JUEZ PONENTE: MARÍA EUGENIA MATA
EXPEDIENTE N° AP42-R-2006-001382

En fecha 30 de junio de 2006, se dio por recibido en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 1037-06, de fecha 22 de junio de 2006, emanado del Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con medida cautelar innominada por la ciudadana ALBA LEONIDES VELASQUEZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 8.469.083, debidamente asistida por el Abogado Francisco Lépore Girón, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 39.093, contra la CONTRALORÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO AUTONOMO BARUTA DEL ESTADO MIRANDA.

Dicha remisión se efectuó, en virtud de haber sido oído en ambos efectos el recurso de apelación ejercido en fecha 11 de mayo de 2006, por el Apoderado Judicial de la parte recurrida, antes identificada, contra la decisión dictada por el referido Juzgado en fecha 8 de mayo de 2006, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar la querella interpuesta.

En fecha 3 de julio de 2006, se dio cuenta a la Corte y por auto separado de la misma fecha se inició la relación de la causa, se fijó el lapso de quince (15) días de despacho para que la parte apelante consignara escrito de fundamentación de la apelación. Asimismo se designó ponente.

En fecha 27 de julio de 2006, se recibió por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, escrito de fundamentación de la apelación ejercido por la Abogada Desireé Costa Figueira, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 112.039, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del Municipio Baruta del estado Miranda.

En fecha 9 de agosto de 2006, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas.

En fecha 10 de agosto de 2006, se recibió por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D) de las Cortes, escrito de promoción de pruebas por parte de la Apoderada Judicial del Municipio Baruta.

En fecha 28 de septiembre de 2006, vencido como se encontraba el lapso de tres (03) días de despacho para la oposición a las pruebas promovidas, se ordenó pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines legales consiguientes.

En fecha 5 de octubre de 2006, el referido Juzgado declaró que “la mencionada apoderada judicial reproduce el mérito favorable del expediente administrativo y formula alegatos a favor de su representado. Este Juzgado en virtud de no haber sido promovido medio de prueba alguno, no tiene materia sobre la cual pronunciarse…En cuanto a la prueba documental promovida en el mismo Capítulo numeral 3 del escrito de pruebas, y producida con dicho escrito en copia certificada …la admite en cuanto ha lugar en derecho”.

En fecha 6 de febrero de 2007, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte observó que había concluido la sustanciación del proceso y en virtud que no quedaban otras actuaciones que practicar, se acordó su remisión a la Corte.

En fecha 14 de febrero de 2007, se fijó la oportunidad legal correspondiente para la celebración de la audiencia de informes en la presente causa.

En fecha 7 de mayo de 2007, oportunidad fijada para que tuviera lugar la celebración de la audiencia de informes, se dejó constancia de la comparecencia de las partes.

En fecha 10 de mayo de 2007, se dijo “Vistos”.

En fecha 3 de febrero de 2009, se recibió por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D) de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, diligencia suscrita por el Apoderado Judicial de la parte recurrente mediante la cual solicitó el abocamiento en la presente causa.

En fecha 5 de marzo de 2009, se dejó constancia de que en fecha 18 de diciembre de 2008, se constituyó la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, quedando integrada de la siguiente manera: ANDRÉS BRITO, Juez Presidente; ENRIQUE SÁNCHEZ, Juez Vicepresidente y MARÍA EUGENIA MATA, Juez. Igualmente esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa y ordenó notificar al Contralor del Municipio Baruta del estado Miranda y al Síndico Procurador del Municipio Baruta del estado Miranda, con la advertencia que una vez que constare en autos las notificaciones ordenadas, comenzaría a correr el lapso de diez (10) días continuos para la reanudación de la causa, previsto en el artículo 14 del Código de Procedimiento Civil y posteriormente el lapso de tres (3) días establecido en el primer aparte del artículo 90 eiusdem.

En fecha 2 de abril de 2009, se reasignó la ponencia a la Juez MARÍA EUGENIA MATA, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

El 06 de abril de 2009, se pasó el expediente a la Juez Ponente.

Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el expediente, pasa esta Corte a pronunciarse sobre el presente asunto, previa las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

En fecha 14 de noviembre de 2005, la ciudadana Alba Leonides Velázquez, ya identificada, presentó escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial, el cual fue reformado el 25 de noviembre de 2005, con base en las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:

Señaló, que es funcionaria de carrera desde hace aproximadamente catorce (14) años y que ingresó en el año 1998 a prestar servicios en el extinto Ministerio de Educación, Cultura y Deportes y que posteriormente en fecha 8 de marzo de 2002, ingresó en la Contraloría Municipal del Municipio Autónomo Baruta del estado Miranda.

Mencionó que, en fecha 14 de abril de 2005, interpuso querella funcionarial en contra de la Contraloría Municipal del Municipio Autónomo Baruta del estado Miranda, correspondiéndole el conocimiento al Juzgado Superior Cuarto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, por vías de hecho y violación del derecho a la estabilidad absoluta como derecho exclusivo de los funcionarios públicos de carrera.

