TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2007-001312
En fecha 10 de agosto de 2007, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 1133-07 de fecha 4 de julio de 2007, emanado del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, anexo al cual remitió expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar innominada por el ciudadano OSWALDO ROSENDO MENDOZA EVIES, titular de la cédula de identidad Nº 13.435.530, asistido por la abogada Annye Morles de Díaz, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 90.441, contra la COMANDANCIA GENERAL DE LA FUERZA ARMADA POLICIAL DEL ESTADO LARA.
Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación ejercida el 22 de junio de 2007, por la apoderada judicial del querellante, contra la decisión dictada por el prenombrado Juzgado en fecha 11 de julio de 2006, mediante la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con amparo cautelar.
En fecha 14 de agosto de 2007, se dio cuenta a la Corte, se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza, y se fijó un lapso de cuatro (4) días continuos correspondientes al término de la distancia, en el entendido que una vez vencido el referido lapso, se daría inicio a la relación de la causa cuya duración sería de quince (15) días de despacho, dentro de los cuales la parte debía presentar las razones de hecho y de derecho en que fundamentaba la apelación interpuesta.
El 24 de septiembre de 2007, se recibió del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, oficio Nº 1245-07 de fecha 18 de julio de 2007, mediante la cual remitió cuaderno separado contentivo del amparo cautelar interpuesto.
En fecha 1º de octubre de 2007, la apoderada judicial del querellante, presentó escrito de fundamentación de la apelación interpuesta.
El 24 de octubre de 2007, comenzó el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas, el cual venció el 30 de ese mismo mes y año, sin actividad de las partes.
En fecha 20 de noviembre de 2007, vencido el lapso de promoción de pruebas en la presente causa, sin que ninguna de las partes haya hecho uso de tal derecho, se fijó para que tuviera lugar el acto de informes en forma oral, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19, aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela
En fecha 22 de mayo de 2008, siendo la oportunidad fijada para la celebración del acto de informes en forma oral, esta Corte dejó expresa constancia de la falta de comparecencia de la representación judicial del recurrente, asimismo se dejó constancia de la comparecencia de las abogadas Nahomi Amaro y Gladys Calles, actuando con el carácter de apoderadas judiciales de la parte querellada.
El 26 de mayo de 2008, se dijo “Vistos”.
En fecha 27 de mayo de 2008, se pasó expediente al Juez ponente.
Examinadas las actas procesales que conforman la presente causa, pasa esta Corte a decidir, previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON AMPARO CAUTELAR
Mediante escrito presentado en fecha 10 de junio de 2005, el ciudadano Oswaldo Rosendo Mendoza Evies, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente solicitud de medida cautelar innominada, contra el Comandancia General de la Fuerza Armada Policial del Estado Lara, con fundamento en los alegatos de hecho y de derecho que a continuación se refieren:
Señaló que se aperturó mediante oficio sin número de fecha 10 de agosto de 2004, una averiguación administrativa, basada en el artículo 71 ordinal 2º de la Ley de Régimen Disciplinario de los Funcionarios Policiales de las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Lara, en virtud de una denuncia realizada por una ciudadana de nombre Inocencia Mantilla Silva, de fecha 9 de agosto de 2004.
Expuso, que en las declaraciones realizadas por los testigos llevados por su denunciante se puede apreciar que las características de la parte física de los funcionarios son muy generalizadas, que en toda la declaración que riela desde el folio 7 al 15 se habla “de unas presuntas fotografías que fueron tomadas al ciudadano Atacho Peña Edwin, donde supuestamente se evidencia, según la denunciante, que los funcionarios agredían a Maricarmen; las cuales nunca fueron anexadas al expediente, solo anexaron cinco (5) fotografías que cursan desde el folio 16 hasta el folio 20 donde se muestra una pared y un piso”.
Sostuvo, “que el dueño de la cervecería ubicada al frente del negocio de la denunciante manifiesta que es la primera vez que ve a los funcionarios por el negocio; tal declaración fue realizada en fecha 21 de septiembre del 2004 y que sólo vio 4 funcionarios, entrevista que contradice a la denunciante, la cual manifiesta que son 7 funcionarios y que habían venido ya en la cuarta oportunidad”.
Agregó, que sus “testigos son sus mismos empleados, en ningún momento se presentó un cliente para aportar su versión, y más aún, fue citado el dueño del local del frente, vecino a su establecimiento y la versión es totalmente contraria a la de la ciudadana. Quiero dejar sentado también que en ningún momento se presentaron en el asunto actuaciones de medicatura forense, donde se corroborara lo manifestado por la ciudadana Inocencia Mantilla Silva que los funcionarios golpearon a la ciudadana Maricarmen”.
Indicó que “con una persona como mi denunciante, con un amplio prontuario policial, arranque (sic) la camioneta su chofer o persona afecta a ella, para tratar de arrollarme, mi reacción fue acertada, pues yo nunca apunte mi arma contra la humanidad de los ciudadanos que se encontraban dentro de la camioneta, lo único que hice, ciudadano Juez, fue evitar que dicha ciudadana llevara a cabo su propósito de arrollarme y por ello dispare en los neumáticos, para evitar dicho propósito, y más aun con la conducta ante la sociedad de la ciudadana queda claro que la misma no puede ver con aprecio nuestra digna Institución y más aún los funcionarios que para dicha institución laboramos”.
