JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Expediente Número AP42-N-2008-000466
En fecha 12 de noviembre de 2008, en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se recibió el Oficio N° 2198-08, de fecha 23 de octubre de 2008, emanado del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos, interpuesto por el abogado ABDEL KARIM FAKES SIERRALTA, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 102.005, actuando en su propio nombre, contra la Resolución N° 033-2008, de fecha 7 de abril de 2008, emanada de la CONTRALORÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO ARAURE DEL ESTADO PORTUGUESA, mediante la cual se declaró la responsabilidad administrativa y se le impuso sanción administrativa de multa al referido ciudadano, por la cantidad de “TRESCIENTAS VEINTICINCO UNIDADES TRIBUTARIAS (325 U.T) […] lo cual arroja como resultado la suma de DIEZ MIL NOVECIENTOS VEINTE BOLIVARES (Bs. 10.920,00)”, por haber incurrido en los supuestos o causales de responsabilidad administrativa de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República Bolivariana de Venezuela y del Sistema Nacional de Control Fiscal, contenidos en los numerales 1 y 29 del artículo 91.
Dicha remisión se efectuó en virtud de la decisión de fecha 14 de octubre de 2008, por el referido Juzgado Superior, mediante la cual declinó la competencia para conocer de la presente causa en las Cortes de lo Contencioso Administrativo.
El 20 de noviembre de 2008, se dio cuenta a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo y por auto de esa misma fecha, se designó Ponente al ciudadano Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL.
En fecha 21 de noviembre de 2008, se pasó el presente expediente al Juez Ponente.
El 3 de diciembre de 2008, mediante sentencia Nº 2008-2239 esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo aceptó la competencia declinada, admitió referido recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto declaró improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos, y ordenó la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, a los fines de continuar con la tramitación del recurso contencioso administrativo.
En fecha 10 de diciembre de 2008, se dictó auto mediante el cual se ordena remitir el presente expediente al juzgado de sustanciación de esta Corte.
El 16 de diciembre de 2008 se dejó constancia que el día de hoy se paso el presente expediente al juzgado de sustanciación de esta corte.
En fecha 15 de enero de 2009, el Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, se dictó auto mediante el cual se ordenó la citación de los ciudadanos Fiscal General de la República, Contralor Municipal del Municipio Araure del Estado Portuguesa y Sindico Procurador del mismo Municipio; y para la práctica de la citación del Contralor y Sindico antes mencionado, se acordó comisionar al Juzgado del Municipio Araure de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa; se requirió los antecedentes administrativos; y, finalmente, se acordó librar, al tercer (3er) día de despacho siguiente a que conste en autos la última de las citaciones acordadas, el cartel a que se refiere el aparte 11 del artículo 21 eiusdem, el cual deberá ser publicado en el diario "El Nacional".
El 16 de enero de 2009, se libró Oficio N° JS/CSCA-2009-036 dirigido a la ciudadana Fiscal General de la República, en cumplimiento del auto de fecha 15 de enero de 2009, Oficio N° JS/CSCA-2009-036 dirigido a la ciudadana Fiscal General de la República, Oficio N° JS/CSCA-2009-037 dirigido a la ciudadana Fiscal General de la República, Oficio N° JS/CSCA-2009-038 dirigido al ciudadano Contralor Municipal del Municipio Araure del Estado Portuguesa, despacho y oficio N° JS/CSCA-2009-039 dirigidos al ciudadano Juez del Municipio Araure del Estado Portuguesa, Oficio N° JS/CSCA-2009-040 dirigido al ciudadano Contralor del Municipio Araure del Estado Portuguesa, en cumplimiento del auto de fecha 15 de enero de 2009, mediante el cual se solicitó los antecedentes administrativos relacionados con la causa en cumplimiento del auto de fecha 15 de enero de 2009,
El 11 de febrero de 2009, el Alguacil Wiliam Patiño consigno Oficio de remisión de comisión Nº JS/CSCA-2009-037, dirigido al ciudadano Contralor Municipal del Municipio Araure del Estado Portuguesa, la cual fue enviada a través de la valija oficial de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, de igual forma consignó Oficio de remisión de comisión Nº JS/CSCA-2009-040, dirigido al ciudadano Contralor del Municipio Araure del Estado Portuguesa, consignó Oficio de remisión de comisión Nº JS/CSCA-2009-039, dirigido al ciudadano Juez del Municipio Araure del Estado Portuguesa, la cual fue enviada a través de la valija oficial de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura.
El 25 de febrero de 2009, el ciudadano Alguacil Ramón José Burgos consigno Oficio de notificación debidamente firmado y sellado por la ciudadana Fiscal General de la República, el día 29 de enero del año 2009.