Refirió que, en el lapso de promoción y evacuación de pruebas llevado en esa causa, la Contraloría Municipal consignó ejemplar del diario “El Universal” de fecha 25 de julio de 2005, donde aparece publicada resolución Nº 000101-A que contiene cartel de notificación donde el Órgano Contralor le notificó, de conformidad con la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que resolvió removerle del cargo Jefe de la Oficina de Atención al Público, código: 01-03-022, por ser éste un cargo de libre nombramiento y remoción, de conformidad con lo establecido en el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el artículo 4 del Estatuto de Personal de los Funcionarios al Servicio de la Contraloría Municipal de Baruta, del cual se dio por notificada quince (15) días hábiles después, de conformidad con la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, es decir, en fecha 15 de agosto de 2005.

Que, se le retiró del cargo de hecho pues el acto administrativo de remoción “no señala que además de ser removida, me retiran del cargo por mi ejercido así como tampoco, se me señala que en virtud de ser funcionaria pública de carrera, pasó a situación de disponibilidad a los efectos de reubicarme; tampoco hay un acto administrativo posterior de retiro que fundamente tal decisión”.

Adujo que, en fecha 1º de noviembre de 2005, el Juzgado Superior Cuarto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, dictó sentencia declarando Parcialmente Con Lugar la querella intentada en aquella oportunidad y ordenando, de conformidad con lo previsto en el artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la reincorporación al cargo que venía desempeñando con el pago de los sueldos solicitados en esa oportunidad hasta el 15 de agosto de 2005, fecha en la cual se da por notificada de la Resolución 000101-A, mediante la cual se le remueve del cargo de Jefe de la Oficina de Atención al Público.

Indicó que, en el presente caso, el Órgano Contralor Municipal, incurrió en los vicios de falso supuesto de hecho y de derecho, ello en virtud de haber fundamentado su decisión “en normas superadas en el universo normativo de la función pública, la Administración Municipal aplica en este caso el Estatuto de Personal de los Funcionarios al Servicio de la Contraloría Municipal de Baruta (artículo 4, de la Ordenanza), y es el caso que de la simple conexión de los artículos 1 y 2 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se desprende que la Ley del Estatuto de la Función Pública, rige por igual a los funcionarios nacionales, estadales y municipales; y que esta Ley es de obligatorio cumplimiento por los Estados y Municipios, por lo que se establece un régimen único en cuanto al Estatuto del Funcionario Público, el cual busca uniformar la normativa de la materia en tres niveles territoriales del Poder Público”.

Refirió, que los principios fundamentales del sistema de personal está fijado en la Ley del Estatuto de la Función Pública y no pueden ser regidos ni modificados, por leyes estadales y ordenanzas municipales, de allí que estimó que la Administración incurrió en el vicio de falso supuesto de derecho.

Mencionó, que igualmente incurre en falso supuesto de hecho porque el acto administrativo de remoción está fundamentado “…por ser un cargo de Libre Nombramiento y Remoción conforme a lo establecido en el Art. 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual determina que los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieran un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, o los que comprendan principalmente actividades de seguridad de estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras. La mencionada Ley prevé el régimen para retirar al Funcionario Público de Carrera, el cual se lleva a cabo de acuerdo a la garantía constitucional del debido proceso y la estabilidad laboral. Por lo que la administración mal podría encuadrar el acto de remoción en el Art. 21 ejusdem, salvo que se demostrase que se trata de un cargo de confianza, dejando constancia en el expediente administrativo o llevando los elementos esenciales al proceso judicial para demostrar tal condición”.

Señaló que, la Contraloría Municipal de Baruta tenía que levantar el Registro de Información de Cargos correspondiente a las funciones que realmente ejercía, de manera que tal información permitiera considerar si esas funciones encuadraban dentro de los supuestos de la norma aplicada y poder determinar con certeza si el cargo ejercido por ella era un cargo considerado de confianza por el alto grado de confidencialidad de sus funciones o porque realizaba actividades de seguridad del Estado, o de fiscalización, inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras.
Que, la aplicación de las normativas legales que se refieren a la denominación de empleados de alto nivel y de confianza, por tratarse de una limitación al derecho a la estabilidad, debe ser interpretada y aplicada con carácter restrictivo y por tal motivo, la Administración debía probar en cuál de los supuestos de la norma debía encuadrarse la actividad del funcionario, de forma concreta y particular, si se trata de un funcionario de libre nombramiento y remoción por ser un cargo de confianza o de alto nivel.

Mencionó, que la Administración Municipal violentó el derecho a la estabilidad que tenía como funcionaria pública, al mencionar solamente la normativa legal aplicada, sin demostrar que las funciones por ella ejercidas se correspondían realmente a las propias de un cargo de libre nombramiento y remoción por ser de alto nivel o de confianza.

Que, “la ilegal y arbitraria actuación de la Administración Contralora Municipal, se produce encontrándome con una Incapacidad Parcial Permanente por un (1) año, incapacidad que amerita reevaluación anuales a fin de precisar si continúo o no con ella; ésta (sic) incapacidad es con motivo a una enfermedad con el diagnostico (sic) de Osteoartrosis de Cadera Bilateral que sufro desde el mes de marzo de 2004 aproximadamente y que aun sigo sufriendo”.

Señaló, ratificando criterio de esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, la imposibilidad de ser retirada y excluida de la nómina de pagos encontrándose en servicio activo.