Recalcó “que quizás mi conducta de hacer caso omiso a notificar la novedad, la cual se ajusta claramente en las cláusulas de amonestación escrita previstas en el Artículo 39 ordinal 16 de la LEY DE RÉGIMEN DISCIPLINARIO DE LOS FUNCIONARIOS POLICIALES DE LAS FUERZAS ARMADAS POLICIALES DEL ESTADO LARA, pero no para llevar la misma a mi destitución y aún más con el record de mi conducta en donde se ve claramente que desde agosto del año 2002 he prestado una conducta intachable para con mi Institución”.
Arguyó que “el expediente está viciado de nulidad absoluta ya que quien inicia el procedimiento es la División de asuntos internos” violando así el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y no sólo ello sino un principio constitucional, ya que el artículo 144 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece que quien puede llevar el procedimiento para la destitución de un funcionario de la Administración Pública es la Ley del Estatuto de la Función Pública y que en ningún momento se realizó el procedimiento tal como lo establece esa Ley.
En este sentido y a los fines de fundamentar la solicitud de amparo cautelar citó jurisprudencia dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia bajo el Nº 03073, la cual indicó que “ mediante el recurso de nulidad interpuesto conjuntamente con la acción de amparo bajo examen, se le hubiese seguido al accionante procedimiento alguno en el cual hubiere podido realizar sus alegatos y presentar pruebas, que estimare pertinente a la defensa de sus intereses, luego, tal falta de mediación de procedimiento previo antes de la imposición de la aludida sanción, configura presunción de violación al derecho a la defensa que se denuncia como fundamento del amparo Cautelar solicitado (…) Luego, declarada como ha sido la existencia de la presunción de violación al derecho a la defensa en el presente caso, ello hace procedente acordar la solicitud de suspensión de efectos del acto recurrido por vía de amparo cautelar (…).”
Finalmente solicitó que se declarara la nulidad absoluta de la decisión dictada el 9 de marzo de 2005, por el Comandante General de las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Lara, donde se acordó la destitución de su cargo de agente de policía del Estado Lara, que sea reincorporado al cargo que venía desempeñando como agente de policía del mencionado Estado y que se ordenara el pago de los sueldos y demás beneficios dejados de percibir y o cobrar desde su destitución hasta el momento de la efectiva reincorporación.
Asimismo, indicó que existe violación al artículo 144 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que solicitó mandamiento de amparo constitucional a su favor, el cual deberá ordenar que se restituya de forma inmediata en sus derechos y garantías constitucionales a la defensa y debido proceso y como tal sea reincorporado al cargo de agente de policía del Estado Lara.
II
DEL FALLO APELADO
Mediante decisión de fecha 11 de julio de 2006, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, se pronunció con respecto al recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente solicitud de medida cautelar innominada, estableciendo al efecto lo siguiente:
“Ha sido alegado en el presente juicio la violación de la reserva legal, en virtud de que en materia procedimental se ha utilizado una ley estadal -LEY DE REGIMEN (sic) DISCIPLINARIO DE LOS FUNCIONARIOS POLICIALES DE LAS FUERZAS ARMADAS POLICIALES DEL ESTADO LARA- planteando la problemática que la existencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por virtud de su ámbito de aplicación, ex artículo 1° eiusdem, vincula a las administraciones públicas nacionales, estadales y municipales.
Sobre la base de lo expuesto es necesario analizar, si la disposición constitucional contenida en el artículo 144 de nuestra Carta Magna, a los efectos de conocer si dicho dispositivo técnico, le otorgó en forma exclusiva, la potestad de dictar leyes de esa naturaleza al poder nacional, cual lo ha sostenido la Dra. Hildergard Rondón de Sansó, en nuestro medio, así debe comenzarse con el análisis de lo establecido en dicha norma.
En efecto, en la norma en cuestión el constituyentista, si bien se expresó en singular en cuanto a dicha Ley -argumento utilizado por la autora citada, ‘La ley establecerá el Estatuto de la función pública’ -se establece en dicha sección Tercera, todo lo relativo a la función pública, no obstante en materia de jubilaciones, la norma contenida en el artículo 147 eiusdem establece, entre otras cosas que sólo la Ley nacional establecerá el régimen de las jubilaciones y pensiones de los funcionarios públicos y funcionarias públicas nacionales, estadales y municipales. Es decir solicitó ley nacional en la materia que consideró prudente.
Mientras que el artículo 144 ibidem, no hace tal precisión, lo que hace presumir, que no fue intención del constituyentista, establecer la Función Pública, únicamente por ‘Ley Nacional’, sino que se estableció dicha norma para prever, tanto la función pública nacional, como la función pública estadal y municipal, rigiéndose por leyes formales y estas dos últimas por leyes estadales y municipales (Ordenanzas).
(…omissis…)
En efecto es de principio que cuando el legislador—o el constituyente—habla de ley, se refiere a la ley formal, siendo este un axioma jurídico, así, el DECRETO CON FUERZA DE LEY DE COORDINACION (sic) DE SEGURIDAD CIUDADANA, pauta en su último aparte del artículo 1° el concepto de concurrencia en los siguientes términos: ‘Se entiende por Concurrencia, aquellas facultades cuya titularidad y ejercicio le son atribuidas por igual tanto al Poder Nacional como al Poder Estadal y Municipal’.
Ello así, para determinar si la competencia es o no concurrente, basta con señalar que ella no ha sido atribuida en forma exclusiva a ningún poder del Estado, debiendo en todo caso analizar las normas atributivas de competencia, así, al poder Estadal corresponde en forma exclusiva, según lo pautado por el artículo 164 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela ‘La organización de la policía y la determinación de las ramas de este servicio atribuidas a la competencia municipal, conforme a la legislación nacional aplicable’ además de toda materia que no corresponda en forma exclusiva al nivel nacional o municipal.
