TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente Nº AP42-N-2007-000183

En fecha 18 de mayo de 2007, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, escrito mediante el cual el ciudadano WALFREDO RAFAEL TORRES PACHECO, titular de la cédula de identidad N° 8.867.104, asistido por la abogada Brismar del Valle Alcalá Guacuto, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 47.689, interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad, contra el acto administrativo s/n, de fecha 22 de agosto de 2006, en el cual fue declarada la responsabilidad administrativa del referido ciudadano y el auto decisorio del recurso de reconsideración dictado en fecha 15 de noviembre de 2006, emanados de la UNIDAD DE AUDITORÍA INTERNA DE LA C.A. METRO DE CARACAS.
En fecha 1º de junio de 2007, se dio cuenta a la Corte y se ordenó pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional.
El día 12 del mismo mes y año, se pasó el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, siendo recibido en dicho Juzgado en igual fecha.
Mediante auto de fecha 13 de junio de 2007, el Juzgado de Sustanciación, previo a resolver sobre la admisibilidad del recurso contencioso administrativo de nulidad incoado, ordenó oficiar al Auditor Interno de la C.A. Metro de Caracas, requiriéndole al efecto los antecedentes administrativos.
En igual fecha, se libró el Oficio Nº JS/CSCA-2007-0283.
El 26 de junio de 2007, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, consignó Oficio de notificación dirigido al Auditor Interno de la C.A. Metro de Caracas, el cual fue recibido, el día 21 de junio del mismo año.
En fecha 3 de julio de 2007, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº AIN/141 de fecha 27 de junio de 2007, suscrito por el Auditor Interno de la C.A. Metro de Caracas, anexo al cual remitió copia certificada de los antecedentes administrativos, constantes de dos (2) piezas en setecientos cuarenta y un folios útiles, requeridos por este Órgano Jurisdiccional, según decisión de fecha 13 de junio de 2007, siendo agregados a los autos en fecha 4 de julio de 2007.
En fecha 11 de julio de 2007, el Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional, admitió el recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido y ordenó la citación mediante oficios de conformidad a lo establecido en el artículo 21 aparte 11 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, a los ciudadanos Fiscal General de la República, Auditor Interno de la C.A. Metro de Caracas y Procuradora General de la República, citación esta última que se practicaría de conformidad con el artículo 84 del extinto Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (hoy artículo 86 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República). Y finalmente ordenó que al tercer día de despacho siguiente a que constara en autos las citaciones practicadas, se librara el cartel correspondiente el cual debería ser publicado en el Diario “Últimas Noticias”.
El día 12 del mismo mes y año, se libraron los Oficios Nros. JS/CSCA-2007-0324, 0325 y 0326.
En fecha 26 de julio de 2007, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte, consignó Oficio de notificación dirigido a la Procuradora General de la República, el cual fue recibido, el 23 de julio del mismo año.
El 1º de agosto de 2007, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional, consignó Oficio de notificación dirigido al Fiscal General de la República, siendo recibido el día 20 de julio de 2007.
En fecha 2 de agosto de 2007, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, consignó Oficio de notificación dirigido al Auditor Interno de la C.A. Metro de Caracas, el cual fue recibido, el día 18 de julio del mismo año.
El 24 de septiembre de 2007, se libró cartel de emplazamiento a los interesados de conformidad con el artículo 21 aparte 11 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
En fecha 26 de septiembre de 2007, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, escrito presentado por el abogado Rosendo Antonio Ruiz Vega, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 27.311, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte accionante, mediante el cual consignó poder a través del cual se acredita su representación.
En igual fecha, el abogado Rosendo Antonio Ruiz Vega, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte actora, solicitó la entrega del original del cartel ordenado en el proceso, el cual le fue entregado ese mismo día, y consignado nuevamente por el abogado el 28 de septiembre de 2007, el cual fue publicado en el diario “Últimas Noticias” el día 27 del mismo mes y año y agregado a los autos el 1º de octubre de 2007.
