TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente Nº AP42-R-2008-000895
El 20 de mayo de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 565-08 del 14 de mayo de 2008, emanado del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual se remitió el expediente contentivo del recurso por abstención o carencia interpuesto conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos, por la ciudadana Rosa Margarita Figueroa Flores de Cardona, titular de la cédula de identidad Nº 3.048.650, actuando como Vicepresidenta de la Asociación Civil sin fines de lucro denominada COLEGIO CIUDAD MARIANA DE CARACAS, inscrito por ante la Oficina Subalterna de Registro del Tercer Circuito del Distrito Sucre del Estado Miranda, en fecha 24 de septiembre de 1984, bajo el Nº 15, Tomo 18, Protocolo Primero, modificada en fecha 30 de Abril de 1991, Tomo 7, Protocolo Primero, y actuando también en su condición de Presidenta de la sociedad mercantil “INMOBILIARIA BEREMIZ SAMIR, C.A.,” inscrita por ante la Oficina de Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 15 de marzo de 1985, bajo el Nº 74, tomo 46-A-Sgdo., asistida por los abogados Luis Gerardo Ascanio Esteves y Cristina Isabel Alberto Peña, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 14.317 y 66.391, respectivamente, contra la omisión del Director de Gestión Urbana de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL, de declarar prescrita la sanción de demolición que le fuera impuesta a las recurrentes en fecha 18 de septiembre de 1995, contenida en la Resolución Nº 202 y notificada en fecha 14 de septiembre de 2000.
Dicha remisión se efectuó en virtud del recurso de apelación ejercido por el abogado Luis Ascanio, apoderado judicial de la parte recurrente contra la decisión dictada por el Juzgado señalado el 9 de abril de 2008, mediante la cual declaró sin lugar el recurso por abstención o carencia ejercido.
El 27 de mayo de 2008, se dio cuenta en Corte y se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza, quien con tal carácter suscribe el presente fallo. Asimismo, se dio inicio a la relación de la causa cuya duración sería de quince (15) días de despacho, dentro de los cuales la parte apelante debía presentar las razones de hecho y de derecho en que se fundamentaba la apelación interpuesta.
El 2 de junio de 2008, el abogado Luis Ascanio, consignó escrito de fundamentación de la apelación.
El 26 de junio de 2008, la abogada Adys Suárez Salinas, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 12.956, actuando en con el carácter de apoderada judicial del Municipio Libertador del Distrito Capital, consignó escrito de contestación a la fundamentación a la apelación.
El 1º de julio de 2008, se dio inicio al lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas.
El 8 de julio de 2008, se dejó constancia que venció el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas.
El 9 de julio de 2008, se fijó para que tenga lugar el acto de informes en forma oral el 12 de marzo de 2009, de conformidad con lo establecido en el artículo 19, aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
El 12 de marzo de 2009, se llevó a cabo el acto de informes en forma oral, y se dejó constancia de la presencia de los abogados Cristina Isabel Alberto Peña y Luis Gerardo Ascanio Esteves, como apoderados judiciales de la parte recurrente, y de la abogada Adys Coromoto Suárez Salinas, en su condición de representante judicial de la parte recurrida.
El 16 de marzo de 2009, se dijo “Vistos”.
El 20 de marzo de 2009, se pasó el expediente al Juez ponente.
I
DEL RECURSO POR ABSTENCION O CARENCIA
El 19 de agosto de 2003, la ciudadana Rosa Margarita Figueroa Flores De Cardona, actuando como Vicepresidenta de la Asociación Civil sin fines de lucro denominada Colegio Ciudad Mariana de Caracas, y actuando también en su condición de Presidenta de la sociedad mercantil Inmobiliaria Beremiz Samir, C.A., asistida por los abogados Luis Gerardo Ascanio Esteves y Cristina Isabel Alberto Peña, interpusieron ante el Juzgado Superior Cuarto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital (actuando en sede distribuidora), recurso por abstención o carencia contra la omisión del Director de Gestión Urbana de la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital, de no declarar prescrita la sanción de demolición que le fuera impuesta a las recurrentes en fecha 18 de septiembre de 1995, contenida en la Resolución Nº 202 y notificada en fecha 14 de septiembre de 2000.
En tal sentido, reseñaron que las recurrentes en fecha 15 de septiembre de 2000, solicitaron ante las autoridades municipales, concretamente, por ante la Dirección de Control Urbano de la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital, que se declarará prescrita la orden de demolición que se había impuesto en la Resolución Nº 202 del 18 de septiembre de 1995, ya que la pena en cuestión se encontraba “prescrita por aplicación analógica del ordinal 4º del artículo 112 del Código Penal, en razón de que tal norma resulta aplicable por lo dispuesto en el artículo 7 de dicho Código”. (Mayúsculas, negrillas y subrayado del escrito).
Agregó, que el 23 de julio de 2003, insistieron nuevamente por ante las autoridades administrativas municipales, para que se declarase la prescripción de la sanción o la pena administrativa de demolición impuesta por la Resolución Nº 202 de fecha 18 de septiembre de 1995.
Señalaron, que el recurso de abstención o de carencia resulta admisible, ya que ciertamente si el interesado solicita se declare por mandato del artículo 71 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos la prescripción, la Administración está obligada a emitir un documento liberatorio, en otras palabras, la causa de la acción interpuesta es el incumplimiento de un deber legal por parte de la Administración, de modo que el fin que se persigue, es que se dé cumplimiento a dicho deber, y no propiamente salir de una incertidumbre jurídica, especialmente cuando no ha habido un acto de interrupción de la prescripción por parte de la Administración.
Indicaron, que “la Administración Municipal está en la obligación legal a (sic) emitir un acto declarativo de la prescripción de la sanción administrativa de demolición, que dicha Administración Municipal había impuesto mediante Resolución Nro.202 de fecha 18 de septiembre de 1995 y que fuera notificada a mis representadas en fecha 14 de septiembre de 2000, en el sentido de que había quedado firme en vía administrativa, habiéndose girado instrucciones para que se ejecutara la medida de demolición respectiva”. (Mayúsculas, negrillas y subrayado del escrito).
Expusieron, que el lapso de prescripción invocado por ante las autoridades administrativas, contemplado en el ordinal 4º del artículo 112 del Código Penal, resulta aplicable a la prescripción de las sanciones administrativas, en especial a la demolición y multa.
Especificaron, que la demolición como sanción administrativa que es, no puede cuantificarse porque su condena no lleva consigo un período de tiempo, en consecuencia, la sanción que presenta similitud o semejanza, en cuanto a su temporalidad, es la multa. Por lo tanto, consideraron que el lapso aplicable para la prescripción por la demolición, es de un año, previsto en el ordinal 4º del artículo 112 del Código Penal.
Que no resulta aplicable lo contenido en el artículo 70 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, puesto que dicho artículo regula la prescripción de las acciones y no de las sanciones.
Que desde que la sanción de demolición fue impuesta en fecha 18 de septiembre de 1995 hasta la fecha de interposición del recurso (19 de agosto de 2003), ha transcurrido más de un año, por lo que resulta procedente la prescripción de la sanción, por aplicación de los artículos 7 y 112, ordinal 4º, del Código Penal, y que dicha prescripción no fue interrumpida en ningún momento por la Municipalidad.
Agregaron, que la Administración Municipal a quien se le solicitó expresamente una declaratoria de prescripción en fecha 15 de septiembre de 2000 y en fecha 23 de julio de 2003, estaba inexorablemente obligada a emitir un acto liberatorio del cumplimiento de la obligación derivada del acto administrativo municipal de fecha 18 de septiembre de 1995, identificado con el Nº 202 y notificado el 14 de septiembre de 2000.
En tal sentido, consideraron que no obstante la carencia de cualquier pronunciamiento con respecto a la prescripción, en fecha 30 de julio de 2003, la Dirección de Control Urbano le respondió a un vecino que, en múltiples oportunidades, la prescripción había sido interrumpida, lo cual no es cierto.
Por las razones expuestas solicitaron la liberación y solvencia por parte de la Administración Municipal, por haber prescrito la sanción de demolición por el transcurso del tiempo, ya que ha transcurrido más de un (1) año desde el 18 de septiembre de 1995, fecha en que tuvieron conocimiento de la sanción impuesta, hasta esa fecha; y en caso de negativa de la Administración, solicitan que la sentencia que declare la prescripción, obre como tal pronunciamiento.
