TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ENRIQUE SÁNCHEZ
EXPEDIENTE N°: AP42-N-2009-000298
En fecha 21 de mayo de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, Oficio N° TSSCA-0506-2009 de fecha 04 de mayo de 2009, emanado del Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió expediente contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar por el Abogado Luis Gómez Maldonado, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 7.043, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil SÚPER K LA KARIBEÑA C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Miranda, en fecha 15 de febrero de 1990, bajo el Nº 19, Tomo 50-A Sgdo, contra la Providencia Administrativa Nº PAA-085-2008 dictada en fecha 28 de abril de 2008, por el INSTITUTO NACIONAL DE PARQUES (INPARQUES).
Dicha remisión se efectuó en virtud de la decisión dictada en fecha 22 de abril de 2009, por el referido Juzgado, mediante la cual declinó en esta Corte la competencia para conocer de la presente causa.
El 25 de mayo de 2009, se dio cuenta a la Corte y por auto de la misma fecha se designó ponente al Juez ENRIQUE SÁNCHEZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.
En fecha 04 de junio de 2009, se pasó el expediente al Juez Ponente.
El 11 de junio de 2009, el Alguacil de esta Corte consignó notificación realizada al Director General Sectorial de Parques Nacionales.
Realizado el estudio del expediente, esta Corte pasa a dictar sentencia, previa las consideraciones siguientes:
-I-
DEL RECURSO DE NULIDAD Y DEL AMPARO CAUTELAR
En fecha 14 de abril de 2009, el Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil Súper K La Karibeña C.A., interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con amparo cautelar contra la Providencia Administrativa Nº PAA-085-2008 dictada en fecha 28 de abril de 2008, por el Instituto Nacional de Parques, de la cual tuvo conocimiento conforme a la comunicación que le dirigiera la Compañía Telefónica Celular Digitel en fecha 16 de marzo de 2009.
Señaló, el Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil Súper K La Karibeña, C.A., que su representada celebró contrato de comodato con el Ministerio de Transporte y Comunicaciones, hoy Ministerio del Poder Popular para la Comunicación y la Infraestructura, en fecha 07 de junio de 1993, sobre un inmueble que tiene una superficie de veinte metros cuadrados (20 mts.²), ubicado en el Cerro Palma Real o Cerro Copei, en el Distrito Arismendi del estado Nueva Esparta, en el cual se encuentra instalada una caseta de radio y comunicaciones y una torre de transmisión que tiene apostadas sus antenas de radio.
Que, con dicho contrato de comodato su mandante está obligada a cuidar el inmueble con la diligencia de un buen padre de familia, así como pagar los gastos de mantenimiento y limpieza, lo cual ha venido haciendo ininterrumpidamente.
Alegó, que la Compañía de Telefonía Celular Digitel, gestionó ante la Dirección General Sectorial de Parques Nacionales una autorización para desmantelar la torre de transmisión de su mandante, bajo el supuesto de que el inmueble objeto de comodato es propiedad de la Dirección General de Parques Nacionales, lo cual originó que ésta dictase la Providencia Administrativa Nº PAA-085-2008, mediante la cual autorizó a Digitel, hasta diciembre de 2008, para:
“…a) Conformación del Terreno y remoción de la capa vegetal.
b) Construcción de losa para moto generador de respaldo, armada con doble malla electro soldada.
c) Construcción de losa para apoyo de tanque de combustible.
d) Construcción de canal de drenaje alrededor de la estación y construcción de tanquilla de recolección con tubería de descarga de 6”.
e) El combustible deberá almacenarse en tanques apropiados contando con la previsión de tanques para captación de derrames de combustible de acuerdo a lo previsto en la norma COVENIN correspondiente.
f) Instalación de torre auto soportadora de 71 metros de altura con distancia máxima entre ejes de 7,20 mts.
g) Instalación de gabinetes para telecomunicaciones y energía.
h) Instalación de 3 antenas…”.
Señaló, que del contenido de la mencionada Providencia Administrativa no se desprende autorización para que la Compañía Telefónica Celular Digitel pueda migrar la torre y las antenas instaladas en el terreno antes mencionado, las cuales son propiedad de su mandante, y que aunado a ello, ésta era válida hasta el 31 de diciembre de 2008.
