JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Expediente N° AP42-R-2003-003296
El 12 de agosto de 2003, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, se recibió el Oficio número 2290, de fecha 25 de julio de 2003, emanado del Juzgado Superior Segundo de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo de la querella funcionarial interpuesta por el abogado Casto Martín Muñoz Milano, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 3.072, actuando en su carácter de representante judicial de la ciudadana MERYS NUÑEZ, venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº 4.997.569, contra la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS.
Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación ejercida por el abogado Casto Martín Muñoz Milano, antes identificado, actuando en su carácter de representante judicial de la recurrente, contra la decisión dictada por el referido Juzgado Superior en fecha 22 de mayo de 2003, la cual declaró sin lugar la querella funcionarial interpuesta.
En fecha 14 de agosto de 2003, se dio cuenta a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, y por auto de la misma fecha, se ordenó aplicar el procedimiento establecido en los artículos 162 y siguientes de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, y se designó ponente a la Magistrada Evelyn Marrero Ortiz.
El 19 de agosto de 2003, la representación judicial de la parte actora consignó escrito de fundamentación a la apelación interpuesto.
El día 09 de septiembre de 2003 comenzó la relación de la causa.
El 18 de septiembre de 2003, la abogada Milagro Urdaneta Cordero, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 16.659, consignó escrito de contestación a la fundamentación a la apelación interpuesta.
En fecha 23 de septiembre de 2003, comenzó el lapso de cinco días de despacho para la promoción de pruebas.
El 30 de septiembre de 2003, la representante judicial de la parte actora consignó escrito de promoción de pruebas.
En fecha 01 de octubre de 2003, venció el lapso de cinco días de despacho para la promoción de pruebas.
En fecha 15 de septiembre de 2004, se recibió del abogado Casto Martín Muñoz Milano, supra identificado, diligencia solicitando el abocamiento en la presente causa.
Mediante auto de fecha 16 de noviembre de 2004, y por cuanto en fecha 01 de septiembre de 2004, fue constituida la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, conformada por los ciudadanos María E. León M. Presidenta; Jesús D. Rojas H. Vice-Presidente; Betty Torres D., Jueza, y con motivo de la diligencia presentada por el apoderado judicial de la parte recurrente, en la cual solicitó el abacamiento, esta Corte decidió acordar los solicitado. Se ordenó notificar al Procurador General de la República y La Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, y una vez que quede cumplido el lapso de ocho (08) días hábiles a que se refiere el artículo 84 del Decreto con Fuerza y Rango de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, trascurridos los cuales, se considerará reanudada la causa para todas las actuaciones legales a que haya lugar.
El día 01 de marzo del año 2005, el abogado Casto Martín Muñoz Milano, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 3.072, actuando en su condición de apoderado judicial de la recurrente se dio por notificado en la presente causa.
En fecha 05 de mayo del año 2005, el abogado Casto Martín Muñoz Milano, apoderado judicial del recurrente mediante diligencia solicitó se dictara decisión en la presente causa.
En fecha 03 de agosto de 2005, el abogado Manuel Manrique Siso, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 4.007, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte recurrida, presentó escrito contentivo de ratificación y fundamentación de la apelación.
Mediante auto de fecha 09 de agosto de 2005, se ordenó notificar a las partes en la presente causa.
Por auto de fecha 23 de enero de 2006, por cuanto en fecha 19 de octubre de 2005, fue constituida esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, conformada por los ciudadanos Ana Cecilia Zulueta Rodríguez, Presidenta; Alejandro Soto Villasmil, Vicepresidente; y Alexis José Crespo Daza, Juez; en virtud de la imposibilidad de notificar a la parte accionada en las actas, se ordenó librar notificaciones por carteles.
En fechas 02 de febrero y 15 de febrero de 2006, compareció el abogado Casto Martín Muñoz Milano, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 3.072, apoderado judicial de la recurrente, solicitó el abocamiento de la presente causa, y se dictará sentencia.
