TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Expediente Número AP42-R-2008-000257

En fecha 6 de febrero de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Número 2179-07 de fecha 29 de noviembre de 2007, emanado del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, anexo al cual remitió copias certificadas relacionadas con el recurso contencioso administrativo de nulidad con acción de amparo constitucional interpuesto por el ciudadano JESÚS ENRIQUE CRUZ, titular de la cédula de identidad Número 7.370.894, asistido por la abogada Maryoly Urrieta, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el Número 104.272, contra el CONCEJO MUNICIPAL DEL MUNICIPIO JIMÉNEZ DEL ESTADO LARA.

Tal remisión se efectuó en virtud del auto de fecha 26 de octubre de 2007 emanado del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental que oyó en un solo efecto la apelación interpuesta mediante diligencias presentadas por el abogado Armando José Wohnsiedler, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Número 22.150, actuando en su condición de apoderado judicial del Concejo Municipal del Municipio Jiménez del Estado Lara, en fecha 9 de agosto y 16 de octubre respectivamente, contra la sentencia de fecha 5 de junio de 2007 emanada de dicho Juzgado Superior, que declaró sin lugar el recurso de oposición interpuesto.
En fecha 21 de febrero de 2008 se dio cuenta a esta Corte y, por auto de esa misma fecha, se designó ponente al Juez Emilio Ramos González, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

En fecha 26 de febrero de 2008, se pasó el presente expediente al Juez Ponente.

I
ANTECEDENTES

En fecha 5 de febrero de 2007, el abogado Maryoly Urrieta, inscrita en el instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 104.275, en su carácter de apoderado judicial del ciudadano Jesús Enrique Cruz, presento escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad, conjuntamente con acción de amparo contra los actos administrativos signados con los números 012007-017 y 012007-018, ambos de fecha 31 de enero 2007, emanados del Concejo Municipal del Municipio Jiménez del Estado Lara.

En fecha 21 de marzo de 2007, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental declaró con lugar el amparo cautelar interpuesto por el ciudadano Jesús Enrique Cruz contra el Concejo Municipal del Municipio Jiménez del Estado Lara, por lo cual dicho Juzgado ordenó “(…) La suspensión de los Actos Administrativos Nos. 12007-017 (sic) y 012007-018 (sic), de fecha 31-01-200 (sic), emanadas del Concejo Municipal del Municipio Jiménez del Estado Lara, y se ordena al ente emisor proceder a reincorporar al ciudadano JESUS ENRIQUE CRUZ a las funciones que venía ejerciendo como Contralor Municipal del Municipio antes señalado hasta tanto se dicte sentencia definitiva en el presente juicio” (Negrillas del original).
Mediante escrito de fecha 8 de mayo de 2007, el abogado Armando José Wohnsiedler, en su carácter de apoderado judicial del Ente recurrido, presentó escrito de oposición al amparo cautelar interpuesto por el ciudadano Jesús Enrique Cruz.

Por escrito de fecha 22 de mayo de 2007, el ciudadano Jesús Enrique Cruz, actuando en su propio nombre y representación, presentó escrito mediante el cual solicitó “[S]e EXTIENDAN LOS EFECTOS DE LA SENTENCIA DEFINITIVAMENTE FIRME DEL AMPARO CAUTELAR QUE SUSPENDIÓ LOS EFECTOS DE LOS ACUERDOS: Nº 012007-017 Y Nº 012007-018, ambos DICTADOS POR EL CONCEJO DEL MUNICIPIO JIMÉNEZ DEL ESTADO LARA EL 31 DE ENERO DE 2007 Y [LE] RESTITUYÓ PROVISIONALEMNTE AL CARGO DE CONTRALOR DEL MUNICIPIO JIMÉNEZ DEL ESTADO LARA, AL ACUERDO: CMBJ052007-072 PUBLICADO EN LA GACETA MUNICIPAL Nº: 005 EL 03 DE MAYO DE 2007, QUE REEDITÓ EL CONTENIDO DE AQUÉLLOS” [Corchetes de esta Corte], (Mayúsculas y negrillas del original).