La competencia exclusiva del poder nacional, se encuentra expresamente establecida en el artículo 156 de nuestra Carta Magna, destacándose que en ninguno de sus treinta y tres cardinales, se le atribuyó la competencia funcionarial, pero en materia de competencias municipales el artículo 178 constitucional, no atribuyó en forma expresa al Poder Público Municipal, la creación de ordenanzas funcionariales, no obstante la Ley Orgánica del Poder Público Municipal en su artículo 78 establece que cada Municipio, mediante la ordenanza respectiva, dictará ‘el Estatuto de la Función Pública Municipal…’
Lo antes expuesto nos lleva a concluir que la administración policial, actuó ajustada al bloque de la legalidad, ya que como bien acota el Maestro Peña Solís, en materia sancionatoria existe una matización de este principio, correspondiendo dicho bloque legal a una sujeción positiva mínima de la Administración a la Ley, pero básicamente en materia de sanciones y penas administrativas, cual lo ha determinado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia del 21 de noviembre de 2001, la que el autor cita de la forma siguiente:
…En este mismo sentido observa esta Sala, que el principio de la legalidad en materia sancionatoria-invocado por la parte accionante como lesionado, esta estrechamente vinculado a otro principio reconocido como el de la tipicidad de los delitos, conforme al cual no existe delito sin ley previa que lo consagre. es (sic) decir, que toda conducta que constituya un delito, así como las sanciones correspondientes deben estar previamente estipuladas en una disposición normativa, general y abstracta (desde el punto de vista formal) que los defina, pues se entiende que tales sanciones afectan o inciden de manera directa e individual sobre la esfera jurídica de los ciudadanos, por lo que en este caso, no le estaría dado al legislador hacer remisiones ‘genéricas’ para que, mediante un reglamento se establezcan delitos o sanciones relacionados con la Ley de que se trate.
(...) La aplicación del principio de la legalidad de los delitos, faltas y las penas no resulta exclusivo del Derecho Penal sino que ha sido extendido a las diversas ramas del Derecho, con mayor arraigo en los ilícitos y penas administrativas por lo que actualmente se habla de postulados del Derecho Sancionatorio; de manera que, resulta necesaria la tipificación legal previa de los hechos calificados como delitos o faltas y la anticipada consagración de la medida sancionatoria que le corresponda. y (sic) por ello, no podría una ley contener formulaciones genéricas en materia sancionatoria y dejar en manos del ejecutivo la determinación de los hechos o conductas ilícitas pues de esta manera se abre la posibilidad de que, en la medida en que se presenten nuevos supuestos jurídicos, se establezcan hechos posteriores que originen tipos delictivos, en cuyo caso la ley estaría delegando la potestad normativa en materia de tipificación de delitos a futuros actos de contenido normativo pero de carácter sublegal… (Ob. Cit. pág 123)
Se lamenta el referido autor que la doctrina citada ha sufrido una involución jurisprudencial al momento de decidir la nulidad del artículo 91 numeral 29 de la Ley Orgánica de Contraloría General de la República y Sistema Nacional de Control Fiscal, de fecha 30 de marzo de 2004, pero insiste el autor citado, que el principio de legalidad guarda estrecha relación con el de tipificación de ilícitos y penas sancionatorias, por lo que en el caso sub lite, no se puede hablar de una violación de dicho principio, dado que, la administración aplicó una Ley del estado desde el punto de vista de la sustanciación y procedimiento, pero desde el punto de vista de los ilícitos y las penas, si bien hace referencia a dicha ley, también se fundamenta en la Ley del Estatuto de la Función Pública, razón esta por la que no existe el aludido vicio de violación de la reserva legal y así se determina.
Sobre el principio de reserva legal del procedimiento y las irregularidades no invalidantes de los actos administrativos, vicio igualmente delatado, el autor que se sigue en su ‘Manual de Derecho Administrativo’, editado por el Tribunal Supremo de Justicia, Caracas, Venezuela, 2003, se puede leer lo siguiente:
‘…Debe añadirse que, atendiendo a la función pública que realiza la Administración, a la presunción de legalidad de que están revestidos sus actos, y a la tendencia que reflejan los ordenamientos a la conservación de dichos actos (‘favor acti’), inclusive en algunos ordenamientos, y es admitido por la doctrina, se han obviado las consecuencias anulatorias de ciertas violaciones legales que presentan los actos, los cuales en estricta puridad conceptual están afectados de anulabilidad, para convertirlas en ‘irregularidades no invalidantes’, que como su nombre revela, carecen de efectos que incidan sobre la validez de los mismos…’ (Pp.88-89)
Pero si lo anteriormente expuesto, se considerase insuficiente, conviene acotar que el Decreto con Rango y Fuerza de Ley de ley (sic) de Coordinación de Seguridad Ciudadana, pauta en su artículo 6°, reenvía a los ‘órganos correspondientes’ de los Municipios y Estados, el establecimiento de las normas necesarias para el establecimiento del régimen disciplinario de los funcionarios adscritos a las funciones de seguridad ciudadana y en su artículo 2 establece que so (sic) órganos de seguridad ciudadana, las Policías de cada Estado al igual que las Policías de cada Municipio.
En relación con lo arriba expuesto, debe afirmarse que el procedimiento establecido en la Ley de Régimen Disciplinario de los Funcionarios Policiales de las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Lara, dictada por el Consejo Legislativo del Estado Lara, está ajustado a derecho, ya que dicha corporación legislativa actuó por reenvío expreso del Decreto mencionado y así se determina.