Asimismo, destacó que existe una prórroga de la Providencia Administrativa hasta julio de 2009, la cual no puede surtir ningún efecto por cuanto emanó de un Director Sectorial, quien es un funcionario subalterno del Director General Sectorial de Parques Nacionales y no tiene por ello autoridad para otorgar prórroga valedera.
Aunado a ello, expresó que el Ministerio de Transporte y Comunicaciones hoy Ministerio del Poder Popular para la Comunicación y la Infraestructura es quien puede otorgar cualquier tipo de autorización en relación a dicho inmueble, por cuanto es el propietario del mismo.
Enfatizó, que la Providencia Administrativa Nº PAA-085-2008 dictada en fecha 28 de abril de 2008, por la Dirección General Sectorial de Parques Nacionales “…no está dirigida a su representada…”, es decir, la Sociedad Mercantil Súper K La Karibeña, C.A., e indicó que en fecha “…16 de marzo de 2009…” la Compañía de Telefonía Celular Digitel dirigió comunicación a su mandante, informándole el contenido de dicha Providencia Administrativa, y que el día “…18 de marzo…, procederá a desinstalar las antenas de Súper k La Karibeña, para trasladarlas a la torre propiedad del Sr. Hermán Marín, ya que ellos van a realizar los trabajos a que los ha autorizado la Dirección General Sectorial de Parques…”.
Señaló, que la Compañía de Telefonía Celular Digitel con la mencionada autorización no puede desconocer la vigencia del contrato de comodato existente entre Súper K La Karibeña y el Ministerio de Transporte y Comunicaciones, hoy Ministerio del Poder Popular para la Comunicación y la Infraestructura.
Alegó, que con base en la mencionada Providencia Administrativa emanada de la Dirección General Sectorial de Parques Nacionales, Digitel amenaza con “…la violación del derecho de propiedad de mi representada sobre sus antenas de transmisión…violar el derecho al trabajo que los socios de la compañía tienen, puesto que su trabajo es el de la producción y transmisión radial, que se vería suspendida con el desmantelamiento de la torre…”, y que por tanto si la torre es desmantelada no podrá usar y disponer su mandante libremente de sus antenas, ya que para ello necesita tenerlas instaladas en dicha torre.
Invocó en su favor el contenido de los artículos 27, 47, 52, 112 y 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículo 2 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.
Asimismo, señaló que como consecuencia de la mencionada autorización Digitel amenaza con violar el derecho de su poderdante a desarrollar la actividad económica de su preferencia.
Denunció, que el Instituto Nacional de Parques actuó “…abrogándose un derecho de propiedad sobre dicho inmueble que no le corresponde…”, lo que hace nula su autorización.
Finalmente solicitó conforme a lo previsto en el primer aparte del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, medida cautelar de amparo a fin de que “…se suspendan los efectos de dicha autorización, mientras dura el juicio de nulidad, y de esa manera se le impida a la empresa Digitel llevar a cabo su amenaza de proceder al desmantelamiento de la torre de transmisión…”, por ser un derecho amparado en el artículo 47 del Texto Constitucional, que nació con el derecho de haberle sido dado en comodato por el Ministerio de Transporte y Comunicaciones hoy Ministerio del Poder Popular para la Comunicación y la Infraestructura, el espacio físico donde tiene constituido su recinto.
-II-
DE LA DECLINATORIA DE COMPETENCIA
Mediante decisión dictada de fecha 22 de abril de 2009, el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declinó en esta Corte la competencia para conocer de la presente demanda interpuesta conjuntamente con amparo cautelar, fundamentando su decisión en las consideraciones siguientes:
“…Siendo ello así, se hace necesario analizar los criterios atribuidos de competencia de los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo establecido (sic) por nuestro máximo Tribunal, en especial el criterio contenido en la sentencia Marlon Rodríguez (sic) ponencia conjunta de fecha 26 de octubre de 2004, caso: Cámara Municipal del Municipio “EL HATILLO” DEL ESTADO MIRANDA, en la cual la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, que en su carácter de rectora de la jurisdicción contencioso administrativo, fijó las competencias de estos Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo para conocer de ciertos actos emanados de organismos públicos, e indico (sic) que la competencia para:
…omissis…
De lo anteriormente expuesto se evidencia que la Sala Político Administrativa estableció la competencia de estos Juzgados Superiores para conocer de las acciones o recursos de nulidad ejercidos, por razones de inconstitucionalidad o de ilegalidad, contra los actos administrativos exclusivamente emanados de autoridades estadales o municipales de su jurisdicción.
