TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: MARÍA EUGENIA MATA
EXPEDIENTE N° AP42-N-2009-000269

En fecha 07 de mayo de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, por el ciudadano JORGE RASSI URBANO, titular de la cédula de identidad Nº 3.503.637, actuando con el carácter de Vicepresidente de la Sociedad Mercantil GRAN CACIQUE II, C.A., originalmente inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre, en fecha 08 de octubre de 1996, bajo el Nº 23, Tomo A-62, asistido por el Abogado José Tovar Chacín, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 49.442; contra la Resolución Nº 2651 de fecha 05 de noviembre de 2008, dictada por el INSTITUTO NACIONAL DE LOS ESPACIOS ACUÁTICOS (INEA).

El 12 de mayo de 2009, se dio cuenta a la Corte y se asignó la Ponencia a la Juez MARÍA EUGENIA MATA, a quién se ordenó pasar el expediente los fines de dictar la decisión correspondiente. En fecha 19 del mismo mes y año, se pasó el expediente a la Juez Ponente.

Realizado el estudio del expediente, se pasa a decidir previa las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE NULIDAD Y DE LA MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS

En fecha 07 de mayo de 2009, el ciudadano Jorge Rassi Urbano, actuando con el carácter de Vicepresidente de la Sociedad Mercantil Gran Cacique II, C.A., asistido de Abogado, interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad sobre la base de las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:

Indicó que su representada es “…concesionaria de un PUERTO PRIVADO DE USO PRIVADO, ubicado en la ciudad de Puerto La Cruz, Estado Anzoátegui, según consta de Contrato de Concesión suscrito entre mi representada y el INEA en fecha 13 de Octubre de 2.006 por ante la Notaría Pública Duodécima del Municipio Libertador del Distrito Capital (…) En la cláusula Décima Tercera se establece la obligación de mi representada de efectuar pago de derechos establecido en el artículo 41 de la Ley General de Puertos, en la proporción que allí se establece, a favor del INSTITUTO NACIONAL DE LOS ESPACIOS ACUATICOS (sic) E INSULARES, entre otras obligaciones de pago no atinentes al presente recurso…”.

Señaló que, “…mi representada en fecha 25/06/2007, deposita en la Cuenta Corriente Nro. 0134-0183-75-1831003568 (sic) Banco Banesco a favor de (sic) INSTITUTO NACIONAL DE LOS ESPACIOS ACUATICOS (sic) la cantidad de OCHENTA Y OCHO MIL SETECIENTOS CUATRO BOLIVARES (sic) (Bs. 88.704,00), que a afectos de la Ley de Reconversión Monetaria, corresponden en la actualidad a OCHENTA Y OCHO BOLIVARES (sic) CON 70/100 (Bs. 88,70); monto que responde al cumplimiento de pago de los derechos de concesión a favor del INSTITUTO NACIONAL DE LOS ESPACIOS ACUATICOS (sic)…”. Que, a tal efecto “…se emitió la PLANILLA DE LIQUIDACIÓN Nro. 136973 de fecha 30/11/2007, por dicha cantidad de Bs. 88.740,00, con sello de PAGADO por parte de la Oficina de Recaudación de la Capitanía de Puertos de Puerto La Cruz…”.

Que, “…En fecha 25/06/2007, deposita en la Cuenta Corriente Nro. 0134-0183-75-1831003568 (sic) Banco Banesco a favor de (sic) INSTITUTO NACIONAL DE LOS ESPACIOS ACUATICOS (sic) la cantidad de DOSCIENTOS CINCUENTA Y SIETE MIL CUATROCIENTOS DOS BOLIVARES (sic) CON 88/100 (Bs.257.402,88), que a efectos de la Ley de Reconversión Monetaria, corresponden en la actualidad a DOSCIENTOS CINCUENTA Y SIETE BOLIVARES (sic) CON 40/100 (Bs. 257,40); monto que responde al cumplimiento de pago de los derechos de concesión a favor del INSTITUTO NACIONAL DE LOS ESPACIOS ACUATICOS (sic) (…) se emitió la PLANILLA DE LIQUIDACIÓN Nro. 136974 de fecha 30/11/2007, por dicha cantidad de Bs. 257.402,88, con sello de PAGADO por parte de la Oficina de Recaudación de la Capitanía de Puertos de Puerto La Cruz…”.