El 23 de marzo de 2009, se recibió de la Contraloría del Municipio Araure del Estado Portuguesa, Oficio N° CMA-2009-114 de fecha 10 de marzo de 2009, anexo al cual remite antecedentes administrativos constante de dos (2) expedientes, el primero de dos (2) piezas en cuatrocientos noventa y ocho (498) folios útiles y el segundo también de dos (2) piezas en quinientos cincuenta y dos (552) folios útiles relacionados con la presente causa.
El 24 de marzo de 2009, se dictó auto mediante el cual ese Juzgado ordenó agregar al expediente el oficio N° CMA-2009-114, de fecha 10 de marzo de 2009, emanado de la Contraloría Municipal de Araure del Estado Portuguesa, y asimismo, abrir pieza separada con los antecedentes administrativos.
El 1º de abril de 2009, se recibió del Juzgado del Municipio Araure del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, oficio N° 104-009 de fecha 3 de marzo de 2009 anexo al cual remite resultas de la comisión N° 4123-009 (nomenclatura de ese Juzgado) librada por este Juzgado en fecha 16 de enero de 2009, constante de doce (12) folios útiles.
El 2 de abril de 2009, se dicto auto mediante el cual este Juzgado de Sustanciación ordenó agregar a los autos el Oficio Nº 104-009, de fecha 03 de marzo de 2009, emanado del Juzgado del Municipio Araure del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa , anexo al cual remitió resultas de la comisión que le fuere conferida por este Órgano Jurisdiccional en fecha 16 de enero de 2009, constante de doce (12) folios útiles.
El 15 de abril de 2009, se libró cartel de emplazamiento a los interesados de conformidad con el artículo 21 aparte 11 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
En fecha 18 de mayo de 2009, se ordenó realizar cómputo por Secretaría, a los fines de verificar el vencimiento del lapso para retirar y publicar el cartel de emplazamiento a los terceros interesados, en esa misma fecha la Secretaria del Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso certificó que “(…) desde el día 15 de abril de 2009, exclusive, hasta el día de hoy inclusive, han transcurrido treinta y tres (33) días continuos, correspondientes a los días 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29 y 30 de abril de 2009; 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17 y 18 de mayo de 2009.”
En esa misma fecha, se ordenó remitir el expediente a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en virtud del vencimiento del lapso para retirar y publicar el cartel de emplazamiento a los terceros interesados.
El 25 de mayo de 2009, se recibió del abogado Rubén Darío Rodríguez, inscrito en el Impreabogado bajo el Nº 90.096, en su carácter de apoderado judicial de la Contraloría del Municipio Araure del Estado Portuguesa, diligencia mediante la cual solicitó se declare el desistimiento tácito y consigna original del poder que acredita su representación.
El 27 de mayo de 2009, se recibió del abogado Abdel Karim Fakes Sierralta, inscrito en el IPSA bajo el Nº 102.005, actuando en nombre propio, diligencia mediante la cual solicita se subsane el auto dictado por el Juzgado de Sustanciación de esta Corte en fecha 15 de enero de 2009.
El 1º de junio de 2006, se dicto auto mediante el cual se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente a los fines que dicte la decisión correspondiente.
Realizado el análisis correspondiente de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pasa a dictar se sentencia, con base en las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD
En fecha 6 de octubre de 2008, el abogado Abdel Karim Fakes Sierralta, actuando en su propio nombre, interpuso el presente recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con suspensión de efectos, contra la la Resolución N° 033-2008, de fecha 7 de abril de 2008, emanada de la Contraloría del Municipio Araure del Estado Portuguesa, alegando como fundamento de su pretensión las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:
Que la “[…] Contraloría Municipal de Araure dictó el 21 de enero de 2.008 auto de apertura del proceso para la determinación de la responsabilidad administrativa correspondiente a la actuación fiscal realizada por la Gerencia de Control Externo a los procedimientos administrativos ejecutados por el Instituto Municipal de la Vivienda para la contratación de obras, bienes y servicios, mediante la adjudicación directa, para el ejercicio fiscal 2.006 y primer trimestre del año 2.007 esta actuación fiscal concluyó en Resolución N° 033-2008, de fecha 07 de abril de 2008, dictado por la Contraloría Municipal del Municipio Araure del Estado Portuguesa y en su numeral cuatro, se [le] atribuye responsabilidad administrativa […]” [Corchetes de esta Corte].