Aunado al anterior criterio, debe observarse lo establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 02271, dictada en fecha 24 de noviembre de 2004, caso: Tecno Servicios Yes Card, C.A. vs. PROCOMPETENCIA, mediante la cual reguló y determinó las competencias de las Cortes en lo Contencioso Administrativo, señala que:
…omissis…
Siendo que el acto administrativo recurrido fue dictado por el Instituto Nacional de Parques (INPARQUES), órgano (sic) integrante de la Administración Pública Nacional distinto a las altas autoridades señaladas en los numerales 30 y 31 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, a las autoridades municipales o estadales, y de un contenido diferente a una relación funcionarial, es por lo que éste Órgano Jurisdiccional debe forzosamente declarar su incompetencia para conocer y decidir el presente Recurso, y declinar la competencia ante las Cortes Contencioso Administrativas en virtud del criterio Jurisprudencial, contenida en la sentencia Nº 02271, dictada en fecha 24 de noviembre de 2004, caso: Tecno Servicios Yes Card, C.A. vs. PROCOMPETENCIA, mediante la cual reguló y determinó las competencias de las Cortes en lo Contencioso Administrativo, siendo ello así, este Órgano Jurisdiccional se declara INCOMPETENTE para conocer del presente recurso, razón por la cual, declina la competencia ante las Cortes de lo Contencioso Administrativo que corresponda previa distribución, y así se decide…”.

-III-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para el conocimiento del presente asunto y al respecto observa:
En el presente caso, el Abogado Luis Gómez Maldonado actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil Súper K La Karibeña. C.A., interpuso contra el Instituto Nacional de Parques (INPARQUES) recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con solicitud de amparo cautelar, con el fin de que se deje sin efectos la Providencia Administrativa Nº PAA-085-2008 dictada en fecha 28 de abril de 2008, por el Instituto Nacional de Parques, mediante la cual autorizó hasta 31 de diciembre de 2008, (posteriormente prorrogada hasta julio de 2009), a la Compañía de Telefonía Celular Digitel a realizar trabajos de migración de las antenas instaladas en la torre y construir una caseta de telefonía celular, así como la colocación de una nueva torre, ya que dicha Providencia amenaza con violar el derecho al trabajo de los socios de la compañía, así como el derecho de propiedad sobre las antenas y la violación al derecho de desarrollar la actividad económica de su preferencia.
Determinado lo anterior, se tiene que con relación a las competencias atribuidas a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, por cuanto las mismas no fueron previstas en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, publicada en la Gaceta Oficial Ordinaria Nº 37.942, de fecha 20 de mayo de 2004, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, con el objeto de salvar el vacío legal existente, actuando con el carácter de rectora y máxima cúspide de la jurisdicción contencioso administrativa, mediante sentencia Nº 2271 de fecha 24 de noviembre de 2004, caso: Tecno Servicios Yes´Card, C.A., Vs. PROCOMPETENCIA, estableció lo siguiente:
“…Así, atendiendo a las recientes sentencias dictadas por esta Sala en las cuales se ha regulado transitoriamente la competencia de jurisdicción contencioso-administrativa, considera la Sala que la Cortes de lo Contencioso Administrativo son competentes para conocer:
…omissis…
3.- De las acciones o recursos de nulidad que puedan intentarse por razones de ilegalidad o inconstitucionalidad contra los actos administrativos emanados de autoridades diferentes a las señaladas en los numerales 30 y 31 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, si su conocimiento no estuviere atribuido a otro Tribunal….”.
De conformidad con el criterio jurisprudencial supra transcrito, las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, son competentes para conocer de los recursos contenciosos administrativos de nulidad que se intenten contra autoridades distintas a las denominadas como altas autoridades del Estado.
