JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2007-000798
En fecha 30 de mayo de 2007, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 07-914 de fecha 15 de mayo de 2007, emanado del Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente y Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, anexo al cual remitió expediente contentivo de la querella funcionarial interpuesta por la ciudadana MATILDE GONCALVES DE FREITAS, titular de la cédula de identidad Nº 7.929.009, asistida por el abogado Rafael Alberto Ródiz Lizardi, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 30.234, contra la CONTRALORÍA DEL MUNICIPIO HERES DEL ESTADO BOLÍVAR.
Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación interpuesta en fecha 30 de abril de 2007, por la prenombrada ciudadana, actuando en su propio nombre, contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado en fecha 14 de diciembre de 2005, mediante la cual declaró parcialmente con lugar la querella funcionarial interpuesta.
En fecha 11 de junio de 2007, se dio cuenta a la Corte, se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza, en el entendido que una vez vencido el lapso de seis (6) días continuos que se concedió como término de la distancia, se daría inicio a la relación de la causa, cuya duración sería de quince (15) días de despacho, dentro de los cuales la parte apelante debía presentar las razones de hecho y de derecho en que fundamentaba la apelación interpuesta.
El 9 de julio de 2007, el abogado Rafael Ródiz Lizardi, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana Matilde Goncalves De Freitas, consignó escrito de fundamentación a la apelación interpuesta.
El 19 de julio de 2007, comenzó el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas, el cual venció el 30 de julio de 2007, sin que las partes hayan hecho uso de tal derecho.
Por auto de fecha 16 de octubre de 2007, esta Corte fijó para el día 7 de febrero de 2008, la oportunidad para celebrar el acto de informes en forma oral.
Mediante acta de fecha 7 de febrero de 2008, siendo la oportunidad fijada para que tuviera lugar el acto de informes en forma oral, esta Corte declaró desierto el mismo, por cuanto no comparecieron ninguna de las partes llamadas a intervenir.
El 8 de febrero de 2008, se dijo “Vistos”.
En fecha 11 de febrero de 2008, se pasó el presente expediente al Juez ponente.
El 14 de febrero de 2008, el abogado Rafael Alberto Ródiz Ricardo, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte querellante, presentó escrito mediante el cual señaló que, en virtud de que este Órgano Jurisdiccional tenía un lapso de 5 días de despacho para fijar oportunidad para la celebración del acto de informes en forma oral, y habían transcurrido 27 días de despacho, desde el momento en que esta Corte dejó constancia del vencimiento del lapso de promoción de pruebas hasta la oportunidad en que se fijó tal acto, a su criterio, la causa se encontraba paralizada, razón por la cual debía notificarse a las partes para la celebración del mismo.
Examinadas las actas que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir, previas las siguientes consideraciones:
I
DE LA QUERELLA FUNCIONARIAL INTERPUESTA
Mediante escrito presentado ante el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente y Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar en fecha 10 de octubre de 2001, reformado el 18 de octubre de 2001, la ciudadana Matilde Goncalves de Freitas, asistida por el abogado Rafael Alberto Ródiz Lizardi, interpuso querella funcionarial contra la Contraloría del Municipio Heres del Estado Bolívar, fundamentado en las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:
Solicitó la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio Nº 3883, de fecha 5 de septiembre de 2001, emanado de la Contraloría del Municipio Heres del Estado Bolívar, mediante el cual se le destituyó del cargo de Jefe de la División de Averiguaciones Administrativas y Asesoría Legal de la mencionada Contraloría.
Manifestó, que “El acto administrativo recurrido presenta un vicio en la causa o en el elemento motivo del mismo, ya que la Administración procedió a dictar el acto administrativo destitutorio partiendo del falso supuesto -suposición falsa- de que había abandonado en forma injustificada el trabajo durante tres días en el curso de un mes. Mayor desatino no puede darse en el ámbito del derecho sancionador. Y lo digo por cuanto, existen dos razones de sumo peso para que ello sea considerado como un verdadero desatino. Estas razones son primera: cómo puede haber abandonado el trabajo en forma injustificada si, para el momento de la apertura del seudo procedimiento administrativo, me encontraba de reposo pre y pos (sic) natal en razón de haberme nacido un hijo, de lo cual tenía pleno conocimiento el ente Contralor por cuanto las constancias medicas (sic) o certificados médicos expedidos por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales estaban en poder de ese ente Contralor Municipal (…)”. (Subrayado y negrillas del texto).
Agregó, que las constancias médicas expedidas por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales que avalaron los reposos médicos de la recurrente, “(…) -al constituir actos de efectos particulares- me dan u otorgan un beneficio, es decir, crearon un derecho subjetivo dentro de mi esfera jurídica, mismo (sic) que consiste en que –durante el lapso de los mismos establecidos en el cuerpo mismo de las constancias- no tenía que asistir al trabajo (…)”.
Señaló, que “(…) Estando de descanso o reposo pre y post natal la Administración de Control –pese a tener en su poder las constancias médicas que resultan ser verdaderos y reales actos administrativos tal como se ha señalado- procedió a abrir una averiguación administrativa –en los términos del auto de apertura- en fecha 26 de Julio del año Dos Mil Uno (2001), por supuesto abandono injustificado del trabajo y así lo transforman en un procedimiento de tipo disciplinario (…)”.
Adujo, que la última de las constancias médicas que acordó el reposo de la recurrente, ordenó que debía reincorporarse a sus labores en fecha 4 de septiembre de 2001 “(…) oportunidad en la cual me reincorpore (sic) a mis labores. Ahora bien la Administración desde el día 26 de Julio del año Dos Mil Uno (2001) considero (sic) –es lo que se desprende del auto de apertura- que se había producido el abandono injustificado al trabajo durante tres (03) días, es decir, más de un mes antes de la fecha en la cual, de acuerdo con la constancia medica (sic) expedida por el funcionario competente, debía reincorporarme. Aquí está presente –por una parte- el vicio del falso supuesto o de la suposición falsa (…)”.
Denunció, que “(…) -la Administración- ni siquiera en el acto de apertura, del seudo procedimiento, señala cuáles han sido los días que -supuestamente- había abandonado el trabajo en forma injustificada- menos aún lo hace en el acto destitutorio. Esto evidencia, al máximo la falsa suposición en el actuar de la Administración de Control (…) se observa del mismo acto de apertura según el cual y al parecer del Jefe de Personal del ente de Control –basado no sabemos en que (sic) razonamiento ni de que (sic) tipo- debía reincorporarme en otra fecha –diferente a la señalada en las constancias de reposo, descanso o permiso pre y post natal, sino –según este funcionario- debía haberlo hecho el día primero de Agosto del año Dos Mil Uno (2001) y resulta que el seudo procedimiento se abrió en fecha 26 de julio del año Dos Mil Uno (2001), es decir, cinco días antes de que –según su entender- tuviera que reincorporarme –y más de un mes antes de la fecha en la cual se ordenó por la constancia médica mi reincorporación (…)”.
Alegó el vicio del falso supuesto del acto administrativo mediante el cual se le destituyó del cargo, ya que el órgano querellado “(…) al dictar el acto administrativo destitutorio recurrido en nulidad en esta oportunidad, tergiversó o tomó como cierto un hecho que no ocurrió a los fines de aplicar una disposición legal (…) se observa, en forma clara y determinante que me encontraba de reposo (…)”.
Por lo que respecta a la “(…) falta de probidad, conducta inmoral e insubordinación (…)”, invocada también como causal de destitución por el órgano querellado, denunció igualmente el vicio del falso supuesto “(…) ya que jamás ha ocurrido hecho alguno que pueda haber generado, como consecuencia jurídica que se produjera la causal de la falta de probidad (…)”.
Indicó, en cuanto a la insubordinación imputada que “(…) no fue señalada en el auto de apertura, y no existió la misma ya que no ha habido acto alguno que pueda ser considerado como una insubordinación, lo cual conforme, tal como se ha dicho, el falso supuesto en el elemento causa del acto (…)”.
Denunció el vicio del falso supuesto en la causal de conducta inmoral, toda vez que “(…) Esta causal, tampoco fue alegada en el auto de apertura ni tampoco se señala ni hay prueba alguna de hecho o actuación que amerite ser considerada o mejor dicho pueda ser calificada como de inmoral, cuáles fueron, cuándo ocurrieron y dónde están las pruebas (…)”.