Asimismo indicó que la Contraloría Municipal del Municipio Araure del Estado Portuguesa le impuso la sanción de multa por trescientas veinticinco unidades tributarias (325 U.T.) lo que equivale a Bs.F. 10.920,00, a que se refiere el artículo 94 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, por haber incurrido en los supuestos o causales de responsabilidad administrativa de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República Bolivariana de Venezuela y del Sistema Nacional de Control Fiscal, contenidos en los numerales 1 y 29 del artículo 91.
De este mismo modo alegó que se le “[…] imputa responsabilidad administrativa ‘Por haber suscrito el contrato N° 015-2006 con la empresa CONSTRUCCIONES Y (sic) INVERSIONES CHIMAS (sic), C.A, para la construcción de 90 viviendas en la Etapa 1 de la Urbanización Villa Esperanza del Municipio Araure del Estado Portuguesa, sin que se hubiere realizado el procedimiento adecuado para la selección de contratista prevista en la Ley de Licitaciones’ […] aduciendo que […] el Alcalde del Municipio Araure del Estado Portuguesa en atención a la emergencia en materia de vivienda y hábitat decretada por el ciudadano Presidente de la República, según Decreto N° 4.343, de fecha 06-03-2007 […] se pronunció al respecto dictando el Decreto AMD-004-2006, de fecha 07 de julio del año 2006 […] [la] emergencia decretada por el Presidente de la República fue acogida y utilizada por los Ministros del Despacho de Vivienda y Hábitat para la época quienes plantearon de manera reiterada la necesidad de agilizar las contrataciones obviando los procesos licitatorios […]. Llenos como fueron los extremos legales para los concursos privados de oferta, dada la emergencia declarada, el Alcalde de Araure adjudicó en forma directa la obra a la empresa Inversiones y Construcciones Chima, C.A., adjudicación directa que motivó en la Resolución N° 065-2006 […]” [Corchetes de esta Corte].
Señaló que el “[…] Presidente del Instituto Municipal de la Vivienda, que para ese entonces a quien suscribe Abdel Fakes Sierralta, firmó contrato con la empresa Inversiones y Construcciones Chima, C.A., contrato que se firmó en acatamiento a la Resolución AMD-065-2006 y de la previa adjudicación hecha por el anterior Presidente del INMUVI en fecha 24 de julio de 2006, […] alegó que […] en el acto de descargos folios 413 al 445, que rielan en el expediente CMA-GDR-PI-01-02072007; no obstante ello, y con los instrumentos aqui (sic) citados en su poder desde la fase inicial del procedimiento lo cual se evidencia a los folios 33, 34 y 35 del expediente CMA-GDR-PI-M-02-10092007, correspondiente al Auto de Proceder a la Fase Investigativa, el Órgano Contralor hace caso omiso a ellos y [les] imputa responsabilidad administrativa, violando[les] el derecho a la defensa cuando les desconoce la eficacia probatoria contenida en ellos, y dice al folio 482 del expediente N° CMA-GDR-Pl-01-02072007 de la Gerencia de Determinación de Responsabilidades Administrativas […].
La parte recurrente manifestó que en la oportunidad de la audiencia oral y pública consignó “[…] como medio probatorio el Decreto N° AMD-004-2006, de fecha-07 de julio del año 2006, sobre el cual no se pronuncia el Órgano Contralor, una manera más de violar [su] derecho a la defensa con el silencio de: la prueba, derecho a la defensa establecido en el Articulo 49 de la Constitución Nacional [,] lo que vicia de nulidad absoluta el acto Administrativo contenido en la Resolución N° 033-2008, de fecha 07 de abril de 2.008 […]” [Corchetes de esta Corte].
Asimismo adujo que hubo abuso de poder por cuanto en la Resolución N° 033-2008, se le “[…] imputa responsabilidad administrativa como Presidente del Instituto Municipal de la Vivienda del Municipio Araure del Estado Portuguesa (INMUVI), por supuestamente ‘no exigirles a las empresas cooperativas con las cuales se contrató la adquisición de bienes y/o servicios para el programa de sustitución de ranchos por viviendas, todos aquellos documentos legales, necesarios y obligatorios para realizar cualquier tipo de contratación con los entes de la Administración Pública, como es entre otros Constancia de Inscripción ante la Superintendencia Nacional de Cooperativas’. La nueva etapa económica que vive el país, ha motivado a muchos miembros de la sociedad a asociarse y a desarrollar actividades en los distintos ámbitos económicos, una de las formas mas comunes es la de las asociaciones civiles y cooperativas, las cuales tienen el espíritu de asociarse para trabajar en el desarrollo de un objeto y crear fuentes de trabajo y de ingresos para sus miembros” [Corchetes de esta Corte].