Indicó que, “…En fecha 06/07/2007, deposita en la Cuenta Corriente Nro. 0134-0183-75-1831003568 (sic) Banco Banesco a favor de (sic) INSTITUTO NACIONAL DE LOS ESPACIOS ACUATICOS (sic) la cantidad de CIENTO OCHENTA Y CINCO MIL QUINIENTOS VEINTICINCO (sic) CON 76/100 (Bs. 185.525,76), que a efectos de la Ley de Reconversión Monetaria, corresponden en la actualidad a CIENTO OCHENTA Y CINCO BOLIVARES (sic) CON 52/100 (Bs. 185,52); monto que responde al cumplimiento de pago de los derechos de concesión a favor del INSTITUTO NACIONAL DE LOS ESPACIOS ACUATICOS (sic) (…) se emitió la planilla de liquidación Nro. 136975 de fecha 30/11/2007, por dicha cantidad de Bs. 185.525,76, con sello de PAGADO por parte de la Oficina de Recaudación de la Capitanía de Puertos de Puerto La Cruz…”.

Que, “…En fecha 04/10/2007, deposita en la Cuenta Corriente Nro. 0134-0183-75-1831003568 (sic) Banco Banesco a favor de (sic) INSTITUTO NACIONAL DE ESPACIOS ACUATICOS (sic) la cantidad de SEISCIENTOS SESENTA Y OCHO MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y CUATRO BOLIVARES (sic) CON 32/100 (Bs. 668.344,32), que a efectos de la Ley de Reconversión Monetaria, corresponden en la actualidad de SEISCIENTOS SESENTA Y OCHO BOLIVARES (sic) CON 34/100 (Bs. 668,34); monto que responde al cumplimiento de pago de los derechos de concesión a favor del INSTITUTO NACIONAL DE LOS ESPACIOS ACUATICOS (sic) (…) se emitió la PLANILLA DE LIQUIDACIÓN Nro. 136976 de fecha 30/11/2007, por dicha cantidad de Bs. 668.344,32, con sello de PAGADO por parte de la Oficina de Recaudación de la Capitanía de Puertos de Puerto La Cruz…”.

Que, “…En fecha 11/01/2008, deposita en la Cuenta Corriente Nro. 0134-0183-75-1831003568 (sic) Banco Banesco a favor de (sic) INSTITUTO NACIONAL DE LOS ESPACIOS ACUATICOS (sic) la cantidad de TRESCIENTOS OCHENTA Y CINCO BOLIVARES (sic) CON 35/100 (Bs. 385,35); monto que responde al cumplimiento de pago de los derechos de concesión a favor del INSTITUTO NACIONAL DE LOS ESPACIOS ACUATICOS (sic) (…) se emitió la PLANILLA DE LIQUIDACIÓN Nro. 139101 de fecha 11/01/2007, por dicha cantidad de Bs. 385,35, con sello de PAGADO por parte de la Oficina de Recaudación de la Capitanía de Puertos de Puerto La Cruz…”.

Alegó que las mencionadas planillas de liquidación “…se declaran pagadas las obligaciones de pagos de derechos de concesión establecida (sic) en la Ley General de Puertos en su artículo 41 y establecida igualmente en la cláusula Décima Tercera del Contrato de Concesión firmado entre mi representada y el Instituto…”.

Así, agregó que “…en fecha SIETE (07) DE NOVIEMBRE DE 2.008, mi representada fue notificada de la RESOLUCIÓN Nº INEA/P/NO. 2651, DE FECHA 05 DE NOVIEMBRE DE 2008, emanada de la Presidencia del INSTITUTO NACIONAL DE LOS ESPACIOS ACUÁTICOS (INEA), que fue debidamente notificada el 07 de Noviembre de 2008, en la cual se DETERMINA que mi representada adeuda, entre otros derechos, la cantidad de TRES MILLONES SETENTA Y OCHO MIL CUARENTA Y CINCO CON 15/100 BOLIVARES (sic) FUERTES (BsF. 3.078.045,15), por concepto de derechos de concesión establecidos en la Ley General de Puertos, al (sic) que está obligado mi representada de acuerdo a lo previsto en el artículo 41 de la Ley General de Puertos…”.