El 5 de octubre de 2007, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, escrito presentado por los abogados Antulio Moya Tovar y Kilson Rafael Toro Villegas, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 21.562 y 82.212, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la C.A. Metro de Caracas, a través del cual consignaron poder que acredita su representación y solicitaron se “(…) considere como no presentadas las actuaciones realizadas por el abogado Rosendo Ruiz Vega, en representación del ciudadano Walfredo Torres Pacheco”, con motivo de la insuficiencia del poder presentado por el mencionado abogado.
Por auto de fecha 15 de octubre de 2007, el Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional, ordenó abrir una articulación probatoria, de conformidad con lo establecido en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, a los fines de que las partes alegaran y probaran lo que tuvieran a bien con referencia a la impugnación del poder ejercida por la representación judicial de la C. A. Metro de Caracas.
En fecha 18 de octubre de 2007, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, escrito presentado por el ciudadano Walfredo Rafael Torres Pacheco, asistido por el abogado Rosendo Antonio Ruiz Vega, mediante el cual ratificó las actuaciones efectuadas por el prenombrado abogado con el mandato que se reputa como defectuoso en forma.
En igual fecha, el ciudadano Walfredo Rafael Torres Pacheco, asistido por el abogado Rosendo Antonio Ruiz Vega, otorgó poder apud acta suficiente al mencionado abogado.
El 24 de octubre de 2007, los abogados Antulio Moya Tovar y Kilson Rafael Toro Villegas, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la C.A. Metro de Caracas, presentaron escrito contentivo de alegatos referente a la impugnación que hiciesen del poder conferido por el ciudadano Walfredo Rafael Torres Pacheco, al abogado Rosendo Antonio Ruiz Vega.
El 29 de octubre de 2007, el Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, dictó decisión, mediante la cual declaró improcedente la impugnación que del poder otorgado por el ciudadano Walfredo Rafael Torres Pacheco al abogado Rosendo Antonio Ruiz Vega, efectuara la representación judicial de la C. A. Metro de Caracas.
Vencido el lapso de promoción de pruebas en la presente causa, sin que las partes promovieran prueba alguna, en fecha 2 de noviembre de 2007, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, ordenó pasar el expediente a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, el cual fue recibido el día 6 del mismo mes y año.
El 13 de noviembre de 2007, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo fijó para el tercer (3º) día de despacho siguiente para que se diera inicio a la relación de la causa, de conformidad con el artículo 19 aparte 6 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
En fecha 19 de noviembre de 2007, se dio inicio a la relación de la causa y se fijó para el 14 de mayo de 2008, a las 9:40 a.m., la oportunidad para que tuviera lugar la celebración del acto de informes en forma oral, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 19 aparte 8 de la precita Ley.
El 8 de mayo de 2008, el ciudadano Walfredo Rafael Torres Pacheco, asistido por el abogado Rommel Rafael Oronoz Silva, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el Nº 29.625, otorgó poder apud acta a los abogados Rosendo Antonio Ruiz Vega y Rommel Rafael Oronoz Silva.
El día 14 de mayo de 2008, tuvo lugar el acto de informes en forma oral en la presente causa y se dejó constancia de la presencia de los abogados Rommel Rafael Oronoz Silva, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte recurrente, de la presencia de los abogados Antulio Moya Tovar y Kilson Rafael Toro Villegas, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la C.A. Metro de Caracas. Igualmente, se dejó constancia de la presencia de la abogada Antonieta de Gregorio, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el Nº 35.990, actuando con el carácter de Fiscal Primera del Ministerio Público ante las Cortes de lo Contencioso Administrativo. Finalmente, se dejó constancia de que tanto la parte recurrente como la recurrida consignaron escritos de conclusiones.
En igual fecha, la abogada Antonieta de Gregorio, actuando con el carácter de Fiscal Primera del Ministerio Público ante las Cortes de lo Contencioso Administrativo, consignó escrito de opinión fiscal.
El 15 de mayo de 2008, se dio inicio a la segunda etapa de la relación de la causa, la cual tendría una duración de veinte (20) días de despacho.
