TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ANDRÉS BRITO
EXPEDIENTE Nº AP42-N-2009-000116

En fecha 5 de marzo de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos por los Abogados Luis Fraga Pittaluga y Mónica Viloria Méndez, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo los Nros. 31.792 y 73.344, respectivamente, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO BANCO UNIVERSAL C.A., domiciliada en la ciudad de Maracaibo cuya última modificación estatutaria quedó inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en fecha 29 de noviembre de 2002, bajo el No. 59, Tomo 51-A, en contra del acto administrativo contenido en la Resolución No. 031.09 de fecha 19 de enero de 2009, notificada en esa misma fecha mediante Oficio No. SBIF-DSB-GGCJ-GLO-21515, emanado de la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS (SUDEBAN).

El 12 de marzo de 2009, se dio cuenta a la Corte, y se ordenó oficiar a la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), de conformidad con lo establecido en el artículo 21, aparte 10 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, a los fines de que remitiera a esta Corte los antecedentes administrativos del caso. En el mismo auto, se designó ponente al Juez ANDRÉS BRITO, a quien se ordenó pasar el expediente a los fines de que la Corte dicte la decisión correspondiente.

En fecha 12 de marzo de 2009, se pasó el expediente al Juez ponente a los fines de que dicte la decisión correspondiente.

En fecha 2 de abril de 2009, el ciudadano José Ereño, en su condición de Alguacil de esta Corte consignó resultas relacionados con el Oficio de notificación dirigido a la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras (SUDEBAN).

Realizado el estudio individual del expediente, esta Corte pasa a dictar la presente decisión, previa las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS

En fecha 5 de marzo de 2009, los Abogados Luis Fraga Pittaluga y Mónica Viloria Méndez, actuando con su carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil Banco Occidental de Descuento Banco Universal, C.A., interpusieron recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos contra la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), bajo los siguientes fundamentos de hecho y de derecho:

Comenzaron señalando que, con el presente recurso contencioso pretenden la nulidad del acto administrativo dictado por la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras, contenido en la Resolución Nro. 031.09 de fecha 19 de enero de 2009, notificada a su representa en esta misma fecha mediante Oficio No. SBIF-DSB-GGCJ-GLO-21515, en la cual se declaró parcialmente con lugar el recurso de reconsideración interpuesto contra la Resolución No. 304.08 de fecha 10 de noviembre de 2008, que impuso a su representada sanción de multa por la cantidad de ciento sesenta y nueve millones seiscientos setenta y cuatro mil ochocientos treinta y cuatro bolívares fuertes con sesenta céntimos (Bs.169.674.834,60) equivalente al cero coma uno por ciento (0,1%) de su capital social pagado, de conformidad con lo establecido en el numeral 11 del artículo 416 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras.

Expresaron que “…de conformidad con lo establecido en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, solicitamos a este Tribunal que acuerde a favor de nuestro poderdante, la suspensión de los efectos del acto administrativo objeto del presente recurso contencioso administrativo de anulación …”.

Fundamentaron el requisito de fumus bonis iuris en que “…el acto administrativo recurrido es nulo por cuanto la Resolución recurrida que confirma parcialmente la Resolución No. 304.08, está viciada de falso supuesto de hecho, por errónea aplicación al caso concreto del numeral 11 del artículo 416 de la LGB, por cuanto como se adujo en el recurso de reconsideración contra el mencionado acto administrativo, el texto expreso de la norma citada revela con meridiana claridad que el hecho ilícito administrativo previsto en la misma sólo puede materializarse cuando se cumplen dos condiciones de manera concurrente, en defecto de lo cual no hay infracción alguna, resultando que en el caso concreto no se ha producido la segunda de dichas condiciones…”.

Alegaron que “…la confrontación del escrito recursivo y las pruebas que lo acompañan con el acto que se recurre, es prueba suficiente, en esta etapa del proceso, de la existencia de una presunción de buen derecho en favor de nuestro representado. No es preciso que esta honorable Corte realice un análisis exhaustivo del tema debatido en la presente causa, porque de lo que se trata no es de resolver el fondo de la litis, sino de otorgar tutela judicial anticipada y provisional a un derecho sobre el cual se cierne una presunción grave de que el mismo existe…” (Negrillas de la cita).

