TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente Nº AP42-R-2007-001721
En fecha 6 de noviembre de 2007, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio N° 07/1320 de fecha 18 de octubre de 2007, emanado del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado Manuel de Jesús Domínguez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 41.605, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano MANUEL DE JESÚS SILVA OLLARVES, titular de la cédula de identidad Nº 6.670.411, contra el INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA MUNICIPAL EL HATILLO DEL ESTADO MIRANDA.
Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación interpuesta en fecha 6 de agosto de 2007, por el precitado abogado, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado en fecha 20 de julio de 2007, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 16 de noviembre de 2007, se dio cuenta a la Corte, se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza, y se dio inicio a la relación de la causa, estableciéndose que la misma tendría una duración de quince (15) días de despacho, dentro de los cuales las parte apelante debía presentar las razones de hecho y de derecho en que fundamentaba la apelación interpuesta.
El 21 de noviembre de 2007, el apoderado judicial del ciudadano Manuel de Jesús Silva Ollarves, consignó escrito de fundamentación a la apelación interpuesta.
En fecha 19 de diciembre de 2007, la abogada María de la Soledad Rodríguez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 17.120, actuando con el carácter de apoderada judicial del Instituto Autónomo de Policía del Municipio El Hatillo del Estado Miranda, consignó escrito de contestación a la fundamentación de la apelación interpuesta.
Por auto de fecha 14 de enero de 2008, esta Corte observó que el auto mediante el cual se dio cuenta a la Corte de la presente causa, fue diarizado en fecha 16 de noviembre de 2007, y se incurrió en un error material al señalar el 6 de noviembre de 2007, siendo lo correcto 16 de noviembre de 2007, razón por la cual, en aras de garantizar la estabilidad de la presente causa y la seguridad jurídica de las partes, se subsanó el mencionado error en los términos antes expuestos.
En fecha 14 de enero de 2008, el apoderado judicial de la parte recurrente consignó escrito de promoción de pruebas.
El 18 de enero de 2008, comenzó el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas, el cual venció el 25 de enero de 2008.
Por auto de fecha 29 de enero de 2008, se ordenó agregar a los autos, el escrito de pruebas presentado en fecha 21 de enero de 2008, por la apoderada judicial del Municipio recurrido, y se abrió el lapso de tres (3) días de despacho para la oposición a las pruebas promovidas, el cual venció el 31 de enero de 2008.
En fecha 31 de enero de 2008, la apoderada judicial del Municipio recurrido, presentó diligencia mediante el cual se opuso a las pruebas promovidas por la parte accionante.
Por auto de fecha 1º de febrero de 2008, una vez vencido el lapso de tres (3) días para la oposición a las pruebas promovidas, esta Corte ordenó pasar el presente expediente al Juzgado de Sustanciación, a los fines de su admisión, el cual se pasó el 15 de febrero de 2008 y recibió en igual fecha.
Mediante auto de fecha 20 de febrero de 2008, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte declaró inadmisible el escrito de promoción de pruebas promovido por la representación judicial de la parte recurrente, por haber sido presentado extemporáneo por anticipado, en consecuencia, consideró inoficioso emitir pronunciamiento sobre la oposición planteada. Respecto al escrito de pruebas presentado por la apoderada judicial del Municipio accionado, admitió las pruebas documentales presentadas salvo su apreciación en la sentencia definitiva.
Por auto de fecha 2 de abril de 2008, el Juzgado de Sustanciación de la esta Corte ordenó practicar por Secretaría el cómputo de los días de despacho transcurridos desde el 20 de febrero de 2008, exclusive, hasta el 2 de abril de 2008, inclusive.
En esa misma fecha, el Secretario Accidental del Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo dejó constancia que “(…) desde el día 20 de febrero de 2008, exclusive, hasta el día de hoy, inclusive, han transcurrido dieciséis (16) días de despacho correspondientes a los días 21, 22, 25, 26, 27, 28 y 29 de febrero de 2008; 3, 4, 25, 26, 27, 28 y 31 de marzo de 2008; 1, 2 de abril de 2008 (…)”.
En igual fecha, el Juzgado de Sustanciación constató que venció el lapso de evacuación, en consecuencia, ordenó remitir el expediente a esta Corte a los fines de que continuara su curso de ley, el cual se pasó el 2 de abril de 2008 y recibió el 15 de abril de 2008.
Por auto de fecha 24 de abril de 2008, vencido el lapso de promoción de pruebas en la presente causa, sin que las partes hayan hecho uso de tal derecho, esta Corte fijó para el 16 de octubre de 2008, la oportunidad para que tuviera lugar el acto de informes en forma oral, de conformidad con lo previsto en el artículo 19, aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Suprema de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
El 9 de octubre de 2008, la representación judicial del Instituto Autónomo de Policía del Municipio El Hatillo del Estado Miranda, presentó diligencia mediante el cual solicitó se subsanara el error material “(…) contenido en el Auto de fecha 24 de abril de 2008, por cuanto consta en autos que mi representado PROMOVIO (sic) y EVACUÓ pruebas en la presente instancia (…)”.
En fecha 16 de octubre de 2008, oportunidad fijada para que tuviera lugar el acto de informes en forma oral, se dejó expresa constancia de la falta de comparecencia de la representación judicial de la parte recurrente. Asimismo, se dejó constancia de la comparecencia del apoderado judicial de la parte recurrida, quien consignó escrito de conclusiones.
El 17 de octubre de 2008, se dijo “Vistos”.
En fecha 20 de octubre de 2008, se pasó el expediente al Juez ponente.
El 6 de noviembre y 4 de diciembre de 2008, el abogado Manuel Domínguez, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Manuel Silva Ollarves, presentó diligencias mediante las cuales solicitó pronunciamiento en la presente causa.
Por auto de fecha 15 de diciembre de 2008, esta Corte ordenó diferir el pronunciamiento de fallo por el lapso de treinta (30) días continuos, de conformidad con el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 5 de febrero de 2009, la abogada María Rodríguez, actuando con el carácter de apoderada judicial del Instituto accionado, presentó diligencia mediante la cual solicitó pronunciamiento en la presente causa.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente pasa esta Corte a decidir, previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO
Mediante escrito presentado en fecha 4 de diciembre de 2006, el abogado Manuel de Jesús Domínguez, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Manuel Silva Ollarves, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra el Instituto Autónomo de Policía Municipal El Hatillo del Estado Miranda, con fundamento en las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:
Señaló, que “Estando de comandante de la unidad patrullaje 4-038, a eso de las cinco y diez (05:10 a.m.) horas de la mañana del día jueves 24 de agosto de 2006, mi representado, tenia (sic) unos fuente (sic) dolores estomagarle (sic), quien efectúa llama (sic) vía radio-transmisión a su superior de Área o Zona para ese momento el Sub-Inspector FERNANDO DA SILVA, para que le de permiso para trasladarse hacia la Alcaldía del Municipio El Hatillo, para efectuar una necesidad fisiológica, quien lo autoriza el mencionado traslado (…) estando en el sitio, se entrevista con el agente DAVID ANDRES (sic) MARTINEZ (sic) RIVERO, el cual le solicita que le preste el baño, quedado en la unidad el agente auxiliar JAIR GABRIEL GODOY MUÑOZ, estando haciendo su necesidad fisiológica, escucha vía radio trasmisión, que se ha efectuado una colisión por una unidad radio patrulla de su componente policial, donde resultaron herido dos funcionarios, seguidamente solicita información vía trasmisión a su superior inmediato FERNANDO DA SILVA, del siniestro escuchado por vía trasmisión, quien le informa que el (sic) son los agentes JAIR GABRIEL GODOY MUÑOZ como conductor, y DAVID ANDRÉS MARTÍNEZ RIVERO (…)”. (Mayúsculas del recurso).
Refirió, que “A raíz de la colisión marrada (sic), mi representado se efectué (sic) examen médico, quien (sic) por ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, siendo diagnosticado por un profesional de la medicina en psiquiatría del IVSS, de presentar ‘SINDROME (sic) DE PÁNICO’ expidiéndole reposo médico por el periodo (sic) de cinco (5) días a partir del día 11 d (sic) septiembre de 2006 (…)”. (Mayúsculas del recurso).
Agregó, que su representado “(…) estando de reposo medico (sic) y sin ser notificado, mi patrocinado, le se (sic) apertura una averiguación-administrativa, fundamentándose en la (sic) causales numeral 6° ‘Perjuicio material severo por negligencia manifiesta al patrimonio del municipio ‘y 8° ‘Falta de probidad y conducta lesiva al buen nombre de la institución policial’ de la Ley del Estatuto de la Función Pública”. (Negrillas del texto).
Destacó, que “Continuando de reposo medico (sic), mi representado sin ser tampoco notificado se le formulan cargos por el Director de Personal del Instituto, (…) en las causales 6° y 8° del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública”, y que “(…) se entera por intermedio de un grupo compañero policiales que en (sic) el Director General mediante Disposición de Carácter (interna) General sin fecha, manifiesta que a partir del día 09 de noviembre de 2006 ha sido destituido de ese componente policial”.
Señaló, que el acto administrativo mediante el cual se destituyó a su representado “(…) se excedió en el ejercicio de la facultad disciplinaria, en esa condición violo (sic) el derecho a la estabilidad que consagra el Texto Fundamental en su norma 93 concatenado en el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública,) y por ende el derecho a la defensa, por esta (sic) fundamentado en un falso supuesto, cayendo así en un error en la aplicación y calificación de los hechos y el derecho, motivad (sic) a que el funcionario MANUEL DE JESÚS SILVA OLLARVES, no aparece que haya, o hubiese tripulado la unidad policial 4-038 en el momento del siniestro (colisión) (…)”. (Mayúsculas y negrillas del texto).
Denunció, que “(…) el acto administrativo-disciplinario, por el cual se egreso (sic) a el (sic) recurrente, le cerceno (sic) el derecho constitucional como es derecho a la salud, tipificado en el artículo 83, concatenado con los artículos 60, 61 62 del vigente Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa motivado a que el administrado estaba y sigue padeciendo de ‘SINDROME (sic) DE PANICO (sic)’, y la administración no evaluó los certificado (sic) médicos otorgado (sic) por el Instituto Venezolanos de los Seguros Sociales (…) donde fue dado reposo medico (sic) a partir del día 09 de Octubre (sic) de 2006 hasta 30 del mismo mes y año (…)”. (Mayúsculas, y subrayado del recurso).