Sobre la base de lo antes expuesto, este tribunal desestima el alegato libelar en lo relativo a la ilegalidad del procedimiento y las penas aplicadas, advirtiéndose, con relación a estas últimas, que le fue aplicado al funcionario, las sanciones previstas en la Ley del Estatuto de la Función Pública y así se determina.
Igualmente observa quien juzga que no hubo la alegada indefensión, dado que la misma sólo ocurre cuando a la parte le es cercenado su derecho a la defensa, a las pruebas y en general al contradictorio, lo que no ocurrió en el presenta (sic) caso, en efecto consta de la pieza de antecedentes administrativos los siguientes hechos:
1.- Se le notifico (sic) inicio de apertura de averiguación el 21/01/2005 (firmó recibido) según consta al folio 138 de los antecedentes Administrativos, que por no haber sido desvirtuados, adquieren para este juzgador, pleno valor probatorio y así se determina.
2.- Hubo el correspondiente auto de apertura de fecha 21/01/2005 según consta al folio 139 de los antecedentes Administrativos y en consecuencia no hubo violación al debido proceso, dado que la notificación de apertura del procedimiento administrativo, así como el acceso al expediente que se forme con ocasión del mismo, constituyen contenidos del derecho al debido proceso recogido en el artículo 49 de la Carta Magna, de aplicación imperativa en tanto se erigen en mecanismos destinados a salvaguardar el derecho a la defensa de los justiciables.
3.- Le fueron formulados los cargos en fecha 23/01/2005, según se evidencia al folio 140 de los antecedentes Administrativo.
4.- Y luego de secuelado el procedimiento administrativo ocurrió la decisión del comandante de las Fuerzas Armadas Policiales, de fecha 9 de marzo de 2005, según consta al folio 217 y 218 de los antecedentes Administrativo, siendo dicho comandante, una de las personas autorizadas para dictarlo, según se demuestra del artículo 53 de la Ley de Régimen Disciplinario de los Funcionarios Policiales de las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Lara.
5.- Por último le fue notificada la decisión, al recurrente en fecha 14/3/2005, según se evidencia al folio 218 de los antecedentes Administrativos.
Es importante señalar que la Ley Orgánica de la Administración Publica (sic) Nacional, prohibió la delegación de funciones o firma cuando se trate de materia sancionatoria, pero ello es en virtud de que las delegaciones que plantea dicha ley son intra-orgánicas es decir de un superior a un inferior o inter-orgánicas, es decir entre organismos del poder publico (sic), pero siempre referido a actos administrativos no normativos.
Sin embargo la constitución de la república (sic), permite la delegación de funciones del poder legislativo nacional al poder estadal o municipal, todo de conformidad con lo pautado por el articulo (sic) 157 de nuestra carta magna, que establece que la asamblea nacional que por mayoría de sus integrantes podrá atribuir a los municipios o a los estados determinadas materias de la competencia nacional, a fin de promover la descentralización.
En consecuencia, de admitirse la tesis negada por este tribunal que la ley del estatuto rige en los ámbitos nacionales, estadales y municipales, no es menos cierto que la descentralización puede ocurrir como lo plantea el Decreto con Fuerza y Rango de Ley de Coordinación de Seguridad Ciudadana y así se decide.
En merito (sic) de lo expuesto y al no haber sido desvirtuado en el debate probatorio que el recurrente incurrió en los hechos, de adopción de decisiones declarados manifiestamente ilegales por el órgano competente, la desobediencia a ordenes (sic) e instrucciones del superior inmediato, falta de probidad, acto lesivo al buen nombre o a los intereses de la institución policial, ser cómplice en la comisión de un delito, hacer uso indebido de las armas, todo ello tipificado en el artículo 41 ordinales 5 y 23 de la Ley de Régimen Disciplinario de los Funcionarios Policiales de las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Lara, este tribunal reitera el dispositivo del fallo y declara SIN LUGAR la querella funcionarial interpuesta (…)”. (Mayúsculas del a quo).
Así, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente solicitud de medida cautelar innominada por el ciudadano Oswaldo Rosendo Mendoza Evies, contra la Comandancia General de la Fuerza Armada Policial del Estado Lara.
IV
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
En fecha 1º de octubre de 2007, la abogada Annye Morles, actuando con el carácter de apoderada judicial del recurrente, presentó escrito de fundamentación de la apelación, con base en las siguientes consideraciones:
Señaló, que el fallo apelado de fecha 11 de julio de 2006, dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental “(…) incurre en una serie de imprecisiones y falsedades que vician su contenido de falso supuestos e incongruencias, en particular el Tribunal a quo deja de aplicar el ordenamiento jurídico vigente aplicable en este caso y silencia alegatos de mi representado los cuales no fueron debidamente estimados y analizados en la parte de la motiva de la decisión objeto de impugnación”.