El 11 de agosto de 2008, se dijo “Vistos”.
El día 14 del mismo mes y año, se pasó el expediente al Juez ponente.
En fecha 17 de febrero de 2009, el abogado Antulio Moya Tovar, actuando con el carácter de apoderado judicial de la C.A. Metro de Caracas, solicitó se dictara sentencia en la presente causa.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir, previas las siguientes consideraciones:
I
DEL ACTO RECURRIDO

El acto administrativo s/n dictado en fecha 15 de noviembre de 2006, por la Auditora Interna de la C.A. Metro de Caracas, confirmó la declaratoria tanto de responsabilidad administrativa del recurrente, como de la multa impuesta al mismo, por la cantidad de Trece Millones Quinientos Ochenta y Cinco Mil Bolívares con Cero Céntimos (Bs. 13.585.000,00), ahora expresada en la suma de Trece Mil Quinientos Ochenta y Cinco Bolívares Fuertes con Cero Céntimos (Bs. F. 13.585,00) y modificó el monto del reparo formulado en su contra a la cantidad de Ciento Sesenta y Un Millones Trescientos Ochenta y Nueve Mil Trescientos Treinta y Dos Bolívares con Veinticinco Céntimos (Bs. 161.389.332,25), hoy Ciento Sesenta y Un Mil Trescientos Ochenta y Nueve Bolívares Fuertes con Treinta y Tres Céntimos (Bs. F. 161.389,33) en los términos siguientes:
“(…)
Se inició el presente procedimiento de determinación de responsabilidad administrativa y formulación de reparo, en la fase de investigación, por auto de fecha 03 de marzo de 2006, en atención al contenido del informe N° OAG-002-2006 de fecha 03 de febrero de 2006, contentivo de los resultados de la auditoría practicada por la Oficina de Auditoría de Gestión de este Órgano de Control Fiscal Interno, a la gestión administrativa realizada por la Oficina de Aduanas, adscrita a la Gerencia de Adquisiciones de la Gerencia Corporativa de Logística de la C.A. METRO DE CARACAS, durante los años 2004 y primer semestre de 2005.
Dicha auditoría, abarcó el período comprendido desde enero hasta diciembre de 2004, así como el primer semestre de 2005, y consistió en evaluar la gestión administrativa de la citada Oficina de Aduanas, particularmente en lo relativo a los embarques Nros. 017827, CDG-593203, BRE-5004-4099, LAG021A66523, LYS201651, 5LGASSZD341 y FRLEH051221, en los cuales se detectaron presuntas irregularidades relativas a pagos injustificados derivados de los procesos de nacionalización de los embarques en referencia.
Por ello, esta Unidad de Auditoría Interna, en ejercicio de las potestades previstas en el artículo 77 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, dio inicio a la correspondiente fase de investigación respecto a los hechos antes señalados, por cuanto los mismos, de corroborarse pudieran encuadrar en el supuesto generador de responsabilidad administrativa contemplado en el artículo 91, numeral 2° de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal.
Igualmente, de verificarse que a consecuencia de los hechos antes descritos se produjo un daño al patrimonio de la C.A METRO DE CARACAS, procedería la formulación de un reparo, en los términos señalados en el artículo 85 ejusdem.
En ese sentido, esta Unidad de Auditoría Interna de la C.A. METRO DE CARACAS, mediante comunicación N° AIN/076 de fecha 08 de marzo de 2006, procedió a notificar al ciudadano Walfredo Torres Pacheco del inicio de la fase de investigación relativa a presuntas irregularidades detectadas en la Oficina de Aduanas de la referida Empresa durante los años 2004 y primer semestre de 2005, todo ello de conformidad con lo previsto en el artículo 79 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal (folios 280 al 285).
Posteriormente, en fecha 26 de mayo de 2006, la Oficina de Determinación de Responsabilidades de la Unidad de Auditoría Interna de la C.A. METRO DE CARACAS, emitió Informe de Resultados, en el que entre otros particulares se recomendó el inicio del procedimiento de determinación de responsabilidades y de formulación de reparo contemplado en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, respecto al ciudadano WALFREDO TORRES PACHECO (folios 456 al 476).