Manifestó, que en virtud de que quien suscribió el acto administrativo recurrido en su condición Contralor del Municipio Heres del Estado Bolívar “(…) ha sido separado del cargo por mandato de la Cámara Municipal del Municipio Heres del Estado Bolívar, desde el mes de Julio del presente año civil en curso, la cual, su separación del cargo, de acuerdo con la información pública, ha sido ratificada en dos (02) oportunidades, lo cual de ser así, viciaría el acto de nulidad absoluta por incurrir en el vicio de usurpación de autoridad, mismo que está recogido en el artículo 19 Numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos al hablar de los actos serán nulos al ser dictados por autoridades manifiestamente incompetentes (…)”.
Señaló, que “Esta desviación de poder está aún más clara en este caso cuando observamos que el acto destitutorio me fue notificado en fecha 05 de Septiembre del año Dos Mil Uno (sic) (2001) y me correspondió reincorporarme a mis labores en fecha 03 de Septiembre (sic) del año civil en curso (…)”.
Expuso, que “(…) para el momento de la realización de la inspección con el tribunal antes identificado, se pudo dejar constancia de que las supuestas pruebas de las faltas injustificadas se estaban por agregar, es decir, un día después de destituida era que la Administración trataba de hacer una especie de expediente, por no decir una especie de montaje, en un expediente sin siquiera foliar, tratando de agregar pruebas después de haber sido destituida (…)”.
Afirmó, que el vicio de desviación de poder del acto recurrido se manifestaba además, por que ésta se encontraba en el período de inamovilidad consagrado en el artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo “(…) la cual vicia de nulidad absoluta el acto administrativo (…)”.
Apuntó, que en el acto administrativo mediante el cual se le destituyó, se invocaron causales de destitución contenidas tanto en la Ley de Carrera Administrativa como en la Ordenanza sobre Administración de Personal y Carrera Administrativa del Municipio Heres del Estado Bolívar, en virtud de que: “(…) Esta ordenanza ciertamente habla del abandono injustificado al trabajo (artículo 125 Numeral 6 de la Ordenanza en referencia) pero, en el acto se indica, por un lado que estoy –supuestamente y sólo para el pensar de la Administración de Control- incursa en la causal prevista en el referido artículo pero en el numeral 4, el cual hace referencia a la inasistencia injustificada al trabajo en tres (03) días hábiles en un mes, pero en letras se escribe que es por haber abandonado el trabajo en forma injustificada, es decir, existe una confusión de causales y términos que, evidentemente originan indefensión (…)”.
Precisó, que en el procedimiento de destitución instruido en su contra no se le imputaron los cargos “(…) en forma clara y determinante como realizados por mi persona, indicando circunstancias de lugar, tiempo y modo para que así el administrado sepa de que se le está acusando (…)”. Indicando además que el referido procedimiento administrativo “(…) fue violentado total y absolutamente (…)”. Para luego concluir sobre este particular, que “(…) En mi caso se me sancionó con la máxima pena aplicable a nivel funcionarial en cuanto a la responsabilidad disciplinaria sin haberme formulado cargo alguno por ni siquiera una sola de las cuales (sic) que luego se invocaron para destituirme, es decir, no se me formulo (sic) cargo respecto de la insubordinación, la conducta inmoral, el abandono del trabajo o la falta de probidad (…)”.
Agregó la querellante que el órgano querellado no le concedió oportunidad para dar contestación a los cargos para poder explanar los argumentos que considerara pertinentes en su defensa.
Expuso que “(…) Este acto de descargos o acto de cargos está consagrado en el artículo 131 de la Ordenanza Sobre Administración de Personal y Carrera Administrativa del Municipio Heres del Estado Bolívar, conforme al cual en este (sic) el administrado ejercerá su derecho a ser oído y defenderse (…)”.
Finalmente, y con fundamento a los vicios denunciados, la querellante solicitó se declarara la nulidad absoluta del acto administrativo mediante el cual se le destituyó del cargo de Jefe de la División de Averiguaciones Administrativas y Asesoría Legal de la Contraloría Municipal del Municipio Heres del Estado Bolívar, y como consecuencia de tal declaratoria, se ordenara su reincorporación al referido cargo con el consecuente pago de “(…) todas las remuneraciones que haya dejado de percibir (…)”.
II
DE LA SENTENCIA APELADA
En fecha 14 de diciembre de 2005, Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente y Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, declaró parcialmente con lugar la querella funcionarial incoada con fundamento a las siguientes consideraciones:
El a quo desechó el vicio de falso supuesto alegado por la parte querellante, como causal de nulidad absoluta del acto administrativo, sobre la base de lo siguiente:
“(…) la recurrente consignó ante el organismo contralor, la constancia médica del reposo prenatal, otorgándosele reposo a partir del 27 de marzo de 2001, sin embargo, el lapso de seis (6) semanas de reposo prenatal, fue interrumpido el 30 de abril de 2001, fecha en que se le practicó cesárea, es decir, le faltaban ocho (8) días de disfrute del reposo prenatal, pues hasta la fecha de la cesárea exclusive, había disfrutado 34 días de reposo prenatal, iniciándose en tal fecha el reposo postnatal de 12 semanas (84 días), a los que debía adicionarse los ocho (8) días de reposo prenatal no disfrutado, debiendo incorporarse a sus labores el 1º de agosto de 2001; la recurrente no se reincorporó en dicha fecha, sustentando la inasistencia en que (sic) Instituto Venezolano de los Seguros Sociales le otorgó reposo hasta el 03 de septiembre de 2001, no obstante la especialista que lo expidió Dra. Modesta García, en la declaración rendida en el procedimiento administrativo, declaró que el reposo lo otorgó hasta la referida fecha, porque no se le informó que antes de la cesárea, la recurrente había comenzado a disfrutar el reposo prenatal, lo cual era una obligación de la solicitante del reposo, en este sentido, considera este Tribunal, que la expedición de tal reposo médico por un lapso mayor al legalmente establecido, no es una causa que justifique la inasistencia al trabajo de la recurrente, porque este lapso fue otorgado en base a la información errada que suministró la propia recurrente (…)”.
En cuanto al alegado vicio de desviación de poder en que incurrió la Administración “(…) al emplear una disposición legal con pleno conocimiento que no podía aplicarla por encontrarse de permiso con el sólo fin de destituirla (…)”, indicó el Juzgado a quo:
“En el caso de autos, la Administración sustentó la destitución en el abandono injustificado al trabajo por la recurrente durante el lapso de los tres (3) días en el transcurso de un mes, causal de destitución prevista en el artículo 62 de la Ley de Carrera Administrativa, y probada tal causal como ya se explicó, resulta necesario desestimar el alegato de desviación de poder opuesto por la actora (…)”.
Con respecto a la omisión del acto de formulación de cargos alegado por la querellante, al igual de que no se le dio oportunidad en el procedimiento disciplinario para ejercer su derecho a la defensa, el Juzgado de la recurrida, expresó:
“(...) observa este Tribunal, que en el expediente administrativo cursa comunicación Nº 37-18, de fecha 24 de agosto de 2001, dirigido a la recurrente, haciéndole saber que debía comparecer dentro de los 4 días continuos siguientes a su citación, a la 1:30 p.m., para que rindiera declaración en torno a averiguación administrativa ‘en relación a presuntas irregularidades en el cómputo del lapso del reposo pre natal, emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en fecha 21-05-01 a su persona’, la cual aparece suscrita en esa misma fecha, cursa auto de fecha 31 de agosto de 2001, dejando constancia que la ciudadana MATILDE GONCALVES DE FREITAS compareció acompañada de su representante legal, ALBERTO RODIZ, abogado en ejercicio, quien se negó a declarar y manifestó que comparecería el 04 de septiembre de 2001, y cursa la comparecencia de la recurrente el cuatro (04) de septiembre de 2001, ante el organismo contralor, quien le impuso del asunto que se le investigaba, negándose a declarar de conformidad con el ordinal (sic) 5º del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de tales actuaciones se desprende que la recurrente se le comunicó la razón por la que se le investigaba y decidió no ejercer su derecho a la defensa, en consecuencia, improcedente el vicio en el procedimiento denunciado (...)”. (Mayúsculas del a quo).