En fecha 5 de junio de 2007 el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental declaró sin lugar la oposición del ciudadano Armando José Wohnsidler Rivero actuando en su carácter de representante judicial del Ente recurrido. En consecuencia, mantuvo con lugar la medida cautelar de amparo decretada por ese Tribunal en fecha 21 de marzo de 2007.

Mediante escrito de fecha 10 de octubre de 2007, el ciudadano Jesús Enrique Cruz, asistido por el abogado Jorge Luís Meza, inscrito en el Instituto de Previsión del Abogado bajo el Número 30.861, solicitó al Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, ampliar el contenido de la sentencia interlocutoria de fecha 5 de junio de 2007, dictada por ese Juzgado, en el sentido que “(…) precise con exactitud que los efectos jurídicos y materiales del amparo cautelar se mantendrán hasta tanto recaiga sentencia definitiva en el recurso de nulidad impetrado por [el] y que se verifique la perfecta concordancia entra (sic) la parte motiva y dispositiva de dicho fallo” [Corchetes de esta Corte].

Por auto de fecha 17 de octubre de 2007, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental declaró sin lugar la aclaratoria solicitada por el ciudadano Jesús Enrique Cruz, con respecto a la sentencia que decidió la oposición al amparo cautelar dictado por ese Juzgado en fecha 21 de marzo de 2007.

II
DEL AMPARO CAUTELAR

En fecha 5 de febrero de 2007, el abogado Maryoly Urrieta, en su carácter de apoderado judicial del ciudadano Jesús Enrique Cruz, presentó escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad, conjuntamente con acción de amparo cautelar en base a los siguientes términos:

Que los actos administrativos contenidos en los acuerdos signados con los Números 012007-017 y 0212007-018 emanados del Concejo Municipal del Municipio Jiménez del Estado Lara “(…) [al] HABER SIDO DICTADOS AMBOS ACUERDOS EN UNA RESOLUCIÓN Nº: 01-000035, DEL 24 DE ENERO DE 2007 EMANADA DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA AUTORIDAD MANIFIESTAMENTE INCOMPETENTE PARA REVOCAR ACTOS MUNICIPALES Y B- EN CONTRAVENCIÓN A LA GARANTÍA DEL DEBIDO PROCESO, y AL DERECHO A LA DEFENSA, de cuyos textos se infiere que sin fórmula de juicio que [le] permitiera [defenderse], fue declarada la FALTA ABSOLUTA DEL CONTRALOR MUNICIPAL, sin que se evidencie ninguno de los supuestos a que alude el artículo 106 de la Ley orgánica de Poder Público Municipal (…)” [Corchetes de esta Corte], (Mayúsculas del original).

Igualmente, con respecto al fumus boni iuris para otorgar la medida, indicó que “(…) [su] cualidad jurídica dimana del Acuerdo del Concejo Nº: CMJ-122005-256, del 30-12-2005 (sic) (…) con la cual [fue] designado CONTRALOR MUNICIPAL, que sólo podía revocarse, dejarse sin efectos o anularse por sentencia definitivamente firme de un tribunal competente, o en el supuesto de la autotutela administrativa, previo procedimiento que [le] permita esgrimir alegatos y pruebas a [su] favor. Asimismo [es] titular de la protección que genera los artículos 25 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que prohíbe la revocatoria de los actos administrativos cuando éstos hayan creado o constituido derechos subjetivos o intereses legítimos al particular, como en el presente caso (…)” [Corchetes de esta Corte].