Al respecto señaló que, el artículo 41 de la Ley General de Puertos establece que las empresas portuarias deben pagar al Instituto Nacional de los Espacios Acuáticos, los derechos de concesión por ese espacio cedido, según la escala de determinación establecida por la Ley, tomando como base los ingresos brutos portuarios. Así, indicó que el artículo 73 de la referida Ley, establece “…que las actividades portuarias corresponden a ‘los servicios de atraque, amarre, desamarre, carga, descarga, transferencia, estiba, llenado, consolidación y vaciado de contenedores, la movilización de la carga, la recepción y entrega de mercancías; el pesaje de la carga, el almacenamiento; el suministro de equipos de manipulación de mercancía (sic) móviles; el suministro de agua, combustible, víveres y afines a los buques; la seguridad industrial, las reparaciones menores de los buques y equipos, inspecciones y verificación de carga y, en general, otros servicios de naturaleza semejante’, en el entendido que éstos conceptos son los que la misma Ley determina como INGRESOS PORTUARIOS o INGRESOS DEL PUERTO, y sobre la totalización de ingresos de los mismos deberá determinarse el monto de los derechos de concesión establecidos en éste cuerpo legal…”.

Alegó que “…Cuando mi representada, GRAN CACIQUE II, C.A., determinó y liquidó los derechos que existen sobre la concesión, a favor del INSTITUTO NACIONAL DE LOS ESPACIOS ACUATICOS (sic) E INSULARES lo formuló en base a los ingresos portuarios, de acuerdo a lo establecido por los artículos 41 y 73 concordados entre sí, y lo determinó como se evidencia del pago formulado a tal efecto…”.

Que su representada “…es operador de un puerto privado de uso privado, por lo que SOLO ATIENDE ACTIVIDADES PORTUARIAS DE SUS PROPIOS BARCOS, lo cual para ella no genera ingreso portuario alguno, ya que no puede la empresa cobrarse a si misma un monto por actividad de barcos de propiedad. Donde si hay un ingreso, PERO NUNCA UN INGRESO PORTUARIO SINO COMERCIAL, es en la venta de boletos de transporte de pasajeros al (sic) Isla de Margarita, pero dicha actividad no es actividad portuaria, de acuerdo al contenido del artículo 73 de la ya tantas veces referida Ley General de Puertos, por lo que los ingresos por venta de boletos u otras actividades comerciales de GRAN CACIQUE II, C.A. no pueden tenerse como ingresos a los fines de la determinación de los derechos portuarios que determina la presente controversia, y tanto es así, que en los balances que mi representada presenta periódicamente al INSTITUTO NACIONAL DE LOS ESPACIOS ACUÁTICOS, se dividen los ingresos portuarios de los no portuarios, puesto que específicamente sólo interesan a los fines de ésta determinación, los INGRESOS PORTUARIOS…”.

De igual forma, indicó que su representada “…no genera servicios portuarios a empresas distintas a él mismo, y sólo a los fines de determinar un monto simbólico de la operación con sus propios buques, y actuando siempre a favor de la nación, se le determinó un ‘ingreso’ de una (01) Unidad Tributaria para la actividad portuaria con sus propios buques, a los fines de que existiere una base sobre la que aplicar la alícuota respectiva; pero en ningún caso puede determinarse que la totalidad de los ingresos de mi representada corresponden a ingresos portuarios…”.