Indicó que […] el Órgano Contralor cuando dice, que se [le] sanciona ‘por haber autorizado la emisión una orden de pago, en función de sus responsabilidades como presidente del organismo sin que la misma estuviere suficientemente soportada, es decir, careciendo esta de la totalidad de la documentación que por ley debe acompañar cada orden de pago como es la inscripción de la Cooperativa ante SUNACOOP de las asociaciones cooperativas (0454-06)’, y [dicen] que incurre en falso supuesto el Órgano Contralor porque a los folios 43 al 74 del expediente administrativo […] de tal manera que, mal podía decir que dicha orden de pago carecía de la totalidad de los documentos que por ley debe acompañar a cada orden de pago, al no haberlo apreciado y calificado como corresponde (documentación de las ordenes de pago) […]” [Corchetes de esta Corte] [Negrillas del original].
Esgrimió que incurrió también en falso supuesto la parte recurrida “[…] cuando [le] sanciona ‘Por no constatar la existencia de un sistema de archivo y resguardo de los expedientes y otros documentos del ente a su cargo’, en la parte narrativa de la Resolución cuya nulidad se solicita, al punto dice el Órgano Contralor que el Instituto Municipal de la Vivienda del Municipio Araure del Estado Portuguesa, incumple con la obligatoriedad que exige la ley de licitaciones en cuanto a mantener en sus archivos un ejemplar de los expedientes administrativos correspondientes a los distintos procedimientos de licitación o adjudicación directa, por cuanto en dicho ente no se encuentra el expediente a la adjudicación directa del contrato 015-206 de la obra Construcción de 90 viviendas en la Etapa I de la Urbanización Villa Esperanza del Municipio Araure del Estado Portuguesa” [Corchetes de esta Corte].
El recurrente adujo que “[…] en fecha 21 de mayo de 2.007, según acta levantada por la División de Auditoria (sic) Externa […], se dejó constancia de que no estaba el original del expediente administrativo del procedimiento para la adjudicación directa del contrato N° 015-2006, solo una copia simple del mismo, ya que el original estaba bajo el resguardo de la Presidencia de la Comisión de Licitaciones de la Alcaldía del Municipio Araure del Estado Portuguesa que fue el órgano que realizo (sic) el concurso privado a solicitud del INMUVI, por ser este un ente adscrito a dicho órgano cuya máxima autoridad es el Alcalde del municipio ya el INMUVI carecía y carece de comisión de licitaciones; dicha comisión”.
Asimismo alegó que “[…] el Órgano Contralor constató que el expediente requerido existía en copia y así dejó constancia en el acta arriba mencionada, mal podía concluir con la sanción de no constatar la existencia de un sistema de archivo y resguardo del expediente del ente a su cargo. Así también lo alegué en el acto de descargos y no obstante ello, llegó a la conclusión de que el expediente no existía en el INMUVI con lo cual incurrió en falso supuesto, porque si bien es cierto no estaba en original sí constató la existencia en copia; de tal manera cuando, me imputa responsabilidad, administrativa por no constatar la existencia de archivos”.
Manifestó que también “[…] está viciado de falso supuesto el acto administrativo cuando se concluye que no existían archivos en INMUVI para la fecha en que se realizó la auditoria, cuando lo cierto es que todos los contratos estaban y están en forma correlativa en cuanto a la fecha de su suscripción […] como se videncia de los oficios de rendiciones mensuales, recibidos por la Contraloría Municipal […] en copia certificada por el actual Presidente del INMUVI; en ellos se constata que, en los diez meses que [se] desempeñ[ó] como Presidente del INMUVI reali[zó] rendiciones mensuales y consecutivas y en esa misma forma los consiguió el funcionario auditor. Al no investigar exhaustivamente como corresponde a la Administración faltó a su deber, y al negar la existencia de lo que tuvo a su vista incurre en falso supuesto, lo que vicia de nulidad la Resolución N° 033-2008, de fecha 07 de abril de 2.008 […]”.
Destacó que el “[…] Instituto Municipal de la Vivienda a [su] cargo, suscribió, contrato con la Asociación Cooperativa La Sabana 024924 R.L., por error material se colocó la fecha de suscripción del contrato con posterioridad a la emisión de la orden de pago. En [sus] descargos. Tanto la administradora del Instituto para ese momento como quien suscribe coincidi[eron] en afirmar que el desfase de la fecha obedeció a un error material de tipeo, y en esta oportunidad insisto en ello, por cuanto dicho error no causó a la Administración ningún perjuicio y como tal error debe ser calificado y no subsumirse en. ninguna de las causales de multa previstas como generadoras de responsabilidad administrativa. De tal manera que, cuando el Órgano Contralor en la parte narrativa en cuanto a la imputación a que se contrae el punto seis, no es cierto entonces, que no se haya cumplido con el orden cronológico de las diferentes etapas que conforman los procedimientos administrativos presupuestarias y contables; ya que la contratación se hizo y el Instituto contaba con la disponibilidad presupuestaria y se pagó de conformidad con ello […]” [Corchetes de esta Corte].