Agregó, que el auto de apertura de la averiguación disciplinaria N° 173-2006-Al, se fundamentó en las causales previstas en los numerales 6 y 8 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, sin embargo es destituido por otras causa diferentes al aludido auto “(…) y su ratificación de la formulación de cargos en la Resolución N° DG-002-2006 de fecha 10 de noviembre de 2006 emanada del Director General del instituto policial, el cual cito, artículo 86 numerales 2°, y 9°, de la Ley del Estatuto de la Función (sic), aparece otros cargos adverso a el (sic) auto de apertura y de los cargos y de la opinión juridica (sic) (…) lo que se traduce (sic) una violación flagrante del derecho a la defensa y al debido proceso consagrado en el artículo 49 numeral 1° de la Carta Magna, lo que acarrea la nulidad absoluta de conformidad con o (sic) que pauta el artículo 19 de la ley Orgánica de procedimientos Administrativo (…)”. (Subrayado del texto).
Manifestó, que “(…) aún cuado (sic) efectivamente se produjeron daños materiales sobre un bien de la institución, como ocurrió con la colisión del vehiculo (sic) radio patrulla, ésto (sic) no fueron el resultado de una conducta intencional o manifiestamente negligente, por cuanto el administrado, no tripulaba ni conducía la unida (sic) 04-038, para el momento del siniestro (…), la administración incurrió en el error de hecho lo que se (sic) en el mundo jurídico como el ‘Falso Supuesto de Hecho’ lo que acarrea su nulidad absoluta (…)”. (Negrillas del texto).
Refirió, que para la aplicación de la norma prevista en el numeral 8 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual establece cuatro circunstancias, las mismas, a su juicio, deben ser verificadas de manera concurrente como lo son i) La penetración de un daño material, que sea calificado como severo, (ii) que recaiga sobre un bien propiedad de la República, (iii) siendo que en el presente caso debe ser entendido como del instituto autónomo, (iv) y por último que sea producido por una conducta intencional o manifiestamente negligente por parte del autor del daño, y que de no cumplirse alguno de estos elementos, -según sus dichos- se estaría frente a un acto administrativo ilegal en virtud de una irregularidad en su elemento causal, lo cual se traduce en la manifestación del vicio de falso supuesto de hecho.
Destacó, que la Administración desconoció los reposos médicos y el diagnóstico suscrito por una profesional de la medicina adscrita a un organismo facultado para tal fin como es el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, lo que se traduce en la violación del derecho al debido proceso y a la defensa consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Señaló, que la opinión N° 216-10-2006 de fecha 2 de noviembre de 2006, violó el derecho a la defensa y debido proceso de su representado, dado que el auto de apertura y formulación de los cargos “es adverso o torcido”, razón por la cual solicitó la nulidad absoluta de conformidad con el artículo 19 numerales 1° y 3° de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativos.
Adujo, que la Administración “(…) violento (sic) el régimen de notificación, al administrado, al fabricarle a su espalda unas presunta (sic) notificación (sic) (…) y por ende no fue notificado de la formulación de cargos (…), su ilegal destitución de agente de ese componente policial, tal como se puede evidenciar no existe (sic) tales rubrica (sic) en ninguna de sus presunta (sic) notificaciones, lo que se traduce una violación al Debido Proceso y a la defensa, por las razones de al (sic) saber, sin que esto implique, que mi representado estaba a derecho, e insisto que se le violo (sic) el régimen de notificación (…)”. (Negrillas del texto).
Agregó, que “(…) al no reconocer a mi representado, que estando en reposo médico por incapacidad temporal, a pesar que se encontraba en servicio activo, su relación funcionarial estaban (sic) en Suspenso, y Pendiente la Suspensión, el ente administrativo, estaba impedido de retira (sic) de la administración a el (sic) recurrente afectado por ella constitucionalmente protegido en el artículo 89, de conformidad con el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el ordinal 1° del articulo (sic) 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, solicito muy respetuosamente sea declarado la nulidad absoluto (sic) del Acto Administrativo en la resolución N° DG-002-2006 por el cual se destituyo a mí representado”. (Subrayado y negrillas del recurso).
Finalmente, solicitó la declaratoria con lugar del recurso interpuesto y que se ordenara la reincorporación al cargo de Agente u otro similar o superior jerarquía que ocupaba su representado en el Instituto Autónomo de Policía Municipal El Hatillo del Municipio El Hatillo del Estado Miranda, el pago de los “salarios caídos” y otros beneficios socio económicos, desde el momento de su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación, la nulidad del acto administrativo Nº DG-002-2006 de fecha 10 de noviembre de 2006, y la condenatoria “(…) al pago de los honorarios (costas) profesionales del abogado y al pago del experto contable en caso se (sic) una experticia complementaria del fallo (…)”.
II
DE LA SENTENCIA APELADA
En fecha 20 de julio de 2007, el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, fundamentando su decisión en los términos siguientes:
“En primer lugar se entra a analizar los puntos previos alegados por la representante del ente querellado con el objeto de que sea declarada inadmisible la querella, referente a que no fue acompañado el acto administrativo impugnado signado con el N° DG-002-2006 de fecha 09 de noviembre de 2006, y que el actor interpuso simultáneamente otra querella por pago de prestaciones sociales, procedimientos que considera son incompatibles. Al respecto se señala, que entre los recaudos acompañados al escrito libelar consta a los folios 13 y 14 del expediente judicial Oficio distinguido DG-181-11-2006 de fecha 10 de noviembre de 2006, dirigido al accionante mediante el cual se le notifica que mediante Resolución N° DG-002-2006 de fecha 09 de noviembre de 2006, ‘quedó destituido del cargo de AGENTE’ y no se aprecia que la Resolución a que hace referencia el citado Oficio hubiese sido acompañada, cuando la obligación de acompañar el acto administrativo se encuentra a cargo de la Administración conforme lo ordena el articulo (sic) 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y así se decide.
La representante del ente querellado alegó que el actor interpuso simultáneamente otra querella por pago de prestaciones sociales donde reconoce que culminó su relación de trabajo con el Instituto, querella que cursa por ante el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo, y señala que la misma es incompatible con el presente proceso. En tal sentido, se señala que las prestaciones sociales son un derecho consagrado en el artículo 92 de la Constitución, y de conformidad con el numeral 2 del artículo 89 eiusdem se trata de un derecho irrenunciable, razón por la cual la solicitud de su pago por parte del recurrente no conlleva necesariamente a la convalidación del acto administrativo mediante el cual fue retirado por destitución del organismo, es decir, no implica un consentimiento tácito ni mucho menos expreso de su retiro.
Además, cabe resaltar que de conformidad con el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, las causales de retiro son las siguientes: 1) Renuncia, 2) Perdida de la Nacionalidad, 3) Interdicción Civil, 4) Jubilación o Invalidez, 5) Reducción de Personal, 6) Destitución, de las cuales sólo en la renuncia y en ciertos casos la jubilación, se encuentra involucrado el elemento volitivo de parte del funcionario, de manera que mal puede simbolizar una aceptación del retiro, la acción de recibir el pago de las prestaciones sociales, cuando no partió del recurrente la iniciativa de concluir su relación funcionarial con el Instituto Autónomo de Policía del Municipio El Hatillo. Así se decide.
Resuelto los puntos previos se pasa a resolver el fondo del asunto.
El actor alega que el procedimiento de destitución parte de un falso supuesto de hecho, por cuanto, en el momento del siniestro no estaba tripulando la Unidad Policial 4-038, tal como se puede evidenciar del informe del Instituto Técnico de Vigilancia de Tránsito y Transporte Terrestre. Al efecto se observa de los documentos que conforman el procedimiento disciplinario, que el hecho imputado al actor fue el ceder sin permiso a otro funcionario sin licencia de conducir, la patrulla que tenia (sic) asignada para conducir y comandar, estableciéndose claramente en el procedimiento que quien conducía para el momento del siniestro la patrulla era el Agente Jair Gabriel Godoy Muñoz, a quien también le fue aperturada (sic) una averiguación disciplinaria. Por lo que el alegato del actor carece de fundamento fáctico, razón por la cual se desecha, y así se decide.
En cuanto a la denuncia de violación del derecho a la salud, por cuanto la Administración le apertura (sic), sustanció y decidió el procedimiento disciplinario encontrándose de reposo médico por padecer de Síndrome de Pánico, y no fueron valorados los reposos médicos convalidados por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, se observa que, ciertamente para el 09 de noviembre de 2006 fecha en que fue dictado el acto administrativo y para el 16 de noviembre de 2006 cuando le fue notificado el mismo, el actor se encontraba de reposo médico, sin embargo cabe advertir, que ello no implica la violación del derecho a la salud que establece la Constitución, pues el hecho de estar el funcionario de reposo médico no lo exime de que se le pueda aplicar la sanción que se merezca por las faltas cometidas, por lo que el acto administrativo es válido solo (sic) que no surte sus efectos sino hasta tanto venza el reposo médico, y en el presente caso el actor trajo a los autos reposo médico con vigencia hasta el 20 de noviembre de 2006, según consta al folio 105 del expediente judicial, por lo que es que a partir de esta fecha que el acto comenzó a tener eficacia, y así se decide.
Posteriormente hace una serie de alegatos referentes a la violación del debido proceso, relativo a la falta de notificación del procedimiento y a que la averiguación disciplinaria se aperturó (sic) sobre unas causales de destitución y se le destituyó por unas causales diferentes. En este sentido, tratándose de una destitución, cual es la fase final de un procedimiento de averiguación disciplinaria, se hace necesario verificar el cumplimiento efectivo de dicho procedimiento en el expediente administrativo, y en virtud que fueron consignadas varias copias del mismo se pasa a revisar el expediente administrativo marcado II, del cual se observa lo siguiente:
La averiguación disciplinaria en contra del actor se inició en virtud del hecho acontecido el 24 de agosto de 2006, en relación con el choque de la patrulla identificada 4-038, contra la pared de defensa de la Quinta Guayamure ubicada en la Avenida Sur de la Urbanización La Lagunita, Municipio El Hatillo, la cual era responsabilidad del actor, por cuanto era el funcionario responsable designado por la plantilla de personal de servicio para comandar y conducir dicha unidad (folio 30).