II
DE LA SENTENCIA APELADA
El 9 de abril de 2008, el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró sin lugar el recurso por abstención o carencia ejercido por la ciudadana Rosa Margarita Figueroa Flores De Cardona, actuando como Vicepresidenta de la Asociación Civil sin fines de lucro denominada Colegio Ciudad Mariana de Caracas, y actuando también en su condición de Presidenta de la sociedad mercantil Inmobiliaria Beremiz Samir, C.A., y revocó la medida cautelar innominada otorgada en fecha 30 de septiembre de 2003, mediante la cual se ordenó a la Dirección de Gestión Urbana de la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital abstenerse de ejecutar la demolición contenida en el acto administrativo N° 202 dictado el 18 de septiembre de 1995, por cuanto consideró lo siguiente:
“(...) observa este Tribunal que la Resolución Nº 202 fue dictada en fecha 18 de septiembre de 1995 por la Dirección de Control Urbano de la Alcaldía del Municipio Libertador del hoy Distrito Capital, la misma, una vez que había quedado firme en sede administrativa fue notificada a las hoy recurrentes en fecha 14 de septiembre de 2000, posteriormente en fechas 15 de septiembre de 2000 y 23 de julio de 2003, la parte hoy recurrente solicitó a la Administración Municipal emitir un acto declarativo de prescripción de la sanción administrativa de demolición en base a los artículos 7 y 112 ordinal 4º del Código Penal, hasta que finalmente en fecha 19 de agosto de 2003 interpusieron ante el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital (Distribuidor), el presente recurso por abstención o carencia en contra de la omisión de la Administración Municipal de emitir un acto declarativo de la prescripción de la sanción administrativa de demolición, ahora bien, observa este Tribunal, que es errado el alegato de las hoy recurrentes referente a que el lapso de prescripción aplicable en el presente caso, es el previsto en el artículo 112 ordinal 4º del Código Penal, toda vez que existe una norma especialísima que rige la materia de este juicio, es decir, la materia urbanística, cuya normativa está regulada en la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, publicada en la Gaceta Oficial N° 33.868 de fecha 16 de diciembre de 1987, la cual establece en su artículo 117 parágrafo primero, el lapso de prescripción de las acciones contra las infracciones de la presente ley (...).
Ahora bien, observa este Tribunal que la prescripción en el presente caso, tomando en consideración lo previsto en la norma antes transcrita, empezó a computarse en fecha 18 de septiembre de 1995, cuando fue emitida la Resolución Nº 202, (ver folios 11 y 12 del expediente judicial, pieza 1), la cual fue interrumpida por la Administración Municipal en fecha 14 de septiembre de 2000, cuando se notificó el acto a las hoy recurrentes, tal y como lo afirman las mismas en su recurso, (folio 2) de allí pues, que el lapso para la prescripción empezaría a contarse nuevamente desde esta fecha (14-09-2000), hasta el día 14 de septiembre de 2005, no obstante ello, se observa que el presente recurso fue interpuesto el día 19 de agosto de 2003 cuando todavía no había transcurrido el lapso de los cinco (5) años que prevé en este caso el artículo 117 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, para que pudiera darse por prescrita la sanción impuesta, por lo que el presente recurso debe declararse SIN LUGAR e igualmente infundada la prescripción alegada, y así se decide”.
III
FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN
El 2 de junio de 2008, los abogados Luis Gerardo Ascanio Esteves y Cristina Isabel Alberto Peña, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la ciudadana Rosa Margarita Figueroa Flores De Cardona, actuando como Vicepresidenta de la Asociación Civil sin fines de lucro denominada Colegio Ciudad Mariana de Caracas, y actuando también en su condición de Presidenta de la sociedad mercantil Inmobiliaria Beremiz Samir, C.A., asistida por el abogado Luis Gerardo Ascanio Esteves, consignó escrito de fundamentación de la apelación, en el cual manifestó lo siguiente:
Indicaron “que la sentencia apelada declaró sin lugar el recurso de abstención que nuestros representados intentaron en contra de la Dirección de Gestión Urbana del Alcalde del Municipio Libertador del Distrito Capital por la negativa de esta de declarar prescrita la sanción de demolición. En efecto, el Juzgado Superior (...) declaró sin lugar el citado recurso en base a lo previsto en el artículo 117, parágrafo único de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística (...). En efecto, puede observarse del texto transcrito, que este se aplica a la prescripción de las acciones contra las infracciones de la citada ley. Por el contrario, cuando ser (sic) trata de sanciones administrativas cuya ejecución pueden ser ejecutadas por la misma Administración a costa del administrado, y que participan en su esencia de la misma naturaleza de las sanciones penales –a tenor del artículo 117 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística- no existiendo norma expresa que regule lo referente a su prescripción, es forzosamente aplicable las disposiciones de Código Penal en cuanto a las penas se refiere, este criterio fue acogido por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en sentencia de fecha 19 de Febrero de 1987 (...)”. (Negrillas y subrayado del escrito).
Reseñaron, que “en fecha 15 de Septiembre del 2000 nuestras representadas solicitaron la prescripción de la orden de demolición a que se contraía la Resolución Nro. 202 de fecha 18 de septiembre de 1995 (...) alegando que la pena en cuestión se encuentra prescrita por aplicación analógica del ordinal 4 del artículo 112 del Código Penal en razón de que tal norma resulta aplicable por lo dispuesto en el artículo 7 de dicho Código y en el encabezamiento del artículo 117 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística de fecha 16 de Diciembre de 1987”. (Negrillas y subrayado del escrito).
Señalaron, que “En fecha 23 de Julio de 2003 se insistió nuevamente por ante las autoridades administrativas municipales, la declaratoria de prescripción a la sanción o la pena administrativa de demolición a que se contraía la Resolución Nro. 202 de fecha 18 de Septiembre de 1995 (...)”.
Consideraron, que “el Recurso de Abstención o de carencia resulta admisible, ya que ciertamente si el interesado solicita se le declare por mandato del artículo 71 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos la prescripción, la Administración está obligada a emitir un documento liberatorio. En otras palabras, a cumplir un acto dispuesto por la Ley y no propiamente decidir una solicitud, es decir, que la causa de la acción interpuesta es el incumplimiento de un deber legal por parte de la administración, de modo que el fin que persigue el recurrente es el de que aquella dé cumplimiento al mismo y no propiamente salir de una incertidumbre, respecto a una situación jurídica de la cual se cree titular nuestras representadas, en especial cuando no ha habido un acto de interrupción por parte de la Administración”. (Negrillas y subrayado del escrito).
Aseveraron, que “la Administración Municipal está en la obligación legal a emitir un acto declarativo de la prescripción de la sanción administrativa de demolición, que dicha Administración Municipal había impuesto mediante la Resolución Nro. 202 de fecha 18 de septiembre de 1995”. (Negrillas y subrayado del escrito).
Estimaron, que “en el presente caso, el lapso de prescripción invocado por ante las Autoridades Administrativas, contemplado en el ordinal 4 del artículo 112 del Código Penal, resulta aplicable a la prescripción de las sanciones administrativas, en especial a la demolición y multa. A este respecto, cabe destacar lo dispuesto en el artículo 7 del Código Penal (...) se desprende, que en materia de sanciones administrativas, que participen su esencia de la misma naturaleza de las sanciones penales, si no existe una norma expresa que regule lo referente a su prescripción, son perfectamente aplicables las disposiciones de aquel Código en cuanto a la prescripción de las penas se refiere (...)”. (Negrillas y subrayado del escrito).
Adujeron, que “La demolición, como sanción administrativa que es, no puede cuantificarse porque su condena no lleva consigo un período de tiempo. En consecuencia la sanciones que representa similitud o semejanza, en cuanto a su temporalidad, es la multa. Por lo tanto, el lapso aplicable para la prescripción por la demolición es de un año, previsto en el ordinal 4 del artículo 112 ejusdem. No resulta aplicable lo contenido en el artículo 70 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, puesto que el supuesto regulado por este artículo son las acciones y no las sanciones (...). Igualmente el supuesto regulado por el parágrafo único del artículo 117 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística se refiere a las acciones contra las infracciones y no a las sanciones, incurriendo la sentencia apelada en una indebida aplicación de la ley”. (Negrillas y subrayado del escrito).