Asimismo alegaron que, “…del simple examen preliminar de las razones de impugnación alegadas y de las pruebas aportadas por nuestro representado, existe una presunción de buen derecho a su favor, de allí que, de no otorgarse la protección cautelar, nuestro poderdante estaría obligado a pagar una cantidad de dinero por concepto de multa que de obtenerse una sentencia definitiva a su favor, deberá solicitarse en reintegro a través de los procedimientos legales pertinentes…”.

Señalaron que “…si bien nadie duda de la solvencia de la SUDEBAN, es decir, de su capacidad económica para proceder a la devolución de cantidades de dinero pagadas indebidamente y sus accesorios (intereses generados desde la fecha del pago de lo indebido), la práctica administrativa ha demostrado que estos procedimientos se caracterizan por su excesiva dilación lo cual implica una lesión patrimonial incuestionable que el Banco no tiene el deber jurídico de soportar. De allí que, es evidente que a nuestro representado le asisten razones legales y fácticas suficientes para solicitar la protección cautelar a través de la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado…”.

Adujeron con relación al periculum in mora que, “…la multa impugnada es evidentemente nula, según se desprende con meridiana claridad de los argumentos y de las pruebas irrefutables que acompañan al presente recurso, por lo que esa honorable Corte debe proteger provisionalmente al Banco de sufrir una merma patrimonial…”.

Respecto a los fundamentos de hecho, señalaron que “…en fecha 16 de julio de 2008, la SUDEBAN inició un procedimiento administrativo sancionatorio contra nuestro representado, por cuanto presuntamente incumplió el contenido del artículo 17 de la LGB y el artículo 4 de la Resolución No.198 de fecha 17 de junio de 1999, publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela No.36.726 de fecha 18 de junio de 1999, al mantener desde el 30 de noviembre de 2007 hasta el 31 de marzo de 2008, ambos inclusive, un índice de adecuación patrimonial por debajo del límite mínimo establecido…”.

Que “…contra el referido auto de apertura nuestro representado presentó en tiempo hábil el correspondiente escrito de descargos, los cuales fueron desechados mediante Resolución No. 304.08 de fecha 10 de noviembre de 2008, notificada el 11 del mismo mes y año, imponiendo a nuestro representado multa por la cantidad de Bs.F.169.674,83, equivalente al 0,1 % de su capital pagado, el cual para la fecha de la infracción ascendía a la cantidad de Bs. F. 169.674.834,60, de conformidad con lo dispuesto en los numerales 5 y 11 del artículo 416 de la LGB…”.

Que “…la referida Resolución culminó ratificando la sanción impuesta al BOD por la cantidad de CIENTO SESENTA Y NUEVE MILLONES SEISCIENTOS SETENTA Y CUATRO MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y CUATRO BOLÍVARES CON SESENTA CÉNTIMOS (Bs.169.674.834,60) equivalente al cero coma uno por ciento (0,l%) de su capital pagado, de conformidad con lo establecido en el numeral 11 del artículo 416 de la LGB…”.

Alegaron, el vicio de falso supuesto de hecho, señalando que el Ente recurrido omitió ciertos hechos que de haber sido tomados en cuenta, hubiesen producido una decisión distinta a la recurrida, en la cual se habría decidido sin duda alguna el cierre del procedimiento administrativo sancionatorio abierto en contra de su representada.

Expresaron que “…mediante oficio de la SUDEBAN No. SBIF-DSB-II-GGI-G16-22612 de fecha 14 de noviembre de 2007, es decir, emitido ocho (8) meses antes de que se abriera el procedimiento administrativo sancionatorio que ha dado lugar al acto impugnado en el presente proceso…” el Ente recurrido instruyó a su representada para corregir el déficit en el índice mínimo de adecuación patrimonial, por lo que debía realizarse un incremento del capital social en efectivo.

Indicaron que atendiendo a las instrucciones de la Superintendencia, su representada solicitó a dicho Ente que autorizara el aumento del capital social hasta por la cantidad de seiscientos nueve millones trescientos cuarenta y nueve mil seiscientos sesenta y nueve bolívares con veinte céntimos (Bs. 609.349.669,20), anteriormente equivalentes a seiscientos nueve mil trescientos cuarenta y nueve millones seiscientos sesenta y nueve mil doscientos bolívares (Bs.609.349.669.200,00).