Indicó asimismo, que la sentencia impugnada está incursa dentro de las causales del artículo 313 ordinal 2 del Código de Procedimiento Civil en virtud de que la misma incurrió en un error de interpretación acerca del contenido y alcance de una disposición expresa de la Ley “(…) aplicándole en este caso el juez a quo falsamente una norma jurídica, tal como se evidencia en la siguiente estrofa de la sentencia recurrida la cual se sustrae para mejor ilustración ‘…competencia exclusiva del poder nacional, se encuentra expresamente establecida en el artículo 156 de nuestra Carta Magna, destacándose que en ninguno de sus treinta y tres cardinales, se le atribuyó la competencia funcionarial, pero en materia de competencias municipales el artículo 178 constitucional, no atribuyó en forma expresa al Poder Público Municipal, la creación de ordenanzas funcionariales, no obstante la Ley Orgánica del Poder Público Municipal en su artículo 78 establece que cada Municipio, mediante la ordenanza respectiva, dictará ‘el Estatuto de la Función Pública Municipal…’ se puede apreciar que la sentencia recurrida aplico (sic) una norma que no esta (sic) vigente tal como lo establece el artículo 313 del Código de Procedimiento Civil en su ordinal 2, pues de acuerdo a decisión de la Sala Constitucional quedo (sic) suspendido entre otros el artículo 78 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, tal como se desprende de sentencia emanada del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, Expediente 05-1315 de fecha 14 de octubre del año 2005 (…) dicha sentencia que alude al control concentrado y tiene efectos erga omnes, quedando evidentemente demostrado que la sentencia recurrida incurrió en la aplicación de una norma que para el momento no estaba vigente y por tanto el tribunal a quo incurrió en un vicio que hace la sentencia recurrida nula”.
Sostuvo, que “(…) la sentencia recurrida también deja sentado textualmente así ‘la administración aplicó una Ley del estado desde el punto de vista de la sustanciación y procedimiento, pero desde el punto de vista de los ilícitos y las penas, si bien hace referencia a dicha ley, también se fundamenta en la Ley del Estatuto de la Función Pública, razón por la que no existe el aludido vicio de violación de la reserva legal y así se determina’, estos alegatos del a quo son completamente desfasados, pues de acuerdo con el acto administrativo y tal como se evidencia (…) en la destitución (…) se puede apreciar que lo que manifiesta el juez a quo de que se le aplicó una ley de estado desde el punto de sustanciación y procedimiento, pero desde el punto de vista de los ilícitos y las penas si bien hace referencia a dicha ley, también se fundamenta en la ley de Estatutos de la función Publica (sic) el tribunal a quo incurre en un error de interpretación tal como lo estipula en el articulo (sic) 313 de Código de Procedimiento Civil en su ordinal 2, pues claro que en el acto administrativo de destitución se le invoca en cuanto a los ilícitos y penas de la Ley de Régimen Disciplinarios de los Funcionarios Policiales del Estado Lara en su articulo (sic) 41 numerales 5 y 23, ley completamente inadecuada, pues la misma viola la reserva legal una que contiene sanciones las cuales son atribuciones únicas y exclusivas del Poder Nacional que en este curso seria (sic) la Ley del Estatuto de la Función Publica (sic) la norma a aplicar en cuanto el ilícito y pena incurriendo la sentencia apelada en un vicio en cuanto al error de interpretación acerca del contenido y alcance de una disposición expresa de la Ley, pues si nos imagináramos o peor aún viviéramos en un ambiente jurídico donde coexistieren múltiples, Estatutos, ordenanzas y Leyes de Regímenes disciplinarios se crearía a nivel legal una total anarquía y contribuiría a que imperara una total y absoluta inseguridad jurídica, esta forma paralela de diferentes regímenes jurídicos, uno Nacional, otro estadal y otro municipal, implicaría incertidumbre y angustia jurídica”.
V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Previo a cualquier pronunciamiento, pasa esta Alzada a verificar su competencia para el conocimiento del presente asunto para lo cual estima oportuno señalar que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo en materia de función pública (Vid. artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y Sentencia N° 2.271, de fecha 24 de noviembre de 2004, de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: “TECNO SERVICIOS YES’ CARD, C.A.”); y según lo establecido en el artículo 1° de la Resolución N° 2003-00033 emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 10 de diciembre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, según la cual esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo “(…) tendrá las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo conforme a lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y el resto del ordenamiento jurídico”, esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso administrativa en materia de función pública. Así se declara.
Declarada anteriormente la competencia de esta Corte para conocer del presente asunto, corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto por la apoderada judicial del ciudadano Oswaldo Rosendo Mendoza Evies, contra el fallo dictado por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en fecha 11 de julio de 2006, mediante el cual declaró SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente solicitud de medida cautelar innominada y al respecto se observa:
La representación judicial del querellante denunció que el fallo apelado “(…) incurre en una serie de imprecisiones y falsedades que vician su contenido de falsos supuestos e incongruencias, en particular el Tribunal a quo deja de aplicar el ordenamiento jurídico vigente aplicable en este caso y silencia alegatos de mi representado los cuales no fueron debidamente estimados y analizados en la parte de la motiva de la decisión objeto de impugnación”.
En lo que respecta a la violación del ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, conforme al cual toda sentencia debe contener “decisión expresa, positiva y precisa”, la doctrina ha definido que: EXPRESA, significa que la sentencia no debe contener implícitos ni sobreentendidos; POSITIVA, que sea cierta, efectiva y verdadera sin dejar cuestiones pendientes; y PRECISA, sin lugar a dudas, incertidumbres, insuficiencias, oscuridades ni ambigüedades.
La omisión del aludido requisito constituye el denominado vicio de incongruencia de la sentencia, que precisa la existencia de dos reglas básicas para el sentenciador, a saber: i) decidir sólo sobre lo alegado y ii) decidir sobre todo lo alegado. Este requisito deviene de la aplicación del principio dispositivo contemplado en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, conforme al cual el juez debe decidir ateniéndose a lo alegado y probado en autos. Así, si el juez en su fallo resuelve sobre un asunto que no forma parte del debate judicial, se incurre en incongruencia positiva; y si por el contrario, deja de resolver algún asunto que conforma el problema judicial debatido, se incurre en incongruencia negativa.