Con respecto al periculum in mora, señaló que “(…) a pesar de lo célere, expedito y sumario que puede ser un recurso contencioso administrativo por razones de ilegalidad, no menos cierto es que existe un riesgo de daño irreparable o de difícil reparación por una eventual y prolongada ejecución de los ACUERDOS: Nº 012007-017 y Nº 012007-0158, ambos DICTADOS POR EL CONCEJO DEL MUNICIPIO JIMÉNEZ DEL ESTADO LARA EL 31 DE ENERO DE 2007, que [le] impiden el ejercicio cabal del cargo de Contralor Municipal y autoriza a un Contralor Interino, para que [le] sustituya sin reunir los requisitos exigidos por la Ley y Reglamento vigente (…)” [Corchetes de esta corte], (Negrillas del original).
En cuanto al periculum in danni, indicó que “(…) la irreparabilidad del daño o su difícil reparación estaría por la ejecución de una ACUERDOS: Nº 012007-017 y Nº 12007-018, ambos DICTADOS POR EL CONCEJO DEL MUNICIPIO JIMÉNEZ DEL ESTADO LARA EL 31 DE ENERO DE 2007, plagados de vicios de todo tipo y que por errores inexcusables de derecho o por argucias jurídicas [le] prive el ejercicio pleno y cabal del cargo de Contralor del Municipio Jiménez del Estado Lara (…)”.

III
DEL ESCRITO DE OPOSICIÓN AL RECURSO DE AMPARO INTERPUESTO

Mediante escrito de fecha 8 de mayo de 2007, el abogado Armando José Wohnsiedler, en su carácter de apoderado judicial del Ente recurrido, presentó escrito de oposición al amparo cautelar decretado, en los siguientes términos:

Que “(…) el actor pretende desconocer el artículo 32 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, norma que dispone que el Contralor General de la República podrá revisar los concursos para la designación de los titulares de los órganos de control fiscal de los entes y los organismos señalados en el artículo 9, numerales 1 al 11, de esta ley, siempre que detecte la existencia de graves irregularidades en la celebración de los mismos, ordenando a las autoridades competentes que en el ejercicio del principio de la autotuela administrativa revoquen dicho acto y procedan a la apertura de nuevos concursos. Para él este artículo no existe en nuestro ordenamiento jurídico y lo que sé existe es la obligación del ente municipal de abrir un procedimiento administrativo para destituirlo, pero sin formularle cargos porque él no ha incurrido en ningún presupuesto de hecho para que ello suceda”.

Igualmente, señaló que a pesar de lo alegado por el actor “(…) [este] no dice que por mucho tiempo pudo quejarse, defenderse y presentar los alegatos que creyera conveniente en un procedimiento que con ese objetivo, revisión del concurso que se celebró para designarlo a él como Contralor Municipal, inició la Contraloría General de la República. Este hecho demuestra la mala fe del accionante, quien obviando su obligación de decir la verdad en juicio, ocultó de manera dolosa el hecho de que sí se le permitió participar en un procedimiento para la revisión de su nombramiento” [Corchetes de esta Corte].

En este orden de ideas, citó los artículos 17 y 170 del Código de Procedimiento Civil para indicar que “(…) las partes se encuentran atadas tanto a la legalidad de sus actuaciones en el proceso como a la ética del usuario de la acción judicial que el Estado le garantiza para que por medio del proceso logre alcanzar la justicia a través de sus órganos, quienes necesariamente deben ser informados de la verdad para poder administrar justicia, caso contrario, se deforma la acción; se deforma el proceso y por consiguiente nace deformada la resolución del Juez, quien construyó las premisas a partir de una mentira (…) [y que] eso fue lo que aconteció en la presente causa, la parte accionada nunca dijo que a ella se le había garantizado el derecho a la defensa y al debido proceso (…) sino que empeña en hacer ver tanto a la Contraloría General de la República y al Concejo Municipal del Municipio Jiménez como entes irresponsables donde sus voceros son un atajo de anormales (sic) que nunca a él le notificaron de actuación administrativa alguna y le violaron los más elementales principios administrativos. Todo ello llevó al Juzgador (…)” [Corchetes de esta Corte].

A lo anterior, agregó que “(…) luego de la emisión de los actos administrativos atacados por esta vía judicial, el ciudadano Jesús Enrique Cruz ha tomado en contra de los concejales que decidieron aprobar lo ordenado por la Contraloría General de la República, una actitud irrespetuosa e impropia, dejando ver públicamente que han tomado esa conducta en su contra, por encontrarse incursos en una averiguación administrativa iniciada por él, [solicitó] que sea revocado el amparo cautelar ordenado y por vía de consecuencia se declaren válidos todos y cada uno de los actos administrativos atacados y muy especialmente el que hace referencia al llamado al concurso” [Corchetes de esta Corte].