En relación con la denuncia formulada por la parte querellante relativa a que el acto impugnado fuera emitido por un funcionario incompetente, toda vez que el Contralor Municipal del Municipio Heres del Estado Bolívar, fue destituido de dicho cargo con posterioridad, el Tribunal de la recurrida desechó tal argumento, en razón de que:
“(...) al respecto observa este Tribunal, que el referido acto emana del órgano, independientemente de la persona que en un momento dado es su titular, por lo que, de ser cierto lo alegado por la recurrente, tal situación no afectaría la validez del acto impugnado (...)”.
Finalmente, el a quo decidió:
“(…) parcialmente con lugar el recurso de nulidad interpuesto, sólo en lo que respecta a la configuración de las causales de destitución de falta de probidad, conducta inmoral e insubordinación, las cuales no fueron motivadas, ni probadas por la Administración, y por ende viciada en este aspecto la decisión administrativa por falso supuesto, y plenamente válida la destitución por abandono injustificado al trabajo por el lapso de tres (3) días hábiles en el curso de un mes, causal que fue debidamente probada en el procedimiento seguido por la Administración, tal como se determinó previamente (…)”.
Como consecuencia de lo anterior, el a quo declaró parcialmente nulo el acto administrativo mediante el cual se destituyó a la querellante del cargo de Jefe de la División de Averiguaciones Administrativas y Asesoría Legal de la Contraloría del Municipio Heres del Estado Bolívar, “(...) sólo en lo que respecta a la configuración de las causales de destitución de falta de probidad, conducta inmoral e insubordinación las cuales no fueron motivadas, ni probadas por la Administración, y por ende viciada en este aspecto la decisión administrativa por falso supuesto (...)”, y le dio plena validez al mencionado acto “(...) en lo que respecta a la causal de destitución por abandono injustificado al trabajo por el lapso de tres (3) días hábiles en el curso de un mes, causal que fue debidamente probada en el procedimiento seguido por la Administración (...)”.
III
DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN
El 9 de julio de 2007, el abogado Rafael Ródiz Lizardi, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte querellante, consignó escrito de fundamentación a la apelación interpuesta, en el cual señaló lo siguiente:
Adujo, que la sentencia impugnada está viciada de incongruencia negativa, en virtud de que pese a que la parte querellante alegara que se encontraba de reposo pre y postnatal, de acuerdo a las constancias expedidas por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, los cuales “(…) son verdaderos actos administrativos y por ende gozan de legitimidad, produciéndose sus efectos derivados del mismo tales como lo son la ejecutividad y la ejecutoriedad, sino que pareciera que el mismo ente de Control se transformó y por ende incurrió en una especie de usurpación de competencias, como una de las formas de la incompetencia, para dejarlos sin efecto jurídicos, ninguna de estas denuncias fue resuelta por el Tribunal A quo (…)”.
Agregó, que “El Tribunal A quo se limita a dar por probado y como cierto un hecho que no podía haber ocurrido y que en realidad jamás ocurrió en razón de los reposos médicos expedidos por el ente competente para ello, valiéndose de la declaración de una profesional de la medicina respecto de la cual no hubo oportunidad de ejercer el control legal de la prueba, ya que, tal como se denunció, no hubo un real procedimiento destitutorio (…)”.
Alegó, que el Juzgado a quo “(…) no se pronunció ni realizó la debida valoración de las pruebas que cursaban a los autos contraviniendo las reglas del Código de Procedimiento Civil previstas en el artículo 507 (…)”.
En cuanto a la desviación de poder alegada por la parte querellante en la primera instancia, indicó que el Tribunal de la recurrida “(…) no analizó ninguno de los presupuestos que se alegaron para demostrar que la Administración de Control habían (sic) incurrido en el vicio de desviación de poder que no es más que emplear una norma para fines diferentes a aquellos para los cuales fue dictada la misma (…)”.
Indicó, que “(…) entre la fecha en la cual se reincorporó, al vencimiento del reposo médico expedido, y la fecha de destitución transcurrieron menos de dos días, he aquí la prueba más clara de la desviación de poder, lo cual fue denunciado y no fue resuelto en forma alguna por el Tribunal A quo”.
Denunció, que el Juzgado a quo incurrió en errada interpretación “(…) de varios artículos entre los que están el artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el artículo (sic) el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa y los artículos 130 y siguientes de la Ordenanza sobre Administración de Personal y Carrera Administrativa del Municipio Heres del estado (sic) Bolívar, todos los cuales fueron infringidos por la Administración de Control Municipal al dictar el acto administrativo destitutorio”.
Expresó, que el Juez de Instancia incurrió en error de interpretación de normas jurídicas, al considerar que la citación que le hicieran a la parte querellante en fecha 24 de agosto de 2001, a los fines de que rindiera declaración acerca de las irregularidades sobre el cómputo del reposo pre y postnatal, lo fuera con el objeto de imponerla de los cargos. Ya que, -según lo expuso la parte apelante-, tal citación se hizo con la finalidad de que la querellante rindiera declaración en calidad de testigo, pues en la boleta de citación hecha para tal fin, no se señaló en qué consistía la irregularidad del cómputo, así como tampoco los días en los cuales la ciudadana Matilde Goncalves De Freitas abandonó el trabajo.
Apuntó, que el Juzgado a quo “(…) en esas pocas líneas pretende decidir y resolver la denuncia de la violación al derecho al debido proceso y a la defensa por la falta de formulación de previos cargos, incurriendo en el vicio denunciado, al cual llegó al no entender el texto de las normas y desconocer la tramitación propia del procedimiento destitutorio consagrado tanto en el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa y en la Ordenanza sobre Administración de Personal y Carrera Administrativa del Municipio Heres del estado (sic) Bolívar, el cual señala la imposición previa de cargos, señalando la Ordenanza que los mismos deben ser hechos por escrito, y que luego, en ambos se establece que se abre un lapso de pruebas para promover y evacuarlas, lo cual va a materializar, de hacerse, el debido proceso y la efectividad del derecho a la defensa” .
Señaló, que la errónea aplicación de las normas jurídicas, se materializó en la violación del numeral 1 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela “(…) por no haber formulación previa de los cargos, ni haber permitido la promoción de las pruebas ni la evacuación con lo cual se hubiera podido demostrar y controlar las pruebas evacuadas durante la fase de investigación que tiene previsto el legislador en los procedimientos administrativos destitutorios, que sabemos se compone por lo menos de dos fases bien definidas, la de investigación en la cual se interroga al investigado y luego la otra fase que se inicia con la formulación de los cargos (…) ninguna de estas fases se cumplieron tal como se observa de los antecedentes administrativos (…)”, indicando que como consecuencia de ello el acto administrativo era absolutamente nulo, lo cual no fue establecido por el a quo.
Finalmente, solicitó la declaratoria con lugar el recurso de apelación interpuesto, la revocatoria de la decisión dictada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente y Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar y la nulidad absoluta del acto administrativo mediante el cual se destituyó a la ciudadana Matilde Goncalves De Freitas del cargo de Jefe de Averiguaciones Administrativas y Asesoría Legal de la Contraloría Municipal del Municipio Heres del Estado Bolívar.
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
1.- De la Competencia:
Previo a cualquier pronunciamiento, visto que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo en materia de función pública, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con lo dispuesto en la sentencia dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 24 de noviembre de 2004, (caso: Tecno Servicios YES’ CARD, C.A.); y según lo establecido en el artículo 1° de la Resolución
N° 2003-00033 emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 10 de diciembre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, según la cual esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo “(…) tendrá las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo conforme a lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y el resto del ordenamiento jurídico”, esta Corte –como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública– resulta competente para conocer de la apelación que nos ocupa. Así se decide.
2.- Punto previo:
Determinado lo anterior, pasa esta Corte a pronunciarse sobre la diligencia de fecha 14 de febrero de 2008, presentada por el abogado Rafael Alberto Ródiz Ricardo, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte querellante, mediante la cual señaló que en virtud de que este Órgano Jurisdiccional tenía un lapso de 5 días de despacho para fijar oportunidad para la celebración del acto de informes en forma oral, y habían transcurrido 27 días de despacho, desde el momento en que esta Corte dejó constancia del vencimiento del lapso de promoción de pruebas hasta la oportunidad en que se fijó tal acto, a su criterio, la causa se encontraba paralizada, razón por la cual debía notificarse a las partes para la celebración del mismo.