Indicaron, que “(...) la sanción de demolición fue impuesta en fecha 18 de Septiembre de 1995. En fecha 14 de septiembre del 2000, se le notificó a mis representadas que el acto administrativo Nro. 202 había quedado definitivamente firme administrativamente, lo cual no constituye un acto capaz de interrumpir la prescripción ni tampoco la Administración Municipal invoco (sic) en la audiencia respectiva ningún acto capaz de haber interrumpido la prescripción”. (Negrillas del escrito).
Insistieron, que “en fecha 15 de septiembre de 2000, se solicitó la prescripción respectiva, no habiendo respuesta alguna hasta el presente. Ocurre que desde el 18 de Septiembre del 1995 hasta la fecha de la interposición de la solicitud de prescripción, es decir diecinueve (19) de Agosto de 2003, había transcurrido más de un año, por lo tanto resulta procedente de la prescripción de la sanción, por aplicación de los artículos 7 y 112, ordinal 4 del Código Penal (...)”. (Negrillas y subrayado del escrito).
Reiteraron, que “(...) la Administración Municipal a que se le solicitó expresamente una declaratoria de prescripción en fecha 15 de Septiembre del 2000 y en fecha Julio del 2003, estaba inexorablemente obligada a emitir un acto liberatorio del cumplimiento de la obligación derivada del acto administrativo municipal de fecha 18 de Septiembre de 1995, identificado con el Nro. 202, en este caso la sanción de demolición, si se demuestra el transcurso del lapso extintivo de dicha sanción, que según lo antes expuesto es de un año a partir de su imposición”.
Expresaron, que lo pretendido “(...) no se trata de un acto liberatorio meramente declarativo, que no produzca efecto para el futuro. Por el contrario para nuestras representadas es un acto de muchísima trascendencia y que consiste en crear una nueva situación jurídica, y es el estar solvente con la Municipalidad o la de (sic) liberada debido a la extinción de la sanción o pena”.
En razón de lo anterior, solicitaron la declaratoria con lugar del recurso de apelación ejercido, la revocatoria de la sentencia del 9 de abril de 2005 y “un pronunciamiento expreso y motivado de liberación y solvencia por parte de la administración municipal, por haber prescrito la sanción de demolición por el transcurso del tiempo, por haber transcurrido más de un año desde la fecha en que tuvieron conocimiento nuestras representadas de la sanción impuesta, es decir el 18 de Septiembre de 1995, hasta la presente fecha, y en caso de negativa, solicitamos que la sentencia que por tal fin lo declare, obre como tal”.
IV
DEL ESCRITO DE CONTESTACIÓN A LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
El 26 de junio de 2008, la abogada Adys Suárez Salinas, actuando con el carácter de apoderada judicial del Municipio Libertador del Distrito Capital, consignó escrito de contestación a los fundamentos de la apelación presentados por la parte recurrente, y en tal sentido manifestó:
Observaron, que “los recurrentes en su escrito libelar alegaron que en fecha 15 de septiembre de 2000, solicitaron ante las autoridades Municipales muy especialmente la Dirección de Control Urbano de la Alcaldía del Municipio Libertador que se declarara prescrita la Sanción o la pena administrativa de demolición que se había impuesto en el Acto Administrativo, contenida en la Resolución Nº 202 del 18 de septiembre de 1995, alegando que la pena en cuestión se encontraba prescrita por aplicación analógica del Ordinal 4to del artículo 112 del Código Penal y en virtud de lo dispuesto en el Artículo 7 del Código, relacionado en el presente planteamiento”.
En tal sentido, manifestaron que “esa pretensión fue rechazada por mi representada en la oportunidad de Ley, toda vez que la materia en litigio es de orden urbanístico y debe basarse en lo establecido en la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística que señala el en (sic) Artículo 117, Parágrafo Primero, los parámetros para declarar la prescripción de las acciones por parte de la Administración Municipal, por lo que no es menester tratar la causa de prescripción de acciones en materia urbanística por una supuesta analogía penal, existiendo en el caso in comento una norma rectora”.
Indicaron, que “como lo expresa el Tribunal A-Quo en el presente caso en la norma se desprende que se empezó a computar el 18 de septiembre de 1995, cuando fue emitida la Resolución Nº 202 (...) siendo interrumpida por la Administración Municipal el 14 de septiembre de 2000, cuando notifica el acto a los recurrentes. Ahora bien, se observa a todas luces que el recurso de abstención o carencia es interpuesto el 19 de agosto de 2003, fecha esta en la que aun no han transcurrido los 5 años para que proceda la aplicación del artículo 117 de la Ley de Ordenación Urbanística (sic)”.
En razón de lo anterior, solicitaron se declarara sin lugar el recurso de apelación ejercido por los apoderados judiciales de la ciudadana Rosa Margarita Figueroa Flores De Cardona, actuando como Vicepresidenta de la Asociación Civil sin fines de lucro denominada Colegio Ciudad Mariana de Caracas, y actuando también en su condición de Presidenta de la sociedad mercantil “Inmobiliaria Beremiz Samir, C.A.,” contra la decisión del 9 de abril de 2008, dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital.
V
MOTIVACIONES PARA DECIDIR
- De la competencia:
Respecto a la competencia para conocer la apelación interpuesta, se observa mediante sentencia dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 24 de noviembre de 2004, (caso: Tecno Servicios YES´CARD, C.A.) y según lo establecido en el artículo 1° de la Resolución N° 2003-00033 emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 10 de diciembre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.866, de fecha 17 de enero de 2004, este Órgano Jurisdiccional resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso administrativa. Así se declara.
- De la apelación:
El caso que nos ocupa versa sobre un recurso de apelación ejercido contra la decisión dictada el 9 de abril de 2008, por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual se declaró sin lugar el recurso por abstención o carencia ejercido por la ciudadana Rosa Margarita Figueroa Flores De Cardona, actuando como Vicepresidenta de la Asociación Civil sin fines de lucro denominada Colegio Ciudad Mariana de Caracas, y actuando también en su condición de Presidenta de la sociedad mercantil Inmobiliaria Beremiz Samir, C.A., y en consecuencia, revocó la medida cautelar innominada otorgada en fecha 30 de septiembre de 2003, mediante la cual se ordenó a la Dirección de Gestión Urbana de la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital abstenerse de ejecutar la demolición contenida en el acto administrativo N° 202 dictado el 18 de septiembre de 1995.
Como primer punto, resalta a esta Corte que la parte recurrente -hoy apelante- no hizo referencia alguna respecto de los vicios o violaciones constitucionales que estima le fueron transgredidos en razón de la sentencia que hoy apela.
Ahora bien, resulta oportuno destacar que según la doctrina una de las principales actividades del Estado la constituye el control jurídico, el cual está dirigido a establecer la concordancia con la Ley de la actividad de los particulares, tal es la finalidad de la jurisdicción ordinaria; pero ese control también puede dirigirse a la vigilancia de la actividad jurídica de los mismos funcionarios del Estado, entre los cuales se hallan los jueces. Dentro de la jurisdicción ordinaria, la apelación tiene como fin realizar en una segunda instancia, el mismo control de la actividad jurídica de los particulares, cumplido por el tribunal de la causa. Se trata de la misma controversia cuyo conocimiento pasa, en los límites del agravio, al juez superior.
Es así, como la apelación está dirigida a proporcionar una nueva oportunidad de control de la actividad de los particulares.
A este respecto, debe señalarse que la apelación, como medio de gravamen típico, está relacionada con el principio de doble grado de jurisdicción, el cual supone que la decisión sucesiva de la controversia en dos instancias tiene mayor probabilidades de alcanzar la justicia, la cual como es sabido se constituye como el fin último del proceso. De tal forma, al apelar se insta una nueva decisión, provocándose que la autoridad jurisdiccional superior examine la misma controversia, delimitada por la pretensión deducida en el libelo de la demanda y por lo expuesto en la respectiva contestación; de su lado, las acciones de impugnación no se sustentan en el derecho a obtener una nueva sentencia sobre la misma pretensión, sino en el derecho a obtener la anulación de una sentencia por determinados vicios de forma o de fondo.