Adujo que, “…Según se detalla en los balances presentados al ente acreedor, se observa de los mismos que se ha discriminado el renglón INGRESOS, en INGRESOS POR SERCIVIOS (sic) PRESTADOS, INGRESOS POR ACTIVIDAD PORTUARIA E INGRESOS OTROS, tanto para el balance 2.006, como para el que corresponde al ejercicio 2.007. Este renglón de INGRESOS POR ACTIVIDAD PORTUARIA constituye la base imponible sobre la cual debe aplicarse los porcentajes de determinación de los derechos de concesión, y en ningún caso sobre el total de los ingresos de GRAN CACIQUE II, C.A. como presente (sic) ahora establecer el INSTITUTO NACIONAL DE ESPACIOS ACUATICOS (sic) (INEA), en su resolución de fecha 05/11/2008, donde de un plumazo y a la sola apreciación de quien lo emite, da al traste con las disposiciones sobre la materia…”,

Que, “…el INSTITUTO NACIONAL DE ESPACIOS ACUATICOS (sic) incurrió en los vicios de FALSO SUPUESTO, al determinar el monto de los derechos de concesión del artículo 41 de la Ley General de Puertos, tomando como base el total de ingresos que percibe el operador del puerto, cuando sólo debió aplicarla sobre el total de INGRESOS PORTUARIOS, información que tenía a su pleno alcance, por los balances que el contribuyente presentó a la misma de manera periódica y obligatoria…”.

Indicó, que el acto administrativo impugnado“…adolece de requisitos formales para constituir acto administrativo, según lo establece el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, a saber que el mismo solo (sic) se limita escuetamente a ‘informar’ al contribuyente que se ha determinado un monto a pagar, sin explanar consideraciones de cómo se determinaron los mismos y las fórmulas y/o métodos utilizados para tal determinación…”.
Que, “…al estimar el monto a pagar por concepto de los DERECHOS DE CONCESIÓN establecidos en el art. 41 de la Ley General de Puertos, con base a ingresos NO PORTUARIOS, tal como lo indica el propio texto legal, se origina un VICIO DE NULIDAD en la mencionada decisión, por incurrir en un FALSO SUPUESTO DE DERECHO al momento de considerar la base imponible del tributo in comento, una distinta a la que la propia Ley establece, amén que aún no ha sido dictado, como ya se ha expresado el referido Reglamento de la Ley General de Puertos, y no puede quedar a interpretación libre del ente la determinación de la base para determinar los DERECHOS DE CONCESIÓN A FAVOR DEL INSTITUTO NACIONAL DE ESPACIOS ACUATICOS (sic) …”. Así, solicitó que “…dicha decisión sea REVOCADA y se declare IMPROCEDENTE la determinación de los derechos de concesión a mi representada en la resolución impugnada en el presente Recurso de Nulidad por considerar que la misma fue dictada bajo falsos supuestos de derecho…”. (Resaltado del texto).

Asimismo, solicitó “…MEDIDA DE SUSPENSIÓN TOTAL DE LOS EFECTOS DE LA RESOLUCIÓN INEA/P/Nº2651 DE FECHA 05 DE NOVIEMBRE DE 2.008, EMANADA DE LA PRESIDENCIA DEL INSTITUTO NACIONAL DE LOS ESPACIOS ACUATICOS (sic) ADSCRITO AL MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA INFRAESTRUCTURA…”.

Alegó, respecto al fumus boni iuris, que “…se hace evidente presumir que el derecho que asiste a mi representada es legítimo y cierto, motivado a la evidencia (sic) ILEGALIDAD del Acto Administrativo aquí impugnado, y que deriva la ocurrencia en el vicio de causa o inmotivación del acto administrativo en el dictamen de su resolución (…) consta igualmente según oficios y planillas de liquidación comentadas y producidas en la redacción del presente escrito libelar, que mi representada ya cumplido con todas sus obligaciones de pago de derechos de concesión, ha presentado al ente recaudador todos los requisitos, soportes e información contable necesaria para determinar su aporte obligatorio, por lo que se hace presumible en su favor, que las declaraciones pagadas y recibidas por el INEA son absolutamente LEGALES…”.