Adujeron que “…en respuesta a esta comunicación, la SUDEBAN remitió a nuestro representado el Oficio Nº SBIF-DSB-IIGGTE-GEE-04527 de fecha 29 de febrero de 2008, en el cual hizo una observación con respecto a la redacción del proyecto de artículo relativo al capital social de la Asamblea Extraordinaria de Accionistas de fecha 17 de diciembre de 2007, y requirió una cantidad ingente de información en torno al origen de los fondos y otros aspectos relacionados con el aumento de capital sometido a autorización…”.

Explanaron que “…mediante comunicación de fecha 15 de abril de 2008, nuestro representado procedió a dar cumplida y detallada respuesta al requerimiento de información formulado por la SUDEBAN y a consignar la documentación requerida por ésta, en el ya citado Oficio No. SBIFDSB-II-GGTE-GEE-04257 de fecha 29 de febrero de 2008…”.

Expresaron que “…la SUDEBAN omite toda referencia a las acciones llevadas a cabo por el Banco durante varios meses para ajustar el índice de adecuación patrimonial en los términos requeridos por dicho ente (es decir, mediante un aumento de capital en efectivo), lo cual resulta verdaderamente insólito si se tiene en cuenta que se trata de un proceso en el cual el Banco no hizo otra cosa que atender a las instrucciones y requerimientos del ente supervisor.…”.

Coligieron que “…todos los argumentos anteriores, apoyados en pruebas irrefutables que oponemos formalmente a la SUDEBAN, ponen de manifiesto que en el caso concreto no se ha materializado el hecho típico descrito en el numeral 11 del artículo 416, de la LGB, por cuanto el Banco acató absolutamente todas las instrucciones impartidas por la SUDEBAN para corregir el déficit en el porcentaje mínimo del índice de adecuación patrimonial. Por lo tanto, el acto recurrido está viciado de nulidad por apoyarse en un falso supuesto de hecho y así solicitamos respetuosamente sea declarado…”.

Por último, solicitaron que se admita y se sustancie el presente recurso, se declare la suspensión provisional de los efectos del acto impugnado, se declare con lugar el recurso intentado, y en consecuencia se declare la nulidad de la resolución recurrida.

II
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo verificar previamente su competencia para conocer de la presente causa, y en tal sentido observa lo siguiente:

El artículo 452 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, dispone lo siguiente:
“…Las decisiones del Superintendente serán recurribles por ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo dentro de los cuarenta y cinco (45) días continuos siguientes a la notificación de la decisión…”.

De la disposición transcrita se desprende claramente que a esta Corte le corresponde conocer, en primera instancia, sobre las acciones que se ejerzan contra los actos administrativos dictados por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, siendo que las mismas deben interponerse dentro del lapso allí establecido.

Es pues, conforme a lo expuesto que este Órgano Jurisdiccional resulta competente para conocer de los recursos de nulidad intentados contra los actos administrativos emanados de la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras (SUDEBAN). En consecuencia, en el caso sub iudice esta Corte es COMPETENTE para conocer en primera instancia del recurso de nulidad interpuesto contra el acto administrativo contenido en la Resolución N° 031.09 de fecha 19 de enero 2009, dictado por la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras (SUDEBAN). Así se decide.

III
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Determinada como ha sido la competencia de esta Corte para conocer del recurso interpuesto, si bien correspondería pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines del pronunciamiento sobre su admisibilidad, se observa en el caso particular, que la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación retrasaría innecesariamente el pronunciamiento sobre la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos realizada por la parte recurrente, por lo que en atención a los principios constitucionales de tutela judicial efectiva e instrumentalidad del proceso, consagrados en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respectivamente, se pasa a analizar la admisibilidad del presente recurso contencioso administrativo de nulidad, y al respecto se observa lo siguiente:

El artículo 19, aparte 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela establece lo siguiente:

“…Se declarará inadmisible la demanda, solicitud o recurso cuando así lo disponga la ley; o si el conocimiento de la acción o recurso compete a otro tribunal; o si fuere evidente la caducidad o prescripción de la acción o recurso intentado; o cuando se acumulen acciones o recursos que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles; o cuando no se acompañen los documentos indispensables para verificar si la acción o recursos es admisible; o cuando no se haya cumplido el procedimiento administrativo previo a las demandas contra la República, de conformidad con la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República; o si contiene conceptos ofensivos o irrespetuosos; o es de tal modo ininteligible que resulte imposible su tramitación; o cuando sea manifiesta la falta de representación o legitimidad que se atribuya al demandante, recurrente o accionante; o en la cosa juzgada…” (Resaltado de esta Corte).

En ese sentido, observa este Órgano Jurisdiccional que el recurso de nulidad interpuesto no está incurso en alguna de las causales de inadmisibilidad previstas en la norma transcrita que hagan imposible su tramitación, en consecuencia, se ADMITE el mismo cuanto ha lugar en derecho. Así se decide.

Corresponde ahora a esta Corte emitir pronunciamiento en torno a la solicitud de suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado, y al efecto se observa lo siguiente:

La medida cautelar pretendida por la recurrente ha sido interpuesta con base en lo previsto en el artículo 21, aparte 21, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, mediante el cual se habilita al órgano jurisdiccional competente para que suspenda los efectos del acto administrativo cuya nulidad haya sido solicitada, con el objeto de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, ante la eventualidad de que el proceso desemboque en una eventual decisión anulatoria del acto, garantizando de este modo la eficacia de los derechos fundamentales de acceso a la justicia y al debido proceso previstos, respectivamente, en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En efecto, la norma señalada dispone lo siguiente:

“…El Tribunal Supremo de Justicia podrá suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, a instancia de parte, cuando así lo permita la Ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. A tal efecto, se deberá exigir al solicitante preste caución suficiente para garantizar las resultas del juicio...”.

Este precepto de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia ha sido objeto de interpretación sistemática por la Sala Político Administrativa del Máximo Tribunal, con el fin de fijar pautas para su aplicación uniforme y homogénea por los demás órganos componentes de la jurisdicción contencioso administrativa. Así, entre otras, la Sala Político Administrativa en Sentencia N° 2.556, de fecha 5 de mayo de 2005 (caso: Ministerio de la Defensa), expresó:

“…Ha sido criterio reiterado de este Alto Tribunal, que la suspensión de efectos de los actos administrativos a que se refiere el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, constituye una medida preventiva establecida en nuestro ordenamiento jurídico, mediante la cual, haciendo excepción a los principios de ejecutividad y ejecutoriedad del acto administrativo, consecuencia de la presunción de legalidad de la que revisten, se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del acto, pues ello podría constituir un atentado a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso.
En tal sentido, debe el Juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente, que no pueda ser reparado por la sentencia definitiva.
(...)
De tal manera que, la medida preventiva de suspensión de efectos procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, es decir, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación del interés público involucrado. Significa entonces, que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama.
En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, por su parte, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso...” (Énfasis de esta Corte).

De esta sentencia básica del Órgano rector de la jurisdicción contencioso administrativa deriva, en primer término, que la suspensión jurisdiccional de efectos del acto administrativo constituye una modalidad de tutela cautelar, expresión o elemento integrante del contenido del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva (artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), que por su consagración legal y desarrollo uniforme en el contencioso administrativo, es además una medida cautelar típica o nominada en el ámbito especifico de esta jurisdicción especializada. En segundo lugar, debido a que su otorgamiento acarrea la suspensión de la eficacia de la actuación administrativa, la medida cautelar señalada implica una excepción a los principios de ejecutividad y ejecutoriedad como consecuencia de la presunción de legalidad del acto administrativo. En tercer lugar, la suspensión de efectos del acto administrativo, como medida cautelar nominada y específica del ámbito contencioso administrativo, se sujetará también a condiciones de procedencia específicas que deberán verificarse concurrentemente, a saber: la apariencia de buen derecho o fumus boni iuris; el periculum in mora o la causa de un perjuicio irreparable o de difícil reparación, y la ponderación del interés público involucrado.