Es claro pues, que con la apelación se busca una completa revisión de la controversia y no sólo del fallo cuestionado. No obstante, conviene clarificar que a este respecto existen limitaciones, entre las cuales vale mencionar que al apelante le está vedado el pretender establecer nuevos hechos, nunca discutidos, o variar los ya planteados, cambiando por tanto los extremos de la litis; sin embargo, sí se encuentra posibilitado de argüir fundamentos de derecho, incluso no esgrimidos en primera instancia, pero relacionados con los mismos hechos. En otros términos, pueden sumarse argumentaciones jurídicas, mas no pueden cambiarse las circunstancias fácticas del asunto a ser revisado por el tribunal de alzada.
Así las cosas, resulta evidente para esta Corte que la forma en que la representación del querellante formuló el recurso de apelación no resultó ser la más adecuada, sin embargo, de acuerdo a los lineamientos dispuestos en los artículos 26 y 257 de la Carta Magna, según los cuales la obtención de la justicia debe prevalecer sobre los formalismos no esenciales, dicha imperfección no debe constituirse en un impedimento para que se analice el sustrato de la controversia aquí tratada, más cuando, de los propios argumentos esgrimidos, surge la clara disconformidad con el fallo apelado, de tal modo que resulta dable entrar a conocer y decidir los argumentos expuestos en el escrito consignado.
En consecuencia de lo anteriormente expuesto, debe esta Corte pronunciarse sobre la apelación interpuesta, y al respecto aprecia:
Los apoderados judiciales de la ciudadana Rosa Margarita Figueroa Flores de Cardona, actuando como Vicepresidenta de la Asociación Civil sin fines de lucro denominada Colegio Ciudad Mariana de Caracas, y actuando también en su condición de Presidenta de la sociedad mercantil Inmobiliaria Beremiz Samir, C.A., interpusieron el 21 de agosto de 2003, recurso por abstención o carencia contra la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital, en razón de que solicitaron el 15 de septiembre de 2000, la prescripción de la orden de demolición contenida en el acto administrativo N° 202 dictado el 18 de septiembre de 1995, cuya ratificación les fue notificada el 14 de septiembre de 2000, sin que hasta esa fecha hubiesen obtenido respuesta por parte de la Administración, motivo por el cual requieren “un pronunciamiento expreso y motivado de liberación y solvencia por parte de la administración municipal, por haber prescrito la sanción de demolición por el transcurso del tiempo, por haber transcurrido más de un año desde la fecha en que tuvieron conocimiento mis representadas de la sanción impuesta, es decir el 18 de Septiembre de 1995, hasta la presente fecha, y en caso de negativa, solicitó sentencia que por tal fin lo declare, obre como tal”.
Por su parte, el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró sin lugar el recurso por abstención o carencia interpuesto contra la omisión de pronunciamiento por parte de la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital, al considerar que el lapso de cinco (5) años previsto en el artículo 117, parágrafo primero de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística “empezó a computarse en fecha 18 de septiembre de 1995, cuando fue emitida la Resolución Nº 202, (ver folios 11 y 12 del expediente judicial, pieza 1), la cual fue interrumpida por la Administración Municipal en fecha 14 de septiembre de 2000, cuando se notificó el acto a las hoy recurrentes, tal y como lo afirman las mismas en su recurso, (folio 2) de allí pues, que el lapso para la prescripción empezaría a contarse nuevamente desde esta fecha (14-09-2000), hasta el día 14 de septiembre de 2005, no obstante ello, se observa que el presente recurso fue interpuesto el día 19 de agosto de 2003 cuando todavía no había transcurrido el lapso de los cinco (5) años (...)”.
Resulta importante destacar, que el recurso por abstención o carencia -de conformidad con el criterio jurisprudencial imperante en la materia-, es aquel que se dirige contra la omisión respecto a una obligación concreta establecida por ley en cabeza de la Administración, por lo que el mismo, no sólo es interpuesto contra las acciones cuyo objeto sea únicamente el cuestionamiento de la omisión de la Administración respecto a una obligación prevista de manera específica en una norma legal, sino que abarca las que pretendan un pronunciamiento sobre la inactividad de la Administración con relación a actuaciones que jurídicamente le son exigibles, sin que haga falta una previsión concreta de la ley, ello como expresión de la universalidad del control de la Jurisdicción Contencioso Administrativa sobre la actividad administrativa y de su potestad para restablecer las situaciones jurídicas que resulten alteradas como consecuencia de tales omisiones. (Vid. Sentencia Nº 818 de fecha 29 de marzo de 2006, dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: Elis Elena González Camacho y otros, reiterado por esta Corte en decisión Nº 2009-548 del 2 de abril de 2009).
En este orden de ideas, resulta necesario considerar lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 547 del 6 de abril de 2004, caso: Ana Beatriz Madrid, la cual luego de un extenso análisis sobre el trato que se venía dando jurisprudencialmente al recurso por abstención o carencia concluyó que:
“el recurso por abstención o carencia es un medio contencioso administrativo que puede -y debe- dar cabida a la pretensión de condena al cumplimiento de toda obligación administrativa incumplida, sin que se distinga si ésta es específica o genérica. En consecuencia, puede incluso tener como objeto la pretensión de condena a que la administración decida expresamente una petición administrativa -con independencia de que otorgue o rechace el derecho solicitado- en garantía del derecho de petición”.
A su vez, los requisitos de procedencia de esta acción contencioso administrativa, al no estar claramente previstos por ley, fueron delineados por la jurisprudencia de dicha Sala (ver sentencia N° 1.976 del 17 de diciembre de 2003 y sentencia N° 1.849 del 14 de abril de 2005), de la siguiente manera:
“1. debe tratarse de una obligación concreta y precisa inscrita en la norma legal correspondiente, la cual ha de presentarse como un paradigma de contraste que sirva para verificar si la abstención existe, respecto del supuesto expresa y especialmente previsto en la norma y, por tanto, si procede o no el respectivo recurso.
(...) se refiere a determinados actos (específicos) que los funcionarios estén obligados por las leyes a adoptar cuando el cumplimiento de la obligación sea procedente en conformidad con esas mismas leyes.
2. El objeto del recurso por abstención no es (...) sino la abstención o negativa del funcionario público a actuar, es decir, a cumplir determinado acto –en el sentido de actuación- del cual el supuesto de hecho se encuentra previsto en una ley específica, pero ante cuya ocurrencia real y concreta la autoridad administrativa se abstuvo de extraer la consecuencia jurídica que el imperativo legal le impone.
3. (...) debe surgir la evidencia de una actitud omisa por parte de la Administración, en el sentido de mostrarse ella remisa a emitir el acto o a realizar la actuación material cuya obligación se encuentra específicamente contenida en una norma concreta.
4. El referido recurso conduciría a un ‘pronunciamiento de la jurisdicción contencioso administrativa sobre la obligatoriedad para la Administración de producir un determinado acto o de realizar una actuación concreta en vista de un imperativo legal expreso y específico que, según demuestra el recurrente, ella se niega a cumplir”.
Ello así, puede apreciarse que para el supuesto de pretender enervarse los efectos una conducta omisiva, el mecanismo procesal viable es el recurso contencioso administrativo por abstención o carencia, que pretende el cumplimiento de toda obligación administrativa incumplida.
Ahora bien en el caso de autos, tal como y como ha sido señalado anteriormente, la pretensión de los recurrentes es que la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital, emita “pronunciamiento expreso y motivado de liberación y solvencia (...) por haber prescrito la sanción de demolición por el transcurso del tiempo, por haber transcurrido más de un año desde la fecha en que tuvieron conocimiento mis representadas de la sanción impuesta, es decir el 18 de Septiembre de 1995, hasta la presente fecha, y en caso de negativa, solicitó sentencia que por tal fin lo declare, obre como tal”.
