TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Expediente Número AP42-R-2004-001069

El 13 de Diciembre de 2004, en la Unidad de Recepción y Distribución (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se recibió el Oficio número 04-1305 de fecha 20 de septiembre de 2004, emanado del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por la ciudadana SANDRA JOSEFINA PALACIOS ACUÑA titular de la cédula de identidad número 8.746.882, asistida por la abogada Zoraida Castillo de Cárdenas, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 13.879, contra el MUNICIPIO ZAMORA DEL ESTADO MIRANDA.

Tal remisión se efectuó en virtud de la apelación interpuesta en fecha 15 de julio de 2004, por la abogada Carmen Salazar de Salazar, actuando con el carácter de apoderada judicial del Municipio Zamora del Estado Miranda, contra el fallo dictado por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 31 de mayo de 2004, que declaró parcialmente con lugar el recurso interpuesto.

En fecha 01 de febrero de 2005, se dio cuenta a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo. Por auto de la misma fecha, se designó ponente a la ciudadana María Enma León Montesinos y se dio inicio a la relación de la causa, cuya duración sería quince (15) días de despacho, dentro de los cuales la parte apelante debía presentar los argumentos de hecho y de derecho sobre los cuales fundamentaría el recurso de apelación interpuesto, conforme a lo dispuesto en el aparte 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.

En fecha 18 de marzo de 2005, en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes Contencioso Administrativo se recibió del abogado Jorge Kiriakidis, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 50.886, actuando con el carácter de apoderado judicial del Municipio Zamora del Estado Miranda, diligencia a través de la cual consignó escrito de fundamentación a la apelación.

En fecha 13 de abril de 2005, venció el lapso de promoción de pruebas, sin que las partes hubiesen hecho uso de tal derecho, se fija para que tenga lugar el acto de informes en forma oral, el día 28 de abril de 2005, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19, aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.

Mediante diligencia de fecha 26 de abril de 2005, el ciudadano Juez Jesús David Rojas Hernández se inhibió en el presente asunto.

Por auto de fecha 26 de abril de 2005, se ordena la apertura de cuaderno separado y se reasigna la ponencia.

En fecha 28 de abril de 2005, se difirió la oportunidad de la celebración de los informes en forma oral fijado para esta misma fecha hasta tanto se provea lo conducente.

En fecha 8 de octubre de 2007, en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes Contencioso Administrativo, se recibió de la abogada Zoraida Castillo, inscrita en el Instituto de Previsión Social de Abogado bajo el número 13.879, actuando con el carácter de apoderada judicial del querellante, diligencia mediante la cual desistió del presente procedimiento.

En fecha 18 de octubre de 2007, se ordenó pasar el expediente al Juez ponente.

En fecha 22 de octubre de 2007, se pasó el expediente al Juez ponente EMILIO RAMOS GONZÁLEZ.

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

Mediante escrito presentado en fecha 18 de diciembre de 2003, la ciudadana Sandra Josefina Palacios Acuña, asistida por la abogada Zoraida Castillo de Cárdenas, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, esgrimiendo como fundamento de su pretensión los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Que, “[en] fecha primero (29) de enero de mil novecientos noventa y siete (1997) [ingresó] a la Alcaldía del Municipio Zamora del Estado Miranda, en lo adelante identificada como La Alcaldía, donde [ostentó] por última vez, el cargo de SECRETARIA I. Recientemente [fue] retirado de dicho cargo, de la siguiente manera: PRIMERO: El 15 de julio de 2003, la Cámara Edilicia del Municipio Zamora del Estado Miranda, en lo adelante identificada como la Cámara Municipal, autorizó al Alcalde para que declarara la reducción del personal debido a limitaciones financieras, a través del Acuerdo Nº 003/2003, publicado en la Gaceta Municipal Nº 057-2003 de fecha 17 de julio de 2003 (…). SEGUNDO: El Alcalde ordenó la reducción de personal por limitaciones financieras, mediante el Decreto Nº 006/2003 de fecha 25 de julio de 2003, publicado en la Gaceta Municipal Nº 064-2003, de fecha 28 de julio de 2003 (…). TERCERO: Como consecuencia de las decisiones a que se contraen tanto ‘EL ACUERDO’ como ‘EL DERECHO’ citados y considerando que el cargo que ocupaba, de SECRETARIA I quedó afectado y por consiguiente eliminado, [fue] pasada a situación de disponibilidad, mediante Resolución Nº 087/2003, dictada por el Alcalde, en fecha 29 de agosto de 2003 (…) de lo cual [fue] notificado mediante oficio nº 1377/01/09/03 de fecha 01 de septiembre de 2003 (…).CUARTO: Posteriormente, [fue] retirada del cargo de SECRETARIA I, mediante Resolución Nº 149/2003, dictada por el Alcalde en fecha 03 de octubre de 2003 (…)”. (Mayúscula y subrayado del original) [Corchetes de esta Corte].