De allí que, en el presente caso, al impugnarse la Providencia Administrativa Nº PAA-085-2008 de fecha 28 de abril de 2008, emanada del Instituto Nacional de Parques, autoridad distinta a las denominadas altas autoridades del Estado y su competencia no ésta atribuida a otro Tribunal, resulta esta Corte competente para conocer de la presente causa. Así se declara.
-IV-
DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO DE NULIDAD
Determinada la competencia de esta Corte para conocer del presente recurso, se advierte que el mismo fue ejercido conjuntamente con acción de amparo cautelar, por lo que, si bien correspondería, en principio, remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines de que se pronuncie sobre su admisibilidad, dicho envío retrasaría innecesariamente el pronunciamiento sobre el amparo cautelar solicitado, razón por la cual, ésta Alzada pasa a revisar los requisitos de admisibilidad del recurso contencioso administrativo de nulidad e inmediatamente a pronunciarse acerca de la cautela solicitada, y a tal efecto se observa:
De la revisión del escrito contentivo del recurso de nulidad ejercido conjuntamente con acción de amparo cautelar, ésta Corte observa que no se encuentran presentes ninguna de las causales de inadmisibilidad contempladas en el párrafo 6 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. Asimismo, no contiene conceptos ofensivos o irrespetuosos, ni acciones que se excluyan mutuamente, fue acompañado de los documentos fundamentales y se evidencia claramente la legitimidad del accionante, por tanto, se ADMITE el presente recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido conjuntamente con acción de amparo cautelar cuanto ha lugar en derecho, sin emitir juicio acerca de la causal relativa a la caducidad por haberse interpuesto una acción de amparo cautelar, de conformidad con el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, aunado al principio pro actione, referido en la sentencia Nº 97 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 02 de marzo de 2005, (Caso: revisión de la sentencia dictada en fecha 19 de diciembre de 2002, por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia). Así se decide.
-V-
DEL AMPARO CAUTELAR
Respecto a la acción de amparo ejercida en forma conjunta con el recurso de nulidad, la jurisprudencia de manera reiterada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, ha sostenido que su naturaleza es accesoria y subordinada a la acción o recurso ejercido en forma conjunta, y por tanto, su destino es temporal, provisorio, sometido al pronunciamiento final que se emita en el recurso principal. De allí que en estos casos, el mandamiento de amparo otorgado tenga solamente efectos mientras dure el juicio, requiriéndose para acordarlo la presentación en autos, de un medio de prueba que constituya presunción grave de violación de los derechos constitucionales que se invocan como lesionados, sin que tal revisión implique prejuzgar sobre el fondo del recurso de nulidad.
Con base en ese marco conceptual se deja sentado que no le corresponde al Juez contencioso administrativo, al conocer del amparo cautelar, declarar la infracción de los derechos constitucionales cuya violación se denuncia, sino sólo determinar si existe un medio de prueba suficiente que constituya presunción grave de violación o amenaza de la violación alegada, a los fines de pronunciarse sobre la procedencia de la cautela, mientras dure el juicio de la acción principal; de tal manera que a los fines de analizar la acción de amparo cautelar, debe el Juez, sin prejuzgar sobre el fondo del asunto, determinar la existencia de medios de prueba suficientes que constituyan presunción grave de violación de los derechos constitucionales que se invocan como conculcados por el acto impugnado, sin que llegue a emitirse un pronunciamiento sobre la certeza de tal violación o amenaza de violación.
En cuanto a la acción de amparo constitucional, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 01 dictada en fecha 20 de enero de 2000, Caso: Emery Mata Millán, cuyos criterios son vinculantes para esta Corte, a tenor de lo previsto en el artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, declaró vigente y ajustado al nuevo orden constitucional el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, con fundamento en el cual se solicitó el amparo de autos. Así, el fallo en cuestión dispuso que con relación a la competencia para conocer de aquellos casos en que ha sido ejercido conjuntamente el amparo constitucional con el recurso contencioso administrativo de anulación, el juez competente para conocer y decidir de tal acción cautelar será aquel competente para conocer del recurso de nulidad, salvo que el mismo se funde en una infracción directa e inmediata de la Carta Magna y siempre que la acción de amparo no se encuentre caduca.