Siendo esto así, se observa que la norma procesal contenida en el artículo 19 aparte 18, 19, 20 y 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, establece:
“(…) Las apelaciones que deben tramitarse ante el Tribunal Supremo de Justicia, seguirán los siguientes procedimientos: Iniciada la relación de la causa, conforme a los autos, la parte apelante deberá presentar un escrito donde exponga las razones de hecho y de derecho en que fundamenta la apelación, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes. Inmediatamente, se abrirá un lapso de cinco (5) días hábiles continuos, para que la otra parte, dé contestación a la apelación. La falta de comparecencia de la parte apelante, se considerará como desistimiento de la acción y así será declarado, de oficio o a instancia de la otra parte.
Las pruebas que quieran hacer valer las partes en esta instancia serán promovidas dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes al vencimiento del lapso para la contestación de la apelación, y sobre su admisión se pronunciará la Sala de Sustanciación, dentro de los tres (3) días hábiles siguientes, contados a partir de la recepción del expediente que, con tal fin, le remitirá la Sala respectiva. Admitidas las pruebas promovidas, se abrirá el lapso de quince (15) días continuos, prorrogables por un período igual, más el término de la distancia, en caso de que corresponda, para que se evacuen las pruebas admitidas o las que el Juzgado de Sustanciación haya ordenado de oficio. Sólo se admitirán como medios probatorios los señalados en el presente artículo.
Cuando el asunto fuere de mero derecho, o las partes no hubiesen promovido pruebas, o el tribunal no haya ordenado de oficio la evacuación de ellas, la causa continuará inmediatamente después de vencido el término para la contestación de la apelación.
Cuando quede firme el auto que declare inadmisible las pruebas o termine el lapso de evacuación de pruebas, o se decida el asunto conforme al párrafo anterior, el Juez o la Jueza del Juzgado de Sustanciación devolverá el expediente a la Sala respectiva, la cual fijará la hora en que serán presentados los informes, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, de acuerdo con las formalidades previstas en el presente artículo. El acto de informes se llevará a cabo en los términos previstos en el presente artículo”. (Subrayado de esta Corte).
Siendo esto así, esta Corte observa que en fecha 11 de junio de 2007, se dio cuenta a la Corte y se dio inicio a la relación de la causa, en el entendido que una vez vencido el lapso de seis (6) días continuos que se concedió como término de la distancia, se daría inicio a la relación de la causa, cuya duración sería de quince (15) días de despacho, dentro de los cuales la parte apelante debía presentar las razones de hecho y de derecho en que fundamentaba la apelación interpuesta, siendo el caso, que en fecha 9 de julio de 2007, el apoderado judicial de la querellante, consignó escrito de fundamentación a la apelación, en el cual alegó los vicios que le imputaba a las sentencia recurrida, tal y como se evidencia de la parte narrativa del presente fallo.
Así, se observa que en fecha 19 de julio de 2007, comenzó el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas, el cual venció el 30 de julio de 2007, sin que las partes hayan hecho uso de tal derecho, por lo que de conformidad con la norma señalada “(…) la causa continuará inmediatamente después de vencido el término para la contestación de la apelación (…)”, de tal modo que por auto de fecha 16 de octubre de 2007, esta Corte fijó para el día 7 de febrero de 2008, la oportunidad para celebrar el acto de informes en forma oral.
Ello así, se deduce que si bien es cierto que entre el 30 de julio de 2007 (fecha del vencimiento del lapso probatorio) y el día 16 de octubre de 2007, (fecha en la cual se fijó la oportunidad para celebrar el acto de informes en forma oral), restando el lapso de suspensión de la causa ocurrida en virtud del receso de las actividades judiciales desde el 15 de agosto hasta el 15 de septiembre de 2008, en cuyo período no corrieron los lapsos procesales correspondientes, de conformidad con lo establecido en la Resolución N° 2008-0024 de fecha 23 de julio de 2008, de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, transcurrió un lapso mayor a debido sin que se fijara la oportunidad para la celebración del acto de informes en forma oral, también es cierto la circunstancia relativa a que desde el 9 de julio de 2007 (fecha en la cual el abogado Rafael Ródiz Lizardi, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte querellante, consignó escrito de fundamentación a la apelación interpuesta) hasta el 14 de febrero de 2008 (fecha en la cual el mismo presentó la solicitud del notificación del auto de fecha 16 de octubre de 2007, mediante la cual se fijó la oportunidad para celebrar el acto de informes en forma oral), transcurrió un largo período –seis (6) meses y cinco (5) días-sin que la representación judicial de la parte querellante se presentara ante este Órgano Jurisdiccional –o al menos no se evidencia del expediente bajo estudio, a los fines de revisar la causa llevada por éste.
Aunado a lo anterior, se observa que dicha representación judicial, en el lapso legal correspondiente, tampoco presentó su respectivo escrito de promoción de pruebas, siendo el caso que desde el 9 de julio de 2007 y la fecha en la que se fijó el actos de informes, 16 de octubre de 2007, transcurrió casi cuatro (4) meses, lo cual a criterio de esta Corte resulta un período suficiente para que la parte accionante se enterara de la oportunidad fijada para la celebración del acto de informes, lo que denota una falta de diligencia con el mandato encomendado por la recurrente, razón por la que considera esta Corte que de haberse presentado ante esta sede consecuentemente hubiere tenido conocimiento del auto de fecha 16 de octubre de 2007, y en consecuencia, hubiere comparecido el 7 de febrero de 2008, al acto de informes en forma oral, el cual esta Corte llamó a las partes a intervenir.
En virtud de todas las consideraciones realizadas, estima esta Corte que en el presente caso, una reposición al margen de favorecer el evidente desinterés en el trámite de la presente causa del solicitante, atentaría contra la debida celeridad procesal y tutela judicial efectiva al retrasarse aún más la decisión de la presente causa, razón por la que resulta forzoso para este Órgano Jurisdiccional desestimar dicha solicitud. Así se decide.
3.- De la apelación:
De seguidas, pasa esta Corte a pronunciarse respecto a la apelación ejercida por el apoderado judicial de la querellante, y a tal efecto se observa que las denuncias presentadas ante esta Instancias se circunscriben a señalar que la sentencia impugnada está viciada de incongruencia negativa, toda vez que “El Tribunal A quo se limita a dar por probado y como cierto un hecho que no podía haber ocurrido y que en realidad jamás ocurrió en razón de los reposos médicos expedidos por el ente competente para ello, valiéndose de la declaración de una profesional de la medicina respecto de la cual no hubo oportunidad de ejercer el control legal de la prueba, ya que, tal como se denunció, no hubo un real procedimiento destitutorio (…)” y “(…) no se pronunció ni realizó la debida valoración de las pruebas que cursaban a los autos contraviniendo las reglas del Código de Procedimiento Civil previstas en el artículo 507 (…)”.
En cuanto a la desviación de poder alegada en primera instancia, indicó que el Tribunal de la recurrida “(…) no analizó ninguno de los presupuestos que se alegaron para demostrar que la Administración de Control habían (sic) incurrido en el vicio de desviación de poder que no es más que emplear una norma para fines diferentes a aquellos para los cuales fue dictada la misma (…)” y que “(…) entre la fecha en la cual se reincorporó, al vencimiento del reposo médico expedido, y la fecha de destitución transcurrieron menos de dos días, he aquí la prueba más clara de la desviación de poder, lo cual fue denunciado y no fue resuelto en forma alguna por el Tribunal A quo”.
Igualmente, denunció errónea interpretación “(…) de varios artículos entre los que están el artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el artículo (sic) el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa y los artículos 130 y siguientes de la Ordenanza sobre Administración de Personal y Carrera Administrativa del Municipio Heres del estado (sic) Bolívar, todos los cuales fueron infringidos por la Administración de Control Municipal al dictar el acto administrativo destitutorio”, al considerar que la citación que le hicieran a la parte querellante en fecha 24 de agosto de 2001, a los fines de que rindiera declaración acerca de las irregularidades sobre el cómputo del reposo pre y postnatal, lo fuera con el objeto de imponerla de los cargos.
Asimismo, apunto que el Juzgado a quo “(…) en esas pocas líneas pretende decidir y resolver la denuncia de la violación al derecho al debido proceso y a la defensa por la falta de formulación de previos cargos, incurriendo en el vicio denunciado, al cual llegó al no entender el texto de las normas y desconocer la tramitación propia del procedimiento destitutorio consagrado tanto en el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa y en la Ordenanza sobre Administración de Personal y Carrera Administrativa del Municipio Heres del estado (sic) Bolívar, el cual señala la imposición previa de cargos, señalando la Ordenanza que los mismos deben ser hechos por escrito, y que luego, en ambos se establece que se abre un lapso de pruebas para promover y evacuarlas, lo cual va a materializar, de hacerse, el debido proceso y la efectividad del derecho a la defensa” .