Que, “[tanto] ‘EL ACUERDO’, como ‘EL DECRETO’, basamento de ‘EL ACTO DE REMOCIÓN’ y ‘EL ACTO DE RETIRO’, son actos administrativos de efectos particulares, violatorios de derechos fundamentales de los administrados, como el debido proceso, en ejercicio de una flagrante usurpación de funciones y abuso de poder (…). Al respectó señaló que “(…) el Alcalde ejerce la máxima autoridad para nombrar remover o destituir al personal de la Alcaldía, conforme lo establece el ordinal 5º del artículo 74 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, es a él, a quien compete solicitar al Concejo Municipal la reducción de personal. Sin embargo del ‘Considerando’ cuarto de ‘EL ACUERDO’ [observaron] que no fue la Alcalde, sino el Director General de la Alcaldía, señor Carlos Morán Torres, quien solicitó al Concejo Municipal, la autorización para decretar la reducción de personal. La misma circunstancia se encuentra demostrada en el Acta de Sesión Ordinaria de la Cámara Municipal de fecha 15 de julio de 2003, en cuya sesión se aprobó ‘EL ACUERDO’. Como se evidencia de la Resolución Nº 122/02, dictada el 5 de diciembre de 2002, publicada en la Gaceta Municipal Nº 177/02 de fecha 6 de diciembre de 2002, el Alcalde delegó en el ciudadano Morán Torres algunas atribuciones, más no la de solicitar reducción de personal” (Mayúsculas y subrayado del original) [Corchetes de esta Corte].

Que, “[no] son simples errores materiales los existentes entre uno y otro acto administrativo, son verdaderas contradicciones, no se corresponden, tienen informaciones contrapuestas, falsas y extemporáneas. De hecho, entre el Considerando 6º de ‘EL ACUERDO’ y el Considerando 3º de ‘EL DECRETO’, hay un millardo de bolívares y un año de diferencia. Estas contradicciones y las falsedades, como el pago de utilidades a funcionarios públicos y el pago de la deuda con el Seguro Social, colocan en situación de inseguridad jurídica y en estado de indefensión al querellante; puesto que a los funcionarios públicos no se les cancela el rubro ‘utilidades’ a que se contraen ambos actos administrativos y es incierto el pago de la deuda del Seguro Social, puesto que a pesar que a los trabajadores se [les] descuenta cada mes la cuota correspondiente al pago del Seguro Social, la Alcaldía no entera (sic) dichos montos al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales; en virtud de ello los trabajadores de la Alcaldía no pueden hacer uso de ese derecho: lo cual en la actualidad es investigado penalmente por la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público, con sede en Guatire, según consta en el expediente Nº 1433” (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].