En efecto, por lo que respecta a la apariencia de buen derecho, como ha expuesto doctrina autorizada en la materia, su verificación se basa en la apreciación de que el derecho esgrimido en la pretensión aparece o resulta verosímil, mediante un análisis basado en un -juicio de verosimilitud o de probabilidad, provisional e indiciario a favor del demandante de la medida cautelar- sobre el derecho deducido en el proceso principal (MONTERO AROCA, J. y otros, Derecho Jurisdiccional, 2005, Tomo II, p. 677). En cambio, de forma distinta, no ya la apariencia o mera hipótesis como objeto de la apreciación judicial, sino la afirmación definitiva y conclusiva sobre la existencia o no del derecho deducido en el proceso, es el objeto de la sentencia o decisión de fondo: “…declarar la certeza de la existencia del derecho es función de la providencia principal…” (CALAMANDREI, P., Introducción al Estudio Sistemático de las Providencias Cautelares, 1996, p. 77). En razón de esto, la cognición cautelar puede entenderse entonces como una apreciación preventiva o juicio de probabilidad, sumario e indiciario sobre la pretensión principal del recurrente, correspondiéndole al Juez analizar los elementos cursantes en el expediente, a los fines de indagar sobre la existencia presunta del derecho que se reclama. En el ámbito particular del contencioso administrativo, debido a su naturaleza predominantemente impugnatoria de actos administrativos, cuya supuesta contrariedad al derecho es, justamente, la causa de su impugnación, la apariencia de buen derecho habrá de basarse, como dice doctrina extranjera, en una apariencia o manifiesta ilegalidad del acto impugnado, en una presunción grave y notoria de ilegalidad o fumus mali acti (Cfr. BOQUERA OLIVER, J.M., Insusceptibilidad de la suspensión de la eficacia del acto administrativo, en Revista de Administración Pública, N° 135, Madrid, 1994, p. 66 y ss.; incluso la línea jurisprudencial actual de ese país admite la existencia de la apariencia de buen derecho sólo en supuestos auténticamente excepcionales tales como casos de -manifiesta nulidad absoluta o de pleno derecho-; existencia de -decisiones judiciales anteriores- sobre el mismo asunto; actos dictados en ejecución de -disposiciones normativas declaradas nulas-, etc.; cfr. Auto del Tribunal Supremo español de fecha 5 de marzo de 2009, Recurso 25/2008).

Con referencia al segundo de los requisitos indicados, es decir, el periculum in mora ante perjuicios irreparables o de difícil reparación, considera menester este Órgano Jurisdiccional señalar que, como ha expresado la jurisprudencia y la doctrina, su verificación no se limita a una mera hipótesis o suposición, sino a la fundada convicción del temor al perjuicio irreparable o de difícil reparación, a consecuencia de la ejecución del acto cuya nulidad declare la sentencia de fondo. Pero, a diferencia de la apariencia de buen derecho, en el supuesto del periculum es necesario que se desprenda del expediente elementos probatorios suficientes (principio de prueba) que hagan suponer el daño denunciado por el solicitante. CALAMANDREI lo explica así: “…Por lo que se refiere a la investigación sobre el peligro, el conocimiento en vía cautelar puede dirigirse a conseguir... la certeza (juicio de verdad, no de simple verosimilitud) sobre la existencia de las condiciones de hecho que, si el derecho existiese, serían tales que harían verdaderamente temer el daño inherente a la no satisfacción del mismo…” (ob. cit., p. 78). En lo que respecta al ámbito singular del contencioso administrativo, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en el precedente jurisprudencial citado supra, en línea con las consideraciones expuestas afirmó:

“…En lo que se refiere al requisito del periculum in mora agrega este Órgano Jurisdiccional, que no existe elemento probatorio consignado por la parte actora que lleve a la convicción de esta Sala acerca de un daño irreparable o de difícil reparación que se le estaría ocasionando a la recurrente en caso de no suspenderse los efectos del acto.
Sobre el anterior particular, es relevante destacar que esta Sala en sentencia Nº 1087 del 11 de mayo de 2000 (Aerovías Venezolanas S.A. Avensa) señaló que ‘corresponde a la demandante alegar y demostrar cuanto fuere necesario para concluir en la existencia real de un daño y en la irreparabilidad del mismo. Sólo así se justificaría que la ejecución del acto recurrido, pudiere, por excepción, ser suspendida’.
De tal manera que, la amenaza de daño irreparable que se alegue debe estar sustentada en un hecho cierto y comprobable que deje en el ánimo del sentenciador la certeza que, de no suspenderse los efectos del acto, se le estaría ocasionando al interesado un daño irreparable o de difícil reparación por la definitiva, por tanto, no es suficiente alegar los presuntos daños sino que debe traerse a los autos prueba suficiente de tal situación…” (Énfasis de esta Corte).

Por consiguiente, la acreditación de este extremo del periculum exige, de una parte, que el solicitante cumpla con la carga tanto de alegar como de probar -prueba suficiente, dice la Sala- la existencia real y concreta del daño o su inminencia, así como su naturaleza irreparable o de difícil reparación. De otra parte, en el ánimo del juez, como resultado de que la alegación del daño se sustenta en un hecho cierto y susceptible de comprobación, debe surgir no una mera presunción sino incluso -la certeza- de que la suspensión es imprescindible para evitar el daño y de que éste es irreversible o de difícil reparación.

Por último, como ha dicho la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en el precedente supra citado, a la constatación de las condiciones de procedencia de la medida de suspensión de efectos indicadas (fumus boni iuris y periculum in mora) habrá de “agregarse la adecuada ponderación del interés público involucrado”. En otras palabras, se han de ponderar los intereses en juego y, en particular, la medida o intensidad en que el interés público requiere la ejecución del acto administrativo, en razón de que la Administración actúa en principio, de acuerdo a su posición constitucional e institucional, en función de la gestión de los intereses generales o colectivos con fundamento en el marco del Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, proclamado como principio fundamental por el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Por ello, independientemente del desenlace del proceso en lo que hace a la relación procesal trabada entre el recurrente y la Administración Pública, la apreciación judicial sobre el otorgamiento de la medida cautelar de suspensión, debe abarcar adicionalmente la evaluación judicial sobre el impacto que la posposición de la ejecución del acto pueda generar en el plano de los intereses generales, o incluso en la esfera de los derechos de terceros, ajenos a la controversia.

En fin, como exigencia legal para el decreto de la solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo, como medida cautelar típica en el procedimiento contencioso administrativo, se establece que el solicitante deba prestar caución suficiente para garantizar las resultas del juicio.

Es con base en los criterios expuestos, como debe abordar esta Corte la medida de suspensión de efectos solicitada en el caso sub iudice.

En este sentido, esta Corte aprecia que la medida cautelar solicitada se encuentra dirigida a obtener la suspensión de los efectos del acto administrativo Nº 031.09 de fecha 19 de enero de 2009, en el cual se declaró parcialmente con lugar el recurso de reconsideración interpuesto por el Banco Occidental de Descuento contra la Resolución Nº 304.08 de fecha 10 de noviembre de 2008, mediante la cual se impuso a su representado una multa de ciento sesenta y nueve millones seiscientos setenta y cuatro mil ochocientos treinta y cuatro bolívares con sesenta céntimos (Bs. 169.675.834,60) equivalente al cero coma uno por ciento (0,1%) de su capital social pagado, de conformidad con lo establecido en el numeral 11, del artículo 416 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras.

En el caso particular, se desprende que con relación a los fundamentos para solicitar la medida cautelar, la recurrente señaló respecto al requisito del fumus boni iuris que el acto administrativo recurrido se encuentra viciado de falso supuesto de hecho “…por errónea aplicación al caso concreto del numeral 11 del artículo 416 de la LGB (sic), por cuanto como se adujo en el recurso de reconsideración contra el mencionado acto administrativo, el texto expreso de la norma citada revela con meridiana claridad que el hecho ilícito administrativo previsto en la misma sólo puede materializarse cuando se cumplen dos condiciones de manera concurrente, en defecto de lo cual no hay infracción alguna, resultando que en el caso concreto no se ha producido la segunda de dichas condiciones…”.