Destacó que se le “[…] imputa responsabilidad administrativa y se [le] sanciona ‘por no constatar los respectivos manuales y normas de procedimientos por los cuales deben regirse los entes públicos’ […] alegando que se le […] imputa responsabilidad administrativa por el hecho de la no existencia del Manual de Funcionamiento sin haber establecido este el plazo para dictarlo, incurre en abuso de poder al no apreciar que ya se estaba en camino de subsanar el vacio de la existencia del Manual de Funcionamiento cuando no había fijada el plazo que como órgano de control fiscal le correspondía, lo que también invalida el acto administrativo contenido en la Resolución N° 033-2008, de fecha 07 de abril de 2.008, […]” [Corchetes de esta Corte].
Sostuvo que se evidencia “[…] que el acto administrativo contenido en la Resolución N° 033-2008, de fecha 07 de abril de 2.008, está viciado de falsos supuestos […] por lo tanto solicitó […] la nulidad del acto administrativo, contenido en la Resolución N° 033-2008, de fecha 07 de abril de 2.008, dictado por la Contraloría Municipal del Municipio Araure del Estado Portuguesa”.
Finalmente solicitó se “[…] ordene la suspensión de los efectos del acto administrativo contenido en la Resolución N° 033-2008, de fecha 07 de abril de 2.008, dictado por la Contraloría Municipal del Municipio Araure del Estado Portuguesa, y en aras del principio de gratuidad de la Justicia, solicit[ó] se [le] exonere del pago de la caución […]” [Corchetes de esta Corte].
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Determinada la competencia mediante sentencia Nº 2008-2239 de fecha 3 de diciembre de 2008, este Órgano Jurisdiccional admitió dicho recurso, declaró improcedentes la medida cautelar de suspensión de efectos; y por último, ordenó remitir el presente expediente a este Juzgado de Sustanciación, a los fines de continuar con la tramitación del proceso.
El 15 de enero de 2009, dicho Juzgado de Sustanciación ordenó citar mediante oficios a los ciudadanos Fiscal General de la República, Contralor Municipal del Municipio Araure del Estado Portuguesa y Sindico Procurador del mismo Municipio, de conformidad con el artículo 21 aparte 11 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.
Ahora bien se observa que el recurrente mediante diligencia de fecha 27 de mayo de 2009, solicitó que dicho auto fuese subsanado pues no se ordenó la notificación al Alcalde del Municipio, en este sentido se observa que el auto que solicita sea subsanado es de fecha 15 de enero de 2009, y su solicitud fue realizada el 27 de mayo de 2009, de modo que teniendo en cuenta lo señalado en el artículo 19 aparte 5 de la Ley del Tribunal Supremo de Justicia respecto al lapso establecido para la apelación de los autos del Juzgado, se debe advertir que su solicitud resulta ser intempestiva, sin embargo esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, a fines de aclarar tal situación, pasa a señalar lo siguiente:
El artículo 21 aparte 11 de la mencionada norma señala que:
“En el auto de admisión se ordenará la citación del representante del organismo o del funcionario que haya dictado el acto; al Fiscal General de la República, si éste no hubiere iniciado el juicio, el cual deberá consignar un informe hasta el vencimiento del plazo para presentar los informes; al Procurador General de la República en el caso de que la intervención de éste en el procedimiento fuere requerida por estar en juego los intereses patrimoniales de la República.” (Negrillas de esta Corte
En este orden de ideas, esta Corte observa que siendo la ciudadana Rosa Cucian, Contralora Municipal del Municipio Araure del Estado Portuguesa, quien dicto el acto impugnado como se denota del folio 52 del expediente, el Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo ordenó de conformidad con la norma antes citada la notificación del Contralor Municipal del Municipio Araure del Estado Portuguesa y Sindico Procurador del mismo Municipio, dándole estricto cumplimento a la misma, no siendo requisito de Ley la notificación del Alcalde del Municipio como lo señaló el recurrente.
Aclarado lo anterior se observa, que de igual forma mediante el mismo auto, se ordenó así librar los Oficios de notificación, y se solicitó al Contralor Municipal, la remisión de los antecedentes administrativos del caso, para lo cual se le concedieron ocho (8) días de despacho contados a partir de la constancia en autos de la recepción del oficio que se ordenó librar.