En este orden de ideas, este Órgano Jurisdiccional mediante la sentencia Nº 2008-769, de fecha 8 de mayo de 2008 caso: EUGENIA GÓMEZ DE SÁNCHEZ VS. BANCO CENTRAL DE VENEZUELA, señaló:
“A los fines de determinar si la sentencia que hoy se impugna incurrió en el vicio de incongruencia el cual está establecido en el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, es imprescindible traer a colación el texto de la referida norma, que dispone:
‘Artículo 243.- Toda sentencia deberá contener:
(…Omissis…)
5º. Decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse la instancia’.
En efecto, la sentencia para ser válida y jurídicamente eficaz, debe ser autónoma, es decir, tener fuerza por sí sola; debe en forma clara y precisa, resolver todos y cada uno de los puntos sometidos a la consideración del Juez, sin necesidad de nuevas interpretaciones, ni requerir del auxilio de otro instrumento. La inobservancia de estos elementos en la decisión, infringiría el principio de exhaustividad, incurriendo así el sentenciador en el vicio de incongruencia, el cual se origina cuando no existe la debida correspondencia formal entre lo decidido y las pretensiones y defensas de las partes intervinientes en el proceso. Es decir, que el juez con su decisión modifica la controversia judicial debatida, bien porque no se limitó a resolver sólo lo pretendido por las partes, o bien porque no resolvió sobre algunas de las pretensiones o defensas expresadas por los sujetos en el litigio. En el primer supuesto se configura una incongruencia positiva y, en el segundo, una incongruencia negativa, pues en la decisión el Juez omite el debido pronunciamiento sobre algunos de los alegatos fundamentales pretendidos por las partes en la controversia judicial. (vid. Sentencia Nº 223 de fecha 28 de febrero de 2008 dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: General Motors Venezolana, C.A. vs. Fisco Nacional)”.
Ahora bien, circunscribiendo el análisis anterior al caso de autos, esta Corte aprecia que los alegatos presentados por la representación del ciudadano Oswaldo Rosendo Mendoza ante el Tribunal de Primera Instancia fueron tomados en cuenta por el a quo al momento de proferir el fallo objeto de apelación, pues ello puede evidenciarse de los argumentos realizados en la motiva del mismo, donde realizó mención a los alegatos realizados por la parte actora, tales como que no existió violación al artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y que no se le garantizó su derecho a la defensa y al debido proceso.
Así las cosas, esta Corte constata, que en el fallo apelado el Juzgado a quo expresamente desestimó en primer lugar, la violación del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y en segundo término, se pronunció sobre la supuesta violación del su derecho a la defensa y al debido proceso.
En este sentido, es preciso indicar que el querellante alegó en su escrito libelar que el acto administrativo recurrido está viciado de nulidad absoluta ya que quien inició el procedimiento es la División de Asuntos Internos violándose así, según sus dichos, el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y no solo ello sino un principio constitucional, “ya que el artículo 144 de nuestra Carta magna establece que quien puede llevar el procedimiento para la destitución de un funcionario de la Administración Pública es la Ley De (sic) Estatutos (sic) de la Función Pública (…)” y que en ningún momento se realizó el procedimiento tal como lo establece esa Ley.
Por su parte el Juzgado de Instancia indicó en su decisión a los fines de desechar el alegato antes mencionado “que el procedimiento establecido en la Ley de Régimen Disciplinario de los Funcionarios Policiales de las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Lara, dictada por el Consejo Legislativo del Estado Lara, está ajustado a derecho, ya que dicha corporación legislativa actuó por reenvío expreso del Decreto mencionado”.
Ahora bien, considera esta Corte que no existe violación del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, toda vez que al querellante se le podía destituir mediante el procedimiento establecido en la Ley de Régimen Disciplinario de los Funcionarios Policiales del Estado Lara, en virtud que tal Ley no colide con ningún dispositivo constitucional y mucho menos legal, tal como lo indicó el Juzgado a quo.
Con respecto al segundo de los alegatos planteados por el ciudadano recurrente, de supuesta violación al derecho a la defensa y al debido proceso por parte de la Administración Estadal al dictar el acto administrativo de destitución, el Juzgado a quo señaló:
“Igualmente observa quien juzga que no hubo la alegada indefensión, dado que la misma solo ocurre cuando a la parte le es cercenado su derecho a la defensa, a las pruebas y en general al contradictorio, lo que no ocurrió en el presenta (sic) caso, en efecto consta de la pieza de antecedentes administrativos los siguientes hechos:
1.- Se le notifico (sic) inicio de apertura de averiguación el 21/01/2005 (firmó recibido) según consta al folio 138 de los antecedentes administrativos, que por no haber sido desvirtuados, adquieren para este juzgador, pleno valor probatorio y así se determina.
2.- Hubo el correspondiente auto de apertura de fecha 21/01/2005 según consta al folio 139 de los antecedentes administrativos y en consecuencia no hubo violación al debido proceso, dado que la notificación de apertura del procedimiento administrativo, así como el acceso al expediente que se forme con ocasión del mismo, constituyen contenidos del derecho al debido proceso recogido en el artículo 49 de la Carta Magna, de aplicación imperativa en tanto se erigen en mecanismos destinados a salvaguardar el derecho a la defensa de los justiciables.
3.- Le fueron formulados los cargos en fecha 23/01/2005, según se evidencia al folio 140 de los antecedentes administrativo.