Siendo esto así, pasa este Órgano Jurisdiccional a pronunciarse en primer lugar, en relación al vicio de incongruencia negativa denunciado, el cual tiene su fundamento legal en el ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, relativo a que toda sentencia debe ser resuelta de “manera expresa, positiva y precisa”, la doctrina ha definido que: Expresa, significa que la sentencia no debe contener implícitos ni sobreentendidos; Positiva, que sea cierta, efectiva y verdadera sin dejar cuestiones pendientes; y Precisa, sin lugar a dudas, incertidumbres, insuficiencias, oscuridades ni ambigüedades.
La omisión del aludido requisito constituye el denominado vicio de incongruencia de la sentencia, que precisa la existencia de dos reglas básicas para el sentenciador, a saber: i) decidir sólo sobre lo alegado y ii) decidir sobre todo lo alegado. Este requisito deviene de la aplicación del principio dispositivo contemplado en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, conforme al cual el juez debe decidir ateniéndose a lo alegado y probado en autos. Así, si el juez en su fallo resuelve sobre un asunto que no forma parte del debate judicial, se incurre en incongruencia positiva; y si por el contrario, deja de resolver algún asunto que conforma el problema judicial debatido, se incurre en incongruencia negativa.
Sobre este particular, la doctrina procesal y jurisprudencia patria han establecido que, esta regla del ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, contentiva del principio de la congruencia, contiene implícito el principio de exhaustividad, que se refiere al deber que tienen los jueces de resolver todas y cada una de las alegaciones que constan en las actas del expediente, siempre y cuando, estén ligadas al problema judicial discutido, o a la materia propia de la controversia.
Este Órgano Jurisdiccional mediante sentencia Nº 2008-769, de fecha 8 de mayo de 2008 caso: Eugenia Gómez de Sánchez Vs. Banco Central de Venezuela, se pronunció en este sentido, estableciendo que:
“A los fines de determinar si la sentencia que hoy se impugna incurrió en el vicio de incongruencia el cual está establecido en el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, es imprescindible traer a colación el texto de la referida norma, que dispone:
‘Artículo 243.- Toda sentencia deberá contener:
(…omissis…)
5º. Decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse la instancia’. (Destacado de la Corte).
En efecto, la sentencia para ser válida y jurídicamente eficaz, debe ser autónoma, es decir, tener fuerza por sí sola; debe en forma clara y precisa, resolver todos y cada uno de los puntos sometidos a la consideración del Juez, sin necesidad de nuevas interpretaciones, ni requerir del auxilio de otro instrumento. La inobservancia de estos elementos en la decisión, infringiría el principio de exhaustividad, incurriendo así el sentenciador en el vicio de incongruencia, el cual se origina cuando no existe la debida correspondencia formal entre lo decidido y las pretensiones y defensas de las partes intervinientes en el proceso. Es decir, que el juez con su decisión modifica la controversia judicial debatida, bien porque no se limitó a resolver sólo lo pretendido por las partes, o bien porque no resolvió sobre algunas de las pretensiones o defensas expresadas por los sujetos en el litigio. En el primer supuesto se configura una incongruencia positiva y, en el segundo, una incongruencia negativa, pues en la decisión el Juez omite el debido pronunciamiento sobre algunos de los alegatos fundamentales pretendidos por las partes en la controversia judicial. (vid. Sentencia Nº 223 de fecha 28 de febrero de 2008 dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: General Motors Venezolana, C.A. vs. Fisco Nacional)”.
Ahora bien, visto lo expuesto en torno al vicio de incongruencia, observa esta Alzada, que corresponde determinar si efectivamente el Juzgador de Instancia incurrió en el mismo.
En el caso de autos, la parte apelante señaló que la sentencia recurrida adolece del vicio de incongruencia negativa, en virtud de que el a quo no resolvió el alegato de la suposición falsa realizado, en el sentido de que la Administración consideró que las faltas en que incurrió la querellante por los reposos pre y postnatal, eran injustificadas, pues el Juzgado a quo “(…) se limitó a hacer una alarga (sic) transcripción de actas del proceso que van desde el folio 571 hasta el folio 576, para en sólo veinte y tres (23) líneas ‘resolver’ ambos planteamiento (sic) (…)”.
Sobre este particular, esta Corte constata que al pronunciarse el Juzgador de Instancia sobre el cómputo de los reposos pre y postnatal a los cuales tenía derecho la querellante, éste analizó las actuaciones administrativas contenidas en el expediente disciplinario y consideró que las faltas en que incurrió la querellante a partir de la fecha en que debía reincorporarse a sus labores, esto es, el 1º de agosto de 2001, no estaban debidamente justificadas, dado que la médico que expidió tal reposo, no estaba en conocimiento de que la querellante hubiera disfrutado de 34 días del reposo prenatal.
Como consecuencia de lo antedicho, el Juez de Primera Instancia consideró que no se configuró el vicio de falso supuesto o suposición falta denunciado, pues resultaba claro para éste que el permiso expedido por la médico del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, fue expedido en base a información incompleta que le fue suministrada por la querellante, toda vez que no acompañó a la solicitud del reposo hecha al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, constancia alguna que evidenciara que ésta disfrutó 34 días del periodo prenatal y tampoco había tramitado ante el mencionado Instituto el permiso correspondiente al reposo prenatal, por lo que constata esta Corte que sí hubo pronunciamiento del Juez de la recurrida en torno al vicio del falso supuesto alegado por la parte querellante.
En cuanto a la desviación de poder alegada en primera instancia, indicó que el Tribunal de la recurrida “(…) no analizó ninguno de los presupuestos que se alegaron para demostrar que la Administración de Control habían (sic) incurrido en el vicio de desviación de poder que no es más que emplear una norma para fines diferentes a aquellos para los cuales fue dictada la misma (…)” y que “(…) entre la fecha en la cual se reincorporó, al vencimiento del reposo médico expedido, y la fecha de destitución transcurrieron menos de dos días, he aquí la prueba más clara de la desviación de poder, lo cual fue denunciado y no fue resuelto en forma alguna por el Tribunal A quo” y que “(…) el ente de Control Municipal abrió el procedimiento antes de que ocurrieran las supuestas faltas que configurarían, a su entender, el abandono al trabajo durante tres días, los cuales no se señalan en forma alguna, es decir, en ninguna parte se indica cuáles son esos tres días en que se dejó de comparecer a trabajar o se abandonó el trabajo –aquí hay que ver la confusión de presupuestos en que incurre la Administración de Control (…)”.
Observa esta Instancia Jurisdiccional que si bien es cierto, la parte apelante, no obstante haber alegado el vicio de desviación de poder en el escrito contentivo de la querella funcionarial, sobre la base de que “(…) existe desviación de poder cada vez que la Administración Pública a través de un funcionario aplica una norma para obtener un fin diferente a aquel para el cual fue dictada la norma (…)”, indicando bajo esa premisa que el órgano querellado aplicó una norma para poner fin a la relación de empleo público que la unía a éste, a sabiendas de que no podía aplicarla, en virtud de los reposos pre y postnatal que le fueron otorgados, no lo es menos que dicha ciudadana incluyó en el ya mencionado vicio, situaciones o hechos ocurridos en el procedimiento disciplinario que no guardan la debida pertinencia y adecuación con el mencionado vicio.
Así, denota esta Alzada que bajo esta premisa, la querellante manifestó que el Contralor del Municipio querellado fue destituido por la Cámara Municipal y que éste siempre tuvo la intención de destituirla del cargo; asimismo indicó bajo ese supuesto de la desviación de poder que la Administración actuó de mala fe y de manera parcializada, al notificarla de su destitución en fecha 5 de septiembre de 2001, en virtud de que “(…) desde el momento en que me reincorpore (sic) y la oportunidad del acto destitutorio sólo transcurrieron dos (02) días (…)”.
En este orden de ideas, se advierte que, el pronunciamiento del a quo en este sentido, consistió en que “A los fines de resolver el vicio denunciado, observa este Tribunal que la Administración está obligada a adecuar la medida adoptada al fin de la norma, es decir, a la razón en virtud de la cual le confiere el poder jurídico de actuación, de lo contrario, incurre en desviación”. Asimismo, señaló que “En el caso de autos, la Administración sustentó la destitución en el abandono injustificado al trabajo durante el lapso de tres (3) días en el transcurso de un mes, causal de destitución prevista en el artículo 62 de la Ley de Carrera Administrativa, y probada tal causal como ya se explicó, resulta necesario desestimar el alegato de desviación de poder opuesto por la actora (…)”.