Por auto de fecha 27 de noviembre de 2006, por cuanto en fecha 06 de noviembre de 2006, fue reconstituida esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, conformada por los ciudadanos Emilio Ramos González, Presidente, Alexis José Crespo Daza, Vicepresidente y Alejandro Soto Villasmil, Juez; en virtud de diligencia consignada por el apoderado judicial de la parte recurrente, en la cual solicitó el abocamiento, este Órgano Jurisdiccional se abocó al conocimiento de la presente causa, designándose la ponencia al Juez EMILIO RAMOS GONZÁLEZ. En esa misma fecha, se ordenó notificar a las partes a los fines legales correspondientes.
En fecha 31 de mayo del año 2007, el abogado Casto Martín Muñoz Milano, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 3.072, apoderado judicial de la parte recurrente, mediante diligencia solicitó se dictara decisión de la causa de autos.
El día 20 de junio de 2007, comparece el abogado Carlos Fermín Atay, inscrito en el Instituto de Previsión de Social del Abogado bajo el Nº 78.255, actuando en su condición de apoderado judicial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, mediante diligencia solicitó se dictara decisión en la presente causa, y consignó poder de su representación.
Mediante auto de fecha 13 de febrero de 2008, se ordena pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines legales consiguientes.
Mediante auto de fecha 26 de febrero de 2006, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo se pronunció con relación al escrito de promoción de pruebas presentado por la representación judicial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, señalando que los medios probatorios no constituyen per se medios de prueba alguno, y por tanto corresponderá al juez de mérito la valoración de las actas que conforman el proceso, en la oportunidad de decidir acerca del fondo del asunto debatido.
En fecha 20 de febrero de 2008, se pasó el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo.
En fecha 04 de marzo de 2008, se recibió expediente del Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo.
En fecha 23 de abril de 2008, se recibió diligencia del abogado Carlos Fermín Atay, actuando en su carácter de apoderado judicial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, mediante la cual solicitó se fijara fecha para la celebración de Acto de Informes.
El día 16 de julio de 2008, el Abogado Carlos Fermín Atay, inscrito en el Instituto de Previsión de Social del Abogado bajo el Nº 78255, actuando en su carácter de apoderado judicial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, mediante diligencia solicitó se fijará la celebración del acto de informes.
Mediante auto de fecha 18 de septiembre de 2008, vencido el lapso probatorio, se fijó acto de informes para el día 14 de mayo 2009, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
En fecha 14 de enero de 2009, se recibió diligencia del abogado Casto Martín Muñoz Milano, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 3.072, apoderado judicial de la parte recurrente, en la cual solicitó se dictara decisión en la presente causa.
El día 23 de abril de 2009, el Abogado Carlos Fermín Atay inscrito en el Instituto de Previsión de Social del Abogado bajo el Nº 78255, actuando en su carácter de apoderado judicial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, mediante diligencia solicita se fije la celebración del acto de informes.
En fecha 14 de mayo de 2009, fecha fijada para que tenga el acto de informes en forma oral, se dejó constancia tanto de la incomparecencia de la representación judicial de la parte recurrente, así como la comparecencia la parte recurrida, consignando en esa oportunidad sus respectivos escritos de informes.
El día 18 de mayo de 2009, se dijo “Vistos”.
El día 22 de mayo de 2009, se pasó el expediente al Juez ponente.
I
DE LA QUERELLA FUNCIONARIAL
En fecha 10 de febrero de 2000, el abogado Casto Martin Muñoz Milano, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 3.072, actuando en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana Merys Nuñez, interpuso querella funcionarial, alegando como fundamento de su pretensión, las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:
Expresó que “(…) MERYS NUÑEZ, es funcionario (sic) de Carrera Administrativa, con Doce (12) años, Tres (03) meses, en la Superintendencia de Bancos”. (Negrilla y mayúscula del original).
Expuso la representación judicial de la parte recurrente que la Superintendencia de Bancos incurrió en el vicio de incongruencia al dictar el acto de remoción contenido en el oficio GRH-572 de fecha 30 de julio de 1999, bajo los siguientes términos “(…) la remueve del cargo de GERENTE DE INSPECCIÓN, con fundamento en el Artículo 4, Ordinal 2 de la Ley de Carrera Administrativa en concordancia con el Numeral 2 del Literal B del Decreto 211, aplicando ambivalentemente el (sic) alto nivel y confianza, donde se evidencia fehacientemente el acto ilegal por INCONGRUENCIA ya que (…) debe indicarse si es por alto nivel o confianza, (…) no se indica expresamente a cual fundamento se basa, lo que constituye INCONGRUENCIA, por haber incurrido en un ERROR DE DERECHO”. (Negrilla y resaltado del original).