La apertura de la averiguación disciplinaria se solicitó por encontrarse presuntamente involucrada la conducta del actor en las causales de destitución previstas en los numerales 2, 4, 6 y 8 del articulo (sic) 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (folio 31), aperturandole (sic) la averiguación sobre estas causales (folio 33).
Consta al folio 38 Acta Policial de fecha 20 de septiembre de 2006 en la cual se dejó constancia que el actor se presentó en la sede del Instituto a consignar un reposo médico, en cuya oportunidad se le hizo entrega de la notificación de la averiguación disciplinaria la cual se negó a firmar; y a los folios 39 y 40 consta el oficio de notificación del actor de fecha 18 de septiembre de 2006.
A los folios 49 al 56 cursa el escrito de formulación de cargos de fecha 2 de octubre de 2006 contra el actor y otro funcionario involucrado en el hecho.
Consta al folio 57 auto de fecha 09 de octubre de 2006, donde se deja constancia del cierre del lapso de 5 días concedidos para que presentara escrito de descargos.
Al folio 58 consta auto de apertura del lapso de pruebas de fecha 10 de octubre de 2006.
Al folio 64 consta auto de fecha 16 de octubre de 2006, en el cual se indica que venció el periodo (sic) de incapacidad del actor el día 8 de octubre de 2006, y por cuanto transcurrió 3 días sin que se hubiese reincorporado a sus labores, se configura una nueva causal de destitución, la prevista en el ordinal 9 del articulo (sic) 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
El 18 de octubre de 2006 se deja constancia del cierre del lapso probatorio, según auto cursante al folio 67.
A los folios 68 al 79 consta la opinión de la Consultoría Jurídica.
Finalmente al folio 81 consta el acto administrativo de destitución.
De lo anterior se desprende que fue aperturado (sic) y sustanciado un procedimiento disciplinario en contra del actor de conformidad con la Ley de la Estatuto de la Función Pública, que culminó con su destitución por estar incurso en las causales previstas en los numerales 2 y 9 del articulo (sic) 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, esto es, el incumplimiento de los deberes inherentes al cargo o funciones encomendadas y abandono injustificado al trabajo durante 3 días hábiles en el lapso de 30 días continuos.
Ahora bien, del procedimiento disciplinario, se observa que la causal referida al abandono injustificado al trabajo durante 3 días hábiles en el lapso de 30 días continuos, le fue atribuida al actor durante la averiguación disciplinaria, luego de la formulación de cargos y vencido el lapso para los descargos, sin permitírsele al actor el derecho a defenderse contra la misma, por lo que la Administración no podía decidir su destitución en base a la misma, y así se decide.
Sin embargo, aún cuando la Administración erróneamente le calificó al actor una nueva causal de destitución, se advierte que el procedimiento disciplinario se inició por el hecho de que el actor era el responsable de la patrulla 4-038, y si bien su superior le otorgó permiso para ir al sanitario, no tenia (sic) el permiso para ceder la misma a otro funcionario, quien se encontraba en periodo (sic) de prueba y además no tenia (sic) licencia para conducir, lo cual trajo como consecuencia la colisión de la patrulla ocasionando daños a una propiedad privada, poniendo en peligro la vida de particulares y a la unidad de servicio, limitando así la operatividad del cuerpo policial, hecho que fue plenamente demostrado en el procedimiento, y que además el actor reconoció en la entrevista que rindió en fecha 25 de agosto de 2006, donde manifestó que dejó la unidad a cargo de su auxiliar, quien le pidió permiso para ir a Farmatodo, incumpliendo de este manera con las funciones inherentes a su cargo, las cuales deben ser cumplidas con el mayor celo y responsabilidad y no pueden bajo ningún concepto asumir conductas que pongan en riesgo la vida de los ciudadanos y sus bienes. Por tanto, resulta procedente la aplicación de la causal establecida en el numeral 2 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…)”. (Mayúsculas del a quo).
En virtud de las consideraciones expuestas, el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró:
“(…) PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo interpuesto por el (…) apoderado judicial del ciudadano MANUEL DE JESÚS SILVA OLLARVES (…) contra la Resolución DG-002-2006 de fecha 09 de noviembre de 2006, emanada del Director del Instituto Autónomo de Policía Municipal El Hatillo del Estado Miranda, la cual se confirma con fundamento únicamente en la causal del numeral 2° del articulo (sic) 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…)”. (Mayúsculas y negrillas del a quo).

III
DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN
En fecha 21 de noviembre de 2007, el apoderado judicial del ciudadano Manuel Silva Ollarves, consignó escrito de fundamentación a la apelación interpuesta, basándose en las siguientes consideraciones:
Agregó, que “(…) la inobservancia de las reglas del procedimiento no sólo genera un vicio de ilegalidad en los actos-artículo 19 numeral 4º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, sino que a su vez, produce una violación a los derechos constitucionales al Debido Proceso y a la Defensa, en virtud de que el Administrado debe ser Juzgado sin omitir los trámites establecidos por la Ley para otorgarle la oportunidad de defenderse o de presentar su alegatos”.
Adujo, que “Por ninguna parte de la sentencia recurrida figura, que el Instituto Autónomo de Policía El Hatillo, haya o hubiese notificado fundamentándose en los artículos 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y 112 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa a el (sic) funcionario Manuel de Jesús Silva Ollarves, sólo según la apreciación de la recurrida un acta levantada por uno de La Directiva de ese componente policial el cual riela en el folios (sic) 38 de que el recurrente se negó a firmar por estar de reposo médico”. (Subrayado del escrito).
Manifestó, que la Administración “(…) obvió un (sic) actividad a la cual estaba obligada, como lo era cumplir con la publicación del cartel antes referido, para que pudiera computarse el lapso de vencimiento de que dispone el funcionario para contestar los Cargos por la ausencia de la respectiva notificación, dejando en un estado de Indefensión al funcionario Manuel de Jesús Silva Ollarves, violándosele sus (sic) derecho al Debido Proceso consagrado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…)”. (Negrillas del texto).
Destacó, que “(…) al no haberse cumplido por parte del Instituto Autónomo de Policía Municipal El Hatillo, y al ser dicta (sic) la Resolución Nº DG-002-2006 de fecha 10 de Noviembre del 2006 emanada del Director General, por el cual se destituyo (sic) a el (sic) funcionario Manuel de Jesús Silva Ollarves de agente de ese componente policial, al ser dictado con prescindencia total del procedimiento administrativo previo establecido en la normativa correspondiente, lo que tal actuación (sic) nula de nulidad absoluta, pues tal conducta desplegada por el Instituto Autónomo de Policía Municipal El Hatillo, encuadra en lo establecido en el artículo 19 ordinal 4º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y que a su vez vulnera de manera flagrante lo establecido en el artículo 49 ordinal 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”. (Negrillas del texto).
Denunció el vicio establecido en el ordinal 5º del artículo 243 y en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto “(…) la sentencia recurrida no declaró que como el funcionario Manuel de Jesús Silva Ollarves, apenas se estaba reincorporando a sus servicios de agente del Instituto Autónomo de Policia (sic) Municipal el Hatillo, después de haber estado de reposo médico, debía ser nuevamente notificado, para que el acto a partir de la fecha 20 de noviembre de 2006, comenzará a tener eficacia, y no se le hubiese violado el Derechos (sic) a un Debido Proceso, por lo tanto es claro que la recurrida se resiente del vicio de INCONGRUENCIA NEGATIVA al no haber dictado una decisión expresa, positiva y precisa que acogiera o desechara la pretensión que una notificación que no se ha hecho en la forma prescrita por la Ley, no produce efectos (…)”. (Negrillas y mayúsculas del texto).
Refirió, que “(…) de haber examinado la recurrida los alegatos relativo a la Violación al Debido Proceso y la Defensa, habría acogido, en cuyo caso LA DEFENSIÓN ABSOLUTA del funcionario Manuel de Jesús Silva Ollarves de conformidad con el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así mismo, de haber examinado no un pasaje la recurrida la naturaleza jurídica del Recurso de Nulidad (querella) Funcionarial la ilegalidad del acto administrativo, en cuyo caso los efectos del mismo. Necesariamente, proyectarían consecuencias distintas en la suerte el proceso”. (Mayúsculas y negrillas del texto).
Señaló, que “(…) la sentencia recurrida GUARDÓ UN SILENCIO ABSOLUTO Y DEFINITIVO frente a este capital alegato al fabricarle a su espalda unas presunta (sic) notificaciones que el cual riela en el folio 33, por cuanto el funcionario Manuel de Jesús Silva Ollarves estaba de reposo médico por presentar ‘Crisis de Pánico’ (…)”. (Mayúsculas del texto).
Adujo, que “La recurrida pensaba que mis alegaciones de nulidad absoluta fue improcedente por alguna razón ENTONCES ASÍ DEBIÓ HACERLO CONSTATAR EN SU FALLO lo que hizo fue avalar tales inobservancias e ilegalidad hecha por el componente policial, al no pronunciarse que las normas ante (sic) transcritas, consagran la obligación que tiene la Administración Pública de notificar el contenido de sus actos administrativos, a los destinatarios de los mismos, indicado en dichos artículos el procedimientos (sic) a seguir en caso de la dificultad o imposibilidad de efectuar tal deber, como lo es la debida notificación a través de la publicación en un cartel”. (Mayúsculas del texto).
Denunció, “(…) la infracción, por error de interpretación del artículo 49 ordinal 1º (Derecho a la defensa) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y por falta de aplicaciones de los ordinales 4º, 5º y 6º del artículos (sic) 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con los artículos 112, 113 y 114 del Reglamento General de la Ley de la (sic) Carrera Administrativa (…)”. (Subrayado del escrito).