Que, para la fecha de su remoción y retiro de hecho, “el cargo por mi ejercido no se encontraba incluido como cargo de confianza dentro del Reglamento Orgánico de dicho ente, de manera que no cumplió con las disposiciones legales vigentes contenidas en el artículo 53 de la citada Ley del Estatuto de la Función Pública”.

Que, en el presente caso “también hay incumplimiento de la normativa vigente pues como funcionaria pública de carrera que soy ocupando un cargo de carrera con la denominación de: JEFE DE LA OFICINA DE ATENCIÓN AL PÚBLICO, código: 01-03-022, el retiro o separación del cargo, solo puede producirse por las causas estipuladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, particularmente en su Artículo 78, pues; únicamente en los casos contemplados en este Artículo, es que se puede proceder al retiro. Es decir, la Ley del Estatuto de la Función Pública señala taxativamente los supuestos en que procede el retiro de la administración pública”.

Solicitó, de conformidad con lo previsto en los artículos 585 y 588, parágrafo primero del Código de Procedimiento Civil, se dictara “Orden Provisional” a la Contraloría Municipal del Municipio Autónomo Baruta del estado Miranda, que mientras se dicte la sentencia de fondo en la presente causa se le cancelen las remuneraciones a las, que a su decir, tiene derecho, tomando en cuenta el nivel actual o cualquier modificación del cargo ejercido.

Finalmente, solicitó la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución 000101-A, notificada mediante Cartel de Notificación publicado en el diario “El Universal” en fecha 25 de julio de 2005, en la cual se resuelve removerla del cargo de Jefe de la Oficina de Atención al Público que desempeñaba en la Contraloría Municipal del Municipio Autónomo Baruta del estado Miranda, se ordene a la referida Contraloría la reincorporación al cargo que venía desempeñando con el pago de los sueldos dejados de percibir desde el ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación, con las variaciones que en el tiempo haya generado el sueldo del cargo del cual fue retirada.

Asimismo solicitó se le reconociera el tiempo transcurrido desde su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación, a los efectos de su antigüedad para el cómputo de sus prestaciones sociales, vacaciones, bono vacacional, bono de fin de año y demás beneficios económicos y sociales derivados de la relación de empleo público.

II
DE LA SENTENCIA APELADA

En fecha 27 de septiembre de 2006, el Juzgado Superior Séptimo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró Parcialmente Con Lugar la querella interpuesta, basándose en los siguientes argumentos:

Indicó el a quo que, vista la fundamentación del acto impugnado “específicamente lo señalado en el artículo 4 del Estatuto de Personal de los Funcionarios al Servicio de la Contraloría Municipal de Baruta,(…) utilizado como fundamento del acto, se observa que el organismo declara en forma genérica e indiscriminada a un conjunto de cargos como de Libre Nombramiento y Remoción (alto nivel y confianza), contenido en forma taxativa en una lista dentro los cuales (sic) se encuentra el cargo de ‘JEFE DE OFICINA’ como de confianza, frente a esta situación debe acotar esta Juzgadora que la Ley del Estatuto de la Función Pública establece taxativamente los supuestos para calificar los cargos de libre nombramiento y remoción en cargos de confianza de acuerdo a sus funciones, así indica que los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieran un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública…”

Que, “el artículo 53 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, prevé que en los Reglamentos Orgánicos o Entes de la Administración Pública Nacional quedaran (sic) indicados los cargos de alto nivel y confianza, pero es el caso que dichas clasificaciones deben estar acorde y en total sujeción a lo contenido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, lo contrario atenta contra el espíritu y propósito de la misma”.

Señaló que, “revisando el acto impugnado que remueve a la querellante del cargo de ‘Jefe de Oficina’, bajo la clasificación de confianza de conformidad con el artículo 4 del Estatuto de Personal de los Funcionarios al Servicio de la Contraloría Municipal del (sic) Baruta, se evidencia que la norma aplicada que clasifica en forma indiscriminada y genérica dichos cargos, no se encuentra en consonancia con la Ley marco, es decir, la Ley del Estatuto de la Función Pública, para clasificar los cargos allí señalados como de alto nivel y confianza, ni con la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en consecuencia es evidente la colisión existente entre la norma aplicada y el precepto constitucional contenido en el artículo 93, por cuanto atenta contra el derecho a la estabilidad de los funcionarios, razón por la cual se considera pertinente desaplicar para el caso en concreto la norma contenida en el artículo 4 del Estatuto de Personal de los Funcionarios al Servicio de la Contraloría Municipal de Baruta, que sirvió como parte del fundamento legal al acto administrativo de remoción”.

Que “el otro artículo referido en el acto impugnado, es decir, el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública prevé varios supuestos para la clasificación de los funcionarios públicos, así indica que estos serán de carrera o de libre nombramiento o remoción, de manera genérica sin indicar circunstancias clasificadoras del cargo (confianza o alto nivel). Así pues salta a la vista que el acto impugnado contiene un vicio que afecta la validez del mismo, ya que el fundamento jurídico utilizado no expresa categoría del cargo, elemento necesario para encuadrar el cargo ejercido por la querellante, limitándose simplemente a informarle que el supuesto cargo es de Libre Nombramiento y Remoción, de conformidad con lo establecido en el artículo 19 antes mencionado”.