Asimismo, señaló que “…los hechos probados en el presente recurso y probados fehacientemente con las pruebas irrefutables acompañadas al mismo, ponen de manifiesto que en el caso concreto no se ha materializado el hecho descrito en el numeral 11 del artículo 416 de la LGB por cuanto el BOD acató absolutamente todas las instrucciones impartidas por la SUDEBAN para corregir el déficit en el porcentaje mínimo del índice de adecuación patrimonial…”.

En el presente caso, aprecia esta Corte prima facie que la Resolución que se recurre basa el fundamento legal de la sanción impuesta en el ilícito administrativo tipificado en el artículo 416, numeral 11 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, Nº 5.892 Extraordinario, el cual prevé lo siguiente:

“…Los bancos, entidades de ahorro y préstamo, otras instituciones financieras y casas de cambios, serán sancionados con multa desde el cero coma uno por ciento (0,1 %) hasta el cero coma cinco por ciento (0,5 %) de su capital pagado cuando:
(…)
11. Mantengan una relación patrimonio-activo por debajo del porcentaje indicado en el artículo 17 de este Decreto Ley, o tengan su capital social en monto inferior al determinado, conforme a este Decreto Ley, y no acaten o incumplan las instrucciones que le imparta la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras para restablecer la situación infringida, sin perjuicio de la aplicación de las medidas administrativas previstas en el Capítulo IV del Título II de este Decreto Ley…”.

A juicio de esta Corte, contrariamente a lo afirmado por la parte recurrente, se evidencia en apariencia y sin que ello prejuzgue sobre el fondo del asunto, que la Institución Financiera recurrente mantuvo un índice de adecuación patrimonial por debajo del límite mínimo exigido en el artículo 4 de la Resolución Nº 198 de fecha 17 de junio de 1999, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 36.726, en el sentido que dicha Institución presentó un déficit en el porcentaje mínimo del índice de adecuación patrimonial para el mes de noviembre de 2007, en ocho coma dieciocho por ciento (8,18%); para el mes de diciembre de 2007, en once coma veinticuatro por ciento (11,24%); para el mes de enero de 2008, en once coma setenta por ciento (11,70%); para el mes de febrero de 2008, en diez coma noventa y cuatro por ciento (10,94%); y para el mes de marzo de 2008, en diez coma noventa y uno por ciento (10,91%).

Que en fecha 18 de marzo de 2008, el Ente recurrido mediante Oficio Nº SBIF-DSB-II-GGI-GI6-06338 de fecha 18 de marzo de 2008, con ocasión a la evaluación de los recaudos para la celebración de la Asamblea General Ordinaria de Accionistas el día 28 de marzo de 2008, informó al Banco Occidental de Descuento –entre otras cosas– del incumplimiento de la mencionada Resolución No. 198, por cuanto el índice de adecuación patrimonial para los meses supra mencionados resultó en niveles inferiores al mínimo establecido. De esta misma manera, se evidencia que la Entidad Financiera recurrente en fecha 10 de abril de 2008, dirigió respuesta al mencionado Oficio Nº SBIF-DSB-II-GGI-G16-06338, sin que se desprenda a priori en esta sede cautelar que la mencionada Entidad haya realizado alguna gestión respecto al incumplimiento acaecido en los meses de noviembre y diciembre de 2007, y enero, febrero y marzo 2008.

Asimismo, cursa en autos comunicación emanada de la Superintendencia recurrida de fecha 14 de noviembre de 2007, en la cual señaló a la Entidad Financiera que “…al 30 de septiembre de 2007, el porcentaje de adecuación patrimonial (…) se sitúa en nueve coma cero dos por ciento (9,02%) y el índice de solvencia contable en siete coma cero cuatro por ciento (7,04%) lo cual representa un incumplimiento a lo dispuesto en el artículo 4 de la Resolución Nº 198 (…) En ese sentido, la Entidad Bancaria deberá realizar incrementos de capital social en efectivo, a los efectos de dar cumplimiento a los referidos indicadores…”.