Manifestó que el acto de remoción-retiro, contenido en el oficio GRH-572 de fecha 30 de julio de 1999, incurrió en ilegalidad por inmotivación, en los siguientes términos “Y no es otra cosa, que una arbitrariedad (…) al aplicar erróneamente, el Numeral 2 del Literal B del artículo UNICO del Decreto Nº 211 del 2 de julio de 1974, sin motivar la remoción, pues, mi representada como GERENTE DE INSPECCIÓN, realizaba única y exclusivamente tareas, actividades y funciones eminentemente TÉCNICAS, las cuales estaban normadas en el Reglamento Interno de la Superintendencia de Bancos, Noviembre de 1996, anexo marcado ‘D’”. (Negrilla y resaltado del original).
Con relación a la inaplicabilidad por vicio de mérito o de fondo en los siguientes términos: “(…) a ser designada, GERENTE DE INSPECCION en la Superintendencia de Bancos, simple y llanamente se limitó a cumplir exactamente las funciones que le señalaba el Reglamento Interno de la Superintendencia de Bancos, funciones que al estar enmarcadas en las normas, escapaba a la discrecionalidd y a la confidencialidad, lo que evidencia, la inaplicabilidad del Decreto Nº 211 en base a confianza, mucho menos el alto nivel (…) en virtud de ser un Funcionario de Carrera Administrativa, y por desempeñar un cargo Técnico”. (Negrilla del original).
Expuso que el acto impugnado adolece del vicio de falso supuesto al tenor siguiente: “tal como ha sucedido en el presente caso, adopta una decisión administrativa en base a hechos no probados y derechos no violados, incurre en una ilegalidad dicho acto de MOTIVOS”. (Negrillas del original).
Por otra parte, también señaló que la Superintendencia de Bancos nunca realizó las gestiones de reubicación.
En base a los razonamientos anteriormente expuestos, el recurrente solicitó que “se reincorpore al pleno ejercicio del cargo de GERENTE INSPECCIÓN en la Superintendencia de Bancos (…). Que se condene a la Superintendencia de Bancos, por los daños y perjuicios causados a mi mandante (…) que son equivalente patrimonialmente a todos los salarios, sueldos, bonificaciones, emolumentos, remuneraciones dejadas de percibir actualizados desde el momento de su ilegal remoción hasta la fecha en que sea reincorporado (…) se declare nulo por la omisión en las supuestas gestiones de reubicación (…)”. (Negrilla del original).
II
DEL FALLO APELADO
Mediante decisión de fecha 22 de mayo de 2003, el Juzgado Superior Segundo de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital declaró sin lugar la querella funcionarial interpuesta, en los siguientes términos:
Que “(…) la querellante ejercía el cargo de Gerente de Inspección Grupo 9, adscrita a la Coordinación de Inspección de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, cuyas funciones esta (sic) específicamente señaladas en el acto administrativo de remoción y la planilla de ‘Descripción de cargos’ (…) conjuntamente con organigrama de la Institución, donde consta la posición administrativa de dicho cargo. Conforme a ello, resulta evidente el alto grado de confidencialidad que reviste el ejercicio del mismo, además de ejercer supervisión, adiestramiento y evaluación del personal a su cargo. Dichas funciones no fueron desconocidas por el abogado de la querellante, quien se limitó a señalar, que su representada era una funcionaria de carrera desempeñando un cargo técnico”.
Que “(…) el organismo bancario partió de un supuesto cierto, encuadrándolo dentro de la norma jurídica adecuada, garantizando el derecho a la defensa de la afectada, al expresar de forma clara y específica la motivación del acto, así como los recursos y los lapsos para ejercerlos (…)”.