Concluyó señalando que “al faltar el señalamiento debido en el acto administrativo se tiene que el mismo está insuficientemente motivado en tal grado que menoscaba la oportunidad del funcionario de ejercer su derecho a la defensa (artículo 49 Constitucional) lo que se equipara a una indefensión absoluta, por lo que debe declararse la nulidad del acto administrativo impugnado”

Por otro lado señaló que, “llama poderosamente la atención el alegato de la apoderada judicial del Municipio Baruta en el escrito de contestación de la querella…referente que el cargo que ejercía la querellante era de libre nombramiento y remoción por ser de confianza…el alegato de la querellada consiste en una afirmación sobrevenida que debió realizarse, no aquí en sede jurisdiccional, sino en el momento en que se dictó el acto administrativo razón por la cual se desecha del presente proceso”.

Por todo lo anterior, el a quo declaró nulo el acto impugnado y ordenó, a los fines de restablecer la situación jurídica infringida, la reincorporación de la recurrente al cargo ejercido o a otro de igual o similar jerarquía en el cual cumpla los requisitos con el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha del ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación al cargo, los cuales deberían ser cancelados con las variaciones que en el tiempo transcurrido haya experimentado el sueldo del cargo asignado.

Asimismo, ordenó se le reconociera el tiempo transcurrido a los efectos del cómputo de la antigüedad de las prestaciones sociales. Y con respecto a los demás conceptos reclamados indicó que éstos no eran procedentes pues se requería la prestación efectiva del servicio.

III
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN

En fecha 27 de julio de 2006, la abogada Desireé Costa Figueira, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del Municipio Baruta del estado Miranda, consignó escrito de fundamentación de la apelación con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Indicó que, del análisis concatenado de los artículos 19 del la Ley del Estatuto de la Función Pública y 4 del Estatuto de Personal de los Funcionarios al Servicio de la Contraloría Municipal de Baruta, los cuales sirvieron de fundamento en el acto administrativo impugnado por la querellante, resultaba evidente que el cargo ejercido por la recurrente era de libre nombramiento y remoción por ser de confianza.

Que la jurisprudencia de esta Corte, a su decir, ha reiterado en diversas oportunidades que si la Ley estipula que un cargo es de libre nombramiento y remoción, la Administración está eximida de demostrar cuales son las funciones del cargo a que se haga referencia.

Que por lo anterior debía eximirse al Municipio de demostrar que las funciones que ejercía la recurrente eran las propias de un cargo de libre nombramiento y remoción, ya que lo contrario, es decir, el levantamiento del Registro de Información de Cargos sería innecesario pues la propia Ley del Estatuto de la Función Pública y el Estatuto de Personal de los Funcionarios al Servicio de la Contraloría del Municipio Baruta, define el cargo ejercido por la querellante como de libre nombramiento y remoción.

Que “la Contraloría Municipal de Baruta, en uso de sus atribuciones legales, y en virtud de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de la Ley del Estatuto de la Función Pública, así como lo establecido en la Ley Orgánica de Régimen Municipal, según la cual la autonomía funcional de las contralorías municipales para dictar normas internas relativas a la administración de personal, dictó el Estatuto de Personal al Servicio de la Contraloría, en fecha 16 de enero de 2004, en el que se indica cuáles cargos son de carrera y cuáles son de libre nombramiento y remoción dentro de la Contraloría Municipal; de la misma manera, califica los cargos de libre nombramiento y remoción, bien por ser de alto nivel, o por ser de confianza; entre estos últimos, es decir, entre los cargos de confianza, que son aquellos cuyas funciones requieren de un alto grado de confidencialidad, entre otras particularidades tomadas en cuenta por el Contralor Municipal, está el cargo de Jefe de Oficina”.

Que el Juzgado a quo sin que se le hubiere solicitado desaplicó el artículo 4 del Estatuto de Personal al Servicio de la Contraloría Municipal, por considerar que el organismo declaró en forma genérica e indiscriminada a un conjunto de cargos como de libre nombramiento y remoción, lo que a su decir, no está en consonancia con la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Que, desaplicar una norma con base en el control difuso de la Constitución Nacional, exige que el Juez realice una exposición de motivos de estricto orden constitucional en la que quede sustentada la tesis de la colisión de la norma que se pretende desaplicar con un derecho o garantía constitucional.

Denunció que, la sentencia impugnada se encuentra viciada de incongruencia ya que el a quo no decidió conforme a lo alegado y probado en autos, pues no se pronunció sobre las defensas presentadas por su representación en la contestación de la querella ni sobre el alegato formulado por la querellante respecto a la supuesta estabilidad absoluta de la cual gozaba por encontrarse en incapacidad parcial permanente por un año para el momento de su remoción.

Finalmente, solicitó se declarara con lugar la apelación formulada y se anulara la sentencia dictada por el a quo en fecha 08 de mayo de 2006, mediante la cual se declaró Parcialmente Con Lugar la querella incoada por la querellante contra su representada

IV

DE LA COMPETENCIA

Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para conocer el presente recurso de apelación y, al respecto observa:

El fallo remitido a esta Corte emanó del Juzgado Superior Séptimo en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, el cual es competente en primera instancia, del conocimiento de las causas funcionariales que por ante ese Juzgado se ventilen, tal como lo dispone expresamente la Disposición Transitoria Primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, siendo que en segunda instancia corresponde conocer a esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, de acuerdo a lo previsto en el artículo 110 eiusdem.