Finalmente, solicitó la declaratoria con lugar de la apelación interpuesta y la revocatoria de la sentencia de fecha 20 de julio de 2007, dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en consecuencia, ordenara la reincorporación de su representado al cargo de agente u otro similar, con el pago de los “salarios caídos” y otros beneficios socioeconómicos.
IV
CONTESTACIÓN DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN
En fecha 19 de diciembre de 2007, la apoderada judicial del Instituto Autónomo de Policía del Municipio El Hatillo del Estado Miranda, consignó escrito de contestación a la fundamentación a la apelación interpuesta, basándose en las siguientes consideraciones:
Negó, rechazó y contradijo, en todas y cada una de sus partes, tanto en los hechos como en cuanto al derecho, los alegatos de la parte actora esgrimidos en su escrito de fundamentación de la apelación “por ser inciertos y contrarios a derecho”.
Negó, rechazó y contradijo “(…) que el querellante estuviera autorizado que (sic) el supervisor de patrullaje vehicular Fernando Da Silva, el 24 de agosto de 2006, quien ni siquiera tuviera conocimiento de que David Martínez se encontrara en la unidad 4-038 para la fecha de la colisión de la unidad 4-038 (Acta de Entrevista a Fernando Da Silva de fecha 25 de agosto de 2006, ver respuesta a la Cuarta pregunta del interrogatorio, folio 8 exp. Administrativo disciplinario 173-2006, carpeta II) (…)”.
Negó y rechazó que “(…) autorizara al querellante a prestar la unidad 4-038 la cual tenía asignada como conductor, quien la prestó sin permiso al auxiliar del conductor Jair Godoy (…), pues (…) el actor, cedió sin permiso a otro funcionario, la patrulla que tenía asignada para conducir y comandar, estableciéndose claramente en el procedimiento que quien conducía para el momento del siniestro la patrulla era Jair Godoy Muñoz, por lo que no es procedente la denuncia de falso supuesto ni violación al derecho a la defensa, invocadas por el querellante”.
Negó y rechazó que “(…) el querellante no fuere notificado de la apertura de la averiguación administrativa disciplinaria (…)” toda vez que “(…) consta al folio 38 Acta Policial de fecha 20 de septiembre de 2006 que el Actor se presentó a la sede del Instituto a consignar un reposo médico, en cuya oportunidad se le hizo entrega de la notificación de la apertura de la averiguación disciplinaria, la cual leyó y se negó a firmar (...)”.
Señaló, que “(…) la sentencia recurrida analizó minuciosamente el procedimiento demostrándose que mi representado cumplió con el debido proceso (…) quedando plenamente demostrado que a la parte actora le fue aperturado (sic) y sustanciado un procedimiento disciplinario de conformidad con lo dispuesto tanto en la Ley del Estatuto de la Función Pública como en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y en el Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa (…)”.
Adujo, que “(…) quedó demostrado en autos él mismo reconoce que fue notificado de la destitución y consta además en el expediente administrativo que fue notificado en su residencia (folio 87) (…)”.
Negó y rechazó que “(…) la Directiva de mi representado, a decir del actor girara unas supuestas instrucciones de no recibir unos supuestos reposos médicos del querellante”.
Refirió, que es incierto que el querellante fuere destituido por otras causales distintas a las explanadas en la Resolución Nº DG-002-2006 de fecha 10 de noviembre de 2006 “(…) Pues por el contrario consta en el folio 55 del expediente administrativo disciplinario citado la causal taxativa de destitución por el numeral 2 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función pública (sic) ‘incumplimiento de las funciones inherentes al cargo o funciones encomendadas (…)”.
Negó y rechazó que debía procederse a la publicación de Cartel por cuanto el querellante fue notificado personalmente de las diligencias del acto de apertura de la averiguación administrativa N° 173-2006-AI.
Manifestó, que “(…) es totalmente incierto, que la recurrida incurriera en el supuesto vicio de incongruencia negativa, pues en la sentencia recurrida consta que la Juez AQUO examinó todas y cada una de las pretensiones y excepciones en las cuales se fijó la controversia, analizando cada una de las proposiciones por las cuales fue atacado el acto por la parte actora y procedió correctamente a desechar cada una de las mencionadas, propuestas o denuncias de vicios (…)”. (Mayúsculas del texto).
Negó y rechazó que “(…) el supuesto vicio de NULIDAD ABSOLUTA POR CAUSA ILICITA (sic) alegada por la parte actora, extemporáneamente, a su decir, contenida en la Resolución N° DG-002 de fecha 10 de noviembre de 2006, que el actor alega, y que dice riela al folio 33, por cuanto en dicho folio, por una parte, no cursa dicha supuesta notificación, y por tanto la nulidad invocada es INFUNDADA; resulta ininteligible el alegato, por cuanto en la sentencia quedó demostrado que no se violó el derecho a la defensa ni el derecho al debido proceso (…)”.
Respecto a la denuncia de supuesta infracción por errores de juzgamiento, alegada por la parte actora como tercera denuncia de fondo, agregó que, “Consta en el expediente administrativo disciplinario que se le concedió al querellante el plazo para consignar el escrito de descargo el cual se cerró el 09 de octubre de 2006 (folio 57 del expediente administrativo II) así como riela al folio 58 del citado expediente administrativo la apertura del lapso de pruebas (…)”.
Finalmente, solicitó que sea declarada firme la sentencia apelada dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, el 20 de julio de 2007, su aclaratoria de fecha 2 de agosto de 2007 y firme la destitución del querellante.
V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Previo a cualquier pronunciamiento, visto que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo en materia de función pública, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con lo dispuesto en la sentencia dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 24 de noviembre de 2004, (caso: Tecno Servicios YES’ CARD, C.A.); y según lo establecido en el artículo 1° de la Resolución
N° 2003-00033 emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 10 de diciembre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, según la cual esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo “(…) tendrá las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo conforme a lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y el resto del ordenamiento jurídico”, esta Corte –como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública– resulta competente para conocer de la apelación interpuesta. Así se decide.
Precisada anteriormente la competencia, pasa esta Corte a pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto en fecha 6 de agosto de 2007, por el abogado Manuel de Jesús Domínguez, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Manuel De Jesús Silva Ollarves, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 20 de julio de 2007, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
Al respecto, se observa que los alegatos expuestos ante Alzada se circunscribe a la denuncia del vicio de incongruencia en la que incurrió el Juzgador de Instancia, establecido en el ordinal 5º del artículo 243 y en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, pues alegó la violación al debido proceso y el derecho a la defensa establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que no observó las reglas del procedimiento establecidas en el artículo 19 numeral 4º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos “(…) en virtud de que el Administrado debe ser Juzgado sin omitir los trámites establecidos por la Ley para otorgarle la oportunidad de defenderse o de presentar su alegatos”.
Igualmente, denunció el vicio de silencio de pruebas, pues “(…) la sentencia recurrida GUARDÓ UN SILENCIO ABSOLUTO Y DEFINITIVO frente a este capital alegato al fabricarle a su espalda unas presunta (sic) notificaciones que el cual riela en el folio 33, por cuanto el funcionario Manuel de Jesús Silva Ollarves estaba de reposo médico por presentar ‘Crisis de Pánico’ (…)”. (Mayúsculas del texto).
En relación al vicio de incongruencia negativa denunciado con fundamento en el ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, relativo a que toda sentencia debe ser resuelta de “manera expresa, positiva y precisa”, la doctrina ha definido que: Expresa, significa que la sentencia no debe contener implícitos ni sobreentendidos; Positiva, que sea cierta, efectiva y verdadera sin dejar cuestiones pendientes; y Precisa, sin lugar a dudas, incertidumbres, insuficiencias, oscuridades ni ambigüedades.
La omisión del aludido requisito constituye el denominado vicio de incongruencia de la sentencia, que precisa la existencia de dos reglas básicas para el sentenciador, a saber: i) decidir sólo sobre lo alegado y ii) decidir sobre todo lo alegado. Este requisito deviene de la aplicación del principio dispositivo contemplado en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, conforme al cual el juez debe decidir ateniéndose a lo alegado y probado en autos. Así, si el juez en su fallo resuelve sobre un asunto que no forma parte del debate judicial, se incurre en incongruencia positiva; y si por el contrario, deja de resolver algún asunto que conforma el problema judicial debatido, se incurre en incongruencia negativa.
Sobre este particular, la doctrina procesal y jurisprudencia patria han establecido que, esta regla del ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, contentiva del principio de la congruencia, contiene implícito el principio de exhaustividad, que se refiere al deber que tienen los jueces de resolver todas y cada una de las alegaciones que constan en las actas del expediente, siempre y cuando, estén ligadas al problema judicial discutido, o a la materia propia de la controversia.
Este Órgano Jurisdiccional mediante sentencia Nº 2008-769, de fecha 8 de mayo de 2008 caso: Eugenia Gómez de Sánchez Vs. Banco Central de Venezuela, se pronunció en este sentido, estableciendo que:
“A los fines de determinar si la sentencia que hoy se impugna incurrió en el vicio de incongruencia el cual está establecido en el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, es imprescindible traer a colación el texto de la referida norma, que dispone:
‘Artículo 243.- Toda sentencia deberá contener:
(…omissis…)
5º. Decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse la instancia’. (Destacado de la Corte).
En efecto, la sentencia para ser válida y jurídicamente eficaz, debe ser autónoma, es decir, tener fuerza por sí sola; debe en forma clara y precisa, resolver todos y cada uno de los puntos sometidos a la consideración del Juez, sin necesidad de nuevas interpretaciones, ni requerir del auxilio de otro instrumento. La inobservancia de estos elementos en la decisión, infringiría el principio de exhaustividad, incurriendo así el sentenciador en el vicio de incongruencia, el cual se origina cuando no existe la debida correspondencia formal entre lo decidido y las pretensiones y defensas de las partes intervinientes en el proceso. Es decir, que el juez con su decisión modifica la controversia judicial debatida, bien porque no se limitó a resolver sólo lo pretendido por las partes, o bien porque no resolvió sobre algunas de las pretensiones o defensas expresadas por los sujetos en el litigio. En el primer supuesto se configura una incongruencia positiva y, en el segundo, una incongruencia negativa, pues en la decisión el Juez omite el debido pronunciamiento sobre algunos de los alegatos fundamentales pretendidos por las partes en la controversia judicial. (vid. Sentencia Nº 223 de fecha 28 de febrero de 2008 dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: General Motors Venezolana, C.A. vs. Fisco Nacional)”.