Expresó en relación a las gestiones reubicatorias que “(...) cursa al folio sesenta y nueve (69) del expediente oficio Nº SBIF-GRH-7037 de fecha 16 de agosto de 1999, (…) en el cual se le informa que han sido infructuosas las gestiones realizadas a los fines de reubicar a la querellante, en otro cargo dentro del mismo organismo; asimismo se evidencia al folio (70) del expediente, oficio Nº DGSE-5417, de fecha 16 de septiembre de 1999, (…) le informa de los resultados infructuosos en las gestiones reubicatorias de la actora, razón por la cual considera este Juzgador, que los tramites (sic) tendientes a reubicar a la querellante en otro cargo dentro del mismo organismo o en cualquier otro de la Administración Pública a los fines de garantizar la estabilidad a la que se refiere el artículo 17 de la Ley de Carrera Administrativa se realizaron oportunamente (…)”.
III
DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN INTERPUESTA POR LA RECURRENTE
En fecha 19 de agosto de 2003, el abogado Casto Martín Muñoz Milano, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 3.072, actuando en su carácter de representante judicial de la recurrente, fundamentó la apelación en los siguientes términos:
Señaló que “(…) mal puede calificarse como de ‘confianza un cargo cuyas funciones eminentemente técnicas y como muy bien consta en autos, las mismas no encajan en ninguno de los supuestos de las disposiciones del Decreto 211, cuando diferencia cuales son los cargos de ‘confianza’; por lo cual, la Superintendencia de Bancos y el Tribunal a quo, no pueden hacer una interpretación extensiva de la norma, para aplicársela a un caso no específicamente contemplado en ella (…)”.
Manifestó que “(…) el concepto de ‘confianza’ que desenvuelve el aparte B del texto que se analiza debe buscarse a través del examen de las funciones que desempeñaba mi representada, inherente a los cargos a los cuales se refiere, a fin de definir, si dentro de las peculiares características de la organización, las mismas son calificables como de ‘confianza’.
Expuso que “(…) no basta que la Superintendencia de Bancos, enumere en el oficio de notificación de la remoción un conjunto de funciones inherentes al cargo desempeñado por mi representada removida, y que las mismas concuerdan teóricamente con el dispositivo normativo que le sirve de fundamento; sino que también corresponde a la Administración la carga procesal de probar durante el debate judicial que efectivamente esas funciones las cumplía el (sic) mi representada, en orden a que ejercía el cargo calificado de confianza”.
Manifestó que “(…) no vasta (sic) que la administración enumere en el oficio de notificación de la remoción un conjunto de funciones inherentes al cargo desempeñado por el funcionario removido, y que las mismas concuerdan teóricamente con el dispositivo normativo que les sirve de fundamento, sino que también le corresponde a la administración la carga procesal de probar durante el debate judicial que efectivamente esas funciones las cumplía en funcionario, en función que ejercía un cargo de confianza”.
Expuso que “(…) de la lectura del Oficio de remoción, se evidencia el carácter contradictorio de la decisión, es decir, si el cargo específico puede excluirse de la carrera por ser de alto nivel o si, por el contrario, lo es por ser de confianza. Si ambos conceptos fueran idénticos y compatibles, no hubiera existido en la Ley la referencia a las dos categorías de cargos, ni el Decreto 211 hubiera tenido necesidad de enumerarlos, distinguiéndolos”.
Afirmó que “(…) mi representada como Gerente de Inspección y que trabaja bajo supervisión general, normalmente recibe instrucciones relativas a los detalles de un trabajo, pero tiene la libertad para elaborar su propia organización de trabajo dentro de los procedimientos, métodos y normas establecidas”.
Expresó que “‘confidencialidad’ indica que una tarea o actividad tiene carácter reservado, que no puede transcender ni la esfera interna ni al ámbito externo de la organización, por lo cual el que desempeña tareas de tal índole está sometido a vínculos particulares con la Administración que lo colocan como depositario de intereses particulares custodiados (…)”.