IV
DEL FALLO APELADO

En fecha 5 de junio de 2007 el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental declaró sin lugar la oposición ejercida por el ciudadano Armando José Wohnsidler Rivero actuando en su carácter de representante judicial del Ente recurrido en base a las siguientes razones de hecho y de derecho:

Primeramente señaló que:

“(…) la providencia cautelar se [dictó] prescindiendo de cualquier consideración en cuanto al fondo del asunto planteado sobre el cual [ese] Tribunal Superior, no debe adelantar criterio, simplemente de los documentos traídos a los autos por la accionante de la presente medida cautelar se infirió el cumplimiento de los extremos que concurre de la sentencia emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, Nº 402, del 15 de marzo de 2001, con ponencia conjunta, caso Marvin Enrique Sierra Velasco, que estableció el procedimiento para tramitar la pretensión de amparo constitucional, que se presente con un recurso contencioso administrativo de anulación” [Corchetes de esta Corte].

Igualmente señaló que:

“(…) la doctrina de las medidas cautelares tienen su razón de ser puesto que son un instrumento que sirve para evitar ese peligro de que la justicia pierda o deje en el camino su eficacia, sin la cual, por supuesto, deja de ser justicia”.

Por último indicó que:

“(…) es criterio de [ese] sentenciador de la forma como la parte oponente hace uso de su derecho de oposición trata de forzar al tribunal a adelantar opinión sobre el fondo de la controversia en vez de entrar a discutir o trabar la litis en que el decreto de la medida no cumple con los presupuestos anteriormente señalados, por lo que forzosamente quien (…) juzga considera que estando dados los presupuestos normativos, los indicios y los elementos probatorios para decretar la medida cautelar y a los fines de no entrar a prejuzgar ni adelantar opinión sobre el fondo de la controversia debe declarar SIN LUGAR la oposición y mantener la medida decretada hasta entrar a resolver sobre la acción principal” [Corchetes de esta Corte].

V
COMPETENCIA

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1º de la Resolución Número 2003-00033 de fecha 10 de diciembre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial numero 37.866 del 27 de enero de 2004, dictada por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, por lo cual esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo “(…) tendrá las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo conforme a lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y el resto del ordenamiento jurídico”. Igualmente, de conformidad al artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, el cual establece que “Contra la decisión dictada en primera instancia sobre la solicitud de amparo se oirá apelación en un solo efecto”. Así, se debe destacar que con la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, se ha reiterado jurisprudencialmente el carácter de Tribunal de Alzada que tienen las Cortes de lo Contencioso Administrativo en relación con los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo, en decisiones Número 1900 de fecha 27 de octubre de 2004 (caso: Marlon Rodríguez) y Número 2271 del 24 de noviembre de 2004 (caso: Tecno Servicios YES’ CARD, C.A.), ambas de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, así como en la decisión Número 87 dictada el 14 de marzo de 2000 por la Sala Constitucional, (caso: C.A. Electricidad del Centro (ELECENTRO). En tal virtud esta Corte se declara competente para conocer de la presente apelación. Así se decide.

VI
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Solicitó la representación judicial del Ente municipal en su escrito de oposición que “(…) que sea revocado el amparo cautelar ordenado y por vía de consecuencia se declaren válidos todos y cada uno de los actos administrativos atacados y muy especialmente el que hace referencia al llamado al concurso (…)”.

Ante la anterior solicitud, declaró el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental que “(…) estando dados los presupuestos normativos, los indicios y los elementos probatorios para decretar la medida cautelar y a los fines de no entrar a prejuzgar ni adelantar opinión sobre el fondo de la controversia debe declarar SIN LUGAR la oposición y mantener la medida decretada hasta entrar a resolver sobre la acción principal”.

Ahora bien, para fundamentar su solicitud, alegó el oponente que el artículo 32 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, faculta al Contralor General de la República para revisar la designación de los titulares de los órganos de control fiscal, identificados en los numerales 1 al 11 del artículo 9 de la Ley eiusdem.