Ello así, y determinada como está la competencia de esta Corte para conocer del recurso de nulidad, resulta también competente para conocer de la acción de amparo cautelar, y así se decide.
De seguidas, esta Corte pasa a emitir pronunciamiento sobre la procedencia o no del amparo cautelar solicitado, al respecto observa lo siguiente:
Para que se considere procedente un amparo cautelar el Juzgador está obligado a verificar la existencia en autos de un medio de prueba del que se desprenda una presunción grave de violación de los derechos y garantías constitucionales que se reclaman. Estos lineamientos fueron fijados por nuestro Máximo Tribunal a través de sentencia de fecha 20 de marzo de 2001, Caso: Marvin Enrique Sierra Velasco vs. Ministerio del Interior y Justicia, así en dicho fallo se precisó:
“…Con tal objeto, y en tanto se sancione la nueva ley que regule lo relacionado con la interposición y tramitación de esta especial figura, la Sala Político-Administrativa estima necesaria la inaplicación del procedimiento previsto en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por considerar que el mismo es contrario a los principios que informan la institución del amparo, lo cual no es óbice para que la Ley continúe aplicándose en todo aquello que no resulte incongruente a la inmediatez y celeridad requerida en todo decreto de amparo. En su lugar, es preciso acordar una tramitación similar a la aplicada en los casos de otras medidas cautelares.
Se justifica, entonces, que una vez admitida la causa principal por la Sala, se emita al mismo tiempo un pronunciamiento sobre la medida cautelar de amparo solicitada, con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito constitucional antes acotado.
En ese sentido, es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.
Asimismo, debe el juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante.
Por otra parte, considera esta Sala que la tramitación así seguida no reviste en modo alguno, violación del derecho a la defensa de la parte contra quien obra la medida, pues ésta podrá hacer la correspondiente oposición, una vez ejecutada la misma, siguiendo a tal efecto el procedimiento pautado en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil; ello ante la ausencia de un iter indicado expresamente por la Ley, conforme a la previsión contenida en el artículo 102 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia; procediendo entonces este Máximo Tribunal, previo el examen de los alegatos y pruebas correspondientes, a la revocación o confirmación de la medida acordada como consecuencia de la solicitud de amparo cautelar…”. (Resaltado de esta Corte).
Criterio que ha sido ratificado en sentencia de la Sala Político Administrativa Nº 00744, publicada en fecha 03 de junio de 2009, Caso: Lubín José Aguirre Martínez Vs. Capítulo IV del Reglamento de la Comisión de Funcionamiento y Reestructuración del Sistema Judicial.
Conforme a lo sostenido en la jurisprudencia antes citada, la cual ha sido ratificada, tenemos que el procedimiento a seguir en los amparos cautelares se tramitará conforme a lo establecido para las medidas cautelares en el procedimiento ordinario, por tanto el Juez contencioso podrá otorgar la cautela inaudita alteram parte y el afectado podrá oponerse a la misma en los términos previstos en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil.
A tales efectos, en primer lugar debe analizarse el fumus boni iuris con el objeto de verificar la presunción grave o amenaza de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa, para lo cual es necesario no un simple alegato de perjuicio, sino la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de violación a los derechos constitucionales del accionante; en segundo lugar, deberá examinarse el periculum in mora o riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación, éste requisito es determinable por la sola verificación del requisito anterior; y finalmente el Juez deberá velar que su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicios, sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales que reclama el accionante.
En virtud de lo expuesto, esta Corte pasa a pronunciarse acerca del primero de los requerimientos antes precisados, esto es, el fumus boni iuris lo cual comporta, como se dijo, la obligación de determinar si existe un medio de prueba del cual se desprenda la presunta violación de los derechos constitucionales denunciados como violados, los cuales según la parte accionante, Sociedad Mercantil Súper K La Karibeña, C.A., fueron el derecho a la propiedad sobre las antenas de transmisión; el derecho al trabajo que los socios de la compañía tienen; y que si la torre es desmantelada, la empresa no podrá usar y disponer libremente de las mismas.