Antes bien, dadas las consideraciones precedentemente explanadas, y luego de analizado el escrito libelar y el fallo objeto de impugnación, puede observar este Órgano Jurisdiccional que el Tribunal de la recurrida emitió lógico pronunciamiento al establecer que el órgano querellado actuó de acuerdo a la norma cuando destituyó a la ciudadana Matilde Goncalves De Freitas, fundamentado en el abandono injustificado al trabajo durante tres días en el transcurso de un mes. Pues para desvirtuar las aseveraciones realizadas por la parte querellante en este sentido, se basó en la esencia del vicio de la desviación de poder utilizado por ella misma en su escrito libelar, al señalar que la intención del órgano querellado al sancionarla con la destitución del cargo, era para perjudicarla como funcionaria.
Como consecuencia de lo anterior, estima esta Corte que, dado el pertinente pronunciamiento del a quo al desechar el mencionado vicio de desviación de poder, no existe sobre este aspecto de la decisión apelada el vicio de la incongruencia negativa alegado por la parte apelante.
Como consecuencia de lo anteriormente expuesto, resulta forzoso para esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declarar que el fallo objeto de impugnación no infringe la disposición contenida en el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, el cual surge –tal como lo señaló la sentencia ut retro mencionada– cuando el juzgador altera o modifica el problema judicial debatido, bien porque no resuelve sólo lo alegado por las partes, o bien porque no resuelve sobre todo lo alegado por los sujetos del litigio, por lo que se desestima la referida denuncia. Así se decide.
En segundo lugar, pasa esta Corte a pronunciarse sobre la denuncia formulada por parte apelante relativa a la errónea interpretación “(…) de varios artículos entre los que están el artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el artículo (sic) el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa y los artículos 130 y siguientes de la Ordenanza sobre Administración de Personal y Carrera Administrativa del Municipio Heres del estado (sic) Bolívar, todos los cuales fueron infringidos por la Administración de Control Municipal al dictar el acto administrativo destitutorio”, al considerar que la citación que le hicieran a la parte querellante en fecha 24 de agosto de 2001, a los fines de que rindiera declaración acerca de las irregularidades sobre el cómputo del reposo pre y postnatal, lo fuera con el objeto de imponerla de los cargos.
En este sentido, se verifica que el Tribunal de la recurrida, al analizar las actuaciones contenidas en el expediente disciplinario, indicó que allí constaba una comunicación, mediante la cual se hacía del conocimiento a la querellante que debía comparecer, dentro del lapso de 4 días siguientes a su citación a fin de que rindiera declaración “(…) en torno a averiguación administrativa ‘en relación a presuntas irregularidades en el cómputo del lapso del reposo pre natal, emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en fecha 21-05-01 a su persona’ (…)”. Asimismo expresó el a quo que constaba en dicho expediente, la comparecencia de la querellante acompañada de su representante legal, los días 31 de agosto y 4 de septiembre de 2001, ante el órgano querellado, el cual la impuso del asunto que se le investigaba, negándose ésta a declarar, por lo que el a quo estableció que era improcedente el vicio en el procedimiento denunciado.
Ahora bien, a los fines de determinar la procedencia del vicio de la errónea aplicación de las normas invocadas por la parte apelante, relativas al derecho a la defensa, estima oportuno este Órgano Jurisdiccional realizar las siguientes consideraciones:
En este orden de ideas, el derecho a la defensa previsto con carácter general como principio en el citado artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, adoptado y aceptado en la jurisprudencia en materia administrativa, tiene también una consagración múltiple en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, la cual, en diversas normas, precisa su sentido y manifestaciones. Se regulan así los otros derechos conexos como son el derecho a ser oído, el derecho a hacerse parte, el derecho a ser notificado, a tener acceso al expediente, a presentar pruebas y a ser informado de los recursos para ejercer la defensa.
La Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 570 de fecha 10 de marzo de 2005, caso: Hyundai Consorcio y otros, precisó el carácter fundamental del proceso administrativo y judicial, para hacer valer los derechos de la persona legitimada, señalando que:
“(…) el debido proceso comprende un derecho complejo que encierra dentro de sí, un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para el procesado, entre los que se encuentran, el derecho a acceder a la justicia, el derecho a ser oído, el derecho a la articulación de un proceso debido, el derecho de acceso a los recursos legalmente establecidos, el derecho a un tribunal competente, independiente e imparcial, el derecho a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, el derecho a la ejecución de las sentencias, entre otros, que se vienen configurando a través de la jurisprudencia, y que se desprenden de la interpretación hermenéutica del artículo 49 de la Carta Magna (…)”. (Subrayado de esta Corte).
Así las cosas, esta Corte advierte que la inobservancia de las reglas del procedimiento no sólo genera un vicio de nulidad en los actos –artículo 19, numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos–, sino que a su vez, produce una violación a los derechos constitucionales al debido proceso y a la defensa, en virtud de que el Administrado debe ser juzgado sin omitir los trámites establecidos por la Ley para otorgarle la oportunidad de defenderse o de presentar sus alegatos.
Esbozado el alcance del derecho al debido proceso, resulta menester para esta Corte traer a colación el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el cual señala que:
“Artículo 19.- Los actos de la administración serán absolutamente nulos en los siguientes casos:
(…omissis…)
4.- Cuando hubieren sido dictados por autoridades manifiestamente incompetentes, o con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido”. (Resaltado de esta Corte).
De la norma parcialmente transcrita, se evidencia que la omisión de aspectos esenciales ocasiona la nulidad absoluta del acto, no sólo ausencia total y absoluta del procedimiento en la acepción literal antes mencionada produce dicho efecto, sino que también lo originan la supresión de elementos o etapas esenciales del mismo, así como la aplicación de un iter procedimental que no se ajusta al asunto o situación de que se trate, denominándose el último de los fenómenos descritos como desviación de procedimiento (Vid. Sentencia Nº 957 de fecha 16 de julio de 2002, dictada por la Sala Político-Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia, caso: Organización Sarela, C.A., vs. Contraloría General de la República).
Ahora bien, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo mediante decisión Nº 2007-001273, dictada en fecha 17 de julio de 2006, ha señalado lo siguiente:
“(…) Así, en toda averiguación sancionatoria de la Administración pueden distinguirse tres (3) fases. En la primera, surgen indicios de culpabilidad respecto a un sujeto en específico, los cuales motivan la apertura de la investigación. Tales indicios de culpabilidad serán el fundamento de ‘cargos’ a que se refiere el numeral primero del artículo 49 constitucional. Es así como la iniciación del procedimiento debe hacerse de tal manera que al investigado se le permita, en la siguiente fase del proceso, desvirtuar los hechos de los que presuntamente es responsable (Vid. TSJ/SC del 7 de agosto de 2001 antes citada).
En la segunda fase, tales cargos deben ser notificados al sujeto indiciado para que éste ejerza su derecho a la defensa. Igualmente, en dicha fase deberá la Administración, a través de medios de prueba concretos, pertinentes y legales, atendiendo a las razones y defensas expuestas por el sujeto indiciado, determinar, definitivamente, sin ningún tipo de duda, la culpabilidad del sujeto indiciado. Y por último, corresponderá a la Administración, si fuere el caso, declarar la responsabilidad del funcionario y aplicar las sanciones consagradas expresamente en leyes, de manera proporcional.”. (Negrillas y subrayado de esta Corte).
Precisado lo anterior, para esta Corte a realizar un análisis de los elementos probatorios cursantes en autos a los fines de verificar si la Administración violó el derecho a la defensa denunciado, para lo cual observa que:
Corre inserta al folio 33, comunicación de fecha 24 de agosto de 2001, dirigida a la querellante y recibida por ésta en esa misma fecha, en la que se le conminó a comparecer a la Contraloría del Municipio Heres del Estado Bolívar “(…) dentro de los Cuatro (sic) (4) días continuos siguientes a su citación, a la 1:30 pm., a fin de que rinda declaración en torno a una Averiguación Administrativa que adelanta este Ente Contralor Municipal en relación a presuntas irregularidades en el computo (sic) del lapso del reposo Pre-Natal, emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales en fecha 21-05-2001 a su persona”.