Por lo expuesto, esta Corte se declara competente para conocer de la apelación interpuesta contra la sentencia de fecha 08 de mayo de 2006, emanada del Juzgado Superior Séptimo en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital la cual declaró Parcialmente Con Lugar la querella interpuesta. Así se declara.

VI
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Declarada como ha sido la competencia de este Órgano Jurisdiccional pasa a pronunciarse sobre la apelación ejercida y, a tal efecto observa lo siguiente:

El presente recurso contencioso administrativo funcionarial versa sobre la solicitud efectuada por la parte recurrente, a los efectos que se declare la nulidad del acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución Nº 000101-A, de fecha 25 de julio de 2005, emanada de la Contraloría Municipal del Municipio Autónomo Baruta del estado Miranda, mediante el cual se le removió y retiró del cargo de Jefe de la Oficina de Atención al Público y se ordene la reincorporación al cargo que venía ejerciendo; así como el pago de los sueldos dejados de percibir desde su ilegal retiro hasta la fecha de su efectiva reincorporación y todos los demás beneficios materiales inherentes al cargo dejados de percibir, incluyéndose dicho lapso en el computo de su antigüedad.

Por su parte, el Juzgado Superior Séptimo en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró Parcialmente Con Lugar el recurso interpuesto, desaplicó el artículo 4 del Estatuto de Personal de los Funcionarios al Servicio de la Contraloría Municipal de Baruta, por cuanto dicha norma colidía con lo previsto en el artículo 93 de la Carta Magna, ello de conformidad con lo pautado en el artículo 334 Constitucional.

Igualmente, anuló del acto administrativo contenido en la Resolución N°000101-A, notificada por cartel de fecha 25 de julio de 2005, mediante el cual fue removida la ciudadana Alba Leonides Velásquez, por cuanto consideró que el acto administrativo impugnado se encontraba inmotivado, al no señalar en el mismo las funciones inherentes al cargo para considerarlo como de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, lo cual violentó el derecho a la defensa de la querellante.

En la oportunidad de fundamentar su apelación, la representación municipal señaló que la sentencia impugnada se encontraba viciada de nulidad por haber incurrido en el vicio de incongruencia, ya que no se pronunció sobre todo lo alegado y probado en autos, específicamente sobre la solicitud de la parte actora respecto a su “incapacidad parcial permanente” y sobre el alegato esgrimido por su representación en el escrito de contestación a la querella. Igualmente indicó que el a quo desaplicó el artículo 4 del Estatuto de Personal de los Funcionarios al Servicio de la Contraloría Municipal de Baruta, sin que se le hubiere solicitado.

Planteados los términos de la controversia, pasa esta Corte a pronunciarse y al respecto observa:

La Representante Judicial del Municipio querellado alegó en la fundamentación de la apelación que el a quo al sentenciar desaplicó el artículo 4 del Estatuto de Personal de los Funcionarios al Servicio de la Contraloría Municipal de Baruta, sin que se le hubiere solicitado.

En este sentido cabe señalar que el artículo 334 constitucional atribuye a todos los jueces de la República la obligación de asegurar la integridad de la Constitución, siempre dentro del ámbito de su competencia y conforme a lo previsto en el mismo Texto Fundamental; lo que se traduce en el deber de ejercer, aún de oficio, el control difuso de la constitucionalidad de las leyes o normas jurídicas, a fin de garantizar la supremacía constitucional y resolver por esta vía, los conflictos o colisiones que puedan presentarse en cualquier causa, entre normas legales o sublegales y una o varias disposiciones constitucionales, en cuyo caso deben aplicar preferentemente estas últimas.

Asimismo, la sentencia objeto de revisión, mediante la cual se desaplica una norma como resultado del ejercicio del control difuso de la constitucionalidad, necesariamente debe señalar de manera expresa e inequívoca la norma desaplicada en el caso concreto, lo contrario generaría una inseguridad jurídica tal, que impediría determinar la fundamentación jurídica de la motivación de la sentencia objeto de revisión, lo cual obra en detrimento de la estabilidad y garantía de los derechos de los sujetos procesales intervinientes.

Así, en el presente caso el a quo al desaplicar de oficio el artículo 4 del Estatuto de Personal de los Funcionarios al Servicio de la Contraloría Municipal de Baruta, señaló como fundamento para ello, que de la revisión del acto impugnado se evidenciaba que a la querellante se le había removido del cargo de Jefe de Oficina de Atención al Público, por ser un cargo de libre nombramiento y remoción de conformidad con lo previsto en la referida norma, la cual clasificaba de manera genérica e indiscriminada los cargos que allí se mencionaban, no estando en consonancia con lo previsto tanto en la Ley del Estatuto de la Función Pública como en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, evidenciando, a su criterio, una colisión entre la norma aplicada y el artículo 93 Constitucional, atentando de esta forma con el derecho a la estabilidad de los funcionarios.