Expuso que “(…) el trabajo que mi representada realizaba como GERENTE DE INSPECCIÓN, exclusivamente (sic) técnicas – contables en la Superintendencia de Bancos, no tienen por si mismos, por su propia esencia o naturaleza, carácter confidencial alguno (…)”. (Negrilla del original)
Resaltó que “(…) existió un error en la calificación del cargo ocupado por mi representada como de confianza, por cuanto el supuesto de la norma aplicada alude a una actividad de adiestramiento y evaluación y no al ejercicio de la potestad jerárquica y de las funciones de coordinación y de dirección que implican otro género de tareas”.
Señala que la sentencia adolece de vicios de inmotivación e incongruencia al tenor siguiente “(…) el a-quo al ignorar la incongruencia en que incurrió la Superintendencia de Bancos, al dictar el Acto de Remoción, aplicando la confianza y el alto nivel simultáneamente, de ahí, que dichos motivos producen un efecto de incongruencia por indefensión y violación al debido proceso y el a-quo, al no calificar esta denuncia incurrió en incongruencia negativa y así pido sea declarado”.
Expuso que “el Tribuna a-quo, interpretó arbitrariamente el Acto Administrativo impugnado, violando con el ello el principio de certeza de la interpretación de las normas, al calificar de validez al acto de remoción”
IV
DE LA COMPETENCIA
Con fundamento en lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco (5) días de despacho contado a partir de cuando se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo. Ello así, dado que, de conformidad con lo establecido en el artículo 1° de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866 de 27 de enero de 2004, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo posee las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, este Órgano Jurisdiccional resulta competente para conocer del presente recurso de apelación. Así se declara.
V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Determinada la competencia de esta Corte para el conocimiento del presente asunto, pasa esta Alzada a pronunciarse acerca de la apelación ejercida en fecha 19 de agosto de 2003, por el abogado Casto Martín Muñoz Milano, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 3.072, actuando en su carácter de representante judicial de la recurrente, contra la decisión dictada en fecha 22 de mayo de 2003, por el Juzgado Superior Segundo de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital la cual declaró sin lugar la querella funcionarial interpuesta, para lo cual se observa lo siguiente:
La parte apelante manifestó en su escrito recursivo que tanto el iudex a quo como la Superintendencia de Bancos, calificaron erróneamente el cargo de Gerente de Inspección como de confianza que a su entender las labores que ha venido acometiendo son eminentemente técnicas. Por una parte, la recurrente soportó sus argumentos haciendo especial mención al hecho que la administración está en la obligación de demostrar bajo el método normativo de la subsunción, las atribuciones y poderíos del cargo de Gerente de Inspección dentro de aquellas efectivamente ejecutadas por la recurrente en el referido cargo. Y por la otra, también especificó que del acto de remoción se evidencia su carácter contradictorio al fusionar los conceptos de confianza con el de alto nivel. Y en lo atinente a la sentencia denuncio los vicios de inmotivación e incongruencia.
Por su lado, el Tribunal a quo señaló que “resulta evidente el alto grado de confidencialidad que reviste el ejercicio del mismo, además de ejercer supervisión, adiestramiento y evaluación del personal a su cargo. Dichas funciones no fueron desconocidas por el abogado de la querellante, quien se limitó a señalar, que su representada era una funcionaria de carrera desempeñando un cargo técnico”.
Ahora bien, vista como ha quedada trabada la litis, cuyo antagonismo de intereses resulta del acto de remoción dictado por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras dirigido a la recurrente quien para el momento de la remoción ostentare el cargo de Gerente de Inspección. En ese sentido, se discute si estuvo o no ajustado a derecho el referido acto, atendiendo fundamentalmente a los criterios que adujo la Administración a la hora de calificar el cargo como de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción.
Sin embargo, la representación judicial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, promovió como medio de prueba, acuse de recibo de los actos de remoción y retiro insertos a los folios 55, 56 y 57 respectivamente. Del acto de remoción emitido por la Administración en fecha 30 de julio de 1999, se dio por notificada la recurrente en fecha 04 de agosto de 1999, tal y como se dejó constancia en el folio 56 del expediente al tenor siguiente:
“Así mismo, se le notifica que a partir del recibo del presente acto administrativo, comienza a hacerse efectivo el mes de disponibilidad contemplado en el artículo 84 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, lapso en el cual este Organismo procederá a realizar la gestión reubicatoria correspondiente, de conformidad con el artículo 86 ejusdem. En el referido período, deberá permanecer prestando sus servicios en el Organismo, hasta tanto le sean comunicadas las resultas de dicha gestión”.