Arguyó que, “(…) si ‘EL ACUERDO’ y ‘EL DECRETO’ están fundamentados en contradicciones, falsedades e informaciones extemporáneas, son de ilegal ejecución; razón por la cual deben ser declarados nulos de nulidad absoluta, por vicios de mérito y violación al debido proceso, con base a lo establecido en el artículo 25 constitucional, en concordancia con el artículo 19.4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por violación al artículo 49 constitucional y el artículo 118 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa el cual obliga que la solicitud de reducción de personal debe estar acompañada del informe técnico que justifique la medida y de la Oficina Técnica. Fundamentalmente el Informe Técnico, es indispensable para justificar la reducción de personal (…)” (Mayúsculas del original).

Que, “[tanto] ‘EL ACUERDO’ como ‘EL DECRETO’, reflejan desviación de poder del gobierno municipal, puesto que aparentando ser ‘actos morales’, dictados por el órgano competente, en uso de las atribuciones que les confieren los artículos 76.3 y 74.3, de la Ley Orgánica de Régimen Municipal y el artículo 78.5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; lo que procuraron fue retirar a un grupo determinado de personas entre los cuales se encuentra el querellante. Efectivamente, en el año 2003, se recondujo el presupuesto de 2002 y en el artículo 4 de ese Decreto, se ordenó mantener el número de cargos, salvo que el Concejo Municipal lo aprobara” (Mayúsculas del original).

Indicó que, “[es] obvio que con ‘EL ACUERDO’ y ‘EL DECRETO’, el gobierno municipal no persigue el fin de reducir la nómina por limitaciones financieras, sino que se han concertado el Legislativo y el Ejecutivo Municipal para lograr un fin indebido, inválido por desviación de poder, oculto bajo una apariencia de legalidad; un fin que por sí mismo, contrario a derecho, como es el de retirar al querellante así como los otros 51 funcionarios; utilizando este ilegal camino, desviando el poder que por ley se les ha conferido. La administración municipal, ha procurado que no trasluzca su verdadera intención, la que se logra poner en evidencia a través de sus propios rastros manifestados en los distintos nombramientos de personal, creación de cargos y en la apertura de concursos, tanto del Concejo Municipal como de la Alcaldía. También ese rastro ha quedado evidenciado en la misma circunstancia que ‘EL ACUERDO’ se refiere a un ejercicio fiscal distinto al que ocupa ‘EL DECRETO’, pues lo que ha procurado el gobierno municipal es cumplir someramente, las formalidades que exigen el artículo 42.2 de la Ordenanza de Carrera Administrativa y el artículo 78.5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, para disfrazar su acción ilícita. Pero como el camino utilizado para cubrir esas formalidades ha sido el de la ilegalidad, han dejado en cada senda su huella de desviación de poder, de arbitrariedad y atropello indiscriminado” (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].

Esto así, solicitó “con fundamento en lo establecido en los artículos 25, 139 y 259 constitucional (…) la nulidad de los actos administrativos recurridos, por desviación de poder Y ASÍ [PIDEN] SE DECLARE”. En este mismo sentido, manifestó que, “(…) el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece un lapso de caducidad para recurrir de los actos administrativos y ‘EL ACUERDO’ y ‘EL DECRETO’, tienen más de tres meses publicados en la Gaceta Municipal; no es menos cierto, que la jurisprudencia ha establecido que cuando los derechos que se vulneran a través de los actos administrativos, son fundamentales de los administrados, cuando violan normas de orden público; el órgano jurisdiccional, debe entrar a conocer la legalidad de dichos actos” (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].

Denunció que, “en el iter procedimental que conllevó al retiro del querellante, el Alcalde violentó el debido proceso, evidenciando así: 1º) Una autoridad incompetente de la Alcaldía (…) solicitó a la Cámara Municipal, la reducción de personal por limitaciones financieras mediante ‘EL ACUERDO’; 3º) A través de ‘EL DECRETO’ el Alcalde decidió la reducción de personal por limitaciones financieras. Sin embargo, lo que se produjo fue cambios en la organización administrativa, puesto que se eliminaron cincuenta y dos (52) cargos, retirando el mismo número de personas; entre las cuales hasta el querellante, sin que la Cámara Municipal, único facultado para ello; hubiese autorizado la eliminación de cargo alguno. De hecho, el parágrafo segundo del artículo 42 de la Ordenanza de Carrera Administrativa, establece taxativamente, que las vacantes producidas deberán ser notificadas a la Cámara y al Contralor; en consecuencia, no autoriza implícitamente, la eliminación de los cargos, de ahí que los concejales, en la Sesión donde se aprobó ‘EL ACUERDO’, el 15 de julio de 2003, manifestaran que el resto del ejercicio fiscal no podían ser ocupados dichos cargos; es decir que la Cámara Municipal, no autorizó la eliminación de cargo alguno” (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte].