Señaló, “…En cuanto al periculum in damni, es evidente y tangible, que si el buen derecho asiste a mi representada, el pago indebido de sanción tributaria acarrea un indiscutible DAÑO IRREPARABLE, desde el punto de vista económico y operacional de su giro comercial. El daño patrimonial que pudiere ser causado a mi representada si la Administración Tributaria competente ejerce el cobro de dicha cantidad de TRES MILLONES SETENTA Y OCHO MIL CUARENTA Y CINCO CON 15/100 BOLIVARES (sic) FUERTES (Bs. 3.078.045,15) el equivalente a más de CINCUENTA Y CINCO MIL UNIDADES TRIBUTARIAS (55.000 UT), pondría en grave riesgo, inclusive el de descapitalización, la capacidad económica de mi representada, ya que, a modo de ejemplo, dicha cantidad asciende a más de DOSCIENTAS VECES el valor total del monto pagado por concepto de Impuesto Sobre la Renta para los períodos 01/01/2006-31/12/2006 y 01/01/2007-31/12/2007, y del estimado del 2.008 por parte de mi representada, de lo que se evidencia el peso fiscal que el pago de dicho monto puede causar a las finanzas de mi representada…”.

Que, “…la posibilidad de que los efectos del acto administrativo tanto en sede administrativa como judicial sean suspendidos, viene a convertirse en el elemento conciliador y moderador de la perpetua tensión entre libertad y autoridad (…) El pago de la contribución especial en cuestión, estando aún la legitimidad y procedencia de la misma en discusión jurídica con base al presente Recurso Contencioso, haría absolutamente ilusoria la posibilidad de mi representada de obtener una administración de justicia correcta, ya que desvirtuaría el espíritu mismo de la presente solicitud de anulación…”.

II
DE LA COMPETENCIA

Delimitada en los términos que anteceden los extremos de la presente controversia, debe esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo verificar previamente su competencia y, en tal sentido observa lo siguiente:

El presente recurso contencioso administrativo de nulidad ha sido interpuesto contra el acto administrativo contenido en la Resolución INEA/P/Nº 2651 de fecha 05 de noviembre de 2008, dictado por el Presidente del Instituto Nacional de los Espacios Acuáticos (INEA), dirigido a la empresa Gran Cacique II, C.A., mediante el cual determinó que el monto adeudado por concepto de derechos de concesión era de Tres Millones Setenta y Ocho Mil Cuarenta y Cinco Bolívares Fuertes con Quince Céntimos (Bs.F. 3.078.045,15).

En ese sentido, se observa que el presente recurso fue interpuesto contra el mencionado Ente, cuya actividad administrativa en la materia está sometida efectivamente, al control jurisdiccional de esta Corte, conforme a la competencia residual establecida en la sentencia Nº 2.271 del 24 de noviembre de 2004, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia (caso: Tecno Servicios Yes’Card, C.A.), en la cual se reguló de manera transitoria, esto es, hasta que se dicte la Ley que organice la jurisdicción contencioso administrativa, las competencias de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, en los términos siguientes:

“…Así, atendiendo a las recientes sentencias dictadas por esta Sala en las cuales se ha regulado transitoriamente la competencia de jurisdicción contencioso-administrativa, considera la Sala que las Cortes de lo Contencioso Administrativo son competentes para conocer:
…Omissis…
3.- De las acciones o recursos de nulidad que puedan intentarse por razones de ilegalidad o inconstitucionalidad contra los actos administrativos emanados de autoridades diferentes a las señaladas en los numerales 30 y 31 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, si su conocimiento no estuviere atribuido a otro Tribunal…” (Negrillas de la cita).

Esta Corte observa que el artículo 5, numerales 30 y 31, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, establece lo siguiente:

“Artículo 5. Es de la competencia del Tribunal Supremo de Justicia como más alto Tribunal de la República:
…Omissis…
30. Declarar la nulidad total o parcial de los reglamentos y demás actos administrativos generales o individuales del Poder Ejecutivo Nacional, por razones de inconstitucionalidad o ilegalidad.
31. Declarar la nulidad, cuando sea procedente por razones de inconstitucionalidad o de ilegalidad, de los actos administrativos generales o individuales de los órganos que ejerzan el Poder Público de rango Nacional…”.