En fecha 08 de junio de 2006, el ciudadano WALFREDÓ TORRES PACHECO, consignó escrito de alegatos de defensa, el cual fue recibido con posterioridad a la emisión del Informe de Resultados emanado de la Oficina de Determinación de Responsabilidades de la Unidad de Auditoría Interna, razón por la que dicha Oficina no emitió pronunciamiento respecto a tales alegatos (folios 478 al 481).
Por ello, esta Unidad de Auditoría Interna, de conformidad con lo previsto en el artículo 96 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, procedió a dictar en fecha 12 de junio de 2006, Auto de Apertura del Procedimiento de Determinación de Responsabilidad y de Formulación del correspondiente Reparo, acordándose notificar lo conducente al interesado.
En virtud de haber resultado infructuosas las diligencias tendientes a lograr la notificación del ciudadano WALFREDO TORRES PACHECO, relativa a la apertura del referido Procedimiento Administrativo (folios 510 y 511), la Unidad de Auditoría Interna de la C.A. METRO DE CARACAS, acordó en fecha 14 de junio de 2006 librar el correspondiente cartel de notificación, de conformidad con lo establecido en el artículo 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (folio 512).
En fecha 15 de junio de 2006, fue publicado el cartel de notificación del ciudadano WALFREDO TORRES PACHECO, quedando notificado el precitado ciudadano a partir del décimo quinto día siguiente a la publicación de dicho cartel, a tenor de lo previsto en el citado artículo 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (folio 513).
En fecha 31 de julio de 2006, el ciudadano WALFREDO TORRES PACHECO, consignó, en atención a lo contemplado en el artículo 99 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, escrito de indicación de las pruebas que produjo, a los efectos de sustentar sus alegatos de defensa en la Audiencia Oral y Pública a que se refiere el artículo 101 ejusdem (folios 517 al 562).
En fecha 01 de agosto de 2006, una vez vencido el lapso de indicación de pruebas (…), esta Unidad de Auditoria (sic) Interna mediante auto expreso, fijó para el décimo quinto día hábil siguiente (22 de agosto de 2006) la oportunidad para que tuviera lugar la Audiencia Oral y Pública prevista en el artículo 101 ejusdem (folio 563).
El día 22 de agosto de 2006, en la Sala de Audiencias de la Unidad de Auditoría Interna de la C.A. METRO DE CARACAS, tuvo lugar la Audiencia Oral y Pública a que se contrae el artículo 101 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal. En dicha audiencia, fue declarada la responsabilidad administrativa del ciudadano WALFREDO TORRES PACHECO, de conformidad con lo previsto en el artículo 91, numeral 2° de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, y se le formuló un reparo por Bs. 188.629.332,10, en atención a lo previsto en el artículo 85 ejusdem (folios 586 al 594), siendo consignado el pronunciamiento correspondiente en el expediente dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, conforme a lo previsto en el artículo 103 de la referida Ley (folios 610 al 673).
En fecha 19 de septiembre de 2006, encontrándose en tiempo hábil, el ciudadano WALFREDO TORRES PACHECO interpuso Recurso de Reconsideración contra la decisión especificada en el particular anterior, de conformidad con lo establecido en el artículo 107 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal.
CAPÍTULO II
DEL DERECHO
A. DE LA NORMATIVA APLICABLE PARA LA DECLARATORIA DE RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA.
El presente procedimiento para la determinación de responsabilidad administrativa y para la formulación de reparo, se inició con motivo de presuntas irregularidades administrativas detectadas en la gestión de la Oficina de Aduanas de la C A METRO DE CARACAS, relacionadas con los embarques 017827, CDG-593203, BRE-5004-4099 LAG021A66523, LYS-201651, 5LGASSZD341 FRLEH051221, en los que se determinaron presuntos pagos injustificados, así como un presunto perjuicio económico al patrimonio de la C.A. METRO DE CARACAS por un monto total de CIENTO NOVENTA Y CUATRO MILLONES SETECIENTOS SETENTA Y DOS MIL SETECIENTOS DIECISEIS (sic) BOLÍVARES CON SESENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 194.772.716,63), derivados del exceso de tiempo de almacenaje que tuvieron algunos embarques, así como por la no utilización de los beneficios de exoneración de la Tasa por Servicio de Aduanas, Impuesto de Importación y/o Impuesto al Valor Agregado (I.V.A.), en los respectivos procesos de nacionalización de dichos embarques.