En este orden de ideas, es necesario agregar que para otorgar la medida de amparo cautelar, el Juzgado Superior, en sentencia del 21 de marzo de 2007, determinó que “(…) están dados los presupuestos normativos, los indicios y los elementos probatorios para decretar el Amparo cautelar solicitado, y dado que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha reiterado que sólo con el cumplimiento del fumus bonis iuris y la evidencia del derecho constitucional infringido debe ser decretada dicha medida, es por lo que [ese] Juzgador [declaró] con lugar el amparo cautelar solicitado”.

No obstante, de una revisión del fallo apelado, no se evidencia cual fue el fundamento de la decisión del iudex a quo, sólo se limitó a señalar que hubo una violación al debido proceso del querellante, pues fue removido del cargo que venía ejerciendo, pero en modo alguno señaló el Juez de Instancia que el acto de remoción del ciudadano Jesús Enrique Cruz, estuvo fundamentado en el acto emanado de la Contraloría General de la República.

En tal sentido reitera esta Instancia que al tratarse el amparo de una acción dirigida a la protección de derechos constitucionales, es necesario, a objeto de suspender los efectos que se pretenden atentatorios, que el órgano jurisdiccional verifique la existencia o no de una presunción fundada de violación directa o amenaza de violación directa de aquellos derechos invocados, y que además esta violación sea imputable a la persona, acto o hecho denunciado como lesivo, en virtud del carácter de orden público que reviste esta especial acción (Vid. Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, sentencia Número 2007-360, de fecha 14 de marzo de 2007).

Por su parte, con respecto al derecho al debido proceso -único derecho constitucional alegado por el accionante para que le fuera otorgado el amparo-, ha señalado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Sentencia Número 2174, de fecha 11 de septiembre de 2002, (caso: Transporte Nirgua Metropolitano C.A.), que en mismo consiste en:

“(…) la necesidad de que cualquiera sea la vía procesal escogida para la defensa de los derechos o intereses legítimos, las leyes procesales deben garantizar la existencia de un procedimiento que asegure el derecho de defensa de la parte y la posibilidad de una tutela judicial efectiva. En consecuencia, teniendo presente que las normas de procedimiento son una expresión de los valores constitucionales, la acción de amparo contra resoluciones, sentencias, actos u omisiones de los Tribunales de la República, está dirigida a proteger el derecho a un debido proceso que garantice una tutela judicial efectiva. Así las cosas, el justiciable, salvo las excepciones previa y expresamente establecidas en la ley, tiene derecho a que en dos instancias de conocimiento se produzca un pronunciamiento acerca de una defensa o alegato opuesto (…)” (Negrillas de esta Corte).

De lo anterior debe destacarse que el debido proceso constituye la participación de manera igualitaria de las partes en el proceso, permitiéndoseles el ejercicio de su derecho a la defensa tanto en lo que respecta a sus alegatos como en lo que concierne a la promoción y evacuación de sus pruebas. En este orden de ideas, es necesario enfatizar que el debido proceso no puede ni debe confundirse con el simple reconocimiento de los alegatos formulados por una de las partes, dicha situación sí sería una violación al debido proceso; por el contrario, este derecho se materializa cuando las decisiones tomadas por Administración Pública se basan en un juicio dialéctico de los alegatos y pruebas presentadas por las partes, permitiéndole a su vez a esas partes contradecir dichos alegatos, así como el derecho recurrir contra el acto administrativo que les afecta.

Ahora bien, señaló el accionante que su derecho al debido proceso le fue violado cuando le revocaron el acto de nombramiento al cargo de Contralor del Municipio Jiménez del Estado Lara, sin que mediara procedimiento alguno que justificara tal medida, no obstante, se observa de las copias que conforman el expediente que en todo caso, los actos objetos de la medida de suspensión de efectos, fueron dictados por el Concejo Municipal del Municipio Jiménez del Estado Lara en ejecución de la Resolución Número 01-00-000035 de fecha 24 de enero de 2007 emanada del Contralor General de la República, quien en uso de las facultades, conferidas en el artículo 32 de la Ley Orgánica de La Contraloría General De La República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, declaró la nulidad del concurso público que ganó el ciudadano Jesús Enrique Cruz, y donde obtuvo el cargo de Contralor Municipal, dado que se evidenciaron irregularidades en el mismo.