Ahora bien, visto lo expuesto en torno al vicio de incongruencia, observa esta Alzada, que corresponde determinar si efectivamente el Juzgador de Instancia incurrió en el mismo.
En tal sentido, la parte querellante denunció en su escrito contentivo del recurso de apelación interpuesto, el vicio establecido en el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, toda vez que “Por ninguna parte de la sentencia recurrida figura, que el Instituto Autónomo de Policía El Hatillo, haya o hubiese notificado fundamentándose en los artículos 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y 112 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa a el (sic) funcionario Manuel de Jesús Silva Ollarves, sólo según la apreciación de la recurrida un acta levantada por uno de La Directiva de ese componente policial el cual riela en el folios (sic) 38 de que el recurrente se negó a firmar por estar de reposo médico”, y que la Administración “(…) obvió un (sic) actividad a la cual estaba obligada, como lo era cumplir con la publicación del cartel antes referido, para que pudiera computarse el lapso de vencimiento de que dispone el funcionario para contestar los Cargos por la ausencia de la respectiva notificación, dejando en un estado de Indefensión al funcionario Manuel de Jesús Silva Ollarves, violándosele sus (sic) derecho al Debido Proceso consagrado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…)”, en consecuencia “(…) al no haberse cumplido por parte del Instituto Autónomo de Policía Municipal El Hatillo, y al ser dicta (sic) la Resolución Nº DG-002-2006 de fecha 10 de Noviembre del 2006 emanada del Director General, por el cual se destituyo (sic) a el (sic) funcionario Manuel de Jesús Silva Ollarves de agente de ese componente policial, al ser dictado con prescindencia total del procedimiento administrativo previo establecido en la normativa correspondiente, lo que tal actuación (sic) nula de nulidad absoluta, pues tal conducta desplegada por el Instituto Autónomo de Policía Municipal El Hatillo, encuadra en lo establecido en el artículo 19 ordinal 4º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y que a su vez vulnera de manera flagrante lo establecido en el artículo 49 ordinal 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”. (Negrillas del texto).
Por su parte, el Juzgado a quo, señaló “(…) ciertamente para el 09 de noviembre de 2006 fecha en que fue dictado el acto administrativo y para el 16 de noviembre de 2006 cuando le fue notificado el mismo, el actor se encontraba de reposo médico, sin embargo cabe advertir, que ello no implica la violación del derecho a la salud que establece la Constitución, pues el hecho de estar el funcionario de reposo médico no lo exime de que se le pueda aplicar la sanción que se merezca por las faltas cometidas, por lo que el acto administrativo es válido solo (sic) que no surte sus efectos sino hasta tanto venza el reposo médico, y en el presente caso el actor trajo a los autos reposo médico con vigencia hasta el 20 de noviembre de 2006, según consta al folio 105 del expediente judicial, por lo que es que a partir de esta fecha que el acto comenzó a tener eficacia (…)”.
De acuerdo con lo antes expresado, primeramente considera este Órgano Jurisdiccional que el punto neurálgico de la presente controversia consiste en verificar si la notificación del ciudadano funcionario Manuel de Jesús Silva Ollarves, estuvo ajustada a derecho, tomando en consideración que el mismo alegó que la Administración violó su “(…) derecho al Debido Proceso consagrado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…)”
Ello así, cabe destacar que el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra que el debido proceso es un derecho aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, disposición que tiene su fundamento en el principio de igualdad ante la ley, dado que el debido proceso significa que ambas partes en el procedimiento administrativo, como en el proceso judicial, deben tener igualdad de oportunidades, tanto en la defensa de sus respectivos derechos como en la producción de las pruebas destinadas a acreditarlos.
En este orden de ideas, el derecho a la defensa previsto con carácter general como principio en el citado artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, adoptado y aceptado en la jurisprudencia en materia administrativa, tiene también una consagración múltiple en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, la cual, en diversas normas, precisa su sentido y manifestaciones. Se regulan así los otros derechos conexos como son el derecho a ser oído, el derecho a hacerse parte, el derecho a ser notificado, a tener acceso al expediente, a presentar pruebas y a ser informado de los recursos para ejercer la defensa.
La Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 570 de fecha 10 de marzo de 2005, caso: Hyundai Consorcio y otros, precisó el carácter fundamental del proceso administrativo y judicial, para hacer valer los derechos de la persona legitimada, señalando que:
“(…) el debido proceso comprende un derecho complejo que encierra dentro de sí, un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para el procesado, entre los que se encuentran, el derecho a acceder a la justicia, el derecho a ser oído, el derecho a la articulación de un proceso debido, el derecho de acceso a los recursos legalmente establecidos, el derecho a un tribunal competente, independiente e imparcial, el derecho a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, el derecho a la ejecución de las sentencias, entre otros, que se vienen configurando a través de la jurisprudencia, y que se desprenden de la interpretación hermenéutica del artículo 49 de la Carta Magna (…)”. (Subrayado de esta Corte).
Así las cosas, esta Corte advierte que la inobservancia de las reglas del procedimiento no sólo genera un vicio de nulidad en los actos –artículo 19, numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos–, sino que a su vez, produce una violación a los derechos constitucionales al debido proceso y a la defensa, en virtud de que el Administrado debe ser juzgado sin omitir los trámites establecidos por la Ley para otorgarle la oportunidad de defenderse o de presentar sus alegatos.
Esbozado el alcance del derecho al debido proceso, resulta menester para esta Corte traer a colación el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el cual señala que:
“Artículo 19.- Los actos de la administración serán absolutamente nulos en los siguientes casos:
(…omissis…)
4.- Cuando hubieren sido dictados por autoridades manifiestamente incompetentes, o con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido”. (Resaltado de esta Corte).
De la norma parcialmente transcrita, se evidencia que toda omisión de aspectos esenciales ocasiona la nulidad absoluta del acto, no sólo ausencia total y absoluta del procedimiento en la acepción literal antes mencionada produce dicho efecto, sino que también lo originan la supresión de elementos o etapas esenciales del mismo, así como la aplicación de un iter procedimental que no se ajusta al asunto o situación de que se trate, denominándose el último de los fenómenos descritos como desviación de procedimiento (Vid. Sentencia Nº 957 de fecha 16 de julio de 2002, dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: Organización Sarela, C.A., vs. Contraloría General de la República).
Precisado lo anterior, resulta menester para esta Corte determinar el procedimiento que debe seguirse en casos como el de autos, al respecto se observa que el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece lo siguiente:
Artículo 89. Cuando el funcionario o funcionaria público estuviere presuntamente incurso en una causal de destitución, se procederá de la siguiente manera:
1.- El funcionario o funcionaria público de mayor jerarquía dentro de la respectiva unidad, solicitará a la oficina de recursos humanos la apertura de la averiguación a que hubiere lugar.
2.- La oficina de recursos humanos instruirá el respectivo expediente y determinará los cargos a ser formulados al funcionario o funcionaria público investigado, si fuere el caso.
3.- Una vez cumplido lo establecido en el numeral precedente, la oficina de recursos humanos notificará al funcionario o funcionaria público investigado para que tenga acceso al expediente y ejerza su derecho a la defensa, dejando constancia de ello en el expediente. Si no pudiere hacerse la notificación personalmente, se entregará la misma en su residencia y se dejará constancia de la persona, día y hora en que la recibió. A tal efecto, cuando el funcionario o funcionaria público ingrese a la Administración Pública deberá indicar una sede o dirección en su domicilio, la cual subsistirá para todos los efectos legales ulteriores y en la que se practicarán todas las notificaciones a que haya lugar. Si resultare impracticable la notificación en la forma señalada, se publicará un cartel en uno de los periódicos de mayor circulación de la localidad y, después de transcurridos cinco días continuos, se dejará constancia del cartel en el expediente y se tendrá por notificado al funcionario o funcionaria público.
4.- En el quinto día hábil después de haber quedado notificado el funcionario o funcionaria público, la oficina de recursos humanos le formulará los cargos a que hubiere lugar. En el lapso de cinco días hábiles siguientes, el funcionario o funcionaria público consignará su escrito de descargo.
5.- El funcionario o funcionaria público investigado, durante el lapso previo a la formulación de cargos y dentro del lapso para consignar su escrito de descargo, tendrá acceso al expediente y podrá solicitar que le sean expedidas las copias que fuesen necesarias a los fines de la preparación de su defensa, salvo aquellos documentos que puedan ser considerados como reservados.
6.- Concluido el acto de descargo, se abrirá un lapso de cinco días hábiles para que el investigado o investigada promueva y evacue las pruebas que considere conveniente.
7.- Dentro de los dos días hábiles siguientes al vencimiento del lapso de pruebas concedidos al funcionario o funcionaria público, se remitirá el expediente a la Consultoría Jurídica o la unidad similar del órgano o ente a fin de que opine sobre la procedencia o no de la destitución. A tal fin, la Consultoría Jurídica dispondrá de un lapso de diez días hábiles.
8.- La máxima autoridad del órgano o ente decidirá dentro de los cinco días hábiles siguientes al dictamen de la Consultoría Jurídica y notificará al funcionario o funcionaria público investigado del resultado, indicándole en la misma notificación del acto administrativo el recurso jurisdiccional que procediere contra dicho acto, el tribunal por ante el cual podrá interponerlo y el término para su presentación.
9.- De todo lo actuado se dejará constancia escrita en el expediente.
El incumplimiento del procedimiento disciplinario a que se refiere este artículo por parte de los titulares de las oficinas de recursos humanos, será causal de destitución”. (Negrillas de esta Corte).
