TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: MARÍA EUGENIA MATA
EXPEDIENTE Nº AP42-N-2009-000140

En fecha 16 de marzo de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 280 de fecha 9 de marzo de 2009, emanado del Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el Abogado Stalin Rodríguez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 58.650, en su carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana ELISABET DEL CARMEN MADURO SILVA, venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nro 4.065.897, contra la COMISIÓN NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES (CONATEL).

Dicha remisión se efectuó en virtud de la consulta prevista en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, de la sentencia dictada por el referido Juzgado en fecha 26 de noviembre de 2008, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso interpuesto.

En fecha 25 de marzo de 2009, se dio cuenta a la Corte y se designó ponente a la Juez MARIA EUGENIA MATA, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

En fecha 26 de marzo de 2009, se pasó el expediente a la Juez Ponente.

Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previa las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

Mediante escrito de fecha 6 de noviembre de 2002, el Apoderado Judicial de la parte recurrente, señaló como fundamento del recurso interpuesto los siguientes argumentos:

Indicó que en fecha 16 de mayo de 1996, la recurrente ingresó a la Administración Pública ostentando el cargo de Abogado, adscrita a la Gerencia de Consultoría Jurídica, que posteriormente fue trasladada a la Gerencia de Radiodifusión, y por último, por razones de servicio a la Gerencia de Seguimiento Regulatorio.

Que “…la querellante no sólo cumplía con los deberes en idénticas condiciones que el resto de los funcionarios del organismo, sino también era acreedora de los derechos, al respecto, gozaba vacaciones, bono vacacional, bono de fin de año, cesta tickets, aumentos por decretos presidenciales, ascenso, primas, caja de ahorro, pago de fideicomisos, igualmente estaba sometida al régimen de permisos, traslados, comisión de servicios, etc, propios del funcionario de carrera…”.

Que “…El Director de CONATEL en la comunicación Nº 008355 de fecha 23-9-2002 decide retirar a la ciudadana Elisabet del Carmen Maduro Silva de la Administración Pública sin mediar argumentos, motivos y motivación (sic) al respecto, sin embargo, resulta evidente del acto administrativos (sic) que la causa del mismo es porque consideró que no era funcionaria pública de carrera y su relación con el organismo era contractual (…) Pues bien el acto administrativo es nulo de nulidad absoluta por adolecer del vicio (sic), en cuanto existe una errónea calificación de los hechos que legitiman la expedición del acto…” (Negrillas del original).

Que “…el cargo ocupado por mi representada correspondía a los clasificados dentro de la estructura administrativa del organismo querellado, donde el horario de trabajo y condición de subordinación lo cumplía en idénticas condiciones que un funcionario de carrera. Mas, continuando con el análisis del contratos (sic), con relación a la remuneración, se estableció la cantidad de ciento treinta y dos mil bolívares mensuales (Bs. 132.000,00), esto es, la mismas (sic) cantidad que percibía el funcionario público de carrera de entonces en el cargo de Abogado (…) Luego, el contrato suscrito el 1-1-98, además de continuar bajo las mismas condiciones de dependencia jerárquica, remuneración, derechos y del organismo, en esta oportunidad en la Cláusula Primera desarrollan pormenorizadamente las funciones que debía cumplir, lo que ratifica el presente argumento de que la actividad desarrollada por la querellante son las mismas que la de un Abogado de carrera. Esta cláusula señala que las labores consistían en: ‘sustanciación y decisión de procedimientos administrativos; análisis legal de fianza de fiel cumplimiento; asistencia jurídica en los casos laborales donde se encuentren incursos empleados o exempleados de esta Comisión; elaboración de títulos administrativos y elaboración de los correspondientes contratos de concesión o permisos; redacción de los contratos de prestación de servicios profesionales; redacción de oficios a concesionarios o particulares que elevan consultas a CONATEL; elaboración de informes legales de proyectos presentados por los solicitantes de concesiones o permisos; procedimientos presentados por los solicitantes de concesiones o permisos; procedimientos de denuncias y levantamientos de las actas respectivas; inspecciones tecno administrativas que se efectúan a nivel nacional a las personas naturales o jurídicas que prestan los servicios de telefonía móvil celular, redes privadas, valor agregado, trunking y radiodifusión; elaboración de análisis legales de registro de empresas y, cualquier otra función acorde con el cargo…”.