Ahora bien, el Estatuto de Personal de los Funcionarios al Servicio de la Contraloría Municipal de Baruta, fue dictado por el Contralor del Municipio Baruta, constituyendo el mismo un acto administrativo que no se encuentra comprendido dentro de la noción formal o material de la Ley que se ha delineado como objeto específico de control difuso.

En este sentido la Sala Constitucional mediante sentencia Nº 1.178 del 17 de julio de 2008, precisó cuáles actos debían ser desaplicados por el juez sobre la base de dos criterios: ley en sentido formal y ley en sentido material, quedando excluidos aquellos actos que fungen como normas internas de la Administración, esto es, aquellas disposiciones que no ostenten un carácter preceptivo, general y abstracto. Dicha sentencia señaló:

“…esta Sala resalta que el ejercicio de la desaplicación descentralizada…siempre habrá de recaer sobre un acto de naturaleza normativa, esto es, se insiste, que sea producto del ejercicio de la potestad normativa del Estado, bien en sentido amplio o restringido (legislación). En otras palabras, el objeto de control por parte de todos los jueces en los casos bajo su conocimiento, conforme al artículo 334 constitucional, recae única y exclusivamente sobre normas jurídicas, que sean susceptibles de aplicación general y abstracta…


De lo anterior se concluye, tal y como lo señala la propia Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 554 de fecha 13 de mayo de 2009, caso Hilda Mariela Bernal Vs Contraloría del Municipio Plaza del estado Miranda, que el análisis que debe realizar todo Juez debe recaer sobre normas jurídicas generales y abstractas, es decir, sobre actos normativos de ejecución directa de la Constitución.

En este sentido, cabe señalar que el referido Estatuto de Personal de los Funcionarios al Servicio de la Contraloría Municipal de Baruta, en virtud de su ámbito de aplicación, constituye un acto administrativo de proyección limitada pues es perfectamente posible determinar cuáles funcionarios del órgano contralor municipal son sujetos de aplicación de los supuestos allí descritos como de libre nombramiento y remoción, a través de la revisión del Registro de Asignación de Cargos que debe llevar la Oficina de Recursos Humanos.

De lo anterior se puede colegir que la norma desaplicada en el caso concreto, tiene carácter de normativa interna dictada por el titular del órgano contralor municipal y está dirigida a cambiar la calificación de los cargos en un ámbito reducido, ya que incide en la relación estatutaria de los funcionarios públicos perfectamente determinables, pues si bien el cambio de calificación de los cargos, opera para sujetos que actual o eventualmente los ocupen, otorgándole una nota de abstracción, pues puede aplicarse para diversas situaciones jurídicas que se susciten con ocasión a ello, la competencia del Contralor Municipal para la gestión y administración de personal de la Contraloría Municipal, en tanto manifestación de la autonomía orgánica, funcional y administrativa que ese órgano de control fiscal le reconoce el artículo 101 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, reforzado por el artículo 104, numeral 2 eiusdem, se halla supeditada a lo establecido en dicha Ley Orgánica y en las Ordenanzas Municipales, lo que permite afirmar que la actuación administrativa se apoya en normas de rango legal y por tanto no es susceptible de análisis incidental respecto de su adecuación al Texto Constitucional, al menos no bajo las premisas empleadas por el a quo.

En este mismo sentido y dirección cabe señalar que sólo los actos normativos (y así se señaló en la sentencia dictada por la Sala Constitucional de Tribunal Supremo de Justicia antes referida) dictados en ejecución directa de la Constitución y que ostenten la nota de generalidad y abstracción, son los que pueden ser susceptibles del control de la constitucionalidad por esta vía de control difuso, ya que el resto de la actividad del Estado que se desarrolla en ejecución directa de la Ley y por tanto es de rango sublegal, aún cuando esté viciada de inconstitucionalidad no es objeto de control de la jurisdicción constitucional y no cabe para su control jurídico la acción popular de inconstitucionalidad ni el control difuso, sino la declaratoria jurisdiccional de anulación por parte del juez a quien compete el control de la legitimidad o adecuación a derecho de la actividad de que se trate.

Siendo ello así debe esta Corte señalar que el control difuso aplicado por el a quo en el presente caso no estuvo ajustado a derecho por no ser el Estatuto de Personal de los Funcionarios al Servicio de la Contraloría Municipal de Baruta, una normativa desarrollada en ejecución directa del Texto Constitucional, en consecuencia debe este Órgano Jurisdiccional Revocar el fallo apelado y así declara.

Revocado como ha sido la sentencia objeto de apelación pasa esta Corte a conocer el fondo del asunto debatido y a tal efecto se observa:

Señaló la recurrente que la Administración Municipal al dictar el acto administrativo impugnado violentó su derecho a la estabilidad como funcionaria pública al mencionar solamente la normativa legal aplicada, sin demostrar que las funciones por ella ejercida se correspondían realmente a las propias de un cargo de libre nombramiento y remoción por ser de alto nivel o de confianza y que la aplicación de las normativas que se refieren a la denominación de empleados de alto nivel y de confianza, debía ser interpretada y aplicada con carácter restrictivo y por lo tanto la Administración debía probar en cuál de los supuestos de la norma debía encuadrarse la actividad del funcionario.