Visto el contenido de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, esta Corte observa que de las disposiciones contenidas en la misma no existe un lapso legalmente determinado, para la decisión de esa petición administrativa, que regule la obligación de dar oportuna respuesta, por lo que a falta de procedimiento especial para la tramitación de las solicitudes de actos liberatorios, han de seguirse, en esos casos -como de común se realiza-, los trámites del procedimiento ordinario que preceptúan los artículos 48 y siguientes de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, con inclusión de su lapso de tramitación y resolución, que de conformidad con el artículo 60 eiusdem, es de cuatro meses, prorrogable –mediante justificada y expresa decisión del órgano administrativo- por dos meses más. (Vid. sentencia N° 547 del 6 de abril de 2004, caso: “Ana Beatriz Madrid Agelvis).
En el caso de autos, se desprende, que el ciudadano Luis Gerardo Ascanio Esteves, actuando en representación de la ciudadana Rosa Margarita Figueroa Flores De Cardona, quien actúa, a su vez, como Vicepresidenta de la Asociación Civil sin fines de lucro denominada Colegio Ciudad Mariana de Caracas, y en su condición de Presidenta de la sociedad mercantil Inmobiliaria Beremiz Samir, C.A., solicitó el 15 de septiembre de 2000 (folios 69 al 71 del de la pieza Nº 1 del expediente) a la Dirección de Control Urbano de la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital, la prescripción conforme al artículo 112 numeral 4 del Código Penal de la sanción de multa y demolición impuesta a sus representadas, y que el órgano administrativo a través de Oficio 004559 de fecha 11 de diciembre (año ilegible), le dio respuesta a su comunicación –aunque no consta en autos fecha de recepción del mismo- informándole que “el acto administrativo no esta prescrito de conformidad con lo establecido en el Artículo 117º Parágrafo Único de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística”, y “que el referido texto legal es la norma que rige la materia urbanística y debe ser aplicada en consecuencia en el caso que nos ocupa ya que tiene rango superior al Código Penal, citada en su comunicación” (folio 33 del expediente administrativo).
Posteriormente, la parte hoy recurrente, solicitó el 23 de julio de 2003 a la Dirección de Control Urbano de la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital, nuevamente, “la liberación de la sanción impuesta, por haber transcurrido la prescripción de un año que estipula el ordinal 4 del Artículo 112 del Código Penal, todo de conformidad a lo establecido en los Artículos 70 y 71 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos” e hizo referencia a que “la solicitud de fecha 15 de septiembre de 2.000 (sic) hasta el presente no ha sido objeto de la oportuna y adecuada respuesta, en el sentido de verificar el tiempo transcurrido y las interrupciones o suspensiones habidas desde el 18 de septiembre de 1.995 (sic) hasta el 15 de septiembre de 2.000 (sic) y en la actualidad desde el 15 de septiembre de 2.000 hasta el día del presente reclamo, lo cual notoriamente excede del término de un año a que se contrae el ordinal 4 del Artículo 112 del Código Penal, que estipula la prescripción de un año” (folios 16 al 18 del de la pieza Nº 1 del expediente).
Sobre esta última petición, no consta en las piezas contentivas del expediente, respuesta alguna que satisficiera el derecho de petición y oportuna respuesta del recurrente.
Siendo ello así, esta Corte observa que en el caso de autos, es evidente que transcurrió el lapso legalmente establecido sin que se produjera una decisión expresa por parte de la Administración, situación que no fue tomada en consideración por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en su decisión del 9 de abril de 2008, al declarar sin lugar el recurso por abstención o carencia ejercido por la ciudadana Rosa Margarita Figueroa Flores De Cardona, actuando como Vicepresidenta de la Asociación Civil sin fines de lucro denominada Colegio Ciudad Mariana de Caracas, y actuando también en su condición de Presidenta de la sociedad mercantil Inmobiliaria Beremiz Samir, C.A.
Ahora bien, vista la confusión existente en los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, respecto al lapso de prescripción aplicable a la ejecución de sanciones en materia urbanística, esta Corte estima imperioso, analizar los supuestos procesales considerados tanto por la parte recurrente como por el juzgado a quo, iniciando sus consideraciones con respecto a este último, y en tal sentido observa:
Previo al análisis del caso en concreto, es menester indicar que a la propiedad urbana tradicionalmente se le ha atribuido como parte de su contenido esencial lo atinente a la función social, concretada en las limitaciones legales dispuestas, muestra de ello lo configura el criterio expuesto en sentencia del Tribunal Constitucional Español Nº 37/1987 de fecha 26 de marzo de 1987, en la que se expresó que “…la fijación del contenido esencial del derecho de propiedad privada no puede hacerse desde la exclusiva consideración subjetiva del derecho o de los intereses individuales que a éste subyacen, sino que debe incluir igualmente la necesaria referencia a la función social, entendida no como mero límite externo a su definición o a su ejercicio, sino como parte del derecho mismo…”.
Conforme a lo transcrito, podemos concluir que, en términos generales, el derecho de propiedad se compone por dos circunscripciones delimitadas, una donde impera lo subjetivo y otra, donde se pone de manifiesto la función social, siendo este el contenido que se le asigna al derecho de propiedad reconocido en el artículo 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, quedando el ámbito subjetivo puesto de relieve, a través del reconocimiento de la titularidad y del derecho de usar, gozar y disponer del bien del cual se es dueño, quedando conformado la otra esfera, por la función social que la propiedad ha de cumplir, que viene justificada por las limitaciones que se le imponen.
El derecho de goce, se concreta en la propiedad urbana mediante ius aedificandi, siendo que para el ejercicio del mismo, se imponen una serie de limitaciones que vienen a tutelar los intereses públicos, no en atención al interés privado del propietario a fin de aprovechar la propiedad, sino al interés general de ordenación urbanística, por lo que en virtud de esto último, se disponen de requerimientos previos que debe cumplir el propietario antes de iniciar una obra determinada, estableciéndose igualmente, un control concomitante, que se ejecuta durante la ejecución de la obra y un control posterior, constituido por la exigencia de la certificación de habitabilidad y de las sanciones urbanísticas, todo lo cual se impone en aras de velar por la legalidad urbanística.
Resulta imperioso destacar, que las leyes y Ordenanzas Urbanísticas delimitan los tributos de la propiedad; y este es el fin al cual alude la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, el cual señala en su artículo 1 que “La presente Ley tiene por objeto la ordenación del desarrollo urbanístico en todo el territorio nacional con el fin de procurar el crecimiento armónico de los centros poblados (…) El desarrollo urbanístico salvaguardará los recursos ambientales y la calidad de vida de los centros urbanos”, siendo competencia de los Municipios velar por que los planes nacionales y regionales de ordenación del territorio y de ordenación urbanística se cumplan en su ámbito lo cual deriva de una interpretación armoniosa del contenido del artículo 178 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como de lo preceptuado en los artículos 77 y 10 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, y de lo dispuesto en los numerales 3, 4 y 5 del artículo 36 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal.
La protección a la legalidad urbanística exige el establecimiento de un conjunto de sanciones dirigidas realmente a dos finalidades distintas: en primer lugar, imponer medidas represivas a sujetos responsables de las infracciones constatadas, y además establecer medidas restitutorias del orden jurídico infringido. En todo caso, son actos sancionadores y de gravamen, por medio de los cuales la Administración, en ejercicio de su potestad de imperio, impone medidas coactivas para el respeto de la legalidad urbanística.
En razón de lo anterior, se deriva que los Municipios regulan en las Ordenanzas que a tal efecto dicten sus respectivos Concejos Municipales, las sanciones en materia de urbanismo, siendo que, tales sanciones patentizan ese control posterior que las Alcaldías están llamadas a ejercer ante una determinada infracción urbanística, debiendo dicha infracción estar detallada en el texto legal que contenga la sanción –que pueden ser de naturaleza pecuniaria como es la multa, o la orden de paralización de una obra determinada, la demolición u otras medidas de restitución del medio ambiente-, en razón del principio de tipicidad que debe imperar en materia punitiva, constituyendo la concreción del quebrantamiento de la legalidad urbanística, el presupuesto necesario para que se inicie el procedimiento que determinará si efectivamente ello es así, y por ende, conlleve a imponer la sanción a que haya lugar.