Que, “[no] obstante, siendo que Alcalde redujo el personal por cambios en la administración, a través de la eliminación de los 52 cargos, incluidado el de la querellante, sin autorización de la Cámara Municipal, violó el debido proceso, puesto que para reducir el personal por cambios en la administración debía tener autorización para ello de la Cámara Municipal, como lo establece el citado artículo 42 de la Ordenanza de Carrera Administrativa y el artículo 78.5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. De hecho, el parágrafo segundo del artículo 42 in comento, impone que se notifique a la Cámara municipal, de las vacantes producidas con ocasión a la a la reducción de personal. Además de ello, si la reducción de personal no se realiza por limitaciones financieras, sino por cambios en la administración, como se ha hecho, conforme lo pauta el artículo 119 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, se debió remitir a la Cámara Municipal, el expediente del funcionario objeto de la medida, lo cual tampoco se hizo” [Corchetes de esta Corte].

En virtud de lo anterior, denunció que “(…) deben declararse nulos de nulidad absoluta EL ACTO DE REMOCIÓN y EL ACTO DE RETIRO, con fundamento a lo establecido en los artículos 25 y 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo establecido en los incisos 3 y 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos por ser de ilegal ejecución; por violación al debido proceso, consagrado en el artículo 49 constitucional y por inmotivación, en franca violación al artículo 18.5 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos Y ASÍ [PIDIERON] SE DECLARE”(Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].

Manifestó que “(…) cuando el Alcalde extralimitándose en las atribuciones conferidas por el artículo 74 de de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, decidió eliminar el cargo que ostentaba la querellante, motivo por el cual lo pasó a situación de disponibilidad y luego retiró de la administración municipal. Abusando de su poder, el Alcalde usurpó las funciones del Concejo Municipal puesto que la eliminación de cargos se encuentra implícita en la atribución de la aprobación del presupuesto. Efectivamente, el Alcalde tiene la máxima autoridad en materia de administración de personal, pero ello de modo alguno puede asimilarse a la modificación cuántica de los cargos de la Alcaldía, sin la aprobación del Concejo Municipal. En consecuencia, dado que el Alcalde usurpó las funciones de la Cámara Municipal. Al eliminar el cargo del querellante, lo cual formó parte de las razones por las cuales lo retiró de la administración municipal, debe declararse nulo tanto ‘EL ACTO DE REMOCIÓN’, como ‘EL ACTO DE RETIRO’, con fundamento a lo establecido en el artículo 25 constitucional, en concordancia con lo establecido en el artículo 138 y 139 ejusdem y el artículo 19.4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por violación a los artículos 74 y 76 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal y la Ordenanza de Presupuestos de Ingresos y Gastos de 2003, del Municipio Zamora del Estado Miranda Y ASÍ [PIDEN] SE DECLARE” (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].

Así mismo, señaló que “(…) la decisión de la administración municipal, de eliminar el cargo de la querellante, lo coloca en absoluto estado de indefensión, al desconocer las razones de hecho y de derecho, que dieron motivo a tal decisión, no manifestada en acto administrativo alguno, pero motivación vinculante, de la remoción y retiro de la accionante. No existe estudio que concluya que el cargo que ostentaba la querellante debía ser eliminado. No hay motivación alguna en EL ACTO DE REMOCIÓN ni en EL ACTO DE RETIRO, que justifique la eliminación del cargo que ostentaba el querellante; todo lo cual, [insisten], la coloca en estado de indefensión. Por estas razones debe declararse la nulidad de la decisión de eliminar el cargo que ostentaba la querellante así como ‘EL ACTO DE REMOCIÓN’ y ‘EL ACTO DE RETIRO’, pues entonces se basan en dicha decisión; con fundamento a lo establecido en el artículo 25 constitucional, por violación al derecho a la defensa y a tener información oportuna consagrados en los artículos 49.1 y 58 constitucional y ASÍ [PIDEN] SE DECLARE” (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].