Finalmente, ordenó librar el cartel al cual alude el artículo 21 aparte 11 de la Ley Orgánica de Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en el tercer (3er) día de despacho siguiente a que constara en autos la última de las citaciones ordenadas, el cual debía ser publicado en el Diario “El Nacional” señalamiento éste que se hace de conformidad con el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión del artículo 19 aparte 1 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
El 15 de abril de 2009, luego consignadas las notificaciones ordenadas a las partes se libró cartel de emplazamiento a los interesados de conformidad con el artículo 21 aparte 11 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
El 18 de mayo de 2009, se ordenó realizar cómputo por Secretaría, a los fines de verificar el vencimiento del lapso para retirar y publicar el cartel de emplazamiento a los terceros interesados.
En esa misma fecha el Secretario del Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, certificó que desde el día 15 de abril de 2009, exclusive, hasta el día de hoy inclusive, han transcurrido treinta y tres (33) días continuos, correspondientes a los días 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29 y 30 de abril de 2009; 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17 y 18 de mayo de 2009.
En esa misma fecha se ordenó remitir el expediente a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en virtud del vencimiento del lapso para retirar y publicar el cartel de emplazamiento a los terceros interesados.
El 25 de mayo de 2009, se recibió del abogado Rubén Darío Rodríguez, inscrito en el Impreabogado bajo el Nº 90.096, en su carácter de apoderado judicial de la Contraloría del Municipio Araure del Estado Portuguesa, diligencia mediante la cual solicitó se declare el desistimiento tácito y consigna original del poder que acredita su representación.
El 27 de mayo de 2009, se recibió del abogado Abdel Karim Fakes Sierralta, inscrito en el IPSA bajo el Nº 102.005, actuando en nombre propio, diligencia mediante la cual solicita se subsane el auto dictado por el Juzgado de Sustanciación de esta Corte en fecha 15 de enero de 2009.
Ahora bien, es importante destacar que el supuesto normativo contenido en el aparte 11 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, establece que además de la citación al representante del organismo o del funcionario que haya dictado el acto recurrido; se debe citar al Fiscal General de la República y al Procurador General de la República, además se deberá ordenar la citación de los interesados mediante cartel que ha de ser publicado en la prensa, ello con la finalidad que dentro del lapso de diez (10) días hábiles concurran al Órgano Jurisdiccional a darse por citados y puedan, en consecuencia, exponer sus defensas y alegatos.
Por supuesto, debe entenderse que cuando arriba se refiere esta Corte a citación, lo hace en los meros términos de su regulación legal, pues a la luz del derecho procesal administrativo, la verdadera naturaleza jurídica de la institución analizada es de una notificación, como lo ha establecido en reiteradas oportunidades el Tribunal Supremo de Justicia.
Así pues, del estudio de la citada disposición legal se desprende que la finalidad del cartel de emplazamiento es hacer del conocimiento a los posibles interesados dentro de una determinada colectividad sobre la existencia de un juicio de nulidad en el cual, en calidad de terceras partes intervinientes, estos pudieran tener algún interés, ya sea para su participación como terceros opositores o coadyuvantes de la pretensión de nulidad interpuesta.
En tal sentido, el llamado a los posibles interesados en un determinado juicio de nulidad se configura en una carga procesal a cuenta del recurrente que se constituye en cuatro distintas fases, las cuales son: i) la expedición del cartel de emplazamiento por parte del órgano jurisdiccional que conoce de la causa; ii) el retiro del cartel por parte del recurrente; iii) la publicación del cartel en un diario de circulación nacional y iv) subsiguientemente la consignación del cartel en el expediente, por parte del recurrente. Ello así, debe observarse que la expedición del cartel de emplazamiento es una obligación a cargo del Tribunal, sin embargo, ello no es óbice para que el recurrente realice las diligencias debidas ante el Juez de instancia a fines que providencie lo conducente.
A la par de las anteriores observaciones, esta Sede Jurisdiccional advierte que la norma contenida en el aparte 11 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, estableció como obligación del recurrente -una vez librado el cartel-, el retiro, la publicación y la consignación de un (1) ejemplar del periódico donde fue publicado el mismo, dentro de los tres (3) días siguientes a su publicación, siendo la consecuencia jurídica de la omisión de lo anterior, el considerarse tácitamente desistido el recurso interpuesto.
Realizadas las anteriores consideraciones, pasa de seguidas esta Corte a considerar si pueden efectivamente subsumirse las características precedentes al caso de autos, en la hipótesis normativa contenida en el aparte 11 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.