A los efectos de determinar la normativa aplicable para las fechas en que fueron efectuados los pedidos de materiales objeto de la presente investigación (año 2004 y primer semestre de 2005), cabe destacar que en el punto N° 4 de la agenda para la reunión de la Junta Directiva N° 1.132 de fecha 08 de noviembre de 2002, se planteó la necesidad de mejorar los procesos que se realizaban en la Gerencia Corporativa de Logística, y uno de estos procesos era precisamente el relativo a la tramitación de toda la documentación relativa a la importación de los diversos componentes que conforman el Sistema Metro.
Así, en la agenda en referencia se planteó la creación de la Oficina de Aduanas, en los términos que a continuación se transcriben:
‘…se propone crear la Oficina de Aduanas, adscrita a la Gerencia de Adquisiciones, dada la necesidad que tiene la Empresa de contar con una unidad que se encargue de llevar a cabo todo lo referente a la gestión de importaciones, dada la complejidad del proceso de nacionalización de las mercancías, las cuales requieren la realización oportuna de trámites ante diversos organismos externos, tales como el Ministerio de Producción y Comercio y el SENIAT (sic), para la obtención de exoneraciones de los derechos e impuestos aplicados a la importación, así como con el Instituto Nacional de Puertos, Aeropuertos y empresas almacenadoras y de transporte para el almacenamiento de las mercancías en las zonas aduaneras y su traslado a las instalaciones de la Empresa, una vez concluido el proceso de nacionalización. Estas actividades deben realizarse en el menor tiempo posible, dado los costos de almacenamiento en las aduanas que lleva implícito este proceso…’.
Dicho planteamiento fue aprobado en la citada reunión de Junta Directiva, teniendo vigencia a partir del 01 de enero de 2003, según consta en comunicación N° SE/JD/0209-2002 de fecha 11 de noviembre de 2002 emanada de la Secretaría de la Junta Directiva (folio 264), por lo que a partir de esa fecha y hasta la fecha de entrada en vigencia del Manual de Organización (11 de agosto de 2005), se considera como el instrumento normativo que estableció las funciones inherentes a la Oficina de Aduanas, dependencia de la Gerencia de Adquisiciones y adscrita a la Gerencia Corporativa de Logística de la C.A. METRO DE CARACAS y, en consecuencia, las actividades en él especificadas eran de obligatorio cumplimiento para la jefatura de la misma.
Por ello, estimó esta Unidad de Auditoría Interna que el incumplimiento de estas instrucciones impartidas por la Junta Directiva de la C.A. METRO DE CARACAS en la referida reunión, quedó subsumido como supuesto generador de las acciones fiscales contempladas en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal.
En este orden de ideas, cabe destacar que la Ley en referencia, en el numeral 2° de su artículo 91, establece como supuesto generador de responsabilidad administrativa, la siguiente conducta:
Artículo 91: ‘Sin perjuicio de la responsabilidad civil o penal, y de lo que dispongan otras Leyes, constituyen supuestos generadores de responsabilidad administrativa los actos, hechos u omisiones que se mencionan a continuación:
(Omissis)
2. ‘La omisión, retardo, negligencia o imprudencia en la preservación y salva guarda de los bienes o derechos del patrimonio de un ente u organismo de los señalados en los numerales 1 al 11 del artículo 9 de esta Ley’.