Que “…La Administración consideró que la ciudadana Elisabet del Carmen Maduro Silva no era funcionaria pública de carrera, por lo que el acto se limita a señalar que prescinden de sus servicios como Abogado. Pues bien, con base al razonamiento expuesto en el Capítulo I, ‘De legitimación Activa’ del presente escrito, señalamos al Tribunal que la que (sic) la Administración apreció erróneamente la situación administrativa de la querellante, porque si bien su reingreso no se produjo mediante un nombramiento propiamente dicho sino bajo un contrato, esta circunstancia no es suficiente para desconocer su cualidad de funcionaria pública de carrera, ya que las tareas desempeñadas como Abogada correspondían a un cargo clasificado, esto es, comprendido en el Manual de Clasificación, igualmente el horario, la remuneración y la dependencia jerárquica la cumplía en las mismas condiciones al resto de los funcionarios regulares del organismo, además existía continuidad en la prestación de servicio durante sucesivos períodos presupuestarios y por último, ocupaba el cargo de Abogado titular dentro de la estructura administrativa, en consecuencia, el organismo querellado fundamentó su decisión en hechos indebidamente apreciados en el sentido que a nuestra representada no pueden clasificarla como una persona contratada que deba excluirse del régimen funcionarial previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública, cuando en realidad, de hecho y de derecho es una funcionaria pública de carrera (…) Por tal motivo, el acto administrativo de retiro Nº 008355 de fecha 23-9-2002 es nulo de nulidad absoluta por haber sido dictado con base a una errónea apreciación de los hechos, vicio éste que encuentra su fundamento en lo previsto en el artículo 19, ordinal 4º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos…”. (Negrillas del Original).

Solicitaron: “…PRIMERO: se declare nulo el acto administrativo retiro Nº 008355 de fecha 23-9-2002; SEGUNDO: Ordene la reincorporación de la ciudadana Elisabet del Carmen Maduro Silva (…) al cargo de Abogada adscrita a la gerencia de Radiodifusión de CONATEL o, a otro de igual nivel y remuneración; TERCERO: Se ordene el pago de los sueldos dejados de percibir desde su ilegal retiro la efectiva reincorporación al cargo; CUARTO: Que una vez efectuado el cálculo correspondiente de los sueldos dejados de percibir, se ordene indexar dicho monto tomando en cuenta los índices inflacionarios establecidos por el Banco Central de Venezuela desde su ilegal retiro hasta la fecha que se consigne el informe de la experticia complementaria al fallo que, al efecto, solicitamos de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil…”. (Negrillas del Original).

II
DE LA SENTENCIA CONSULTADA

En fecha 26 de noviembre de 2008, el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, previo a lo cual efectuó las siguientes consideraciones:

“…Alega el apoderado actor que el acto impugnado se basó en una incorrecta apreciación de los hechos y que se encuentra por ende viciado de nulidad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19, ordinal 4º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Al respecto señala que la actora debió ser retirada del organismo querellado con fundamento en alguna de las causales estipuladas en la ley, por haber adquirido esta última condición de funcionaria pública de carrera, situación que se deriva del hecho, de haber suscrito la misma contratos sucesivos con el Ente querellado y desempeñado sus funciones en igualdad de condiciones al resto de los funcionarios de carrera que laboran en ese organismo.
Los hechos descritos se desarrollaron bajo la vigencia de la Ley de Carrera Administrativa, período en el cual jurisprudencialmente se mantuvo el criterio en virtud del cual, los funcionarios que prestasen servicios para la Administración Pública en calidad de contratados, adquirirían la condición de funcionarios de carrera, una vez verificadas ciertas condiciones por tratarse de un ingreso simulado a la Administración.
Al amparo de esta tesis, procede este órgano jurisdiccional a verificar si en el caso sub examine se cumplieron las referidas condiciones a saber:
1- Que se hubiesen celebrado prórrogas sucesivas y no interrumpidas del contrato suscrito entre el particular y la Administración.
2- Que el horario cumplido por el funcionario y las condiciones en las que prestó su servicio para la Administración sean semejantes a las del resto de los funcionarios que en este laboran.
3- Que el funcionario se encuentre desempeñando un cargo de carrera.
Con relación al primero de estos requisitos se observa que corren insertos a los folios 9 al 33 del expediente administrativo de la recurrente, diversos contratos suscritos entre ésta y la Administración, así como los puntos de cuenta y a través de los cuales se sometió a consideración del Director General de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones la renovación de dichos contratos, evidenciándose de ello la ejecución de prórrogas sucesivas y no interrumpidas de la prestación de servicio de la actora, cumpliéndose así el primer supuesto establecido por la jurisprudencia.
Respecto al segundo de los requisitos, del contenido de los contratos que reposan en el expediente administrativo se evidencia que en su cláusula 1º se estipuló que la prestación de servicios de la actora sería a tiempo completo y en su cláusula 8º que dicha funcionaria gozaba de los beneficios establecidos en la Ley del Seguro Social Obligatorio, en la Ley de Política Habitacional, en la Ley de Paro Forzoso y que estaba amparada por la Póliza de Seguro de Hospitalización, Cirugía y Maternidad de los funcionarios de carrera al servicio de CONATEL, considerándose por tal motivo satisfecho el segundo de los señalados requisitos.
En lo que respecta al tercer y último requisito referente al desempeño de un cargo de carrera, se observa que no fueron consignados en autos los Registros de Información y Asignación de Cargos de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones, instrumentos de los cuales hubiese podido eventualmente constatarse el cumplimiento o no de este requisito y la legalidad de las actuaciones cumplidas por la Administración, hecho que obra en detrimento de esta última por corresponderle a ella la carga de aportar al proceso los mismos, motivo por el cual, debe forzosamente considerarse que el cargo desempeñado por la ciudadana Elisabet del Carmen Maduro Silva, de Abogado adscrita a la Consultoría Jurídica del organismo querellado y las funciones reflejadas en la cláusula primera de los mencionados contratos de servicio, corresponden a los de un funcionario de carrera.
Determinado lo anterior, debe forzosamente establecerse que estamos en presencia de una funcionaria de carrera, que ingresó de manera irregular a la Administración Pública, pero que en el ejercicio de sus funciones adquirió sobrevenidamente el estatus de funcionaria de carrera, resultando en consecuencia improcedente el alegato de incompetencia de este Tribunal por razón de la materia contenido en el escrito de contestación de la querella, y por ello procedente la aplicación a la recurrente de las previsiones contenidas en la vigente Ley del Estatuto de la Función Pública

…Omissis…

Ahora bien, de la lectura del acto recurrido se desprende que el Presidente de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones, se limitó a señalar en el mismo que la prestación de servicios de la actora cesó por la rescisión unilateral del contrato de trabajo suscrito con ese organismo, evidenciándose así la ausencia de causa en el referido acto administrativo, y por ende, la presencia en él del vicio del falso supuesto hecho, al dar por descontado el organismo querellado que la actora no ostentaba el carácter de funcionaria pública de carrera y proceder en base a dicha determinación a separarla de su cargo sin cumplir los requisitos establecidos en la ley, motivo por el cual, se declara su nulidad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se decide.
Establecido lo anterior, a los fines de restablecer la situación jurídica infringida a la recurrente por la conducta ilegal desplegada por la Administración, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 259 del Texto Constitucional, dispositivo que faculta a este Juzgador para anular los actos administrativos generales o individuales contrarios a derecho, incluso por desviación de poder, a condenar al pago de sumas de dinero y la reparación de daños y perjuicios originados en responsabilidad de la Administración, se ordena su reincorporación al cargo de Abogado que ejercía en la Comisión Nacional de Telecomunicaciones, o a otro cargo de igual o superior jerarquía y remuneración, así como el pago de los sueldos que dejó de percibir desde la fecha de su ilegal retiro, hasta su efectiva reincorporación…”.

III
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para conocer de la consulta del fallo dictado por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 26 de noviembre de 2008 y, al respecto observa:

El Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República en su artículo 72 establece lo siguiente:

“…Toda sentencia definitiva contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, debe ser consultada al Tribunal Superior competente…”.

De la norma citada se evidencia que el Legislador estableció una prerrogativa procesal a favor de la República para los casos de sentencias que resulten contrarias a la pretensión, excepción o defensa que sostiene dentro del proceso judicial, consistiendo dicha prerrogativa en que el fallo recaído en el asunto respectivo, deberá obligatoriamente ser consultado ante el Tribunal Superior Competente.