Ahora bien, de la lectura de las actas que conforman el expediente, se advierte que el presunto agraviado se limitó a narrar los hechos sucedidos y a enunciar derechos constitucionales presuntamente violados, como lo son el derecho a la propiedad y al trabajo, sin establecer la debida correspondencia entre los hechos narrados y las normas constitucionales denunciadas como infringidas, aunado al hecho de que no acompañó medio de prueba alguno del cual pudiese esta Corte extraer que existe una presunción de que fueron transgredidos los derechos invocados como conculcados.
En virtud de que el presunto agraviado señaló que le fue violentado el derecho de propiedad que tiene sobre las antenas colocadas en la torre ubicada en el terreno dado en comodato a la accionante por el Ministerio de Transporte y Comunicaciones hoy Ministerio del Poder Popular para la Comunicación y la Infraestructura, así como el derecho al trabajo, esta Corte pasa a revisar sí hubo o no las mencionadas violaciones.
A tales efectos, es necesario para esta Corte indicar que la Providencia Administrativa dictada en fecha 28 de abril de 2008, por la Dirección General Sectorial de Parques Nacionales, señala lo siguiente:
“…Vista la comunicación S/N de fecha 30/11/2007, mediante la cual la empresa DIGITEL GSM, representada en este acto por la ciudadana ANELVINA MÉNDEZ H. en su carácter de Coordinadora de Negociaciones VP de Construcción y Proyectos, donde solicita autorización para la sustitución de una torre con su respectiva caseta y equipos de transmisión, en el Parque Nacional Cerro El Copey. Visto el Informe de Inspección Técnica de fecha 14/12/2007, que considera factible el desarrollo de la actividad, de conformidad con lo establecido en los Artículos 3 y 13 del reglamento Parcial de la Ley Orgánica para la Ordenación del Territorio contentivo del Decreto Nº 276, de fecha 07-06-89, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 4.106-E de fecha 09 de Junio de 1989, y en el artículo 21, Ordinal VII del Plan de Ordenamiento y Reglamento de Uso del Parque Nacional Cerro Copey, Decreto Nº 1642 de fecha 05/06/1991, publicado en Gaceta Oficial Nº 34.785 de fecha 18/07/1991; quien suscribe; ING ALFREDO MAGGIORANI, en su carácter de Director General Sectorial de Parques Nacionales del Instituto Nacional de Parques, de conformidad con las atribuciones que le confiere el Reglamento Orgánico de la Ley del Instituto Nacional de Parques, artículo 13, numeral 7 del Decreto Nº 2.818 de fecha 30 de Septiembre de 1998, Gaceta Oficial Nº 36.560 de fecha 15 de Octubre de 1998, DECIDE otorgar la Autorización Administrativa para la Afectación de Recursos Naturales a la Empresa DIGITEL GSM, representada por la ciudadana ENRLVINA MÉNDEZ H. en su carácter de Coordinadora de Negociaciones VP de Construcción y Proyectos, para ejecutar los trabajos de sustitución de una torre y construcción de una caseta para la instalación de equipos de transmisión, en el sector Las Antenas, Cerro San Juan (Pico Palma Real), área zonificada como Zona de Uso Especial, dentro de los linderos del Parque Nacional Cerro Copey…”. (Resaltado de la Providencia Administrativa).
Igualmente es imperioso traer a colación el contenido de la comunicación traída a los autos por el presunto agraviado, de fecha 16 de marzo de 2009, emanada de la Compañía de Telefonía Celular Digitel, la cual fue dirigida a la “EMISORA FM SÚPER K”, señores Guillermo González y César Fernández, que cursa al folio doce (12) y establece:
“…Por medio de la presente me es grato dirigirme a Usted(s) en la oportunidad de informarles que a partir del día miércoles de la presente semana la Corporación Digitel procederá coordinadamente con los funcionarios de Inparques, y la contratista de esta Corporación a realizar los trabajos de la migración de antenas instaladas en la torre a desmontar perteneciente a INPARQUES, dichos trabajos fueron autorizados según oficio fecha 28 de Abril de 2008 cuya providencia administrativa Nº PAA-085-2008 enviada a la Corporación Digitel C.A, y que fue solicitado el 30 de Noviembre de 2007, para desmontar la torre existente y construir una caseta de telefonía celular y colocar una nueva torre, donde volverán a estar las antenas antes migradas. Se coordinara fecha y hora para el traslado y se le informara (sic) vía telefónica.