Ante la orden dictada por la Superintendencia, se desprende que la parte recurrente realizó unas series de gestiones para solventar tal situación; sin embargo, a priori observa esta Corte que tales diligencias fueron tendentes a resolver el déficit patrimonial que presentaba el Banco Occidental de Descuento para el 30 de septiembre de 2007, sin que se constate en esta etapa del procedimiento, que dicha Entidad Financiera haya dado cumplimiento a las instrucciones dadas por el Ente recurrido mediante Oficio Nº 06338 de fecha 18 de marzo de 2008, referente a la subsanación del déficit patrimonial en los meses de noviembre y diciembre 2007; enero, febrero y marzo 2008.

En este sentido, al fundar el recurrente la medida cautelar en el supuesto vicio de hecho de que adolece el acto recurrido, no constata esta Corte la existencia de un indicio o presunción grave de que la actuación de la Administración contenga en forma manifiesta algún vicio de ilegalidad. Un examen más detenido, implicaría efectuar un análisis pormenorizado del caso que arriesgaría, por una parte, la anticipación de un juicio sobre el fondo de la controversia, y de otra, como ha dicho la doctrina y jurisprudencia, también la eventual lesión del derecho al contradictorio, igualmente de rango constitucional (artículo 49, numeral 1, de la Lex Fundamentalis), en la medida en que la fijación y calificación de los hechos por el juez se obtendría en esta sede cautelar sin la participación procesal del ente administrativo autor del acto impugnado. Por lo cual, no se desprende del alegato expuesto por el solicitante de la medida elemento alguno que haga presumir la verificación del buen derecho que reclama. Así se decide.

Respecto al requisito periculum in mora, se desprende que los representantes de la parte recurrente alegaron una “presunción de buen derecho” a su favor, pues de no otorgarse la protección cautelar su representada estaría obligada a pagar una cantidad de dinero por concepto de multa que de obtenerse una sentencia definitiva a su favor en el presente caso, deberá solicitar un reintegro a través de los procedimientos legales, alegando además, que la “práctica administrativa ha demostrado que esos procedimientos se caracterizan por su excesiva dilación, lo cual implica una lesión patrimonial incuestionable que el Banco no tiene el deber jurídico de soportar”.

Con relación a lo anterior, esta Corte tampoco constata elemento alguno aportado por la parte recurrente con relación al eventual perjuicio, que permita verificar en forma grave la existencia de un riesgo en la ejecución del fallo definitivo, concretado en un perjuicio irreparable o de difícil reparación. En efecto, de la exposición contenida en el escrito libelar, la parte recurrente sólo se limitó a esgrimir argumentos fácticos relacionados con su posible insolvencia financiera, pero en realidad no aportó elemento alguno del cual pudiera inferirse seriamente el perjuicio patrimonial irreparable o de difícil reparación que con la decisión de mérito se le acarrearía al Banco Occidental de Descuento (BOD).

Examinadas las circunstancias que rodean el caso concreto, a juicio de esta Corte, no se satisfacen las condiciones de procedencia de la medida cautelar solicitada de suspensión de efectos, por lo que resulta forzoso declarar su improcedencia de conformidad con lo establecido en el artículo 21, aparte 21, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. Así se decide.

En consecuencia, este Órgano Jurisdiccional ordena la remisión del presente expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines de que el recurso contencioso administrativo de nulidad continúe su curso de ley. Así se decide.

V
DECISIÓN

Por las consideraciones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. Su COMPETENCIA para conocer el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente medida de suspensión de efectos por los Abogados Luis Fraga Pittaluga y Mónica Viloria Méndez, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales del BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO BANCO UNIVERSAL C.A., contra la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS (SUDEBAN).

2. ADMITE el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto.

3. IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada.

5. ORDENA remitir el presente expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines de que el recurso contencioso administrativo de nulidad intentado continúe su curso de ley.

Publíquese, regístrese y notifíquese.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los _____________ ( ) días del mes de _______________ de dos mil nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

El Juez Presidente,

ANDRÉS BRITO
Ponente
El Juez Vicepresidente,

ENRIQUE SÁNCHEZ

La Juez,

MARÍA EUGENIA MATA

La Secretaria Accidental,

MARJORIE CABALLERO

Exp. AP42-N-2009-000116
AB/

En Fecha________________________ ( ) de________________________________ de dos mil nueve (2009), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.

La Secretaria Accidental,