Ahora bien, al tratarse el pesente caso de un recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto contra un acto administrativo emanado de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL), siendo que dicha comisión es un Instituto Autonomo conforme a lo establecido en el el artículo 35 de la Ley de Telecomunicaciones el cual señala que “…La Comisión Nacional de Telecomunicaciones es un instituto autónomo, dotado de personalidad jurídica y patrimonio propio e independiente del Fisco Nacional, con autonomía técnica, financiera, organizativa y administrativa de conformidad con esta Ley y demás disposiciones aplicables. La Comisión Nacional de Telecomunicaciones estará adscrita al Ministerio de Infraestructura…”, por lo que a los efectos del control de tutela administrativa y siendo que el Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, establece la institución de la consulta, refiriéndose exclusivamente al Poder Público Nacional, resulta necesario citar el artículo 98 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Administración Pública el cual establece:
Artículo 98.- “Los institutos autónomos gozarán de los privilegios y prerrogativas que la ley nacional acuerde a la República, los estados, los distritos metropolitanos o los municipios”.

Por lo tanto, al ser la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL) un Ente adscrito al Ministerio del Poder Popular para las Telecomunicaciones y la Informática , en atención al artículo 98 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, citado ut supra, le es aplicable la prerrogativa dispuesta para la República en el artículo 72 del señalado Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República; en consecuencia, esta Corte considera procedente la Consulta, a todos aquellos casos en que esté involucrado el referido Instituto, siempre que no se haya ejercido el recurso de apelación en el lapso legalmente establecido. Así se decide.

En este sentido, el fallo remitido a esta Corte fue dictado por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, el cual es competente en primera instancia, para conocer las causas funcionariales que por ante ese Juzgado se ventilen, tal como lo dispone expresamente la Disposición Transitoria Primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Esa misma Ley en materia funcionarial señala en su artículo 110 que:

“…Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contado a partir de cuando se consigne por escrito la decisión definitiva por ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo…”. (Negrillas de esta Corte).

Así las cosas, resulta claro que el ad quem o Tribunal Superior competente para conocer de las apelaciones contra decisiones dictadas por los Juzgados Superiores Contencioso Administrativo son las Cortes de lo Contencioso Administrativo, razón por la cual resultan consecuentemente competentes para conocer en consulta de las mismas decisiones por ser ésta la Alzada natural de dichos Juzgados. En consecuencia, el Tribunal superior competente al cual se refiere, en el presente caso, el artículo 72 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República es esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, por estar determinada la competencia de manera expresa por las normas señaladas. Siendo así, esta instancia resulta COMPETENTE para conocer de la consulta planteada por el A quo. Así se declara.

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Declarada la competencia de esta Corte para conocer de la consulta planteada, considera necesario establecer la finalidad de dicha institución como una prerrogativa procesal a favor de la República, en los términos previstos en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, esto es, con relación a todas aquellas sentencias que resulten contrarias a la pretensión, excepción o defensa de la República.

Conforme a ello, se debe señalar que la prerrogativa procesal de la consulta que haya de ser planteada ante el respectivo Tribunal Superior, en ausencia del ejercicio del recurso de apelación de alguna de las partes, no constituye una fórmula de control de la juricidad del fallo objeto de consulta, sino que su finalidad viene a ser la defensa de los intereses de la República, cuando ésta sea condenada en la sentencia condenada por el a quo.

Por tanto, el examen del fallo consultado deberá ceñirse únicamente a aquellos aspectos (pretensión, defensa o excepción) que fueron decididos en detrimento de los intereses de la República, a cuyo favor procederá la consulta, siendo que con relación a las pretensiones aducidas por la parte actora y desestimadas por el juez, sólo procederá su revisión por intermedio del recurso de apelación que ejerciera en forma tempestiva.

En consecuencia, siendo que en el presente caso, se ha planteado la consulta del fallo dictado por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, pasa esta Corte a revisar el mencionado fallo, sólo en cuanto a lugar a los aspectos que resultaron contrarios a las pretensiones, defensas o excepciones de la República. Así se decide.