(Omissis)
Así, en el caso bajo examen, esta Unidad de Auditoría Interna concluyó de las anteriores precisiones, en primer lugar, que con la creación de la Oficina de Aduanas, aprobada en Reunión de la Junta Directiva de la C.A. METRO DE CARACAS en los términos precedentemente transcritos, quedó claramente establecida la función de la citada Oficina, con especial énfasis en que dichas actividades debían realizarse en el menor tiempo posible, dado los altos costos que para la Empresa representa el almacenamiento en las aduanas de los productos adquiridos en el exterior mientras se efectúa el proceso de nacionalización de las mercancías. En segundo lugar, partiendo de la anterior premisa, es evidente que el incumplimiento de las funciones inherentes a la Oficina de Aduanas, a través de cualquier conducta activa u omisiva que implique la omisión, retardo, negligencia o imprudencia en la preservación de los intereses de la Empresa, es susceptible de generar responsabilidad administrativa en cabeza de la persona que en definitiva se encuentra a cargo de la oficina en mención. Asimismo, si como consecuencia de tal acción u omisión se produjere algún daño o perjuicio en el patrimonio del ente u organismo en que haya ocurrido el incumplimiento en mención, el mismo es susceptible de ser reparado, hasta por el monto del daño ocasionado.
Por ello, y dado que respecto a los embarques signados bajo los números 1, 2, 3, 4 y 7, tanto en el auto de inicio de la potestad investigativa, como en el auto de apertura del procedimiento de determinación de responsabilidad y de formulación de reparo, sustanciados por este órgano de control fiscal con motivo de la ocurrencia de los hechos que motivan el presente análisis, se consideró en la decisión recurrida que la responsabilidad sobre tales hechos recae sobre el ciudadano WALFREDO TORRES PACHECO, quien se desempeñó como Jefe de la Oficina de Aduanas de la C.A. METRO DE CARACAS, durante las fechas en que fueron autorizados los embarques de los citados pedidos de materiales, toda vez que el precitado ciudadano autorizó los referidos despachos sin contar con la tramitación de las exoneraciones y/o permisos necesarios para proceder a la nacionalización de los mismos, generando gastos de almacenaje y el pago de impuestos que en principio eran objeto de exoneración, todo ello en detrimento del patrimonio de la C A METRO DE CARACAS
En efecto, en el caso bajo examen, la conducta cuestionada al ciudadano WALFREDO TORRES PACHECO se circunscribe a la omisión y al retardo en la tramitación de los distintos permisos, exoneraciones y demás documentos inherentes al proceso de nacionalización de materiales y productos adquiridos por la C.A. METRO DE CARACAS en el exterior, todo ello en relación con los pedidos de materiales contenidos en los embarques Nros 017827 (Hidróxido de Potasio), CDG-593203 (repuestos), BRE-5004-4099 (repuestos para UNIMOG), LAGO21A66523 (adquisición de sistema de detección y extinción de incendios), y FRLEH051221 (adquisición de sistema de bombeo de aguas negras, drenaje y agua potable).
B. DE LA ACCIÓN DE REPARO
Respecto a la normativa que regula la acción de reparo, debe señalarse que el supuesto contenido en el artículo 85 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, prevé el ejercicio de esta acción fiscal (…).
Precisado el carácter resarcitorio inherente al procedimiento de reparo, en contraposición al carácter sancionatorio que se persigue con el procedimiento atinente a la declaratoria de responsabilidad administrativa, corresponde señalar que en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, el legislador, atendiendo a los principios de economía y celeridad procesal, reunió en un mismo procedimiento estas dos acciones (determinación de responsabilidad y reparo), las cuales persiguen fines distintos.