4.- Y luego de secuelado el procedimiento administrativo ocurrió la decisión del comandante de las Fuerzas Armadas Policiales, de fecha 9 de marzo de 2005, según consta al folio 217 y 218 de los antecedentes administrativo, siendo dicho comandante, una de las personas autorizadas para dictarlo, según se demuestra del artículo 53 de la Ley de Régimen Disciplinario de los Funcionarios Policiales de las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Lara.
5.- Por último le fue notificada la decisión, al recurrente en fecha 14/3/2005, según se evidencia al folio 218 de los antecedentes administrativos”.
De lo anterior se desprende que al hoy querellante se le respetó su derecho a la defensa durante todo el procedimiento administrativo de destitución, ya que se desprende de los antecedentes administrativos del caso, que se cumplieron cada una de las fases del procedimiento sancionatorio, con lo cual se le permitió ejercer su derecho a la defensa, tal y como lo indicó el Juzgado de Instancia.
De acuerdo con lo antes expresado, puede afirmarse que el Juzgador de Instancia se pronunció sobre todo alegado y pedido en el curso del proceso, razón por la cual considera esta Corte que la sentencia impugnada no adolece del vicio de incongruencia negativa, derivado del incumplimiento del requisito contemplado en el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.
Decidido lo anterior, se debe indicar que la representante judicial del ciudadano Oswaldo Rosendo Mendoza, invocó que la sentencia proferida por el Juzgado a quo, incurrió en el vicio de infracción de Ley contemplado en el ordinal 2º del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, concretamente la violación del artículo 12 del mencionado Código, por falta de aplicación, toda vez que -según sus dichos- “(…) en el acto administrativo de destitución se le invoca en cuanto a los ilícitos y penas de la Ley de Régimen Disciplinario de los Funcionarios Policiales del Estado Lara en su articulo (sic) 41 numerales 5 y 23, ley completamente inadecuada, pues la misma viola la reserva legal ya que contiene sanciones las cuales son atribuciones únicas y exclusivas del Poder Nacional que en este caso seria (sic) la Ley del Estatuto de la Función Publica (sic) la norma a aplicar en cuanto el ilícito y pena incurriendo la sentencia apelada en un vicio en cuanto al error de interpretación acerca del contenido y alcance de una disposición expresa de la Ley (…)”.
Respecto a dicha denuncia se advierte que no le está dado a esta Corte conocer de los vicios que constituyen imputaciones propias del recurso extraordinario de casación como es el mencionado artículo 313, ordinal 2° del Código de Procedimiento Civil, no obstante, denunciada como fue la errónea interpretación de la Ley por parte del Juzgador de Instancia, cabe resaltar que el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político Administrativa, en sentencia Nº 4518 de fecha 22 de junio de 2005, (caso: Cloro Vinilos del Zulia contra Fisco Nacional), indicó lo siguiente:
“…Así delimitada la litis pasa esta Sala a decidir, a cuyo efecto debe pronunciarse en primer orden en torno al vicio de errónea interpretación de la Ley, entendido en el ámbito contencioso administrativo como el error de derecho, y verificado según el concepto jurisprudencial cuando el Juez, aún reconociendo la existencia y validez de una norma apropiada al caso, yerra al interpretarla en su alcance general y abstracto, es decir, cuando no se le da su verdadero sentido, haciéndose derivar de ella consecuencias que no concuerdan con su contenido…”.
De lo anterior se deduce que, el vicio de error de derecho se perfecciona cuando un sentenciador, reconoce y le da validez a una norma de manera errada, produciendo así consecuencias distintas al alcance y contenido de la norma.
En este sentido, esta Corte observa que el aludido vicio de error de derecho o errónea interpretación de la Ley, entendido en el ámbito contencioso administrativo como el error de derecho, verificable según pacífico y reiterado criterio jurisprudencial, cuando el Juez, aún reconociendo la existencia y validez de una norma apropiada al caso, yerra al interpretarla en su alcance general y abstracto, es decir, cuando no se le da su verdadero sentido, haciéndose derivar de ella consecuencias que no concuerdan con su contenido. (Vid. Sentencia N° 1884 de fecha 26 de julio de 2006, dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: CABELTEL, SERVICIOS, CONSTRUCCIÓN Y TELECOMUNICACIONES, C.A VS. FISCO NACIONAL).
En aplicación directa de lo anteriormente expuesto al caso de marras, aprecia esta Alzada, que la representación judicial del ciudadano Oswaldo Rosendo Mendoza, indicó que el a quo incurrió en errónea interpretación de la ley ya que “(…) en el acto administrativo de destitución se le invoca en cuanto a los ilícitos y penas de la Ley de Régimen Disciplinarios de los Funcionarios Policiales del Estado Lara en su articulo (sic) 41 numerales 5 y 23, ley completamente inadecuada, pues la misma viola la reserva legal ya que contiene sanciones las cuales son atribuciones únicas y exclusivas del Poder Nacional que en este caso seria (sic) la Ley del Estatuto de la Función Publica (sic) la norma a aplicar en cuanto el ilícito y pena incurriendo la sentencia apelada en un vicio en cuanto al error de interpretación acerca del contenido y alcance de una disposición expresa de la Ley (…)”.
Dicho argumento permite a este Órgano Jurisdiccional afirmar que, la representación judicial del recurrente, denunció el vicio de infracción de Ley en el fallo bajo examen, alegando al efecto, que la sentencia apelada estaba viciada de nulidad por cuanto el Juzgador de Instancia no observó que el acto administrativo impugnado, “viola la reserva legal ya que contiene sanciones las cuales son atribuciones únicas y exclusivas del Poder Nacional que en este caso seria (sic) la Ley del Estatuto de la Función Publica (sic).”