Es menester indicar, que el artículo 4 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, establece que las normas contenidas en ese cuerpo normativo tienen carácter de orden público por haber sido creadas en aras de preservar un interés general.
Asimismo, la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística en referencia prevé para evitar el desorden en el crecimiento de los centros poblados exigencias a ser cumplidas por los particulares interesados en construir urbanizaciones o edificaciones, realizar los trámites administrativos correspondientes ante el respectivo municipio, a fin de armonizar con las respectivas ordenanzas municipales, situaciones estas previstas en los artículos 80, 81, y 84 ejusdem, que de no cumplirse se traducen en la ilegalidad de la construcción, no precisamente por causarle algún perjuicio al inmueble contiguo, sino por no cumplir con los extremos exigidos en la norma.
En este sentido, es menester indicar que en el derecho comparado, las sanciones administrativas, han sido consideradas como las transgresiones de lo dispuesto en una disposición administrativa que pueden dar lugar a una sanción administrativa. Ahora bien, ello sólo será posible si la transgresión de la disposición administrativa se tipifica asimismo la sanción (Ley 30/1992 del 26 de noviembre de 1992, del Régimen Jurídico de las Administraciones Publicas y del Procedimiento Administrativo común, España).
Resulta imperioso indicar, que los actos de contenido sancionatorios emanados de las Administraciones Locales en materia de urbanismo, deben estar precedidos de un procedimiento previo que debe velar por el cumplimiento de una serie de principios como son: el de legalidad, los relativos a las garantías jurídicas, dirigidos a proteger las situaciones jurídicas de los administrados, tales como el del contradictorio, el de presunción de inocencia y el de confianza legítima o expectativa plausible, así como aquellos de eficacia de la actividad administrativa, dentro del que se incluye al principio de economía procedimental, al principio de actuación de oficio y por último, al principio de de publicidad, todo ello en aras de salvaguardar los derechos de los administrados, debiéndose garantizar en el mismo, los derechos a la defensa y al debido proceso del propietario de la obra y del constructor, derechos estos que pretenden ser salvaguardados en todo momento, con la aplicación de los principios referidos.
Ahora bien, esta Corte observa, que en la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística no existe un lapso legalmente determinado, para la prescripción de la sanción urbanística, sin embargo como ya se ha se expuso en sentencia N° 547 del 6 de abril de 2004, caso: “Ana Beatriz Madrid Agelvis- a falta de procedimiento especial para la tramitación de tales solicitudes, ha de seguirse -como de común se realiza-, el procedimiento sumario contenido en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, salvo que exista realmente una urgencia que permita adoptarla como una medida cautelar en sede administrativa, a los fines de evitar un daño irreparable.
En este sentido, es menester indicar, que la prescripción –desde antaño según enseña la doctrina- “es un medio de adquirir la posesión o de libertarse de una obligación por la inacción del acreedor, después de transcurrido el tiempo establecido por las leyes”. (Dominici, Aníbal, Comentarios al Código Civil, Tomo 4, página 391).
En este mismo orden de ideas tenemos que la prescripción puede interrumpirse natural o civilmente tal cual lo establece el artículo 1.967 del Código Civil Venezolano Vigente; que en relación a la interrupción civil se da cuando se interpone una demanda judicial, aunque se haga ante un juez incompetente.
Ahora bien, ha advertido el Máximo Tribunal que en el derecho administrativo sancionador, la prescripción es concebida como una forma de extinción de la responsabilidad de los particulares, de conformidad con la cual el transcurso de un tiempo contado a partir de la comisión de alguna falta, sin que se iniciara la correspondiente averiguación, imposibilita al Estado para sancionar, en ese caso, la conducta prevista como infracción al ordenamiento. (Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia Nº 1589 del 16 de octubre de 2003).
La doctrina y la jurisprudencia patria han justificado de diversas maneras la utilización de esta figura, invocando en algunos casos razones de seguridad jurídica, en virtud de la necesidad de que no se prolonguen indefinidamente en el tiempo situaciones de posible sanción, así como también el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, que aun cuando previsto en nuestra Constitución como parte de la tutela judicial efectiva que deben garantizar los órganos de administración de justicia, podría considerarse incluido dentro de las normas que rigen los procedimientos administrativos y que prevén plazos específicos para la tramitación de los mismos.
En materia administrativa, la jurisprudencia española ha considerado que la prescripción “a diferencia de la civil, no está sometida a la libre disposición de las partes, sino que la Administración ha de incoar y resolver el expediente sin dilaciones no permitidas, siendo la no interrupción de la prescripción una condición objetiva necesaria para el ejercicio de la actividad y potestad sancionadora de la Administración, obligatoria para esta y no renunciable para el administrado, por lo que la paralización del procedimiento por tiempo superior al marcado para que la prescripción se produzca da lugar a la nulidad de la sanción que se imponga” (Sentencia de Tribunal Supremo del 9 de mayo de 1989).
Asimismo, ha sido criterio de la doctrina española, que para que se produzca la interrupción de la prescripción, es necesario que exista una reclamación, entendiéndose por tal una petición según la definición que contiene nuestro diccionario, olvidando los criterios de favorabilidad hacia el titular del derecho en cuanto a la enervación de la prescripción, cuando han existido indicios del ejercicio del derecho en cuestión. (Sentencia del Tribunal Supremo Español del 2 de noviembre de 2005 (Rec. 605/1999; S. 1.ª).
En este sentido, se ha indicado, que la interrupción implica la amortización del tiempo pasado, que se tiene por no transcurrido. A partir de la interrupción hay que comenzar a computar el nuevo plazo para que se cumpla el tiempo de la prescripción (Sentencia del Tribunal Supremo Español del 6 de marzo de 2003).
Asimismo, ha reiterado la jurisprudencia española que el instituto de la prescripción, al no estar constituido sobre principios de la justicia intrínseca, ha de ser tratado con un criterio restrictivo, de modo tal que, en lo referente a la prescripción extintiva, en cuanto aparezca fehacientemente evidenciado el “animus conservandi” por parte del titular de la acción, incompatible con toda idea de abandono de ésta, ha de entenderse queda correlativamente interrumpido el “tempus praescriptionis” (Sentencias de Tribunal Supremo Español del 17 de Diciembre de 1979, 16 de Marzo de 1981, 8 de Octubre de 1982, 9 de Marzo de 1983, 4 de Octubre de 1985, 18 de Septiembre de 1987 y 4 de Marzo de 1989 y 12 de Julio de 1991).
En el caso de autos, la Dirección General de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Libertador mediante Resuelto Nº 202 del 18 de septiembre de 1995 –notificado al administrado en esa misma fecha- sancionó “a la firma INMOBILIARIA BEREMIZ-SAMIR, en la persona de su representante legal, con multa de SETECIENTOS OCHENTA Y CINCO MIL QUINIETOS CINCUENTA Y DOS BOLÍVARES (Bs. 785.552,oo), equivalente al 20% del valor de lo construido, según la estimación realizada en base a la Tabla de Actualizada de Costos de Construcción que esta Dirección aplica y de conformidad con lo establecido en el Artículo 259º de la Ordenanza de Arquitectura, Urbanismo y Construcciones en General (Artículo 109º, Numeral 2, de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística” y ordenó “de conformidad con lo establecido en el Parágrafo Primero del Artículo 259º de la Ordenanza Sobre Arquitectura, Urbanismo y Construcciones en General (...) proceder a demoler lo construido en los retiros laterales y de fondo, cumplir con lo establecido en el Artículo 1º de la Ordenanza sobre Arquitectura, Urbanismo y Construcciones en General, y con el Artículo 84º de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística Vigente, en un plazo de cuarenta y cinco días siguientes a la fecha en que hubiera quedado firme la presente resolución, tal y como lo establece el Artículo 57º de la Ordenanza en referencia”. (Mayúsculas del escrito).
Es menester hacer referencia, que el numeral 2 del artículo 109 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, dispone que cuando el interesado viole variables urbanas fundamentales, la autoridad urbanística local procederá a la paralización de la obra y a la demolición parcial o total de la misma, de acuerdo a las normas que se hayan incumplido, siendo que, el responsable podrá ser sancionado con multa equivalente al doble del valor de la obra demolida y sólo podrá continuar la ejecución del proyecto, cuando haya corregido la violación, pagado la multa respectiva y obtenido la constancia a que se refiere el artículo 85 eiusdem.