Arguyó que, “(…) era imprescindible que el ACTO DE REMOCIÓN razonara los motivos por los cuales se eliminó el cargo que ostentaba el querellante y por qué fue él seleccionado dentro del personal a remover. Es su derecho a estar informado. La inmotivación del ACTO DE REMOCIÓN, evidencia arbitrariamente de la administración municipal, en detrimento del derecho a la defensa, el derecho a la información y al debido proceso, garantizados por la Constitución al querellante, en sus artículos 49.1, 58 y 49; por lo cual debe declararse la nulidad del ACTO DE REMOCIÓN, con fundamento a lo establecido en el artículo 25 constitucional, en concordancia con lo establecido en los incisos 3 y 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por ser un acto de ilegal ejecución, dictado con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, en franca violación al artículo 18.5 ejusdem. Declarada como sea la nulidad del ACTO DE REMOCIÓN, [solicitan] que como consecuencia, sea declarada la nulidad del ACTO DE RETIRO Y ASÍ [PIDEN] SE DECLARE” (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].

Que, “[también] la administración municipal, ha violentado la normativa en el procedimiento de retiro del querellante, puesto que no hubo diligencia en la única atribución que tiene la Oficina de Personal de realizar los trámites para una eficaz reubicación; ya que solo se limitó a oficiar a algunas dependencias de la Administración Pública, algunas de las cuales, recientemente se encontraban en proceso de reducción de personal, por lo tanto, mal podría haber en ellas posibilidad de reubicación al querellante. Obviamente la idea era solo reflejar una gestión, más no una realización positiva de reubicación del querellante. En consecuencia, debe ser declarada la nulidad del ACTO DE RETIRO, por violación al debido proceso, consagrado en el segundo aparte del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y los artículos 84 y 86 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa Y ASÍ [PIDEN] SE DECLARE” (Mayúsculas de esta Corte) [Corchetes de esta Corte].

En virtud de los alegatos precedentemente expuestos, la querellante solicitó “[se] declare la nulidad de ‘EL ACUERDO’, ‘EL DECRETO’, ‘EL ACTO DE REMOCIÓN’, ‘EL ACTO DE RETIRO’ y la decisión o vía de hecho, que eliminó el cargo que ostentaba el querellante, para el momento de su ilegal retiro. Para el caso que no se acuerde la nulidad de ‘EL ACUERDO’ y ‘EL DECRETO’, [solicitan] su desaplicación, con fundamento a lo establecido en el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil. Y, en consecuencia se ordene la reincorporación de la querellante, al cargo que ostentaba, para el momento de su ilegal retiro de la Alcaldía del Municipio Zamora del Estado Miranda, o a otro de igual o superior jerarquía y se ordene el pago de los salarios caídos y demás remuneraciones que le correspondan desde la fecha de su ilegal retiro, hasta su definitiva reincorporación y todos los derechos que le correspondan, según lo establece el artículo 28 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con lo establecido en el artículo 92 constitucional; a los fines que se restablezca la situación jurídica infringida. En el supuesto negado que este Tribunal declare sin lugar la querella, [solicitan] ordene el pago inmediato de la suma de DOS MILLONES OCHOCIENTOS OCHENTA Y OCHO MIL QUINIENTOS TREINTA Y UN BOLÍVARES (2.888.531,00 Bs.) monto por concepto de prestaciones sociales, se le adeuda a la querellante (…). Como quiera que la administración municipal no cumplió oportunamente con el pago total del monto que se adeudaba al querellante, por concepto de pago de prestaciones sociales, [solicitan] que si se declara sin lugar la demanda; se ordene al pago que se contrae la cláusula vigésima sexta del Contrato Colectivo que ampara a los empleados de la Alcaldía del Municipio Zamora del estado Miranda; según la cual la administración municipal esta obligada a cancelar el monto equivalente a un salario diario con los respectivos aumentos, desde el momento que nació la obligación de pagar las prestaciones sociales, hasta la definitiva cancelación del total de los créditos derivados de la relación laboral. Así también [solicitan] ordene el pago de los intereses de mora que genera el monto que por concepto de pago de prestaciones sociales, se le adeuda a la querellante, hasta la definitiva cancelación de la obligación” (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].