…omissis…
“Contra la presente decisión, podrá interponerse el Recurso de Reconsideración previsto en el artículo 94 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, dentro de los quience (15) días siguientes al recibo de la presente notificación, o ejercer el Recurso Contencioso Administrativo dentro de los seis (6) meses contados a partir de la presente decisión, de conformidad con el artículo 82 de la Ley de Carrera Administrativa, en concordancia con el artículo 134 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia”.
Y por otro lado, del acto de retiro se dio por notificada a la recurrente en fecha 03 de septiembre de 1999. Así las cosas, la recurrente opta por acudir a la vía jurisdiccional en fecha 10 de febrero del año 2000, no habiendo interpuesto el recurso de reconsideración. En razón de ello, este Órgano Jurisdiccional habiendo efectuado una operación aritmética, constata que desde la fecha en la cual la Administración notifico del acto de remoción a la recurrente transcurrieron seis (06) meses y seis (06) días, y desde el momento que la Administración notificó del acto de retiro a la recurrente transcurrieron cinco (05) meses y cinco (05) días. De lo cual se observa que con referencia al acto de remoción que la recurrente pretende su nulidad operó indefectiblemente la caducidad, y en ese sentido, este juzgador pasa hacer las siguientes observaciones:
Al respecto, debe destacarse que siendo la caducidad un lapso procesal que corre fatalmente, es materia de orden público, y de reserva legal, el juez debe aplicar la norma que la establezca, atendiendo al momento de ocurrencia del hecho que originó el recurso interpuesto.
Así, tanto la doctrina como la jurisprudencia han reiterado de manera pacífica, el lapso de caducidad para el ejercicio de la acción no admite paralización, detención, interrupción ni suspensión, sino que el mismo transcurre fatalmente, y su vencimiento, por tanto, ocasiona la extinción del derecho que se pretende hacer valer, por ende, la acción ha de ser interpuesta antes de su vencimiento. En ese sentido, destaca que la caducidad constituye un presupuesto de admisibilidad de la pretensión en virtud que detenta un eminente carácter de orden público, que debe ser revisada en toda instancia y grado del proceso, tal como lo señaló la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en su sentencia Número 727 de fecha 8 de abril de 2003, caso: Omar Enrique Gómez Denis, en la cual dispuso que:
“(…) la finalidad del lapso de caducidad es la materialización de la seguridad jurídica y el aseguramiento, de esa forma, de que tras el transcurso del lapso que preceptúa la ley, se extinga el derecho de toda persona al ejercicio de la acción que el ordenamiento jurídico le proporcione; ello para evitar que acciones judiciales puedan proponerse indefinidamente en el tiempo, lo cual, obviamente, incidiría negativamente en la seguridad jurídica”.
Es por ello que el recurrente o justiciable, una vez habilitado para acudir al Órgano Jurisdiccional, bien porque está dentro del lapso que la ley autoriza para ello en razón de su notificación, agotó la vía administrativa, o porque se haya producido el silencio por parte de la Administración, deberá proponer su recurso judicial en tiempo hábil, esto es, antes de la consumación del lapso de caducidad que dispuso la ley.
Al respecto, aprecia esta Instancia jurisdiccional que la Ley de Carrera Administrativa aplicable rarione temporis al presente caso, establecía con respecto al lapso de caducidad de las acciones o recursos que tengan su origen en relaciones de empleo público, lo siguiente:
“Artículo 82: Toda acción con base a esta Ley, sólo podrá ser ejercida válidamente dentro de un término de seis (6) meses a contar del día en que se produjo el hecho que dio lugar a ella” (Destacado nuestro).