Siendo así, en atención a lo dispuesto en el artículo 72 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, como consecuencia de la ausencia del ejercicio de medios de gravamen por parte del querellante, solo es dable a esta Instancia circunscribir su pronunciamiento a aquellos aspectos que se traduzcan en detrimento o merma de los derechos de la República, pues así debe ser concebida la prerrogativa procesal de la “consulta obligatoria de ley”, no encontrando sustento legal extender el análisis a aquellos pronunciamientos de “a quo”, que afecten derechos o intereses particulares, ya que como se indicó precedentemente, la conducta omisiva de la parte querellante debe ser entendida como aceptación y conformidad con el fallo en consulta.
Determinado lo anterior, esta Alzada observa que en la sentencia sometida a consulta el Juzgado a quo declaró que “…los hechos descritos se desarrollaron bajo la vigencia de la Ley de Carrera Administrativa, período en el cual jurisprudencialmente se mantuvo el criterio en virtud del cual, los funcionarios que prestasen servicios para la Administración Pública en calidad de contratados, adquirirían la condición de funcionarios de carrera, una vez verificadas ciertas condiciones por tratarse de un ingreso simulado a la Administración”.

Asimismo, dicho Juzgado consideró que de “…la lectura del acto recurrido se desprende que el Presidente de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones, se limitó a señalar en el mismo que la prestación de servicios de la actora cesó por la rescisión unilateral del contrato de trabajo suscrito con ese organismo, evidenciándose así la ausencia de causa en el referido acto administrativo, y por ende, la presencia en él del vicio del falso supuesto hecho, al dar por descontado el organismo querellado que la actora no ostentaba el carácter de funcionaria pública de carrera y proceder en base a dicha determinación a separarla de su cargo sin cumplir los requisitos establecidos en la ley, motivo por el cual, se declara su nulidad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos…”.

Visto lo anterior esta Corte observa que el punto en controversia en el presente asunto, versa sobre la determinación de si la querellante ostentaba o no -para el momento de producirse la resolución del contrato de servicios-, la condición de funcionario de carrera y, en consecuencia, sólo podía ser retirada de la Administración por las causales expresamente previstas en la Ley.
Así las cosas, en lo atinente a la condición de funcionario público -lo cual constituye el sustrato de los recursos funcionariales-, debe advertirse que la Ley de Carrera Administrativa, aplicable al caso rationae temporis, en su artículo 3 definía a los funcionarios públicos como “…aquellos que en virtud de nombramiento, han ingresado a la carrera administrativa y conforme se determina en los artículos 33 y siguientes, y desempeñan servicios de carácter permanente”.

Siendo que tal cualidad de funcionario público de carrera administrativa, una vez adquirida, “…es inextinguible, y se erige como un beneficio al que se hace acreedor aquel funcionario público que desarrolle un cargo de carrera y tenga con un órgano o ente administrativo una relación de naturaleza estatutaria …” (Vid. Sentencia número 2005-02178 de fecha 26 de julio de 2005, caso: Adolfo Rivera González vs. Ministerio de Interior y Justicia, dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo).

En este sentido, se observa que el a quo determinó que la ciudadana Elisabet del Carmen Maduro Silva, posee condición de funcionaria de carrera ingresando de manera irregular a la Administración Pública, pero que en el ejercicio de sus funciones adquirió sobrevenidamente el estatus de funcionaria de carrera, toda vez que los hechos descritos se desarrollaron bajo la vigencia de la Ley de Carrera Administrativa, período en el cual jurisprudencialmente se mantuvo el criterio en virtud del cual, los funcionarios que prestasen servicios para la Administración Pública en calidad de contratados, adquirirían la condición de funcionarios de carrera, una vez verificadas ciertas condiciones por tratarse de un ingreso simulado a la Administración.

Al respecto, esta Corte debe realizar un pronunciamiento previo con relación a la tesis sostenida por el Sentenciador de primera instancia en el fallo sometido a Consulta, por lo que considera de vital importancia traer a colación el contenido de uno de los contratos de servicios celebrado entre la querellante y la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL), el cual cursa a los folios treinta y siete (37) al treinta y nueve (39) del expediente, a los fines de verificar las condiciones de ingresó de la recurrente a la Administración Pública. En ese sentido, en las cláusulas primera, cuarta y sexta del contrato en cuestión, se observó que dispone lo siguiente:

“(…) PRIMERA: ‘LA CONTRATADA’ se compromete con ‘CONATEL’ a prestar sus servicios en la sede de la Comisión (…), en calidad de Abogado, a Tiempo Completo, en el horario comprendido entre las 8:30 am a 12:30 m y 2:00 pm a 5:30 pm, a tales efectos deberá concurrir dentro del horario establecido, a la Gerencia de Asuntos Legales. Las labores a ser prestadas por ‘LA CONTRATADA’, son: Asistencia en Asuntos Legales, relacionados con las Telecomunicaciones. Cualquier otra labor que le sea asignada por su Supervisor
…omissis…
CUARTA: El presente contrato tendrá una duración de siete (7) meses y quince (15) días, contado a partir del 16 de mayo de mil novecientos noventa y seis hasta el 31 de diciembre de mil novecientos noventa y seis (1996)
…omissis…
SEXTA: Serán causas de terminación del presente contrato la comisión por parte de ‘LA CONTRATADA’ de los hechos previstos en el Artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo. SEPTIMA: Es aceptado entre las partes, que la normativa que regulará las relaciones de trabajo entre ‘LA CONTRATADA’ y ‘CONATEL’ no previstas en el presente instrumento legal, será lo dispuesto en la Ley Orgánica del Trabajo…” (Negrillas del texto original).

Del texto precedente se extrae que entre la ciudadana Elisabet del Carmen Maduro Silva y la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL), se suscribieron en forma sucesiva cinco (5) contratos de prestación de servicios a tiempo determinado desde el 16 de mayo de 1996 al 31 de marzo de 1999, para el desempeño de funciones específicas. Igualmente, es claro que a la letra del convenio se fijó ab initio la normativa aplicable a la relación contractual que vinculaba a las partes, cual era, la Ley Orgánica del Trabajo

Dicho de otro modo, del contrato parcialmente transcrito se deduce que la intención inequívoca de la Administración fue contratar los servicios profesionales de la aludida trabajadora, situación que ésta aceptó voluntariamente, tal como consta a los folios treinta y siete (37) al treinta y nueve (39 del expediente.

Las anteriores precisiones, conducen a esta Alzada a considerar que la querellante ingresó a la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL), en calidad de contratada, mas no se desprende del documento en cuestión que la Administración haya considerado que la aludida ciudadana poseía la cualidad de funcionaria de carrera.

En virtud de lo anterior, esta Corte debe destacar que el derecho a la estabilidad de los funcionarios de carrera ha de ser estudiado necesariamente en conexión con las causales de retiro previstas en el artículo 53 de la Ley de Carrera Administrativa derogada, pues el funcionario público sólo puede ser retirado de la Administración Pública en los casos específicos establecidos en la Ley.

Asimismo surge la necesidad en el presente fallo de hacer referencia a la determinación de la condición o no de funcionarios de carrera, de aquellos que inician una relación con la Administración mediante contrato.

Así tenemos que en principio, en distintas oportunidades esta Corte estableció el criterio según el cual:

“...en principio, los sujetos que se encuentran vinculados a la Administración Pública por medio de la figura del contrato de servicios, no tienen el carácter de funcionario público, ni le son aplicables las normas establecidas en la Ley de Carrera Administrativa; no obstante, la jurisprudencia ha delimitado las características que les son propias a los funcionarios de carrera y establece que la Administración debe recurrir a las figuras habituales del derecho funcionarial, es decir, concurso y nombramiento, para el ingreso de nuevos funcionarios; quedando entendido que el incumplimiento de los mecanismos señalados en la Ley de Carrera Administrativa, para su ingreso, es imputable a la Administración Pública y no al funcionario, pues es evidente que éste último carece de potestades para dar cumplimiento a tales mecanismos.
(...) la sola existencia del contrato de prestación de servicio, no trae consigo la inaplicación de la Ley de Carrera Administrativa, ya que si al estudiar el contrato y las condiciones de trabajo, se llega a la conclusión de que entre el supuesto ‘contratado’ y la Administración, existe una verdadera relación de empleo público, ello implica la existencia de un nombramiento tácito.
(...) bajo la figura de una relación contractual lo que hay realmente es una relación funcionarial permanente, y por consiguiente, la Administración de forma irregular, llegó a conferir al recurrente los derechos que dicha relación implica y que la Ley de Carrera Administrativa garantiza por encima de cualquier acuerdo que pretenda ignorarlos, pese a la irregularidad formal que presentó, el ingreso del accionante al organismo querellado, lo cual no puede serle imputable, en consecuencia estaba amparado por el derecho a la estabilidad (...)” (ver entre otras, sentencia de fecha 4 de junio de 1996, expediente N° 92-13146)

De esta forma se ha señalado que, no podía excluirse el contratado de los efectos de la Ley de Carrera Administrativa, máxime cuando exista un nombramiento en el cual se estableciera la naturaleza y objeto de su servicio; ocurra la continuidad en el desempeño del cargo mediante prórrogas del contrato; y, el desempeño de funciones en idénticas condiciones a las que rigen para los funcionarios al servicio del organismo de que se trate, tales como el horario, remuneración, relación jerárquica, entre otras.