Al folio 46, riela constancia de la comparecencia de la ciudadana Matilde Goncalves De Freitas, a quien se le puso “(…) en conocimiento de (sic) contenido de la presente Averiguación Administrativa Disciplinaria seguido (sic) en su contra por este Ente de Control, negándose dicha ciudadana a rendir declaración al respecto (…)”. En ese mismo auto, se dejó constancia que la querellante comparecería a dicho organismo, el 4 de septiembre de 2001.
Al folio 49, consta Acta de Declaración en la que se evidencia que la ciudadana Matilde Goncalves De Freitas, compareció a la Contraloría Municipal del Municipio Heres del Estado Bolívar, en fecha 4 de septiembre de 2001, quien manifestó lo siguiente: “(…) en virtud de que se trata de una Averiguación Administrativa que versa sobre un reposo Pre-Natal expedido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) de Ciudad Bolívar a mi persona, de acuerdo a lo manifestado por la abogado Marga López, funcionaria sustanciadora de esta Averiguación y según lo reflejado en la Boleta de Citación Nº 3718 emanada de este Organismo Contralor (…)”, negándose a declarar la mencionada ciudadana, acogiéndose para ello al precepto constitucional previsto en el ordinal 5º del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Ahora bien, de las actuaciones arriba mencionadas, advierte esta Corte que, ciertamente como lo señaló el a quo, a la ciudadana Matilde Goncalves De Freitas, se le siguió el procedimiento disciplinario establecido en los artículos 110 y siguientes del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, para proceder a destituirla, y ello es así, en virtud de que el cargo que ocupaba dentro del órgano querellado, era de libre nombramiento y remoción, evidenciando esta Corte que el órgano querellado (pieza 3 del expediente judicial) no procedió a la remoción de la recurrente, sino por el contrario la Administración, vista la situación presentada, abrió un expediente de averiguación disciplinaria, poniendo en conocimiento a dicha ciudadana, de los hechos que se le estaban investigando, se le dio oportunidad para que expusiera lo que considerase conveniente en defensa de sus derechos y le dio acceso al expediente, siendo el caso que, ésta se negó a hacer uso del derecho a la defensa, acogiéndose al precepto contenido en el numeral 5º del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tal y como lo señaló la sentencia Nº 2002-2597 de fecha 26 de septiembre de 2002, dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, mediante la cual declaró sin lugar la apelación interpuesta por la ciudadana Matilde Goncalves De Freitas, contra el Juzgado a quo, que declaró improcedente el amparo cautelar interpuesto contra el acto de destitución.
Así, la ciudadana Matilde Goncalves De Freitas, denunció errónea interpretación “(…) de varios artículos entre los que están el artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el artículo (sic) el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa y los artículos 130 y siguientes de la Ordenanza sobre Administración de Personal y Carrera Administrativa del Municipio Heres del estado (sic) Bolívar, todos los cuales fueron infringidos por la Administración de Control Municipal al dictar el acto administrativo destitutorio”, al considerar que la citación que le hicieran a la parte querellante en fecha 24 de agosto de 2001, a los fines de que rindiera declaración acerca de las irregularidades sobre el cómputo del reposo pre y postnatal, lo fuera con el objeto de imponerla de los cargos.
Al respecto, advierte esta Corte, que el referido oficio 3718 de fecha 24 de agosto de 2001, mediante el cual la Administración señaló a la querellante “(…) que debe comparecer por ante este Organismo Contralor (…) a fin que rinda declaración en torno a una averiguación administrativa (…) en relación a presuntas irregularidades en el cómputo del lapso Pre-Natal (….)”, consiste en una actuación que lleva la Administración antes de acordar iniciar el procedimiento sancionatorio o disciplinario, a los fines de determinar de manera preliminar, con la realización de actuaciones previas, si efectivamente existen indicios o circunstancias que ameriten iniciar dicho procedimiento. En estas actuaciones, podrá el órgano administrativo recabar informaciones, documentos, declaraciones informativas, así como otros elementos que le indiquen con certeza la presunta comisión del ilícito administrativo que justifique el inicio del procedimiento, pero sin que dichas actuaciones y sus resultados formen parte del mismo, pues, resulta obvio, sin existencia del auto de apertura, resultan inexistentes (Vid. PEÑA SOLIS, JOSÉ. “La Potestad Sancionatoria de la Administración Pública Venezolana”. Págs. 402 y sgts. Colección Estudios Jurídicos N° 10. Tribunal Supremo de Justicia. Caracas, Venezuela. 2005).
Ahora bien, siendo esta comunicación una actuación preliminar de la Administración en el fase de sustanciación o instrucción del procedimiento para comprobar los hechos constitutivos de una presunta infracción administrativo, debe esta Corte desestimar la referida denuncia, por cuanto, -se reitera- la misma estaba dirigida a recabar información sobre las irregularidades presentadas con el tantas veces nombrado reposo médico.
Por lo antes expuesto, a criterio de esta Alzada, evidencian claramente que, tal como lo señaló el a quo, a la querellante se le concedió el derecho a la defensa y al debido proceso, lo que hace improcedente el vicio denunciado en cuanto a la errónea interpretación de las normas jurídicas previstas en el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa.
No obstante lo anterior, observa esta Corte que la recurrente señaló que “El Tribunal A quo se limita a dar por probado y como cierto un hecho que no podía haber ocurrido y que en realidad jamás ocurrió en razón de los reposos médicos expedidos por el ente competente para ello, valiéndose de la declaración de una profesional de la medicina respecto de la cual no hubo oportunidad de ejercer el control legal de la prueba, ya que, tal como se denunció, no hubo un real procedimiento destitutorio (…)”.
Al respecto, debe destacar este Órgano Jurisdiccional, que a través del Oficio Nº 3462 de fecha 9 de agosto de 2001, la Administración le participó a la ciudadana Modesta García, que debía comparecer ante la Contraloría Municipal del Municipio Heres del Estado Bolívar, a los fines de rendir declaración en torno a la Averiguación disciplinaria que realizaba ese Órgano contralor en contra de la ciudadana Matilde Goncalves De Freitas, siendo que dicha declaración se llevó a cabo en fecha 17 de agosto de 2001, declaración que –tal y como se explanó en líneas anteriores– consiste en una actuación que lleva la Administración antes de acordar iniciar el procedimiento sancionatorio o disciplinario.
Ahora bien, tal y como se señaló anteriormente, mediante oficio 3718 de fecha 24 de agosto de 2001, la Administración le notificó a la querellante “(…) que debe comparecer por ante este Organismo Contralor (…) a fin que rinda declaración en torno a una averiguación administrativa (…) en relación a presuntas irregularidades en el cómputo del lapso Pre-Natal (….)”, siendo el caso –reiteramos– que en fecha 31 de agosto de 2001 “(…) dicha ciudadana a rendir declaración al respecto (…)”, y en fecha 4 de septiembre de 2001, mediante “Acta de Declaración”, manifestó lo siguiente: “(…) en virtud de que se trata de una Averiguación Administrativa que versa sobre un reposo Pre-Natal expedido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) de Ciudad Bolívar a mi persona, de acuerdo a lo manifestado por la abogado Marga López, funcionaria sustanciadora de esta Averiguación y según lo reflejado en la Boleta de Citación Nº 3718 emanada de este Organismo Contralor (…)”, negándose a declarar la mencionada ciudadana, acogiéndose para ello al precepto constitucional previsto en el numeral 5 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Siendo esto así, resulta necesario para esta Corte traer a colación el contenido de los artículos 112 y 113 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa –aplicable rationae temporis– los cuales establecen:
“Artículo 112. - Si la Oficina de Personal considera que los hechos imputados configuran causal de destitución, lo notificará al funcionario, quien deberá contestar dentro del lapso de diez días laborables contados a partir de la fecha de notificación más el término de la distancia.
El término de la distancia será calculado a razón de un día por cada 200 Kms. o fracción sin que exceda de diez días. Si el funcionario investigado no comparece o se negare a informar respecto de los hechos que se investigan, se hará constar en el expediente.
Artículo 113.- En la oportunidad de la contestación, el funcionario, mediante escrito o declaración que se hará constar por escrito, expondrá ante el Jefe de Personal las razones en las que funda su defensa. Concluido el acto se abrirá un lapso de quince días para que el investigado promueva y evacúe las pruebas procedentes en su descargo”.