Por su parte, el artículo 44 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Administración Pública (publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.890, extraordinario del 31 de julio de 2008), establece como órganos superiores de la Administración Pública Nacional, el Presidente o Presidenta de la República, el Vicepresidente Ejecutivo o la Vicepresidenta Ejecutiva, el Consejo de Ministros, los Ministros o Ministras, los Viceministros o Viceministras, las altas autoridades regionales, así como las máximas autoridades de los órganos superiores de consulta de la Administración Pública Nacional, constituidos por la Procuraduría General de la República, el Consejo de Estado, el Consejo de Defensa de la Nación, las Juntas Sectoriales y las Juntas Ministeriales.

Asimismo se observa que el control jurisdiccional de los actos dictados por el Ente recurrido no se encuentran atribuidos a ninguna otra autoridad judicial (Vid. sentencia Nº 1.900 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 27 de octubre de 2004, caso: Marlon Rodríguez).

Por lo tanto, y visto que el acto recurrido emana del Presidente del Instituto Nacional de los Espacios Acuáticos (INEA), se concluye que no forma parte de las autoridades supra mencionadas; en consecuencia, esta Corte se declara COMPETENTE para sustanciar y decidir en primer grado de jurisdicción la presente causa. Así se declara.

III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

1. De la admisión

Determinada como ha sido la competencia para conocer el presente recurso, se observa que si bien correspondería pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines de emitir pronunciamiento sobre su admisibilidad, la remisión del expediente al referido Juzgado retrasaría innecesariamente el pronunciamiento sobre la solicitud cautelar formulada por la parte actora, por lo que esta Corte en atención a los principios constitucionales de tutela judicial efectiva e instrumentalidad del proceso, consagrados en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respectivamente, pasa a analizar la admisibilidad del recurso interpuesto.

Corresponde realizar el análisis de los requisitos de admisibilidad establecidos en el artículo 19, aparte 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, que sustituyó al artículo 84 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, el cual dispone:

“Se declarará inadmisible la demanda, solicitud o recurso cuando así lo disponga la ley; o si el conocimiento de la acción o recurso compete a otro tribunal; o si fuere evidente la caducidad o prescripción de la acción o recurso intentado; o cuando se acumulen acciones o recursos que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles; o cuando no se acompañen los documentos indispensables para verificar si la acción o recurso es admisible; o cuando no se haya cumplido el procedimiento administrativo previo a las demandas contra la República, de conformidad con la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República; o si contiene conceptos ofensivos o irrespetuosos; o es de tal modo ininteligible que resulte imposible su tramitación; o cuando sea manifiesta la falta de representación o legitimidad que se atribuye al demandante, recurrente o accionante; o en la cosa juzgada”.

Conforme a los presupuestos procesales de admisibilidad contenidos en la norma citada, se observa que la presente acción fue interpuesta en tiempo hábil, no contiene conceptos ofensivos o irrespetuosos, ni pretensiones que se excluyan mutuamente, igualmente se acompañan los documentos fundamentales y no contraviene disposiciones legales, razón por la cual esta Corte ADMITE la presente acción cuanto ha lugar en derecho salvo su apreciación en la definitiva, de conformidad con lo establecido en el artículo 19, aparte 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. Así se decide.

2. De la medida cautelar de suspensión de efectos

Admitido el presente recurso, esta Corte pasa a examinar la procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada y, a tal efecto observa:

El ciudadano Jorge Rassi Urbano, actuando con el carácter de Vicepresidente de la Sociedad Mercantil Gran Cacique II, C.A., asistido de Abogado, solicitó “…MEDIDA DE SUSPENSIÓN TOTAL DE LOS EFECTOS DE LA RESOLUCIÓN INEA/P/Nº2651 DE FECHA 05 DE NOVIEMBRE DE 2.008, EMANADA DE LA PRESIDENCIA DEL INSTITUTO NACIONAL DE LOS ESPACIOS ACUATICOS (sic) ADSCRITO AL MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA INFRAESTRUCTURA…”

En tal sentido, observa esta Corte, que el artículo 21 aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, establece que “…podrá suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, a instancia de parte, cuando así lo permita la ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso…”.