En el anterior sentido, se observa que, mediante auto de fecha 15 de enero de 2009, el Juzgado de Sustanciación de esta Sede Jurisdiccional, de conformidad con lo establecido en el artículo 21 aparte 11 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, ordenó la citación de los a los ciudadanos Fiscal General de la República, Contralor Municipal del Municipio Araure del Estado Portuguesa y Sindico Procurador del mismo Municipio (folio 169 y 170).
Ahora bien, constando en actas los recibos de los oficios de citación dirigidos a los ciudadanos a los ciudadanos Fiscal General de la República, Contralor Municipal del Municipio Araure del Estado Portuguesa y Sindico Procurador del mismo Municipio, (vid. folios 184, 196, 201 respectivamente), el Juzgado de Sustanciación libró en fecha 15 de abril de 2009(folio 74) el cartel de emplazamiento a los terceros interesados.
Ello así, el referido Juzgado de Sustanciación de esta Corte, mediante auto de fecha 18 de mayo de 2009, ordenó practicar por Secretaría el cómputo de los días continuos transcurridos desde el día 15 de abril de 2009 exclusive, fecha de expedición del cartel, hasta esa fecha, dejando constancia que entre ambas fechas habían transcurrido treinta y tres (33) días continuos.
En esa misma fecha, dicho Juzgado de Sustanciación, en virtud de que la parte recurrente no retiró el cartel librado por dicho Juzgado en el lapso otorgado para ello, acordó remitir el expediente a esta Corte a los fines de que dictara la decisión correspondiente.
A este respecto, se tiene que el artículo 21 aparte 11 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, establece:
“[…] En el auto de admisión se ordenará la citación del representante del organismo o del funcionario que haya dictado el acto; al Fiscal General de la República, si éste no hubiera iniciado el juicio, el cual deberá consignar un informe hasta el vencimiento del plazo para presentar los informes; al Procurador General de la República en el caso de que la intervención de éste en el procedimiento fuere requerida por estar en juego los intereses patrimoniales de la República. Asimismo, cuando fuere procedente, en esa misma oportunidad, se podrá ordenar la citación de los interesados, por medio de carteles que se publicarán en un (1) diario de circulación nacional, para que se den por citados, en un lapso de diez (10) días hábiles siguientes, contados a partir de la publicación del cartel o de la notificación del último de los interesados. El recurrente deberá consignar un (1) ejemplar del periódico donde fue publicado el cartel, dentro de los tres (3) días siguientes a su publicación; el incumplimiento de esta obligación se entenderá que desiste del recurso, y se ordenará el archivo del expediente […]” [Subrayado de esta Corte].
Se desprende de la norma transcrita ut supra, que la misma establece además de las notificaciones que deben practicarse con la admisión, la facultad del Tribunal de disponer que se libre el cartel de emplazamiento dirigido a los terceros -no a las partes-, para hacer de su conocimiento que se sigue un juicio de nulidad en el cual pudieran tener algún interés, siendo una obligación legal para el recurrente retirar el cartel en el Tribunal, publicarlo en la prensa y luego consignar en el expediente un ejemplar del periódico donde fuere publicado el mismo; caso contrario, debe declararse desistido el recurso de nulidad, salvo el caso que uno de los interesados se diere por citado y consignare el ejemplar del periódico donde fue publicado el cartel, ya que el cartel de emplazamiento tiene la finalidad de notificar a los terceros que puedan estar interesados en el proceso, para que intervengan en éste como opositores o coadyuvantes de las partes.
Dicho lo anterior, estima necesario esta Corte traer a colación el criterio asumido por la Sala Político-Administrativa del Máximo Tribunal de la República en la sentencia N° 05481 del 11 de agosto de 2005 (caso: Miguel Ángel Herrera contra el Ministerio del Interior y Justicia), aplicado por el Juzgado de Sustanciación como fundamento jurídico para pasar los autos a esta Corte:
“Ahora bien, de la lectura de la norma contenida en el referido artículo 21 aparte undécimo -parte in fine- de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, constató la Sala que el legislador se limitó a establecer el lapso correspondiente para ‘consignar’ la publicación en prensa del cartel de emplazamiento, esto es tres (3) días (de despacho), sin precisar el lapso para que la parte actora cumpla con las otras obligaciones inherentes a dicha formalidad, cuales son, su retiro y efectiva publicación, determinación que resulta de particular importancia, pues al no especificarse la oportunidad para que se verifiquen tales exigencias, el proceso queda en suspenso a espera del cumplimiento por parte del recurrente del retiro y publicación del cartel de emplazamiento, lo que podría perjudicar ostensiblemente los derechos de los terceros que se vean afectados por el acto cuya nulidad se solicite en el recurso contencioso administrativo de anulación, además de contravenir el principio de celeridad procesal y seguridad jurídica, cuya estricta observancia contribuye a ejecutar la obligación de este Máximo Tribunal de ser garante de la justicia y la tutela judicial efectiva.