Así las cosas, debe indicar este Órgano Jurisdiccional, que la principal defensa de la parte recurrente, es que con el acto administrativo recurrido se viola – a su decir- la reserva legal por cuanto el único facultado para dictar normas sancionatorias en el caso de los funcionarios públicos es la Legislación nacional y no estadal como ocurrió en el caso bajo estudio; por su parte, el Juzgado a quo, determinó que “debe afirmarse que el procedimiento establecido en la Ley de Régimen Disciplinario de los Funcionarios Policiales de las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Lara, dictada por el Consejo Legislativo del Estado Lara, está ajustado a derecho.”
Ahora bien, debe indicar esta Corte, que si bien es cierto el artículo 144 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, buscó de alguna manera unificar lo relativo a la Carrera Administrativa, lo cual incluye ingreso, permanencia y retiro de la misma, reservando tal materia a la Ley especial, en este caso a la Ley del Estatuto de la Función Pública, también lo es que existen circunstancias y casos excepcionales que deben ser regidos por sus propias Leyes, como la Policía del Estado Lara ya que por la especialidad de la función pública que desempeñan deben tener un régimen especial, así pues se evidencia a los autos que el querellante es destituido de la Policía del Estado Lara, por incurrir en las faltas contempladas en los numeral 5 y 23 del artículo 41 de la Ley de Régimen Disciplinario de los Funcionarios Policiales del Estado Lara, esto es, “Causar perjuicio a los bienes de particulares o lesiones a las personas por usar en forma indebida, imprudente o negligente armas de fuego o cualquier otro medio capaz de hacer daño” y “Hacer uso indebido de las armas”. Así las cosas, es un hecho público y notorio que no todo funcionario público manipula armas de fuego, por lo tanto la necesidad de crear estas normativas disciplinarias que rigen este tipo de situaciones, por demás excepcionales.
Aunado a lo anterior, debe esta Corte traer a colación el contenido del artículo 6 del Decreto con Fuerza de Ley de Coordinación de Seguridad Ciudadana, de fecha 20 de septiembre de 2001, el cual dispone:
“Artículo 6°. Los órganos correspondientes del Poder Público Nacional, Estadal y Municipal, dictarán las normas necesarias para establecer el régimen disciplinario aplicable a los funcionarios adscritos a los órganos de seguridad ciudadana, en atención a la naturaleza de la actividad que desempeñan y los principios establecidos en este Decreto Ley.”
De la norma antes transcrita se desprende que tanto el Poder Público Nacional, Estadal y Municipal tienen la facultad de dictar las normas para establecer el régimen disciplinario a ser aplicado a los funcionarios adscritos a los órganos de seguridad ciudadana, en el caso de marras, se evidencia que la norma mediante la cual es destituido el ciudadano Oswaldo Rosendo Mendoza, fue dictada por el Consejo Legislativo del Estado Lara, es decir, por el Órgano competente para dictar la Ley de Régimen Disciplinario de los Funcionarios Policiales del Estado Lara, la cual fue publicada el 29 de diciembre de 2003, cumpliendo de esa manera con la norma supra transcrita, indicando en su exposición de motivos que “El Consejo Legislativo del Estado Lara, como garante de la voluntad del Soberano, basándose en la facultad que le otorga la Ley, y ante la carencia de un instrumento legal que regule la actuación y comportamiento de los funcionarios de las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Lara, debe legislar en esta materia disciplinaria, garantizando los derechos constitucionales al debido proceso, a la defensa y a la presunción de inocencia”. (Negrillas de esta Corte)
En ese sentido, se debe indicar que el Juzgado a quo, al momento de tomar su decisión, señaló que el legislativo estadal actuó por reenvío del mencionado decreto para dictar la ya mencionada Ley de Régimen Disciplinario de los Funcionarios Policiales del Estado Lara, criterio que comparte esta Corte, en virtud que la mencionada Ley fue dictada en cumplimiento del Decreto con Fuerza de ley de Coordinación de Seguridad Ciudadana, por lo tanto debe esta Corte desechar el vicio aquí denunciado. Así se declara.
Por las consideraciones precedentemente expuestas, esta Corte declara sin lugar la apelación ejercida por la abogada Annye Morles, actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano Oswaldo Mendoza, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en fecha 11 de julio de 2006, a través de la cual declaró SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto contra la Comandancia General de la Fuerza Armada Policial del Estado Lara, en consecuencia, se confirma el fallo apelado. Así se decide.
VI
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:
1.- QUE ES COMPETENTE para conocer de la apelación interpuesta contra el fallo dictado por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en fecha 11 de julio de 2006, mediante el cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido por el ciudadano OSWALDO ROSENDO MENDOZA EVIES, asistido por la abogada Annye Morles de Díaz, contra la COMANDANCIA GENERAL DE LA FUERZA ARMADA POLICIAL DEL ESTADO LARA.
2.- SIN LUGAR la apelación interpuesta por la apoderada judicial del querellante.
3.- CONFIRMA la decisión apelada.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la decisión y remítase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los diez (10) días del mes de junio de dos mil nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria,

YESIKA ARREDONDO GARRIDO

AJCD/03
Exp. Nº AP42-R-2007-001312
En fecha ______________ (____) de _________de dos mil nueve (2009), siendo las _____________de la __________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº 2009-___________
La Secretaria