Sobre este particular, es menester hacer referencia que el 4 de octubre de 1995, la parte recurrente ejerció recurso de reconsideración contra la decisión emanada de la Dirección General de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Libertador mediante Resuelto Nº 202 del 18 de septiembre de 1995, y aunque no se desprende de autos que el mismo haya sido respondido, se observa que la Dirección de Gestión Urbana de la Alcaldía del Municipio Libertador del entonces Distrito Federal mediante Resolución s/n del 14 de septiembre del 2000, declaró firme en vía administrativa la Resolución Nº 202 del 18 de septiembre de 1995, y que dicha decisión le fue notificada al recurrente en esa misma fecha, momento a partir del cual se iniciaron las gestiones correspondientes a la demolición ordenada, sin que conste de actas el estado actual del procedimiento.
La parte recurrente alega la prescripción para la ejecución de la sanción de multa y demolición impuesta por la Dirección de Gestión Urbana de la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital contenida en el acto administrativo N° 202 dictado el 18 de septiembre de 1995, de conformidad con el lapso de prescripción contemplado en el ordinal 4º del artículo 112 del Código Penal, que señala que las multas que excedan de dos mil quinientos bolívares (Bs. 2.500,00) prescriben al año, efecto que desea el recurrente, sea extendido a la demolición ordenada.
Ahora bien, esta Corte observa, que el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, cuando declaró sin lugar el recurso por abstención o carencia interpuesto contra la omisión de pronunciamiento por parte de la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital, consideró que el lapso de cinco (5) años previsto en el artículo 117, parágrafo primero de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística “empezó a computarse en fecha 18 de septiembre de 1995, cuando fue emitida la Resolución Nº 202, (ver folios 11 y 12 del expediente judicial, pieza 1), la cual fue interrumpida por la Administración Municipal en fecha 14 de septiembre de 2000, cuando se notificó el acto a las hoy recurrentes, tal y como lo afirman las mismas en su recurso, (folio 2) de allí pues, que el lapso para la prescripción empezaría a contarse nuevamente desde esta fecha (14-09-2000), hasta el día 14 de septiembre de 2005, no obstante ello, se observa que el presente recurso fue interpuesto el día 19 de agosto de 2003 cuando todavía no había transcurrido el lapso de los cinco (5) años (...)”.
Por su parte, la abogada Adys Suárez Salinas, actuando con el carácter de apoderada judicial del Municipio Libertador del Distrito Capital, consideró en el escrito de contestación a los fundamentos de la apelación, que la pretensión de prescripción de la sanción “debe basarse en lo establecido en la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística que señala el en (sic) Artículo 117, Parágrafo Primero, (...) como lo expresa el Tribunal A-Quo en el presente caso en la norma se desprende que se empezó a computar el 18 de septiembre de 1995, cuando fue emitida la Resolución Nº 202 (...) siendo interrumpida por la Administración Municipal el 14 de septiembre de 2000, cuando notifica el acto a los recurrentes. Ahora bien, se observa a todas luces que el recurso de abstención o carencia es interpuesto el 19 de agosto de 2003, fecha esta en la que aun no han transcurrido los 5 años para que proceda la aplicación del artículo 117 de la Ley de Ordenación Urbanística (sic)”.
En el entendido de lo anterior, resulta imperioso para este Órgano Jurisdiccional, transcribir la disposición contenida en el artículo 117 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, que en tal sentido indica:
“Artículo 117.- Las sanciones previstas en esta Ley serán aplicadas sin perjuicio de las consagradas en otras leyes y de las acciones civiles, administrativas o penales a que hubiere lugar. El procedimiento para la imposición de las sanciones previstas en esta ley podrá iniciarse a instancia de la autoridad urbanística nacional.
Parágrafo Único: Las acciones contra las infracciones de la presente ley prescribirán a los cinco (5) años a contar de la fecha de la infracción, a menos que la prescripción fuese interrumpida por actuaciones de la autoridad urbanística nacional o municipal correspondiente”. (Negrillas de esta Corte).
La Prescripción, como ya se ha dicho, es un modo de extinción del derecho por la inacción de su titular durante el tiempo que establece la Ley, que según los autores españoles Jesús González Pérez y Francisco González Navarro, puede distinguirse entre prescripción de las infracciones y prescripción de las sanciones, las cuales diferencia de la manera siguiente:
“- Prescripciones de las infracciones: la conducta a seguir varía según el momento en que se llegue a la conclusión de que la infracción ha prescrito:
• Si durante las actuaciones previas se concluye que se ha producido la prescripción de la infracción, se acordar que no hay lugar a iniciar el procedimiento.
• Si se llega a esa conclusión después que el procedimiento esta ya iniciado, se dictara el correspondiente acto terminal en el que así se hará constar, y se ordenara el archivo de las actuaciones.
En uno u otro caso, el acuerdo o resolución se notificara a los interesados.
- Prescripción de la sanción: Cuando haya transcurrido el plazo para la prescripción de la sanción, el órgano competente lo notificara a los interesados, ordenando, claro está, el archivo de las actuaciones”. (GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús y Francisco González Navarro. Comentarios a la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, Tomo II, Pág. 1985”.
Son infracciones urbanísticas, como se dijo anteriormente, las acciones u omisiones que vulneran las prescripciones contenidas en la legislación y el planeamiento urbanísticos, tipificadas y sancionadas en aquélla. Toda infracción urbanística llevará consigo la imposición de sanciones a los responsables, todo ello con independencia de las medidas previstas en los artículos de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística.
En el caso de las infracciones, el inicio del plazo de prescripción se produce, en caso de actuaciones clandestinas, desde el momento en que la autoridad administrativa conozca o deba conocer la infracción y en el resto de supuestos, con la terminación o cese de la actividad que constituye la infracción urbanística. En el supuesto de infracciones continuadas, el plazo de inicio comienza con el cese efectivo de la misma.
En estos casos, el plazo se interrumpe con la notificación de la incoación de expediente administrativo.
En el caso de las sanciones, el plazo de prescripción comenzará a computar desde el día siguiente a aquel en que adquiera firmeza la resolución por la que se imponga la sanción.
Ahora bien, la norma trascrita supra expone que la acción contra las infracciones se consideran prescritas, en virtud de haber transcurrido el tiempo establecido, no significa que por no sancionar, la actuación cuestionada sea legal, sólo que ha transcurrido el lapso de cinco (05) años (tal y como lo establece la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística) a partir de la fecha de la infracción, sin que la autoridad competente haya ejercido su función fiscalizadora.
En este sentido, es importante señalar que ese límite no implica que una vez transcurrido el lapso, la construcción que viole variables urbanas fundamentales deje de ser ilegal, puesto que esa construcción siempre será contraria al ordenamiento jurídico, sino que lo que se extingue es la posibilidad de que la Administración sancione al particular.
De tal forma, de la norma antes transcrita se observa que el supuesto de hecho previsto en la citada norma, está referido al comportamiento pasivo de la Administración al no ejercer su potestad sancionatoria, en razón de la inobservancia en el tiempo por parte de la autoridad administrativa de las infracciones cometidas en contravención a las variables urbanas fundamentales que prevé la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, mas no así con respecto a las sanciones que a tal efecto haya impuesto la Administración.
Siendo ello así, en el caso de autos, el supuesto de hecho del artículo 117 parágrafo único de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, no podía ser aplicado en el fallo del 9 de abril de 2008, por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, como erróneamente lo aplicó para declarar sin lugar el recurso por abstención o carencia, pues el presente caso la infracción no fue inobservada por la Administración, sino que fue sancionada a través de un procedimiento en el cual se le impuso a la parte recurrente multa y sanción de demolición de lo construido, otorgándole para ello un lapso perentorio de “cuarenta y cinco días siguientes a la fecha en que hubiera quedado firme la presente resolución”, siendo que, se insiste, el supuesto normativo va dirigido a que, una vez declarada la prescripción, lo único que se extingue es la posibilidad de que la Administración sancione al particular, como sería el caso de imponerle una multa, de paralizar la construcción u ordenar la demolición de la misma.