Así, cabe destacar que las medidas cautelares como manifestación de la función jurisdiccional, tienen como finalidad esencial, una búsqueda de tutela efectiva del Estado de Derecho, generándose como consecuencia una satisfacción cierta del interés jurídico propuesto por el titular del derecho reclamado, ello en el sentido que una vez efectuadas todas las fases del proceso, al momento de la sentencia, esta no sea ilusoria. Esa ilusoriedad del fallo puede verse materializada cuando la sentencia se hace inejecutable y por ende el proceso pierde su finalidad. De allí que el momento de la jurisdicción no finalice con la declaración del derecho en la sentencia, si no que resulta necesario saber y constatar que la misma puede hacerse efectiva.

En este orden de ideas, puede afirmarse que lo cautelar constituye un aseguramiento preventivo del ordenamiento jurídico, en cuanto la finalidad de las mismas está dirigida a la eficacia y vigencia de las normas de derecho. Así, eficacia y vigencia son conceptos que, dentro del ámbito normativo, apuntan directamente a la legitimidad del Estado y su apego al derecho, y es sobre esta idea que reposa toda la doctrina de las medidas cautelares: Mecanismos efectivos en la protección de los derechos que hacen completo al ordenamiento jurídico, legitimándose por esa vía al Estado y sus fines.

De lo expuesto se desprende claramente, que la institución cautelar existe en función de la justicia y el aseguramiento concreto de la relación jurídica debatida; así, aunado entonces al derecho que tienen los individuos de acudir a los órganos jurisdiccionales y que estos decidan sobre determinado interés jurídico que requiere de tutela, existe lógicamente el derecho a que la jurisdicción dictamine las medidas necesarias para que su pronunciamiento final en la sentencia no resulte vano o ilusorio, ello patentiza entonces en el actuar de la jurisdicción, formas jurídicas que garantizan el cumplimiento del ordenamiento jurídico. Esa necesidad del Estado, de garantizar la efectividad del actuar jurisdiccional, así como el cumplimiento de la justicia a través del resguardo del ordenamiento jurídico, es la base sobre la cual se desarrolla la institución de las medidas cautelares.

Planteado de este modo el carácter esencial de las medidas cautelares, resulta necesario precisar que las mismas requieren del cumplimiento de ciertos requisitos de procedencia. Es entonces la primera de esas exigencias la verosimilitud de buen derecho o fumus boni iuris, lo cual implica la apariencia de credibilidad del derecho invocado por parte del solicitante de la medida, siendo ello así, se advierte que en la labor del juez para el análisis de tal requisito, debe determinarse que el derecho invocado tenga verosimilitud y que la pretensión ejercida tenga la apariencia de no ser contraria a la ley y/o a las buenas costumbres. Claro está que ese juicio a priori de verosimilitud es de carácter sumario y sin que el mismo prejuzgue sobre el fondo de la controversia.

En este sentido conviene citar sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 30 de enero de 2007, (caso: Corp Banca, C.A Banco Universal vs. SUDEBAN) en la cual se estableció que:

“…en el caso bajo exámen, el análisis que pudiera realizarse de los alegatos aportados por la recurrente para sustentar la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris), no necesariamente implicaría un pronunciamiento sobre el fondo del asunto debatido, por el contrario, en esta etapa del proceso se lleva a cabo un análisis previo del caso planteado, a los fines de verificar si existe una presunción del buen derecho que se reclama, y evitar se cause un perjuicio irreparable a la parte presuntamente afectada en sus derechos, análisis este que no tienen carácter definitivo…”.

Lo expuesto, manifiesta entonces que la apariencia de derecho que se ha invocado no constituye un adelanto de opinión sobre el fondo de la causa, pues es sólo una conjetura que puede ser perfectamente desvirtuable en el transcurso del proceso, solamente cuanto se dicte la sentencia definitiva podrá verse si tal presunción se corresponde con la realidad.

Así, el fumus boni iuris se encuentra vinculado con todas las situaciones en las cuales el ordenamiento jurídico tutela prima facie, pero con la debida revisión de lo alegado y probado en autos, teniéndose siempre presente el raciocinio y la equidad en el juez al momento de analizar el contenido del expediente para el otorgamiento o no de la medida cautelar solicitada.