Conforme a las normas transcritas, aplicándolo al caso que nos ocupa, se observa que la Administración puso en conocimiento a la ciudadana Matilde Goncalves De Freitas, de la instrucción del expediente en su contra, por lo que ésta debió “(…) contestar dentro del lapso de diez días laborables contados a partir de la fecha de notificación (…)”, siendo el caso, que la misma, no ejerció tal derecho a los fines de desvirtuar las causales imputadas por la Administración –o al menos no se evidencia del expediente disciplinario–, por el contrario, se negó a participar acogiéndose para ello al precepto constitucional previsto en el numeral 5 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de lo cual la Administración dejó constancia mediante “Acta de Declaración” de fecha 4 de septiembre de 2001, dándose cumplimiento al artículo 112 ejusdem, referido a que “(…) Si el funcionario investigado no comparece o se negare a informar respecto de los hechos que se investigan, se hará constar en el expediente”.
Igualmente, se no observa del expediente que la mencionada ciudadana haya presentado escrito de promoción de pruebas, siendo ésta la oportunidad procesal en la cual, la ciudadana Matilde Goncalves De Freitas, podía promover los elementos tendientes a desvirtuar los hechos imputados.
En virtud de las anteriores consideraciones, mal podría este Órgano Jurisdiccional señalar que el procedimiento de destitución, no estuvo ajustado a derecho, toda vez que la parte recurrente fue debidamente notificada de los cargos determinados por la Administración, pudiendo presentar los alegatos y pruebas que desvirtuara el estar incursa dentro de las causales de destitución contenidas en los numerales 2 y 4 del artículo 62 de la Ley de Carrera Administrativa, por lo que resulta forzoso para esta Corte desestimar dicho alegato.
De lo anteriormente expuesto, observa esta Corte, que el procedimiento de destitución establecido en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, estuvo ajustado a derecho, por cuanto la ciudadana Jenny Larissa Molina Becerra -reiteramos- en todo momento tuvo acceso al expediente, formuló los alegatos que tenía a bien esgrimir en su defensa, y presentó las pruebas que consideró pertinente a los fines de probar sus alegatos, por lo que no se pueden considerar violados el derecho a la defensa y el debido proceso alegados por la ciudadana Jenny Larissa Molina Becerra, por ende, resulta forzoso para esta Corte desestimar la referida denuncia. Así se decide.
Como consecuencia de lo expuesto anteriormente, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo considera que a la querellante, en el curso del procedimiento administrativo, le fueron respetadas las garantías constitucionales del derecho a la defensa y al debido proceso, y en tal virtud estima que el a quo en su sentencia no erró en la interpretación del artículo 49 constitucional. Así se declara.
En tercer lugar, pasa esta Corte verificar si la decisión del a quo sobre la configuración de la causal de destitución de abandono injustificado al trabajo por el transcurso de tres días hábiles en el lapso de un mes, se encuentra ajustada a derecho, para lo cual esta Corte estima oportuno hacer las siguientes consideraciones sobre el expediente disciplinario.
Así, tenemos que el cónyuge de la querellante, en fecha 28 de marzo de 2001, consignó constancia de permiso prenatal expedida a la querellante por un médico privado en fecha 27 de marzo de 2001, y el 17 de mayo de ese mismo año, consignó constancia de reposo postnatal, en virtud de habérsele practicado cesárea a la querellante, el día 30 de abril de 2001. (Folios 11, 12, 13 y 14 del expediente disciplinario).
Asimismo, se evidencia que la querellante, en fecha 23 de julio de 2001, consignó “reposos correspondientes a los periodos (sic) de pre-natal y post-natal que fueron expedidos por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales”, en los que se verifica que el primero comenzó el 1º de mayo y culminó el 23 de julio de 2001 y el segundo comenzó el 24 de julio y culminó el 3 de septiembre de ese mismo año. De lo que se evidencia claramente y de acuerdo a la declaración de la querellante que en dichos permisos se acumularon los períodos pre y postnatal. (Folios 8, 9 y 10 de la pieza de los antecedentes administrativos del expediente judicial).
Por otra parte, se observa declaración de fecha 17 de agosto de 2001, realizada por la Dra. Modesta García, Médico Jefe Encargada del Servicio de Obstetricia y Ginecología del Hospital Héctor Noel Youbert del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, quien fuera la médico que le expidió los reposos pre y postnatal a la querellante, la cual, a su vez manifestó que expidió tales reposos acumulados, en virtud de que la querellante no le presentó el reposo prenatal expedido por la médico privada que la atendió, ni tampoco le manifestó que lo hubiera disfrutado en su oportunidad, lo que la hizo incurrir en el error de acumular ambos reposos. (Folios 27, 28, 29 y 30 del expediente disciplinario).
Del estudio y análisis de las actuaciones arriba narradas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, considera que fueron plenamente comprobados los siguientes hechos: i) Que la querellante hizo uso de 34 días del período prenatal, el cual se inició el 27 de marzo de 2001 y fue interrumpido en virtud de la cesárea practicada, en fecha 30 de abril de 2001; ii) Que a dicha ciudadana sólo le restaban 8 días del reposo prenatal, los cuales se acumularon para el período postnatal, de conformidad con lo establecido en los artículos 385 y 386 de la Ley Orgánica del Trabajo; iii) Que la querellante, en conocimiento de esta situación, consignó los reposos expedidos por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en los que se reflejaba que debía reincorporarse a sus labores el 4 de septiembre de 2001, ello en razón de la errada acumulación de los reposos pre y postnatal; y, iv) Que la ciudadana Matilde Goncalves De Freitas, no se incorporó a sus labores en la fecha que le correspondía, luego de vencidos los 8 días acumulados del período prenatal no disfrutado y los 84 días correspondientes al período postnatal, incurriendo así en la causal de destitución por “Abandono injustificado al trabajo durante tres días hábiles en el transcurso de un mes”, tal y como lo señaló el Juzgado a quo en la sentencia recurrida. Así se decide.
No obstante lo anterior, el Juzgador de Instancia declaró parcialmente con lugar el recurso incoado por considerar que quedó plenamente comprobado en el expediente disciplinario instruido a la querellante que ésta incurrió en la causal de abandono injustificado al trabajo por tres (3) días en el transcurso de un mes, no así con respecto a las causales de destitución relativas a falta de probidad, conducta inmoral e insubordinación, las cuales el a quo estableció que éstas “(…) no fueron motivadas, ni probadas por la Administración, y por ende viciada en este aspecto la decisión administrativa por falso supuesto (…)”, en tal sentido anuló parcialmente el acto administrativo impugnado, dándole plena validez, por lo que respecta a la causal del abandono injustificado, sin embargo, no comparte esta Corte el criterio esgrimido por el Juzgador de Instancia, por cuanto, basta que sea declarada la procedencia de una de las causales imputadas para que el acto administrativo tenga validez, en lo que a la destitución se refiere. Así se decide.
En virtud de las consideraciones anteriormente expuestas, resulta forzoso para esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, declarar sin lugar la apelación interpuesta, confirmar con las modificaciones expuestas, el fallo dictado por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente y Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en fecha 14 de diciembre de 2005, mediante la cual declaró parcialmente con lugar la querella funcionarial interpuesta, en consecuencia, este Órgano Jurisdiccional declara sin lugar la querella interpuesta. Así se decide.


V
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- QUE ES COMPETENTE para conocer de la apelación interpuesta por el abogado Rafael Alberto Ródiz Lizardi, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 30.234, actuando con el carácter de apoderado judicial de ciudadana MATILDE GONCALVES DE FREITAS, titular de la cédula de identidad Nº 7.929.009, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente y Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en fecha 14 de diciembre de 2005, mediante la cual declaró parcialmente con lugar la querella funcionarial interpuesta contra la CONTRALORÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO HERES DEL ESTADO BOLÍVAR.
2.- SIN LUGAR la referida apelación.
3.- CONFIRMA con las modificaciones expuestas, el fallo apelado.
4.- SIN LUGAR la querella funcionarial interpuesta.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de Origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los diez (10) días del mes de junio de dos mil nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Vicepresidente,


ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente
El Juez,


ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
La Secretaria,


YESIKA ARREDONDO GARRIDO
AJCD/5
Exp. Nº AP42-R-2007-000798
En fecha _________________ ( ) de __________ de dos mil nueve (2009), siendo las _________ de la _______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº 2009- ______________ .
La Secretaria,