Así, el empleado que ingresaba a la Administración Pública bajo el ámbito de la Ley de Carrera Administrativa mediante contrato, pasaba a ser un funcionario público sometido a esa Ley, siempre que estuvieran presentes los elementos siguientes: a) que las tareas que desempeñara se correspondieran con un cargo clasificado como de carrera; b) que cumpliera horarios, recibiera remuneración y estuviera en similares condiciones de dependencia jerárquica al resto de los funcionarios regulares del ente de que se trate; y, c) que hubiera continuidad en la prestación de servicio.

Con la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el régimen de los funcionarios públicos varió, al preverse los principios para el establecimiento de un estatuto de la función pública más que para la carrera administrativa, disponiendo que dicho Estatuto regula y determina además de lo previsto en la Constitución de 1961, las funciones y requisitos que deben cumplir los funcionarios públicos para ejercer sus funciones.

De igual manera establece el artículo 146 de la vigente Carta Magna, que los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera, excepto aquellos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados, los obreros a su servicio y los demás que determine la Ley que al efecto se dicte. Este aspecto del establecimiento de la carrera administrativa, tal y como se señala en la exposición de motivos de nuestra Carta Magna, “constituye un pilar necesario para sustentar el edificio de una Administración Pública moderna, dinámica y eficiente”.

Asimismo previó Texto Constitucional vigente, que el ingreso de los funcionarios públicos a los cargos de carrera debe efectuarse mediante concurso público, los ascensos deben estar sometidos a método científicos basados en el sistema de méritos, y los traslados, suspensiones y retiros, deben ser de conformidad con el desempeño de los funcionarios.

Ahora bien, de un análisis comparativo de la Constitución de 1961 y la vigente, encontramos que ambas prevén la creación de un cuerpo normativo que regule todo lo concerniente al ingreso, ascenso, traslado, suspensión y retiro de los funcionarios públicos; sin embargo, en la nueva Constitución se consagra expresamente el ingreso a la carrera administrativa a través de concurso público, no pudiéndose acceder a ésta por designaciones o contrataciones que obvien el mecanismo de selección objetiva que invoca la Constitución, ni se podrá adquirir estabilidad por el transcurso del tiempo en el ejercicio de algún cargo de carrera, es decir, sólo el concurso público dará acceso a la carrera administrativa y la consecuente estabilidad del funcionario en el desempeño de su cargo.

Por otra parte, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela prevé que la permanencia del funcionario en la carrera administrativa debe estar relacionada con el resultado positivo de la evaluación que se efectúe en el desempeño del cargo. Tal evaluación deberá ser objetiva y periódica y de su resultado positivo dependerá la estabilidad en el cargo, sus ascensos y beneficios laborales; si, por el contrario, dicha evaluación es negativa, el funcionario deberá ser removido de la función pública.

En este orden de ideas, cabe destacar que la Exposición de Motivos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela señala que los anteriores principios: “deben ser desarrollados por la vía legal de manera de restringir la discrecionalidad en la toma de decisiones relacionadas para poder optar a dichos concursos y así poder ascender en la carrera administrativa. Correlativo a ello deberá avanzarse hacia la conformación de instancias estatales que contribuyan a la formación y actualización permanente del funcionario público”.

Así, con la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los principios contenidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela relativos a la función pública fueron desarrollados a plenitud consagrándose en su artículo 3 que el funcionario público será “toda persona natural que, en virtud de nombramiento expedido por la autoridad competente, se desempeñe en el ejercicio de una función pública remunerada, con carácter permanente”

Por su parte el artículo 19 de la referida Ley del Estatuto señala que:

“…Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción.
Serán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente.
Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley…”.