Por otro lado, en lo que respecta al planteamiento del recurrente en cuanto a la aplicación a la sanción administrativa del lapso de prescripción previsto en el artículo 112 numeral 4 del Código Penal, esta Corte estima necesario transcribir el contenido del artículo en referencia, según el cual:
“Artículo 112: Las penas prescriben así:
4°.- Las multas en estos lapsos: las que no excedan de ciento cuarenta bolívares, a los tres meses; y las que pasen de dicho límite, a los seis meses; pero si fueren mayores de dos mil quinientos bolívares, sólo prescribirán al año.”
Sobre el particular, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión Nº 2483 del 6 de noviembre de 2001, en caso similar al de autos, dispuso, “que la disposición contenida en el artículo 112 del Código Penal constituye la norma general en materia de prescripción de sanciones de índole penal conforme a los artículos 1° y 4° del mismo Código; sin embargo, el acto objeto de la presente impugnación es una resolución emanada de la autoridad administrativa (Dirección General Sectorial de Inspección y Fiscalización del Ministerio de Hacienda) dictado en ejercicio de sus potestades, es decir, el presente es un acto administrativo y por tal le son aplicables las disposiciones sobre prescripción consagradas en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en particular, el artículo 70 (...)”.
Siendo ello así, al observarse que la prescripción de la multa y sanción denunciadas por la parte apelante fueron impuestas en la Resolución Nº 202 del 18 de septiembre de 1995 emanada de la Dirección de Gestión Urbana de la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital, es decir, se refieren a un acto administrativo, esta Corte atendiendo al precepto expuesto en la sentencia transcrita ut supra, estima que le son aplicables las disposiciones sobre prescripción consagradas en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en particular, el artículo 70, el cual es del siguiente tenor:
“Artículo 70: Las acciones provenientes de los actos administrativos creadores de obligaciones a cargo de los administrados, prescribirán en el término de cinco (5) años, salvo que en leyes especiales se establezcan plazos diferentes.” (Destacado nuestro).
De lo anterior puede deducirse, que aplicando el supuesto normativo a casos como el de autos debe entenderse, que cuando ocurra la prescripción de la sanción administrativa de demolición de obras, sin que ésta haya sido interrumpida o suspendida por las autoridades competentes, la Municipalidad está en el deber de emitir acto liberatorio de dicha sanción, que en caso de no producirse voluntariamente por la Administración, puede ser requerida a través de un recurso por abstención o carencia, a través del cual Órgano Jurisdiccional competente ordene a la Alcaldía la emisión del acto liberatorio o la exoneración de este, surtiendo con dicho fallo los efectos legales del referido acto.
Es menester hacer referencia, que la Resolución Nº 202 del 18 de septiembre de 1995 emanada de la Dirección de Gestión Urbana de la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital sancionó “a la firma INMOBILIARIA BEREMIZ-SAMIR, en la persona de su representante legal, con multa de SETECIENTOS OCHENTA Y CINCO MIL QUINIETOS CINCUENTA Y DOS BOLÍVARES (Bs. 785.552,oo), equivalente al 20% del valor de lo construido, según la estimación realizada en base a la Tabla de Actualizada de Costos de Construcción que esta Dirección aplica y de conformidad con lo establecido en el Artículo 259º de la Ordenanza de Arquitectura, Urbanismo y Construcciones en General (Artículo 109º, Numeral 2, de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística” y ordenó “de conformidad con lo establecido en el Parágrafo Primero del Artículo 259º de la Ordenanza Sobre Arquitectura, Urbanismo y Construcciones en General (...) proceder a demoler lo construido en los retiros laterales y de fondo, cumplir con lo establecido en el Artículo 1º de la Ordenanza sobre Arquitectura, Urbanismo y Construcciones en General, y con el Artículo 84º de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística Vigente, en un plazo de cuarenta y cinco días siguientes a la fecha en que hubiera quedado firme la presente resolución, tal y como lo establece el Artículo 57º de la Ordenanza en referencia”. (Mayúsculas del escrito y resaltado de esta Corte).
En lo que respecta a la cosa decidida administrativamente requerida, es menester indicar que para ello debe mediar una decisión administrativa de carácter definitivo que no haya sido sometida a revocatoria o anulación, en los términos establecidos en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Ahora bien, esta Corte debe hacer mención, que la cosa decidida administrativamente en el caso bajo análisis, se produjo mediante Resolución s/n de fecha 14 de septiembre de 2000, dictada por la Directora de Control Urbano de la Alcaldía del Municipio Libertador -notificada a la parte interesada en esa misma oportunidad-, mediante la cual fue ratificada en vía administrativa la Resolución Nº 202 del 18 de septiembre de 1995 emanada de la Dirección de Gestión Urbana de la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital –sin que desprenda de autos la iniciación de algún procedimiento contencioso administrativo dirigido a enervar los efectos de dicha ratificación-, siendo solicitada la prescripción de la sanción por parte de los abogados Luis Gerardo Ascanio Esteves y Cristina Isabel Alberto Peña, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la ciudadana Rosa Margarita Figueroa Flores De Cardona, actuando como Vicepresidenta de la Asociación Civil sin fines de lucro denominada Colegio Ciudad Mariana de Caracas, y actuando también en su condición de Presidenta de la sociedad mercantil Inmobiliaria Beremiz Samir, C.A., el 21 de agosto de 2003.
En virtud de lo anteriormente expuesto, y visto que para la fecha de la resolución objeto del actual recurso habían transcurrido sólo tres (3) años, desde el día en que fue declarado firme el acto administrativo, y que por tanto no le estaba acreditada la prescripción a la sanción de demolición, le resulta forzoso concluir a este Órgano Jurisdiccional, que en el caso de autos, no había operado la prescripción de las sanciones de multa y orden de demolición impuestas a la sociedad mercantil Inmobiliaria Beremiz Samir, C.A. donde yace la estructura del Colegio Ciudad Mariana de Caracas, motivo por el cual esta Corte estima, que la Dirección de Gestión Urbana de la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital no estaba obligada a expedir un acto liberatorio por no haber transcurrido el lapso de prescripción de la sanción urbanística.
Siendo ello así, esta Corte declara sin lugar el recurso de abstención o carencia intentado contra la Dirección de Gestión Urbana de la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital, así se decide.
VI
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- QUE ES COMPETENTE para conocer la apelación ejercida por los abogados Luis Gerardo Ascanio Esteves y Cristina Isabel Alberto Peña, actuando como apoderados judiciales de la ciudadana Rosa Margarita Figueroa Flores De Cardona, actuando como Vicepresidenta de la Asociación Civil sin fines de lucro denominada COLEGIO CIUDAD MARIANA DE CARACAS, y actuando también en su condición de Presidenta de la sociedad mercantil “INMOBILIARIA BEREMIZ SAMIR, C.A.,” contra la decisión dictada el 9 de abril de 2008, por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital.
2.- SIN LUGAR, la apelación interpuesta.
3.- CONFIRMA, por las consideraciones expuestas, la decisión dictada el 9 de abril de 2008, por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró SIN LUGAR el recurso por abstención o carencia intentado por los abogados Luis Gerardo Ascanio Esteves y Cristina Isabel Alberto Peña, actuando como apoderados judiciales de la ciudadana Rosa Margarita Figueroa Flores De Cardona, actuando como Vicepresidenta de la Asociación Civil sin fines de lucro denominada COLEGIO CIUDAD MARIANA DE CARACAS, y actuando también en su condición de Presidenta de la sociedad mercantil “INMOBILIARIA BEREMIZ SAMIR, C.A.,” contra la omisión del Director de Gestión Urbana de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL, de declarar prescrita la sanción de demolición que le fuera impuesta a las recurrentes en fecha 18 de septiembre de 1995, contenida en la Resolución Nº 202 y notificada en fecha 14 de septiembre de 2000.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los diez (10) días del mes de junio del año dos mil nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
La Secretaria,

YESIKA ARREDONDO GARRIDO
AJCD/02
Exp N° AP42-R-2008-000895

En fecha _____________ (_____) de ___________ de dos mil nueve (2009), siendo la (s) ___________ de la ____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2009-__________.

La Secretaria,