Durante el tiempo que los trabajos se realicen, sus antenas estarán ubicadas en la Torre del Sr. Hermán Marín sin costo alguno para ustedes, estos trabajos serán coordinados por el Ing. René Bolbaran tel 0414-7926137 (Contratista) y una vez finalizado y construida la nueva torre volverán a migrarse hacia esta…”. (Resaltado de esta Corte).
Se desprende de la comunicación parcialmente transcrita que la migración de las antenas propiedad de la Sociedad Mercantil Súper K La Karibeña, C.A., la realizará una contratista, sin costo alguno para ésta, las cuales serán trasladadas a la torre del señor Hermán Marín, donde seguirán sus transmisiones diarias y una vez culminados dichos trabajos en el terreno, como lo son la instalación de una nueva caseta y una nueva torre las antenas objeto de migración serán reinstaladas en ésta, cuestión que al parecer de esta Corte no viola ni el derecho de propiedad ni derecho al trabajo presuntamente alegados como infringidos por el presunto agraviado, por cuanto esta migración es de carácter temporal, es decir, mediante el tiempo que dure los trabajos asignados en el terreno.
En virtud del derecho de propiedad alegado como supuestamente infringido, se trae a colación lo establecido en el artículo 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece:
“…Artículo 115. Se garantiza el derecho de propiedad. Toda persona tiene derecho al uso, goce, disfrute y disposición de sus bienes…”.
Conforme a lo establecido en el artículo anteriormente transcrito, concatenado con la comunicación antes mencionada se agrega que ni la Compañía de Telefonía Celular Digitel ni el Instituto Nacional de Parques violó el derecho de la propiedad del presunto agraviado, por cuanto aún y cuando se migren las antenas la Sociedad Mercantil Súper K La Karibeña, C.A., continuará usándolas, transmitiendo y disponiendo de las mencionadas antenas.
Sobre la base de los razonamientos expresados, se concluye que en el caso bajo análisis no se advierte la presunción grave de violación de los derechos constitucionales alegados, como lo son el derecho de propiedad y el derecho al trabajo, por lo cual no se configura el requisito del fumus boni iuris, resultando entonces innecesario el análisis del segundo de los requisitos, esto es, el periculum in mora, el cual es determinable “por la sola verificación del requisito anterior”, es decir, el fumus boni iuris.
Con fundamento en lo expuesto, debe esta Corte declarar IMPROCEDENTE la acción de amparo cautelar interpuesta por el recurrente, contra el acto administrativo impugnado. Así se decide.
Finalmente, por cuanto se declaró improcedente el amparo cautelar, esta Corte ordena remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación con el objeto de que revise la causal de inadmisibilidad referida a la caducidad de conformidad con lo previsto en el artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
-VI-
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Su COMPETENCIA para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con amparo cautelar interpuesto por el Abogado Luis Gómez Maldonado, actuando con su carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil SÚPER K LA KARIBEÑA C.A, contra el INSTITUTO NACIONAL DE PARQUES (INPARQUES).
2.- ADMITE el presente recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar.
3.- IMPROCEDENTE el amparo cautelar solicitado.
4.- ORDENA la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte de ser el caso continúe con el procedimiento de Ley.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Juzgado de Sustanciación. Déjese copia certificada de la presente decisión.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los veintinueve (29) días del mes de junio de dos mil nueve (2009). Años 199º de la Independencia y 150º de la Federación.
EL JUEZ PRESIDENTE
ANDRÉS BRITO

EL JUEZ VICEPRESIDENTE,

ENRIQUE SÁNCHEZ
Ponente

LA JUEZ,

MARÍA EUGENIA MATA

LA SECRETARIA ACCIDENTAL,
MARJORIE CABALLERO
EXP. Nº AP42-N-2009-000298
ES/
En Fecha________________________ ( ) de __________________________________ de dos mil nueve (2009), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.
La Secretaria Accidental,