Asimismo el artículo 30 eiusdem establece que:

“…Los funcionarios o funcionarias públicos de carrera que ocupen cargos de carrera gozarán de estabilidad en el desempeño de sus cargos. En consecuencia, sólo podrán ser retirados del servicio por las causales contempladas en la presente Ley…”.

Por otro lado, se consagró en la Ley del Estatuto de la Función Pública, un Título completo relativo al régimen aplicable al personal que ingresa a la Administración Pública bajo la modalidad del contrato, señalándose en dicho título lo siguiente:

“Artículo 37.- Sólo podrá procederse por la vía del contrato en aquellos casos en que se requiera personal altamente calificado para realizar tareas específicas y por tiempo determinado.
Se prohibirá la contratación de personal para realizar funciones correspondientes a los cargos previstos en la presente Ley.
Artículo 38.-El régimen aplicable al personal contratado será aquél previsto en el respectivo contrato y en la legislación laboral.
Artículo 39.-En ningún caso el contrato podrá constituirse en una vía de ingreso a la Administración Pública…”.

De igual manera en el artículo 40 de la misma Ley se indica:

“…Serán absolutamente nulos los actos de nombramiento de funcionarios o funcionarias públicos de carrera, cuando no se hubiesen realizado los respectivos concursos de ingreso, de conformidad con la Ley…”.

Ello así, siendo que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela prevé el ingreso a la Administración Pública mediante la realización de un concurso público, conforme a la regulación contenida en la Ley del Estatuto de la Función Pública, no pueden los órganos administrativos ni jurisdiccionales otorgar, a aquellos funcionarios que sean designados o presten sus servicios de manera irregular, bien como funcionarios de hecho o contratados, la cualidad o el “status” de funcionarios de carrera, tal y como ha venido sosteniendo a lo largo de estos años la doctrina y la jurisprudencia venezolana.

Al respecto, quiere esta Corte aclarar, que todos aquellos funcionarios que hayan ingresado a la Administración mediante nombramiento, sin efectuar el concurso público a que hace alusión la Constitución y la Ley, o que estén prestando servicios en calidad de contratados en cargos de carrera, tendrán derecho a percibir los beneficios socio económicos correspondientes a la efectiva prestación de servicios, en las mismas condiciones que los funcionarios que hayan sido designados mediante concurso público, es decir, gozarán de la remuneración correspondiente al cargo desempeñado, así como el pago de las prestaciones sociales al finalizar la relación laboral, pero en lo que atañe a su estabilidad y a los derechos derivados de ésta, no pueden asimilarse a un funcionario de carrera, en directa aplicación de lo preceptuado en las normas constitucionales y legales antes indicadas, y así se decide.

No obstante lo anterior la doctrina administrativa, precisamente para aportar una solución de justicia para los funcionarios de hecho, ha reconocido el derecho del funcionario de percibir los beneficios económicos de su trabajo como una especie de compensación, mas en ningún caso es permisible convertir en ajustado a derecho lo que ha nacido irregular.
En consecuencia, habida cuenta que la Administración en ningún momento manifestó a la querellante su voluntad de considerarla como un funcionario de carrera, pues, en todo momento le dio el trato de un personal contratado, aunado a la exigencia del requisito del concurso público a que hace referencia el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela el fallo consultado no resulta ajustado a derecho. Así se declara.

Por fuerza de lo anterior, este Órgano Jurisdiccional en consecuencia, revoca el fallo dictado por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 26 de noviembre de 2008, y declara Sin Lugar la querella incoada por el Apoderado Judicial de la ciudadana Elisabet del Carmen Maduro Silva contra la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL). Así se decide

VI
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1- Su COMPETENCIA para conocer la consulta de Ley prevista en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, de la sentencia dictada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 26 de noviembre de 2008, que declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido por el Abogado Stalin Rodríguez en su carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana ELISABET DEL CARMEN MADURO SILVA, antes identificados, contra la COMISIÓN NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES (CONATEL).

2-REVOCA la sentencia dictada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 26 de noviembre de 2008.

3-SIN LUGAR en el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ___________ (___) días del mes de __________________ de dos mil nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

El Juez Presidente,

ANDRÉS BRITO

El Juez Vicepresidente,

ENRIQUE SÁNCHEZ

La Juez

MARÍA EUGENIA MATA
Ponente

La Secretaria Accidental,

MARJORIE CABALLERO

AP42-N-2009-000140
MEM/