Al respecto se debe indicar que el artículo 32 de la norma ejusdem dispone que:

“Artículo 32. El Contralor General de la República podrá revisar los concursos para la designación de los titulares de los órganos de control fiscal de los entes y organismos señalados en el artículo 9, numerales 1 al 11, de esta Ley, siempre que detecte la existencia de graves irregularidades en la celebración de los mismos, y ordenar a las autoridades competentes que en el ejercicio del principio de la autotutela administrativa revoquen dicho acto y procedan a la apertura de nuevos concursos, e impondrá a los responsables de las irregularidades las multas señaladas en el artículo 94 de esta Ley” (Negrillas de esta Corte).
De la norma parcialmente transcrita se desprende, prima facie, salvo mejor apreciación en la sentencia definitiva, que la el Contralor General de la República está facultado para revisar los concursos para la designación de los titulares para los órganos de control fiscal regionales, verbigracia los municipales, cuando verifique irregularidades en el concurso para tal designación, así como el deber hacia las autoridades competentes de acatar la decisión del Contralor General de la República, tal como ocurrió en la presente causa, a lo cual resulta imperioso para esta Instancia agregar que ni los Juzgados Superiores, como tampoco las Cortes de lo Contencioso Administrativo tienen competencia para conocer del acto emanado del Contralor General de la República, fundamento de los actos impugnados; así las cosas, mal pudo considerar el Juzgado Superior que los actos administrativos mediante los cuales se declaró nulo el concurso público para ocupar el cargo de titular de la Contraloría Municipal, así como la designación del ciudadano Jesús Enrique Cruz, atentaban contra el debido proceso -razón por la cual se otorgó la medida cautelar de suspensión de efectos- cuando, se reitera, los actos dictados por dicho Concejo, se fundamentaron en la Resolución Número 01-00-000035 de fecha 24 de enero de 2007, emanada de la Contraloría General de la República (Vid. Folios 155 al 172).

Por otro lado, en la Resolución antes aludida queda claramente evidenciado que el ciudadano Jesús Enrique Cruz, sí fue objeto de un procedimiento (Vid. Folio 155 al 160), donde pudo evacuar y promover pruebas, así como realizar todos los alegatos que considerara prudentes para su defensa. Por su parte, el accionante extrañamente no señaló nada en cuanto al procedimiento al que fue sometido ante la Contraloría General de la República, limitándose a indicar que los actos de remoción emanados del Concejo Municipal del Municipio Jiménez, no cumplieron con procedimiento alguno para ordenar su remoción.

En tal sentido es necesario recordar lo que la jurista Chinchilla ha señalado con respecto a las medidas cautelares, indicando que “(…) el fumus boni iuris tiene dos componentes igualmente importantes, ya que se trata de comprobar, de un lado, la aparente existencia de un derecho o interés del recurrente que está corriendo un peligro de sufrir un daño irreversible y, de otro, la probabilidad de que el acto administrativo sea ilegal. Es decir, en la tutela cautelar administrativa el Juez tiene que hacer una doble comprobación: primero sobre la apariencia del buen derecho, en el sentido que el recurrente sea titular de un derecho o interés legítimo que necesita la tutela, y segundo, sobre la apariencia de la ilegalidad de la actuación administrativa (…)” (CHINCHILLA MARÍN, Carmen. La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa. España. Editorial Civitas, S.A.1991, págs. 46 y 47).

En consecuencia, más allá que limitarse a señalar si se cumplió o no con un procedimiento para la remoción del accionante en el acto emanado del Consejo Municipal, primeramente debió el iudex a quo delimitar si dicho ciudadano gozaba de la condición para ostentar el cargo de Contralor del Municipio Jiménez del Estado Lara; caso contrario, se estaría legitimando una situación ilícita por la vía jurisdiccional.