Así, cursa al folio ciento uno (101) del expediente administrativo boleta de notificación publicada en el diario El Universal de fecha 25 de julio de 2005, la cual es del tenor siguiente:

“RESOLUCIÓN Nº 000101-A
…
CONSIDERANDO
Que corresponde al Contralor Municipal nombrar y remover al personal de la Contraloría Municipal así como ejercer la administración del personal y la potestad jerárquica de los funcionarios al servicio de Contraloría del Municipio Baruta del Estado Miranda
CONSIDERANDO
Que el ejercicio de la competencia relativa a la función pública y a la administración y desarrollo del recurso humano en la Contraloría Municipal de Baruta corresponde al Contralor Municipal
RESUELVE
PRIMERO: Remover a partir de la presente fecha a la ciudadana: ALBA VELASQUEZ….del cargo de JEFE DE LA OFICINA DE ATENCIÓN CIUDADANA código 01-03-022, de la Contraloría Municipal por ser este un cargo de libre nombramiento y remoción, de conformidad con lo establecido en el Artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. En concordancia con el Artículo 4 del Estatuto de Personal de los Funcionarios al Servicio de la Contraloría Municipal de Baruta….”


Ahora bien, observa esta Corte que efectivamente del acto administrativo se desprende, con meridiana claridad, que la Administración Municipal al dictar el acto recurrido señaló, que la remoción de la hoy recurrente se debía a que la misma ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción, sin especificar si el mismo era de confianza o de alto nivel.

A tal respecto es importante destacar que, al margen de la naturaleza jurídica que posea el cargo de un funcionario público en particular, es decir, independientemente que se trate de un servidor que ocupe un cargo de carrera o de libre nombramiento y remoción, el acto que lo remueve debe estar motivado, a los fines de garantizarle el derecho a la defensa. De modo que, en el caso en que se remueva a funcionarios públicos que se encuentren desempeñando cargos de libre nombramiento y remoción - tal como ocurre en el caso de autos- para que se cumpla el requisito de la motivación legal del acto administrativo exigido por nuestro legislador, se requiere que el mismo esté suficientemente motivado.

En este sentido, cabe señalar que todo acto administrativo que afecte la esfera jurídica de un administrado debe estar suficientemente motivado, es decir, debe expresar los motivos que llevaron a la Administración a tomar la decisión allí expresada, siendo estos últimos los fundamentos de hecho y de derecho del acto que conducen a la Administración a emitir la decisión, y su omisión puede derivar en la indefensión del destinatario del acto, pues haría imposible que éste conociera las razones que sirven de fundamento al acto a los fines de desvirtuar las mismas, en caso de considerar lesionados sus intereses legítimos; siendo el objeto principal de una decisión motivada, el permitir al administrado el ejercicio de su derecho a la defensa, en el sentido de que pueda conocer los razonamientos que sirvieron de base a la Administración para emitir el acto que le afecta, contando así con el material necesario para dirigir su impugnación contra el mismo, de estimarlo procedente.

Así, la jurisprudencia ha señalado que la motivación consiste en la revelación del juicio valorativo que ha motivado a la Administración a actuar, como estructura de hechos y fundamentos de derechos determinantes de la decisión administrativa y de unidad de sentido o significado jurídicamente individualizada y apta para su objetiva comprensión, esto es, como la exteriorización de las razones que sirvieron de justificación o fundamento a la decisión jurídica contenida en el acto, necesaria para conocer la voluntad de la Administración, en función del derecho a la defensa del particular; que de omitirse tales razones se verá privado, o al menos restringido, de los medios y argumentos de defensa, como respecto del posible control judicial si se recurriere el acto (véase sentencias citadas por Fernando Garrido Falla y José María Fernández Pastrana en: Régimen Jurídico y Procedimiento de las Administraciones Públicas, Madrid, Editorial Civitas, 1995, pp. 166-167).

La motivación permite, en suma, conocer sobre todo la causa y el fin del acto administrativo, pero también el Derecho con el que se pretende legitimar la decisión y el procedimiento para su adopción. De ahí el carácter fundamental que se asigna a este requisito que excede de su condición de mero formalismo, pues se ha dicho, con razón, que motivar un acto es reconducir la decisión que en el mismo se contiene a una regla de Derecho, que autoriza tal decisión o de cuya aplicación surge.

Así, para calificar un cargo como de “alto nivel y/o de confianza” debe tomarse en cuenta las funciones, tareas o actividades típicas que de manera preponderante desarrolla quien ejerce el cargo en cuestión; ya que la calificación de un cargo como de libre nombramiento y remoción conforme al artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, obliga a que se determine si las funciones inherentes al mismo de por sí implican una alta responsabilidad y una máxima confidencialidad para el funcionario que lo ejerza, lo que lo convierte en un cargo de “confianza” o; para el caso de los cargos de alto nivel, se debe comprobar la autonomía del funcionario en el desempeño de sus funciones, su alto rango y jerarquía dentro de la organización de que se trate y su capacidad para comprometer a la Administración Municipal con las decisiones que adopte, todo ello independientemente de la denominación que pudiera tener en el manual descriptivo de cargos.