Hecha las anteriores consideraciones, y visto que desde el momento que la Administración notificó el acto de remoción a la recurrente hasta la fecha que interpuso la correspondiente querella funcionarial, transcurrieron seis (06) meses y seis (06) días, habiendo superado el lapso dispuesto en el artículo 82 de la Ley de Carrera Administrativa, de seis (06) meses a los efectos de que operaría la caducidad.
Visto lo anterior, deviene la inexorable necesidad para este Juzgador de revocar parcialmente la sentencia dictada por el Juzgado Superior en fecha 22 de mayo de 2003, en virtud de la comprobación de la caducidad de la acción de reclamación y/o impugnación del acto administrativo de remoción del recurrente, siendo esto una cuestión de eminente orden público, susceptible de revisión y comprobación en cualquier estado y grado del proceso, en lo relativo al análisis del acto administrativo de remoción contenido en la Resolución Número SBIF/GRH/000572 de fecha 30 de julio de 1999 en el cual se da por notificado en fecha 04 de agosto de 1999, y en virtud que la recurrente acudió a la vía jurisdiccional dentro del lapso legalmente establecido, se declara la caducidad con relación al acto de remoción y se mantienen los efectos de la apelación en torno al acto de retiro. Así se decide.
En ese sentido, considera necesario precisar que la remoción y el retiro son dos actos diferentes y no un acto complejo. La remoción está dirigida a privar al funcionario de la titularidad del cargo que venía desempeñando, siendo una excepción al régimen de estabilidad del que gozan los funcionarios públicos y, por tanto, aplicable sólo en los supuestos expresamente señalados en la ley, como es el caso de los funcionarios de libre nombramiento y remoción a los que se refiere al artículo 2 de la Ley de Carrera Administrativa y a los funcionarios afectados por una medida de reducción de personal, conforme a lo pautado en los artículos 53, ordinal 2º. Debe igualmente destacarse que la remoción no pone fin a la relación de empleo público, ya que el funcionario puede ser reincorporado a un cargo de similar jerarquía y remuneración al que desempeñaba, siendo éste el objeto del período de disponibilidad al que es sometido el funcionario de carrera que se encuentre en algunos de los supuestos anteriores.
En cambio, el retiro sí implica la culminación de la relación de empleo público, y puede producirse sin que previamente haya un acto de remoción, como en los supuestos contenidos en el artículo 53, ordinales 1º, 2º, 3 y 4 de la de la Ley de Carrera Administrativa; o cuando resulten infructuosas las gestiones reubicatorias del funcionario que haya sido removido del cargo de libre nombramiento y remoción o que se vea afectado por una medida de reducción de personal, tal como lo se establece el artículo 54 de la referida Ley de Carrera.
De lo anterior se concluye que los actos de remoción y retiro son diferentes, producen consecuencias distintas, se fundamentan en normas que regulan supuestos disímiles y requieren procedimientos administrativos particulares para su emanación. El acto de retiro, como antes se señaló, no implica necesariamente un acto de remoción previo, siendo que, aun en el caso de que el retiro se produzca luego de una remoción y de una gestión reubicatoria infructuosa, es un acto independiente de aquél, por las características de uno y de otro que antes fueron explicados. En fin, si bien es cierto que hay ocasiones en las que ambos actos están vinculados en una relación de precedencia, esa relación procedimental no altera el hecho de que se trata de actos distintos y susceptibles de producir perjuicios también diferentes a su destinatario.
Ello así, en virtud de las consideraciones previas y, vista la declaratoria de inadmisibilidad por caducidad de la impugnación del acto de remoción del recurrente, entiende esta Corte que dicho acto se erige como un acto administrativo definitivamente firme, imposibilitado de revisión en Sede Jurisdiccional, por lo que este Juzgador debe partir inexorablemente de que el análisis realizado en dicho acto, con respecto a la condición del querellante como funcionario de carrera en ejercicio de un cargo libre nombramiento y remoción. Ello así, pasa esta Corte a realizar las siguientes consideraciones en cuanto al fondo del asunto, circunscritas al estudio de la adecuación del análisis desplegado por el iudex a quo sobre el acto de retiro, a tal efecto observa:
En primer término, observa esta Corte que la principal denuncia expuesta por la recurrente va dirigida a señalar que la Administración no llevó a cabo las gestiones reubicatorias, ello así pasa este Órgano Jurisdiccional a analizar todos y cada uno de los documentos cursantes en autos a los fines de verificar si se efectuó o no el procedimiento pautado en la Ley para llevar a cabo el acto administrativo de retiro y, al efecto se observa que inserta a los folios sesenta y nueve (69) del expediente, comunicación de fecha 16 de agosto de 1999, oficio Nº SBIF/GRH/7037, suscrita por el Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras, Francisco V. Debera, dirigida al ciudadano Miguel Van Der Dijs Ruíz, Director Ejecutivo de la Oficina Central de Personal, informando que: “una vez revisado el Registro de Cargos llevado por este Organismo, se evidenció que no existen cargos vacantes que reúnan las características del cargo correspondiente al funcionario removido” .