Igualmente, se debe señalar que en base a las anteriores precisiones, el acto emanado de la Contralor General de la República goza de una presunción de legalidad que no puede desvirtuar esta Instancia, dado que: (i) esta Corte, de conformidad al numeral 31 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, y al artículo 108 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, no es competente para conocer de los actos emanados del Contralor General de la República, sino la Sala Político Administrativa; y, (ii) al haber sido dictado el acto de remoción por el Consejo Legislativo del Municipio Jiménez del Estado Lara en fiel cumplimiento de lo ordenado por el Contralor General de la República, se presume, salvo mejor apreciación en la definitiva, que el acto recurrido es válido.
Es decir, pareciera no ser cierto, salvo mejor apreciación en la sentencia definitiva, que se haya violado el derecho al debido proceso del accionante, pues se presume que los actos administrativos signados con los Números 012007-017 y 012007-018, respectivamente, emanados Concejo Municipal del Municipio Jiménez, fueron dictados en fiel cumplimiento de lo dispuesto en la Resolución Número 01-00-000035 de fecha 24 de enero de 2007 emanada del Contralor General de la República, a lo cual se debe agregar que la Contraloría General de la República, a través del acto signado con el número 01-00-000072 en fecha 29 de marzo de 2007 le indicó al ciudadano Jesús Enrique Cruz las razones por las cuales había sido revisado el concurso mediante el cual había resultado ganador del cargo de titular de la Contraloría Municipal del Municipio Jiménez del Estado Lara, entre las que podemos destacar “(…) Ausencia del currículo vitae de los miembros del Jurado Calificador designado por la Contraloría del Estado Lara, razón por la cual no se pudo constatar si cumplían o no los requisitos para desempeñar funciones de jurado calificador. (…) que la calificación obtenida no altera su posición con relación a la puntuación de la ciudadana Sergia Echegaray equivalente a 83.10 puntos, por lo que el ciudadano JESÚS ENRIQUE CRUZ, permanece en segundo lugar (…)”.

En definitiva, de un estudio preliminar de los hechos presentados, esta Corte debe concluir que no hubo violación al debido proceso, en tanto que en todo momento el ciudadano Jesús Enrique Cruz conoció los motivos por los cuales se declaró la nulidad del concurso público, al igual que su remoción como titular de la Contraloría Municipal, e incluso, previo a cualquier pronunciamiento por parte del Contralor General de la República, en fecha 36 de julio de 2006, ese organismo contralor notificó al accionante los resultados del concurso de oposición realizado, a lo cual dicho ciudadano en fecha 7 de agosto de 2006, presentó las observaciones que consideró prudentes para la defensa de sus intereses, con lo cual queda desvirtuada la solicitud de amparo constitucional.

En consecuencia: 1) se declara con lugar la apelación a la oposición al amparo constitucional cautelar interpuesto; 2) se revoca el fallo apelado; 3) se declara improcedente el amparo constitucional cautelar intentado por el ciudadano Jesús Enrique Cruz, contra los actos administrativos signados con los números 012007-017 y 012007-018, ambos de fecha 31 de enero 2007. Así se declara.

VII
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- SU COMPETENCIA para conocer el recurso de apelación interpuesto por el abogado Armando José Wohnsiedler, contra la sentencia emanada Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental que declaró sin lugar la oposición al amparo constitucional cautelar otorgado por dicho Juzgado en el marco del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano LUIS ALBERTO NIEVEs, debidamente asistido por el abogado Luís Machado, contra el CONCEJO MUNICIPAL MUNICIPIO ATURES DEL ESTADO AMAZONAS;

2.- CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto,

3.- REVOCA el fallo emanado del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental que declaró sin lugar la oposición ejercida por el ciudadano Armando José Wohnsidler Rivero, en fecha 5 de junio de 2007,

4.- IMPROCEDENTE la medida cautelar de amparo constitucional intentada por el ciudadano Jesús Enrique Cruz.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.

Dada y firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los ___________ ( ) días del mes de ________ de dos mil nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Ponente

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria,

YESIKA ARREDONDO GARRIDO

Exp. Número AP42-R-2008-000257
ERG/014

En fecha ____________ ( ) de __________ de dos mil nueve (2009), siendo la(s) ____________ de la _____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº __________________.

La Secretaria.