En este orden de ideas, vale citar un extracto de la sentencia dictada por la Sala Político Administrativa de la Corte Suprema de Justicia (hoy Tribunal Supremo de Justicia), con ponencia del Magistrado Luis H. Farías Mata, extraída de la obra de Balasso Tejera, Caterina “Jurisprudencia sobre los Actos Administrativos” Editorial Jurídica Venezolana, pág. 758, donde se asentó el criterio jurisprudencial según el cual “La expresión de los motivos que fundamentan la decisión es un requisito formal que se convierte en garantía para el administrado de la posibilidad de recurrir certeramente, lo que redunda en un adecuado control jurisdiccional de la legalidad de la actuación administrativa, provechoso también en última instancia para la propia Administración ya que, a su vez, se constituye en garantía para ésta de acierto en sus decisiones, finalidad de interés general o colectivo que el juez debe ayudar a que se cumpla. Se extrema el rigor en el análisis de los motivos expresados, porque debe existir la debida proporcionalidad y congruencia en las razones de hecho y de derecho explicitadas en la motivación, así como la máxima claridad en la exposición de las mismas. En consecuencia, por inmotivación ha de entenderse aún la precaria, insuficiente, incongruente o inadecuada motivación.”.

En efecto, en el caso de autos la administración municipal si bien indicó la norma legal que le sirvió de fundamento para dictar el acto impugnado no estableció las razones de hecho que consideró para determinar que el querellante se encuadraba en el supuesto previsto en la normativa aplicada, impidiendo el ejercicio de su derecho a la defensa, por cuanto, al no conocer los hechos que le fueron imputados no podría explanar argumentos que permitieran desvirtuar la afirmación realizada por el ente querellado.

Ello así, esta Corte concluye que la falta de motivación del acto administrativo de remoción y retiro de la recurrente, quien se desempeñaba como Jefe de la Oficina de Atención al Público; afecta de nulidad relativa dicho acto, de conformidad con el artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con el artículo 9 eiusdem. Así se declara.

No obstante la anterior declaratoria, esta Corte quiere destacar que en el
Derecho Administrativo tiene especial relevancia el principio de conservación de los actos, ello en virtud de la necesaria presencia del interés público en todo actuar de la Administración. De manera que, al tener todos los actos administrativos, por definición, un fin público, la finalidad que se persigue con esa conservación no es sólo la realización de los intereses de las partes, sino la del interés general, que es el fin que todo acto de la Administración debe pretender (Vid. BELADÍEZ ROJO, Margarita. “Validez y Eficacia de los Actos Administrativos”. Madrid: Marcial Pons, 1994. p. 45 y sig).

En consecuencia se anula dicho acto y se ordena la reincorporación de la querellante al cargo desempeñado en la Contraloría Municipal del Municipio Autónomo Baruta del estado Miranda, con el pago de los sueldos dejados de percibir desde su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación, los cuales deberán ser cancelados con las variaciones que en el tiempo haya experimentado el sueldo del cargo del cual fue ilegalmente retirada.

Igualmente debe la Administración Municipal reconocer el tiempo transcurrido desde su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación a los efectos de su antigüedad para el cómputo de sus prestaciones sociales.

Respecto al reconocimiento del tiempo a los efectos del pago de sus vacaciones, bono vacacional, bono de fin de año y demás beneficios socioeconómicos, se niegan por cuanto para ello se requiere la prestación efectiva del servicio. Así se declara

Anulado como fue el acto administrativo impugnado resulta innecesario pronunciarse respecto a los restantes alegatos formulados por la parte actora. Así se declara.

VI
DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:

1.- Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 11 de mayo de 2006, por la Apoderada Judicial de la CONTRALORÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO AUTONOMO BARUTA DEL ESTADO MIRANDA contra la decisión dictada por el referido Juzgado en fecha 8 de mayo de 2006, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar la querella interpuesta por la ciudadana ALBA LEONIDES VELASQUEZ, plenamente identificada en el encabezamiento del presente fallo, asistida de Abogado contra la CONTRALORÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO AUTONOMO BARUTA DEL ESTADO MIRANDA.

2. CON LUGAR la apelación ejercida.

3. REVOCA la sentencia apelada.

4. CON LUGAR la querella interpuesta.

5. ORDENA la reincorporación de la querellante al cargo desempeñado en la Contraloría Municipal del Municipio Autónomo Baruta del estado Miranda, con el pago de los sueldos dejados de percibir desde su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación, los cuales deberán ser cancelados con las variaciones que en el tiempo haya experimentado el sueldo del cargo del cual fue ilegalmente retirada. Igualmente debe la Administración Municipal reconocer el tiempo transcurrido desde su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación a los efectos de su antigüedad para el cómputo de sus prestaciones sociales.

6. NIEGA reconocimiento del tiempo a los efectos del pago de sus vacaciones, bono vacacional, bono de fin de año y demás beneficios socioeconómicos.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión y remítase el expediente al Tribunal de Origen.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los _________________ ( ) días del mes de ________________ de dos mil nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

El Juez Presidente,


ANDRÉS BRITO
El Juez Vicepresidente,

ENRIQUE SÁNCHEZ
La Juez,

MARÍA EUGENIA MATA


La Secretaria Accidental,


MARJORIE CABALLERO

Exp. N° AP42-R-2006-001382
MEM-