Conforme lo anterior y en relación con la medida cautelar solicitada, conviene observar que la presente causa versa sobre la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución INEA/P/Nº 2651 dictada en fecha 05 de noviembre de 2008, por el Presidente del Instituto Nacional de los Espacios Acuáticos (INEA), dirigido a la empresa Gran Cacique II, C.A., notificado el 07 de noviembre de 2008, mediante el cual determinó que el monto adeudado por concepto de derechos de concesión, ante lo cual la parte actora argumenta su acción de nulidad en los vicios de falso supuesto de hecho, falso supuesto de derecho e inmotivación.

Visto esto, solicitan la suspensión de efectos del acto administrativo impugnado señalando respecto al fumus boni iuris, que “…se hace evidente presumir que el derecho que asiste a mi representada es legítimo y cierto, motivado a la evidencia (sic) ILEGALIDAD del Acto Administrativo aquí impugnado, y que deriva la ocurrencia en el vicio de causa o inmotivación del acto administrativo en el dictamen de su resolución…”. Asimismo, indicó que “…consta igualmente según oficios y planillas de liquidación comentadas y producidas en la redacción del presente escrito libelar, que mi representada ya cumplido con todas sus obligaciones de pago de derechos de concesión, ha presentado al ente recaudador todos los requisitos, soportes e información contable necesaria para determinar su aporte obligatorio, por lo que se hace presumible en su favor, que las declaraciones pagadas y recibidas por el INEA son absolutamente LEGALES…”.

Del contenido antes transcrito se desprende que uno de los requisitos necesarios para la procedencia de esta medida cautelar -vale decir: suspensión de efectos- ha sido fundamentado en los argumentos que expusiera en su libelo la parte recurrente, concretamente lo relativo a la evidente ilegalidad del contenido del acto administrativo que acarrea la existencia de vicios de causa e inmotivación.

Siendo ello así, considera esta Corte respecto a la presunción de verosimilitud de buen derecho en la presente causa, que el alegato sostenido por la parte recurrente carece de fundamentación, ya que no se aportaron a los autos suficientes medios de prueba que llevaran a la íntima convicción del Juez para la existencia del mencionado requisito, en virtud de lo cual el fumus boni iuris no se configura prima facie en la presente causa, sin perjuicio de que en el curso del presente juicio pueda concluirse lo contrario. Así se declara.

Ahora bien, siendo que los requisitos de procedencia para el otorgamiento de las medidas cautelares deben ser concurrentes, resulta para esta Corte innecesario dilucidar la procedencia del riesgo o peligro de infructuosidad del fallo, llamado también periculum in mora, puesto que con base a las consideraciones efectuadas resulta improcedente en el presente caso la idoneidad en la presunción de buen derecho para el otorgamiento de la medida tal como quedó expuesto anteriormente. En consecuencia, resulta forzoso para este Órgano Jurisdiccional declarar Improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada y, así se decide.

Finalmente, se ordena remitir el presente expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines que continúe el procedimiento. Así se declara.

IV
DECISIÓN

Por las razones expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- Su COMPETENCIA para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, por el ciudadano JORGE RASSI URBANO, titular de la cédula de identidad Nº 3.503.637, actuando con el carácter de Vicepresidente de la Sociedad Mercantil GRAN CACIQUE II, C.A., asistido por el Abogado José Tovar Chacín; contra la Resolución Nº 2651 de fecha 05 de noviembre de 2008, dictada por el INSTITUTO NACIONAL DE LOS ESPACIOS ACUÁTICOS (INEA).

2.- ADMITE el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto.

3.- IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada.

4.- ORDENA la remisión del presente expediente al Juzgado de Sustanciación.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los __________________ ( ) días del mes de _________________ de dos mil nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

El Juez Presidente,

ANDRES BRITO
El Juez Vicepresidente,

ENRIQUE SANCHEZ
La Juez,

MARIA EUGENIA MATA
Ponente

La Secretaria Accidental,

MARJORIE CABALLERO

Exp. N° AP42-N-2009-000269
MEM