de septiembre de 2005, dictada por el Presidente del Instituto para la Defensa y Educación del consumidor y del Usuario (INDECU), mediante la cual se dio fin al procedimiento administrativo sancionatorio instaurado contra la Sociedad Mercantil “Banesco Banco Universal, C.A.” y se decidió sancionarle con multa por la cantidad equivalente a mil cien (1.100) unidades tributarias, así como de los expresado por la parte recurrente en su escrito libelar, se desprende que la Administración le brindó la oportunidad de participar en el referido procedimiento administrativo, tomando en cuenta los alegatos expuestos por ésta al momento de tomar la decisión que hoy se impugna, aunado al hecho de que la parte recurrente no consignó prueba alguna que haga presumir a esta Corte, al menos en forma verosímil, la grave violación alegada, situación que hace imposible para este Órgano Jurisdiccional verificar la violación del derecho a la defensa denunciada.
De allí, que no se advierte de manera preliminar violación alguna al derecho a la defensa de la recurrente, por tanto, considera esta Corte que en el presente caso no se cumplió con el requisito del fumus boni iuris requerido para ser acordada la cautela solicitada. Así se declara.
Siendo ello así, y al no verificarse uno de los requisitos concurrentes para que sea decretada la suspensión de efectos solicitada, estima la Corte que resulta innecesario el análisis del periculum in mora, por cuanto ello en nada incidiría en la decisión de la presente cautela. Así de declara.
En virtud de los razonamientos expuestos, resulta forzoso para esta Corte declarar IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada. Así se decide.
En virtud de lo anterior, este Órgano Jurisdiccional ORDENA remitir el presente expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines de que el recurso contencioso administrativo de nulidad continúe su curso de ley. Así se decide.

-V-
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos por el Abogado Gerardo Henríquez Carabaño, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil “BANESCO BANCO UNIVERSAL, C.A.”, contra el acto administrativo contenido en la Resolución sin número de fecha 24 de enero de 2008, dictada por el INSTITUTO PARA LA DEFENSA Y EDUCACIÓN DEL CONSUMIDOR Y DEL USUARIO (INDECU), hoy INSTITUTO PARA LA DEFENSA DE LAS PERSONAS EN EL ACCESO A LOS BIENES Y SERVICIOS (INDEPABIS).
2. ADMITE el presente recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos.
3. IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada.
4. ORDENA la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines de que la causa continúe con el procedimiento de Ley.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada de la presente decisión y remítase el expediente al Juzgado de Sustanciación.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los veintinueve (29) días del mes de junio de dos mil nueve (2009). Años 199º de la Independencia y 150º de la Federación.
EL JUEZ PRESIDENTE,
ANDRÉS BRITO
EL JUEZ VICEPRESIDENTE,
ENRIQUE SÁNCHEZ
PONENTE
LA JUEZ,
MARÍA EUGENIA MATA
LA SECRETARIA ACCIDENTAL,

MARJORIE CABALLERO
EXP. Nº AP42-N-2009-000268
ES/
En fecha ________________________________ ( ) de ________________________ de dos mil nueve (2009), siendo la(s) ___________________________ de la __________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° __________________________.-
La Secretaria Accidental,