Por tal razón, esta Sala, actuando como ente rector de la jurisdicción contencioso-administrativa, a fin de garantizar que el proceso contencioso administrativo se lleve a cabo de una forma expedita, clara y sin obstáculos innecesarios, en el cual se asegure el derecho a la defensa y debido proceso (artículo 49 del texto fundamental) de todos los administrados, así como el acceso a la justicia, y siendo que el Juez como director del proceso debe procurar la estabilidad de los juicios, considera la Sala en esta oportunidad, que se debe aplicar supletoriamente, por mandato del primer aparte del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, el lapso de treinta (30) días continuos previstos en el artículo 267 ordinal 1° del Código de Procedimiento Civil que establece la figura de la perención breve, para que en los recursos contencioso administrativos de anulación, se cumpla con la obligación de retirar y publicar el cartel de emplazamiento al que se refiere el aparte undécimo del artículo 21 de la Ley que rige las funciones de este Máximo Tribunal.
En efecto, dicho lapso de treinta (30) días comenzará a contarse a partir de la fecha en que sea expedido el cartel de emplazamiento, y será dentro del mismo que el recurrente deberá retirar y publicar el ejemplar del periódico donde fue publicado el referido cartel, contando luego con tres (3) días de despacho siguientes a dicha publicación para su consignación en autos; de manera que cuando el recurrente no cumpla con la carga procesal aquí descrita procederá la declaratoria de desistimiento, la cual se verifica como una sanción para la parte actora en virtud de su inactividad en el procedimiento. Así se declara […]” [Destacado agregado].
De conformidad con el fallo citado, el lapso para retirar, publicar y consignar el referido cartel de emplazamiento es de treinta (30) días continuos a partir de la fecha de su expedición, lapso previsto en el ordinal 1º del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, aplicable supletoriamente a los procedimientos contenciosos administrativos de conformidad con lo establecido en el primer aparte del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
Asimismo, estableció la mencionada Sala que la consecuencia jurídica del incumplimiento del recurrente de la carga procesal de retirar el cartel librado por el Juzgado de Sustanciación en el tiempo señalado, es la declaratoria de desistimiento del recurso interpuesto.
Siendo ello así, estima esta Alzada que si la falta de consignación del cartel de emplazamiento en el expediente acarrea la declaratoria de desistimiento tácito, dicha consecuencia se aplica con mayor razón, en aquellos supuestos en los cuales el accionante ni siquiera cumple con la carga de retirar el cartel, como ocurre en el caso sub iudice.
Así las cosas, constata esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo que mediante auto de fecha 15 de abril de 2009, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, libró el cartel de emplazamiento al que se refiere en el artículo 21, aparte 11 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, siendo que el mismo no fue retirado por la parte recurrente en el lapso previsto para ello, por lo que en aplicación del criterio antes señalado, debe declararse el desistimiento en el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto. Así se decide.
III
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:
-. DESISTIDA la presente causa y extinguida la instancia en el recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos, interpuesto por el abogado ABDEL KARIM FAKES SIERRALTA, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 102.005, actuando en su propio nombre, contra la Resolución N° 033-2008, de fecha 7 de abril de 2008, emanada de la CONTRALORÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO ARAURE DEL ESTADO PORTUGUESA, mediante la cual se declaró la responsabilidad administrativa y se le impuso sanción administrativa de multa al referido ciudadano, por la cantidad de “TRESCIENTAS VEINTICINCO UNIDADES TRIBUTARIAS (325 U.T) […] lo cual arroja como resultado la suma de DIEZ MIL NOVECIENTOS VEINTE BOLIVARES (Bs. 10.920,00)”, por haber incurrido en los supuestos o causales de responsabilidad administrativa de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República Bolivariana de Venezuela y del Sistema Nacional de Control Fiscal, contenidos en los numerales 1 y 29 del artículo 91.
Publíquese y regístrese. Déjese copia de la presente decisión.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la ciudad de Caracas, a los diez (10) días del mes de junio de dos mil nueve (2009). Años 199º de la Independencia y 150º de la Federación.
El Presidente,
EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Vicepresidente,
ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
El Juez,
ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente
La Secretaria,
YESIKA ARREDONDO GARRIDO
Exp. N° AP42-N-2008-000466
ASV/N
En fecha __________________ ( ) de ___________________ de dos mil nueve (2009), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° _____________________.
La Secretaria.
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