II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Previo a cualquier pronunciamiento, visto que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo en materia de función pública (Vid. artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y Sentencia N° 2.271, de fecha 24 de noviembre de 2004, de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: “TECNO SERVICIOS YES’ CARD, C.A.”); y según lo establecido en el artículo 1° de la Resolución N° 2003-00033 emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 10 de diciembre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, según la cual esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo “(…) tendrá las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo conforme a lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y el resto del ordenamiento jurídico”, esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara.

Ahora bien declarada la competencia de esta Corte, pasa a pronunciarse sobre la apelación ejercida por la representación judicial de la parte querellada, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 31 de mayo de 2004, que declaró parcialmente con lugar el recurso interpuesto.

En ese orden de ideas, mediante diligencia de fecha 8 de octubre de 2007 (folio 237), la abogada Zoraida Castillo, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 13.879, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte recurrente, señaló expresamente:

“Por cuanto la parte querellada ha satisfecho todas las pretensiones de mi mandante, en su nombre desisto del procedimiento”.

En este sentido, es importante destacar que la sentencia Nº 00619, de fecha 15 de julio de 2004, caso: Inge Greta Matilde Bolcke De Svetlick y otros Vs. Promotora Olynca, C.A., de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, expresó:

“Es criterio reiterado de esta Sala, que el desistimiento consiste en la renuncia a los actos del juicio, es decir, el abandono de la instancia, la acción o cualquier trámite del procedimiento; éste puede ser efectuado en cualquier estado y grado del proceso, según lo dispone el artículo 263 del Código de Procedimiento Civil; y para que se pueda dar por consumado es necesario que se cumplan dos condiciones: a) que conste en el expediente en forma auténtica; y b) que tal acto sea hecho en forma pura y simple”.

Así es, el desistimiento es un medio de autocomposición procesal mediante el cual el actor o el interesado en el proceso renuncia o abandona la acción o el procedimiento interpuesto en cualquier grado o instancia del proceso.

Al respecto, el desistimiento de la acción es la declaración unilateral de voluntad del accionante, por medio de la cual éste renuncia o abandona la pretensión que ha hecho valer en la demanda, dejando canceladas las pretensiones de las partes, en forma tal que el asunto debatido ya no podrá plantearse en el futuro nuevamente, es decir, los efectos de la declaración del actor, se configuran como un derecho potestativo, esto es, como el poder de un sujeto, de producir mediante una manifestación de voluntad, un efecto jurídico el cual tiene autoridad de cosa juzgada.
Por el contrario, en el desistimiento del procedimiento, el actor retira la demanda, es decir, abandona la petición de otorgamiento de tutela jurídica, lo cual conlleva -siempre que exista aceptación del demandado- la extinción de la relación procesal por falta de impulso, y la omisión de la consiguiente sentencia de fondo. Al desistirse del procedimiento, solamente se está haciendo uso de la facultad procesal de retirar la demanda, sin que tal actitud implique renuncia de la acción ejercida ni mucho menos involucre una declaración de certeza respecto de los hechos debatidos. De tal forma, que el actor conserva el derecho de volver a proponer un nuevo juicio, contra el mismo demandado, por los mismos hechos y persiguiendo el mismo objeto, sin que pueda objetarse en su contra la consolidación de cosa juzgada.