De la normativa anteriormente transcrita, se desprende que en el procedimiento sancionatorio de destitución –analizado en el caso de marras–, una vez que la oficina de recursos humanos instruya el expediente disciplinario –previa solicitud del funcionario o funcionaria público de mayor jerarquía dentro de la respectiva unidad– y determine los cargos a ser formulados al funcionario investigado, notificará al mismo para que tenga acceso al expediente y ejerza su derecho a la defensa, “Si no pudiere hacerse la notificación personalmente, se entregará la misma en su residencia y se dejará constancia de la persona, día y hora en que la recibió”, y en caso que resultare impracticable dicha notificación, se publicará un cartel en uno de los periódicos de mayor circulación de la localidad y, después de transcurridos cinco días continuos, se dejará constancia del cartel en el expediente y se tendrá por notificado al funcionario.
Ahora bien, una vez notificado el funcionario, la oficina de recursos humanos formulará los cargos, y dentro del lapso de cinco días hábiles siguientes, el mismo deberá consignar su escrito de descargo, lapso en el cual tendrá acceso al expediente y podrá solicitar “que le sean expedidas las copias que fuesen necesarias a los fines de la preparación de su defensa”, concluido el mismo, se iniciará el lapso para la promoción y evacuación de pruebas, y una vez finalizado dicho lapso, se remitirá el expediente a la Consultoría Jurídica o la unidad similar del órgano o ente a fin de que opine sobre la procedencia o no de la destitución.
Advierte este Órgano Jurisdiccional que la pretensión del recurrente consiste en que el acto administrativo devenía en nulo por no haber sido debidamente notificado del procedimiento disciplinario instruido en su contra, y que dicha instrucción fue llevada a cabo, encontrándose de reposo médico, razón por la que considera menester esta Corte revisar la eficacia de dicho procedimiento administrativo, por cuanto -se reitera- según sus dichos no le ha sido debidamente notificado.
En este orden de ideas, ha sido criterio reiterado por la doctrina y la jurisprudencia de nuestro Máximo Tribunal, que la notificación es un requisito esencial para la eficacia de los actos administrativos, por lo que, la Administración tiene la carga de hacer del conocimiento del administrado el contenido del acto, la indicación de los mecanismos de defensa que procedan contra la decisión dictada, así como la mención de los órganos ante los cuales deban interponerse los mismos y los lapsos para su ejercicio. (Vid. Sentencia N° 287 del 25 de febrero de 2003, caso: Beatriz Juliana Valdéz de Pérez Vs. Consejo de la Judicatura, dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia).
De tal manera que, la eficacia del acto se encuentra, entonces, supeditada a su publicidad, y en el caso de actos de efectos particulares a su notificación, ello como una manifestación del derecho a la defensa del administrado, mediante el cual se busca poner en conocimiento a este último de las decisiones que afecten sus intereses o menoscaben sus derechos; no obstante lo anterior, puede ocurrir que un acto que no ha sido debidamente notificado llegue a ser eficaz por haber cumplido con el objeto que se persigue con la aludida exigencia.
Siendo esto así, debe reiterarse que el momento en que la Administración debe proceder a notificar al funcionario que presuntamente está incurso en las causales de destitución previstas en el artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ocurre una vez que la Oficina de Recursos Humanos haya determinado los cargos a ser formulados al funcionario investigado, sin embargo, observa esta Corte que el querellante esgrimió que el procedimiento administrativo de destitución no le había sido debidamente notificado, lo cual, previa revisión minuciosa de las actas que conforman el presente expediente, este Órgano Jurisdiccional pudo constatar que mediante “ACTA POLICIAL” de fecha 20 de septiembre de 2006 (folio 38 del expediente disciplinario), suscrita por el ciudadano Dagoberto Antonio Rodríguez, actuando con el carácter de Comisario Jefe de la Dirección de Investigación e Inteligencia del Instituto Autónomo de Policía Municipal del Hatillo del Estado Miranda, dejó constancia que “(…) En esta misma fecha, siendo aproximadamente las once y cinco minutos de la mañana se presentó a la sede de este Instituto Autónomo de Policía Municipal, el funcionario, Agente MANUEL DE JESUS (sic) SILVA OLLARVES, portador de la cédula de identidad venezolana número, 6.670.411, con la finalidad de consignar reposo médico ante la Dirección de Personal y por cuanto al suscrito me fue remitido diligencias del acto de apertura de averiguación administrativa número, 173-2006-Al, por parte del Comisario Jefe, CESAR (sic) AFONZO CASTES, Director de Personal de Instituto Policial, a fin de notificarle al prenombrado funcionario del acto administrativo en curso, inmediatamente al funcionario en mención se le invito (sic) a comparecer ante este Despacho donde se le hizo del conocimiento de la averiguación en cuestión haciéndole entrega de las respectivas diligencias, las cuales leyó y negándose a firmar las mismas por cuanto su persona se encontraba de reposo médico, retirándose de las instalaciones de este Instituto Policial (…)”. (Mayúsculas del acta).
Visto lo anterior, resulta oportuno para esta Corte destacar, tal como fuere señalado con anterioridad, y como lo dispone la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que la eficacia de un acto administrativo va a depender de su notificación (en los casos de actos de efectos particulares), debiendo está ser practicada, en principio, de manera personal “para que tenga acceso al expediente y ejerza su derecho a la defensa”, y sólo en caso de que no haya sido posible la notificación personal “se entregará la misma en su residencia y se dejará constancia de la persona, día y hora en que la recibió”, y bajo la circunstancia que la misma resultare impracticable “se publicará un cartel en uno de los periódicos de mayor circulación de la localidad y, después de transcurridos cinco días continuos, se dejará constancia del cartel en el expediente y se tendrá por notificado al funcionario o funcionaria público”, ello en atención a los dispuesto en la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Precisado lo anterior, observa este Órgano Jurisdiccional, tal como lo sostuvo el recurrente, que el Instituto Autónomo de Policía del Municipio El Hatillo del Estado Miranda, no realizó debidamente la notificación, o al menos ello es lo que se desprende de la referida Acta de fecha 20 de septiembre de 2006, y la cual cursa inserta al folio 38 del presente expediente disciplinario, ya que, en primer lugar, no se desprende que haya sido efectivamente recibida por el recurrente, y en segundo término, que el Instituto querellado haya realizado la publicación en un diario de mayor circulación en el Estado Miranda -tal y como se explicó en líneas anteriores-, y visto, previa revisión exhaustiva de los autos, que no se realizó la mencionada publicación en prensa, o al menos ello no se desprende del expediente judicial cursante ante esta Instancia Jurisdiccional, surge la presunción de que no hubo una correcta notificación.
Asimismo, observa esta Corte que cursan a los folios 45 y 66 del expediente disciplinario Certificados de Incapacidad de fechas 20 de septiembre y 10 de octubre de 2006, expedidos por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, mediante los cuales se otorgaron reposos médico al ciudadano Manuel de Jesús Silva Ollarves, desde el 18 de septiembre hasta el 8 de octubre de 2006, y desde el 9 al 30 de octubre de 2006, respectivamente, por presentar “Crisis de Pánico”.
De análisis de dichos reposos médicos, se desprende con meridiana claridad la continuidad de los mismos, y que la instrucción del procedimiento disciplinario se produjo durante el lapso que se mantuvo de reposo dicho funcionario.
Siendo esto así, y habiendo constatado la condición de reposo del recurrente al momento de emisión del acto, esta Corte debe efectuar una breve consideración sobre la emisión de los actos administrativos, su validez, su eficacia, mientras los destinatarios se encuentran en condición de reposo.
Así, vale decir que un acto administrativo existe cuando aparece en el mundo jurídico, sin embargo sus efectos –por más válido que sea el acto- no podrán desplegarse hasta que no haya sido debidamente notificado, ello quiere decir que la falta de notificación demorara el comienzo de los efectos, más no incide en su existencia (Vid. Santamaría Pastor, Juan Alfonso, “Principios de Derecho Administrativo”, Volumen II, Colección Ceura, Editorial Centro de Estudios Ramón Areces, 1999. pag. 163, Madrid), se reitera que la notificación del acto administrativo no añade nada al acto administrativo como tal, simplemente, determina el momento en que habrá de comenzar a desplegar sus efectos, y ello se debe a que la eficacia suele referirse al tiempo o momento a partir del cual el acto administrativo produce sus efectos.
Partiendo de lo anterior, tenemos que, aún cuando el acto administrativo, haya sido dictado estando de reposo el funcionario, tal situación no vicia el acto, pues, si se cumple con los requisitos no podría declararse que adolece de algún vicio, lo que si debe hacer la Administración, es esperar que culmine el referido reposo a los fines de que notifique el acto, lo contrario, acarrearía la ineficacia del mismo, más no su invalidez.
Aplicando las anteriores consideraciones al presente caso, esta Corte observa que efectivamente para el momento en que fue dictado el auto de apertura del procedimiento de destitución y las restantes actuaciones, el funcionario Manuel de Jesús Silva Ollarves, se encontraba de reposo, de tal manera que el mismo no podía adquirir plena eficacia, hasta tanto fuera culminado el estado de reposo de dicho funcionario y así poder notificarlo debidamente, tal y como se explicó en líneas anteriores.
Es por ello, que esta Corte exhorta a la Administración recurrida a que, en casos similares al de autos, instruya debida y suficientemente el respectivo procedimiento administrativo en resguardo de los derechos al debido proceso y a la defensa de los administrados, con estricta observancia a las normas que regulen la materia. Así se decide.
No obstante haberse constatado la inexistencia de la totalidad de las fases esenciales del procedimiento administrativo en el caso de marras, considera este Órgano Jurisdiccional oportuno indicar que, tal como lo precisó esta Corte en sentencia del 3 de julio de 2007, caso: María Isidora Benítez Elizondo Vs. Instituto Nacional del Menor (INAM), el derecho a obtener una sentencia de fondo, cuando se encuadra dentro del contenido del derecho a la tutela judicial efectiva, impone además la existencia de garantías que van más allá de la necesidad de obtener una sentencia.
En efecto, a los fines de resguardar de manera efectiva tal derecho, es necesario que la sentencia sea obtenida con la mayor prontitud posible y que, a su vez, se sustente en un ajustado criterio de juzgamiento por parte del sentenciador, criterio que, además, debe comprender todos los mecanismos necesarios con el propósito de resguardar la situación jurídica que se denuncia como infringida o vulnerada, especialmente en los casos como el presente en que esta Corte cuenta con elementos suficientes en el expediente para decidir el fondo del asunto.