Al folio setenta (70) del expediente, riela comunicación suscrita por Fanny Torres, Directora General Sectorial de Programación y Control, dirigida al Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras, de fecha 16 de septiembre de 1999, oficio Nº DGSE- 5417, en la cual da respuesta a la solicitud de reubicación de la ciudadana Merys Nuñez, expresando que los mismos resultaron infructuosos.
En el mismo sentido, el iudex a quo expresó en su decisión que “razón por la cual considera este Juzgador, que los trámites tendientes a reubicar a la querellante en otro cargo dentro del mismo organismo o en cualquier otro de la Administración Pública a los fines de garantizar la estabilidad a la que se refiere el artículo 17 de la Ley de Carrera Administrativa se realizaron oportunamente”.
En consecuencia, estima esta Corte que de las pruebas aportadas a los autos se deducen y/o evidencian, de manera fehaciente, que la Superintendencia querellada dio cumplimiento al procedimiento reubicatorio, conforme lo exigía la Ley de Carrera Administrativa, por lo que el acto de retiro impugnado resulta válidamente dictado. Así se declara.
Con base en lo expuesto, esta Corte declara sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la ciudadana Merys Nuñez; conociendo por razones de orden público la presente causa, se revoca parcialmente la sentencia dictada en fecha 22 de mayo de 2003, por el Juzgado Superior Segundo de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró sin lugar la querella funcionarial interpuesta, con respecto al análisis desplegado sobre el acto de remoción de fecha 30 de julio de 1999, oficio Nº SBIF/GRH, emanado de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, por haber operado la caducidad del referido acto; confirma parcialmente la sentencia antes identificada objeto de la presente revisión en los términos expuestos en la motiva del presente fallo, en relación al análisis circunscrito al acto de retiro contenido en el oficio Nº SBIF/GRH/0628, de fecha 03 de septiembre de 1999, emanado de la ya identificada Superintendencia. Así se decide.
VI
DECISIÓN
Por las razones antes señaladas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, declara:
1.- SU COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto por el abogado Casto Martín Muñoz Milano, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 3.072, actuando en su carácter de representante judicial de la ciudadana MERYS NUÑEZ, venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº 4.997.569, contra la decisión de fecha 22 de mayo de 2003, dictada por el Juzgado Superior Segundo de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital que declaró sin lugar la querella funcionarial interpuesta;
2.- SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la recurrente.
3.- Conociendo por orden público la presente causa, se REVOCA PARCIALMENTE la sentencia apelada, con respecto al análisis desplegado sobre el acto de remoción contenido en la Resolución de fecha 30 de julio de 1999, oficio Nº SBIF/GRH, emanado de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, al haber operado la caducidad del mismo.
4.- CONFIRMA PARCIALMENTE la sentencia en revisión en los términos expuestos en la presente decisión con respecto al análisis que sobre el acto de retiro se efectuó.
Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los _____________ (__) días del mes de junio de dos mil nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.
El Presidente,
EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Ponente
El Vicepresidente
ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
El Juez,
ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
La Secretaria,
YESIKA ARREDONDO GARRIDO
Exp. Nº AP42-R-2003-003296
ERG/022
En fecha _____________ (_____) de junio de dos mil nueve (2009), siendo la (s) ________ de la ________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Número ___________________
La Secretaria.
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