Asimismo, se ha ratificado que el desistimiento se puede solicitar en cualquier instancia o grado del proceso de lo cual el procesalista A. Rengel Romberg, en el tomo II, de su libro Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano (pag. 353), expone:

“(…) el desistimiento de la pretensión (…) puede realizarse en cualquier estado del juicio, esto es, mientras no haya concluido por sentencia firme o por cualquier otro acto que tenga fuerza de tal. Debe entenderse que la ley, al referirse al estado del juicio, incluye implícitamente también el grado o instancia en que se encuentre, mientras no haya concluido; lo que autorice a sostener que por la composición autocompositiva que tiene el desistimiento, él puede realizarse incluso en casación, aunque ésta no sea instancia, sino un recurso extraordinario, pero que suspende la ejecutoria de la sentencia de segunda instancia”.

En el caso de autos se constata que se trata de un desistimiento puro y simple del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

Ahora bien, dispone el artículo 265 del Código de Procedimiento Civil, aplicable según lo dispuesto en el primer aparte del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, lo siguiente:

“Artículo 265.- El demandante podrá limitarse a desistir del procedimiento; pero si el desistimiento se efectuare después del acto de la contestación de la demanda, no tendrá validez sin el consentimiento de la parte contraria”.

Es importante destacar que en el presente caso, quien ejerció el recurso de apelación fue el querellado, quien desiste del procedimiento es la apoderada judicial de la querellante, por lo que se observa que no está desistiendo de la apelación sino del procedimiento iniciado por ante el Juzgado a quo.

Asimismo, en reiteradas oportunidades esta Corte ha señalado que para la procedencia de los desistimientos expresos, en la materia contencioso administrativa, es preciso verificar el cumplimiento de los siguientes requisitos: a) Tener facultad expresa del abogado actuante para desistir; b) Que con la decisión mediante la cual se resolvió la primera instancia no resulte quebrantado el Orden Público y c) Que se trate de materias disponibles por las partes.

Visto lo anterior, advierte esta Corte que del análisis de las actas que conforman el expediente, se puede verificar al folio 19 de la pieza principal del presente expediente, poder apud acta firmado ante el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en el cual la ciudadana Sandra Josefina Palacios Acuña, otorgó poder judicial general a la abogada Zoraida Castillo de Cárdenas, concediéndole la facultad expresa para desistir; en consecuencia, vista la legitimidad procesal de la solicitante, siendo que dicho desistimiento no es contrario a derecho y, que el mismo versa sobre derechos y materias disponibles por las partes, esta Corte homologa el desistimiento formulado por la abogada Zoraida Castillo de Cárdenas, actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadana Sandra Josefina Palacios Acuña. Así se declara.
III
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley se declara:

1.- QUE ES COMPETENTE para conocer de la apelación interpuesta por la abogada Carmen Salazar de Salazar, actuando con el carácter de apoderado judicial del Municipio Zamora del Estado Miranda actuando en su carácter de apoderado judicial del Municipio Zamora del Estado Miranda, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 31 de mayo de 2004, que declaró parcialmente con lugar el recurso interpuesto por la ciudadana SANDRA JOSEFINA PALACIOS ACUÑA, asistido por la abogada Zoraida Castillo de Cárdenas, contra EL MUNICIPIO ZAMORA DEL ESTADO MIRADA.
2.-HOMOLOGA EL DESISTIMIENTO presentado por la abogada Zoraida Castillo de Cárdenas, actuando con el carácter de apoderada judicial de la ciudadana Sandra Josefina Palacios Acuña.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los ______________( ) días del mes de _______________ de dos mil nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Ponente

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria,

YESIKA ARREDONDO GARRIDO

Exp. Número AP42-R-2004-001069

ERG/022

En fecha ________________ ( ) de ________________ de dos mil nueve (2009), siendo la(s) ____________ de la _____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº __________________.

La Secretaria