En este orden de ideas, debe considerarse que en el ámbito del contencioso administrativo, la decisión definitiva, en la medida de lo posible, no puede limitarse a la constatación de posibles vicios de forma que acarrean la nulidad del acto administrativo impugnado, pues si bien, luego de tal constatación, la magnitud del vicio presente podría acarrear la nulidad efectiva de dicho acto, con ello escaparía del conocimiento jurisdiccional un pronunciamiento sobre la materia o aspecto de fondo que contiene el mencionado acto, siendo que, en muchas oportunidades, en atención a las actuaciones que obren en autos, existen elementos de juicio suficientes que le permiten al juzgador emprender una actividad que atienda a realizar un control integral de acto recurrido en sede judicial y no de sus elementos meramente formales.
Lo anteriormente expuesto, encuentra mayor significación en casos como el de autos donde se encuentra en juego el desempeño de un funcionario policial el cual tiene el deber de actuar conforme a los valores éticos que deben regir la actuación de los funcionarios públicos, valga decir, con rectitud de ánimo, integridad y honradez o, en otras palabras, con probidad, pues esa es la conducta que se espera despliegue en todo momento el servidor público. (Vid. Sentencia de esta Corte Nº 2007-710, de fecha 18 de abril de 2007. Caso: Milagros del Valle Serrano Clavijo).
Más aún, cuando el infractor desempeña cargos en los cuales su conducta debe servir de ejemplo para sus compañeros y para la ciudadanía en general, mayor es el grado de responsabilidad, pues al incurrir en faltas que, a la luz del ordenamiento jurídico aplicable, son sancionables, estaría influyendo negativamente en la institución en la cual presta sus servicios, promoviendo de esta manera la indisciplina dentro de ella, lo cual amerita que la Administración imponga, previo el debido proceso, la sanción que ordene el ordenamiento jurídico correspondiente, para así fomentar el mantenimiento de la actuación ética y jurídicamente correcta de sus servidores dentro de la institución. (Véase sentencia de esta Corte Nº 2009-545, de fecha 2 de abril de 2009, caso: Juan Carlos Idler Rodríguez Vs. Instituto Autónomo Policía del Estado Miranda (IAPEM)).
Así pues, las exigencias en la actividad de los órganos encargados del control jurisdiccional de la Administración Pública, tienen como fundamento el derecho a la tutela judicial efectiva de la parte actora que litiga frente a aquella por considerar lesionados sus derechos, dado que, en ocasiones, el juez encuentra que puede emitir un pronunciamiento que penetra en la materia de fondo del acto administrativo impugnado, por así permitírselo el análisis de las pretensiones procesales de cada una de las partes y el cúmulo de medios probatorios aportados a los autos como fundamento de ellas, de manera que, en tales casos, a pesar de haberse encontrado un vicio de forma, que debido a su magnitud produce la nulidad de dicho acto, la actividad de control jurisdiccional no debe bastar ni considerarse plena, sino, por el contrario, el juez debe ahondar en su función de control, ello por cuanto la decisión del asunto se presenta latente al final del proceso y, además de ello, por cuanto es necesario adoptar tales medidas como único mecanismo disponible para garantizar la efectividad de la tutela judicial y, con ello, restablecer una situación jurídica individualizada.
Aunado a las anteriores consideraciones, debe esta Corte destacar que los efectos invalidantes del acto administrativo impugnado, por efectos de indefensión del interesado, como regla general, permitirá a la Administración la reconstrucción de la serie procedimental para integrar el trámite omitido o corregir el vicio formal de que se trate y, de este modo, adoptar finalmente una nueva resolución sin vicios procesales. De esta forma, sería posible la reposición del procedimiento administrativo al estado en que sea subsanado dicho vicio, esto es, al momento en que se permita al interesado participar en el iter procedimental para la toma de la decisión, o bien, en los casos en que tales actuaciones previas no se hayan verificado, existiendo por tanto una carencia absoluta de procedimiento administrativo, podría ordenarse la sustanciación del mismo, tal y como se ha ordenado en caso similares como el de autos (Vid. Sentencia Nº 2008-1241 de fecha 7 de julio de 2008, dictada por esta Corte, caso: José Reinaldo Rodríguez Ramírez Vs. Gobernación del Estado Táchira).
Es por ello que, en la medida en que la debida instrucción del expediente administrativo, salvaguardando esta vez los derechos constitucionales del afectado, produzca un resultado idéntico al impugnado en sede judicial, cabe suponer que el interesado afectado recurría nuevamente al auxilio de los órganos jurisdiccionales para impugnar una resolución igual a la que se viene combatiendo. Por este motivo, el principio de economía procesal aconseja huir de un simple pronunciamiento de nulidad formal de actos y actuaciones y evitar así la sustanciación de un nuevo pleito sobre un objeto ya conocido.
Así, con fundamento en una presunción del órgano jurisdiccional que le permite suponer que la sola nulidad del acto administrativo impugnado por motivos procesales conduciría a que la Administración reconstruya -o construya de cero- el expediente administrativo con miras a emitir una decisión idéntica a la impugnada, se articula el principio de economía procesal como un medio que impone, en tales casos, entrar a conocer del contenido material del acto administrativo atacado; todo ello, tal como se especificó con anterioridad, como único mecanismo para garantizar a la parte lesionada en su esfera jurídica, un ajustado y pleno respeto a la tutela judicial efectiva.
En consonancia con lo anterior, y habiendo denunciado el recurrente la violación del debido proceso en el procedimiento de destitución instruido en su contra, debe señalarse que la jurisprudencia de nuestro máximo Tribunal, ha admitido, aunque en casos muy especiales, la posibilidad de la subsanación de la indefensión en sede administrativa por medio de la intervención de los interesados en las sucesivas vías del recurso administrativo y, aún, del contencioso administrativo.
En este sentido, señaló la sentencia N° 1248, de fecha 20 de junio de 2007, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela (caso: Fisco Nacional vs. Agencias Generales Conaven, S.A.) que:
“(...) esta forma de imposición no entraña a juicio de este máximo órgano jurisdiccional, lesión alguna del derecho a la defensa y al debido proceso de los administrados, pues si bien no [participó] en el Procedimiento formativo del acto (...) [pudo] hacer valer contra éste los medios recursivos permitidos por la ley, bien mediante un procedimiento administrativo impugnatorio de segundo grado (recurso jerárquico) o mediante el ejercicio del mecanismo jurisdiccional (Recurso contencioso [administrativo]”. (Corchetes de esta Corte)
Más allá de que la tesis de la subsanación de la indefensión mediante el ejercicio de los recursos administrativos y/o judiciales haya sido acogida por nuestro Máximo Tribunal, la aplicación de tal teoría parece aconsejable en supuestos como el que nos ocupa, donde tanto el recurrente como la Administración -a través de las instancias judiciales- han podido exponer de manera suficiente su respectiva argumentación con respecto al problema de fondo debatido. En estos casos, la reposición de las cosas al estado en que la Administración de apertura al procedimiento originalmente omitido resultaría francamente inútil, toda vez que se habría consumado la finalidad de la institución procedimental, una vez que al recurrente se le ha permitido participar en defensa de sus derechos e intereses. En criterio de esta Corte, difícilmente la sustanciación de un procedimiento administrativo permite la aportación de nuevos elementos de juicio que fundamenten las posturas de las partes en cuanto al tema de fondo que se debate. En estos supuestos, el procedimiento administrativo carecería de objeto.
Atendiendo a lo antes expuesto y visto el caso de autos, estima esta Corte que, en el presente caso, si bien la Administración no sustanció como es debido un procedimiento con miras a destituir al recurrente, éste expuso de manera efectiva -a través del ejercicio oportuno de la presente querella- los alegatos y argumentos en que funda su pretensión, haciendo desaparecer así la situación de indefensión originaria.
En consecuencia, a juicio de esta Corte, en casos como el presente, no debe quedar irresoluto el problema de fondo, en virtud de que existen y se tienen los elementos suficientes para decidir sobre el mismo; de manera de poder satisfacer el mandato constitucional contenido en el artículo 257, el cual concibe al proceso como un auténtico instrumento fundamental para obtener la realización de la justicia material. Así se decide. (Vid. sentencia N° 2007-01208 dictada por esta Corte el 3 de julio de 2007, caso: María Isidora Benítez Elizondo vs. Instituto Nacional del Menor INAM).
Atendiendo a tales consideraciones, aprecia esta Corte que, en el caso de autos, dadas sus específicas particularidades, la sola anulación por motivos procedimentales del acto administrativo impugnado contenido en la Resolución N° DG-002-2006 de fecha 9 de noviembre de 2006, contentiva de la destitución del recurrente del cargo “Agente”, obligaría a la Administración a incoar un procedimiento administrativo con miras a destituirlo, aduciendo para ello exactamente las mismas razones que fundamentó el acto que hoy se impugna.
Más aún, si del “ACTA DE ENTREVISTA” de fecha 25 de agosto de 2006, que consta al folio 12 del expediente disciplinario, contentiva de la declaración rendida por el recurrente ante la Dirección de Asuntos Internos del Instituto Autónomo de Policía del Municipio El Hatillo del Estado Miranda, con ocasión de los hechos ocurridos el día anterior, reconoció los hechos imputados –ellos es, asignó a su auxiliar un vehículo de la referida policía asignado a su cargo– al indicar que “(…) dejé la unidad a cargo de mi auxiliar (…)”, y además lo autorizó para ir a “Farmatodo”.
Incluso, se evidencia del escrito libelar que el recurrente señaló que la Unidad Policial 4-038 que tenía asignada para conducir y comandar, la dejó a cargo del agente auxiliar Jair Gabriel Godoy “(…) cuando estaba haciendo una necesidad fisiológica (…)”.
Sobre el particular, el Juzgador de Instancia, indicó “(…) que el procedimiento disciplinario se inició por el hecho de que el actor era el responsable de la patrulla 4-038, y si bien su superior le otorgó permiso para ir al sanitario, no tenia (sic) el permiso para ceder la misma a otro funcionario, quien se encontraba en periodo (sic) de prueba y además no tenia (sic) licencia para conducir, lo cual trajo como consecuencia la colisión de la patrulla ocasionando daños a una propiedad privada, poniendo en peligro la vida de particulares y a la unidad de servicio, limitando así la operatividad del cuerpo policial, hecho que fue plenamente demostrado en el procedimiento, y que además el actor reconoció en la entrevista que rindió en fecha 25 de agosto de 2006, donde manifestó que dejó la unidad a cargo de su auxiliar, quien le pidió permiso para ir a Farmatodo, incumpliendo de este manera con las funciones inherentes a su cargo, las cuales deben ser cumplidas con el mayor celo y responsabilidad y no pueden bajo ningún concepto asumir conductas que pongan en riesgo la vida de los ciudadanos y sus bienes. Por tanto, resulta procedente la aplicación de la causal establecida en el numeral 2 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…)”. (Destacado de esta corte).
Al respecto, pasa esta Corte a realizar algunas consideraciones sobre la causal prevista en el numeral 2 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, relativa al incumplimiento reiterado de los deberes inherentes al cargo o funciones encomendadas:
“Artículo 86. Serán causales de destitución:
(…omissis…)
2. El incumplimiento reiterado de los deberes inherentes al cargo o funciones encomendadas”.
Así, el Legislador en el artículo 86 numeral 2 de la Ley in comnento, prevé como causal de destitución el hecho de incumplir reiteradamente con los deberes inherentes al cargo o las funciones encomendadas, deberes éstos, entre otros, que están contenidos en el artículo 33 de la referida Ley, el cual establece:
Artículo 33. Además de los deberes que impongan las leyes y los reglamentos, los funcionarios o funcionarias públicos estarán obligados a:
1. Prestar sus servicios personalmente con la eficiencia requerida.
2. Acatar las órdenes e instrucciones emanadas de los superiores jerárquicos.
(…omissis…)
7. Vigilar, conservar y salvaguardar los documentos y bienes de la Administración Pública confiados a su guarda, uso o administración.
(…omissis…)
11. Cumplir y hacer cumplir la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, los reglamentos, los instructivos y las órdenes que deban ejecutar”.
El incumplimiento reiterado de los deberes inherentes al cargo, parte de la doctrina y la jurisprudencia la ha considerado como falta en el cumplimiento de los deberes que tiene el funcionario con aquello que ha sido encomendado. Es por ello que para determinar si la persona está incursa en esta causal, debe acompañarse los elementos probatorios que hagan concluir que ante los trabajos, tareas o funciones asignadas, -en el caso de marras- salvaguardar los bienes de la Administración Pública confiados a su guarda, para subsumirlo en la causal de destitución prevista en el numeral 2 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
En el presente caso, este Órgano Jurisdiccional, al realizar una análisis minucioso del expediente disciplinario se observa que el hecho imputado al funcionario fue el ceder sin permiso a otro funcionario, presuntamente sin licencia de conducir, la Unidad Policial 4-038 que tenía asignada para conducir y comandar, estableciéndose claramente en el procedimiento que quien conducía para el momento del siniestro la patrulla era el Agente Jair Gabriel Godoy Muñoz (auxiliar), tal y como se evidencia del informe del Instituto Técnico de Vigilancia de Tránsito y Transporte Terrestre, y como lo fue señalado por el Juzgado a quo.
Aunado a lo anterior, debe esta Corte señalar que siendo un funcionario policial, sujeto encargado de velar por el resguardo y la paz de la ciudadanía, así como por el cumplimiento de la Ley, sería contrario a la naturaleza misma de la institución policial, así como a los intereses del Estado en defensa de la colectividad, obviar la existencia de la comisión admitida por el recurrente de autos de una falta grave, lo cual va en detrimento de la institución para la cual desempeñan sus labores de seguridad y de la misma ciudadanía en relación con el cargo del cual están revestidos y el poder que lleva implícito el ejercicio del mismo, siendo precisamente esa potencialidad para el uso de los vehículos de patrullaje y la legitimidad con la cual ejercen el uso de los mismas, lo que agrava el hecho y atenta contra las metas sociales de seguridad que busca el Estado a través de sus organismos de seguridad y la aplicación del ordenamiento jurídico.
Por las razones que anteceden, debe esta Corte considerar que la conducta desplegada por el recurrente de autos se encuentra subsumida en el numeral 2 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, relativa al “El incumplimiento reiterado de los deberes inherentes al cargo o funciones encomendadas”, lo cual constituye una causal de destitución de los funcionarios públicos, no quedando duda alguna para esta Corte de la comisión por parte del encausado de dicha falta, lo cual reviste de legalidad el acto impugnado.
De seguidas, pasa esta Corte a revisar la procedencia de la causal de destitución prevista en el numeral 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, relativa al abandono injustificado al trabajo durante 3 días hábiles en el lapso de 30 días continuos, para lo cual observa que la Administración dio inicio al procedimiento disciplinario en contra del recurrente por encontrarse presuntamente incurso en las causales de destitución previstas en los numerales 2, 4, 6 y 8 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Ahora bien, tal y como se explicó anteriormente, se evidencia del folio 38, que mediante acta policial de fecha 20 de septiembre de 2006, se dejó constancia que el actor se presentó en la sede del Instituto a consignar un reposo médico, y en fecha 16 de octubre de 2006 (folio 64) mediante auto se dejó constancia del vencimiento del período de incapacidad del actor -ello es, el día 8 de octubre de 2006- y siendo el caso que había transcurrido 3 días desde el vencimiento del referido reposo médico, sin que el ciudadano Manuel de Jesús Silva Ollarves, se hubiese reincorporado a sus labores, la Administración consideró procedente la configuración de una nueva causal de destitución, la cual está prevista en el ordinal 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, esto es, el abandono injustificado al trabajo durante 3 días hábiles en el lapso de 30 días continuos.
Siendo esto así, no puede dejar este Órgano Jurisdiccional de señalar que la causal referida al abandono injustificado al trabajo durante 3 días hábiles en el lapso de 30 días continuos, le fue atribuida al actor durante la instrucción del procedimiento disciplinario, es decir, en el ínterin de la averiguación disciplinaria, luego de la formulación de cargos y vencido el lapso para los descargos, siendo el caso, tal y como se explicó anteriormente, que el funcionario no se encontraba debidamente notificado del inicio del procedimiento disciplinario, y por tanto, no podía ejercer su defensa frente a las causales imputadas.
Aunado a lo anterior, en el supuesto de que el funcionario se encontrare notificado de la apertura del procedimiento disciplinario instruido en su contra, dicha causal no debió ser imputada en la oportunidad señalada, toda vez que ello, no le permitiría al actor el derecho a defenderse contra la misma, pues, si la Administración se percatare de la comisión del supuesto contenido en el numeral 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, referido al abandono injustificado al trabajo durante 3 días hábiles en el lapso de 30 días continuos, ésta debe abrir una nueva averiguación disciplinaria a los fines de garantizar el debido proceso del funcionario presuntamente incurso en dicha causal, razón por la que considera esta Corte que la Administración no podía decidir su destitución en base a la misma, tal y como lo señaló el Juzgador de Instancia en el fallo apelado.
Por lo anteriormente expuesto, constata esta Alzada que el fallo objeto de impugnación no infringió la disposición contenida en el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, el cual surge –tal como lo señaló la sentencia ut retro mencionada– cuando el juzgador altera o modifica el problema judicial debatido, bien porque no resuelve sólo lo alegado por las partes, o bien porque no resuelve sobre todo lo alegado por los sujetos del litigio, por lo que resulta forzoso para esta Corte declarar sin lugar la apelación interpuesta por la representación judicial del ciudadano Manuel de Jesús Silva Ollarves por no adolecer el mismo del vicio de incongruencia negativa, derivado del incumplimiento del requisito contemplado en el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.
No obstante lo anterior, el Juzgador de Instancia declaró parcialmente con lugar el recurso incoado por considerar que quedó plenamente comprobado en el expediente disciplinario instruido al querellante que éste incurrió en la causal prevista en el numeral 2 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, relativa al incumplimiento reiterado de los deberes inherentes al cargo o funciones encomendadas, no así con respecto a la causal de destitución contenida en el numeral 9 del artículo citado, referida al abandono injustificado al trabajo durante 3 días hábiles en el lapso de 30 días continuos, en tal sentido, anuló parcialmente el acto administrativo impugnado, dándole plena validez, por lo que respecta al incumplimiento reiterado de los deberes inherentes al cargo o funciones encomendadas, sin embargo, no comparte esta Corte el criterio esgrimido por el Juzgador de Instancia, por cuanto, basta que sea declarada la procedencia de una de las causales imputadas para que el acto administrativo tenga plena validez, en consecuencia, confirma el fallo apelado con las modificaciones expuestas, y declara sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto contra el Instituto Autónomo de Policía del Municipio El Hatillo del Estado Miranda. Así se decide.
VI
DECISIÓN
Por las razones precedentes, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- QUE ES COMPETENTE para conocer de la apelación ejercida por el apoderado judicial del ciudadano MANUEL DE JESÚS SILVA OLLARVES, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 20 de julio de 2007, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto contra el INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA MUNICIPAL EL HATILLO DEL ESTADO MIRANDA.
2.- SIN LUGAR la apelación interpuesta.
3.- CONFIRMA con las modificaciones expuestas, la decisión apelada.
4.- SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
5.- EXHORTA a la Administración recurrida a que, en casos similares al de autos, instruya el respectivo procedimiento administrativo en resguardo de los derechos al debido proceso y a la defensa de los administrados, con estricta observancia a las normas que, sobre la material procedimental, consagrada la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Publíquese, notifíquese y regístrese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los diez (10) días del mes de junio de dos mil nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria,

YESIKA ARREDONDO GARRIDO
AJCD/5
Exp. Nº AP42-R-2007-001721

En fecha _________________ ( ) de __________ de dos mil nueve (2009), siendo las _________ de la _______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº 2009- ______________ .

La Secretaria,