Así, encontramos que el reparo es una modalidad especial de persecución de responsabilidad civil en el ámbito administrativo que persigue resarcir el daño que haya causado al patrimonio público la acción u omisión dolosa o culposa de un agente, culpa esta que se manifiesta mediante la negligencia, la impericia o la imprudencia, mientras que con la acción fiscal de determinación de responsabilidad administrativa, se persigue sancionar la conducta transgresora de la norma, establecido en el artículo 107 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, esta Unidad de Auditoría Interna de la C.A. METRO DE CARACAS, pasa a emitir su pronunciamiento respecto al referido recurso, en los términos siguientes:
A. DE LOS ALEGATOS DEL RECURRENTE
En fecha 19 de septiembre de 2006, encontrándose dentro del lapso previsto en el artículo 107 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, el ciudadano WALFREDO TORRES PACHECO, asistido por la Abogado OMAIRA OCAÑA AZCÁRATE, (…) interpuso Recurso de Reconsideración contra el auto decisorio dictado por esta Unidad de Auditoría Interna en fecha 23 de agosto de 2006, mediante el cual se declaró la responsabilidad administrativa del precitado ciudadano, y se le formuló un reparo por un monto de Bs. 188.629.332,10, por los hechos que le fueron imputados mediante auto de apertura de fecha 12 de junio de 2006. En el recurso en mención, el interesado argumentó fundamentalmente lo siguiente:
Consideraciones Generales.
Primero: Que la reunión de Junta Directiva N° 1.132 de fecha 08 de noviembre de 2002, en la que se acordó la creación de la Oficina de Aduanas, era el único instrumento normativo que estableció las funciones generales de dicha oficina, por lo que se evidenciaría una violación de lo establecido en el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, al no haberse dictado las normas, métodos y procedimientos bajo los cuales debían ejecutarse las actividades encomendadas a la referida oficina, lo que podría derivar en la eventual discrecionalidad de los funcionarios que laboraban en la misma. Por ello, y según lo afirmado por el propio órgano de control, cuando señaló que la citada resolución ‘….se constituyó en una directriz de obligatorio cumplimiento…’ significa que la misma siendo una instrucción, jurídicamente no puede considerarse como hecho generador que pudiere derivar en un daño patrimonial como lo dispuso la decisión recurrida, pues no constituye en modo alguno norma atributiva de competencia.
Segundo: Que si el órgano de control, en distintos párrafos de la decisión recurrida considera como el supuesto generador de responsabilidad el hecho de haber autorizado el despacho de los pedidos, constituiría una contradicción lo manifestado en la página 30 de la decisión cuando se afirma: ‘…no constituye razón que justifique demora en la tramitación de los permisos y exoneraciones de embarques que se encontraban ya autorizados...’, por cuanto el recurrente al asumir el cargo de Jefe de la Oficina de Aduanas no tenía control de los pedidos autorizados con anterioridad a su ingreso, lo cual fue planteado por el recurrente y desechado por el órgano de control.
Consideraciones respecto a cada embarque.
Primero: En lo relativo al embarque N° 017827, no consta en el expediente que el recurrente haya suscrito la autorización de despacho relativa al pedido de materiales N° 4500013265 (adquisición de hidróxido de potasio), por lo que no se le podría adjudicar responsabilidad en ese sentido.
Segundo: Respecto al embarque CDG-593293, contentivo de los Pedidos de Materiales Nros. 4500010011, 4500010451, 4500008387, 4500009268, 4500009574 y 4500009336 (adquisición de repuestos), cabe señalar que los supuestos gastos de almacenaje generados por Bs. 31.163.500,00 se encontrarían ‘...pendientes de pago, por cuanto existe un reclamo por presentar datos y tarifa incorrecta...’, como señala el informe de auditoría, lo que implica que si la supuesta actuación administrativa generadora de responsabilidad no ha derivado en daño patrimonial efectivo y real a la Empresa, mal podría considerarse la procedencia de la declaratoria de responsabilidad administrativa y la formulación del reparo, porque habría un falso supuesto al afirmarse que se causó un daño por una suma determinada, siendo que el monto es a todas luces inexacto, impreciso e incierto.
Tercero: En relación con el embarque BRE-5004-4099, contentivo de los Pedidos de Materiales Nros. 4500012110, 4500011646, 4500011604, 4500311649, 4500011062, 4500010480 y 4500012011, relativos a la adquisición de repuestos para UNIMOG, el recurrente niega reiteradamente haber suscrito la orden o autorización de despacho de estos pedidos de materiales, por lo que mal podría el órgano de control imputarle responsabilidad alguna al ciudadano WALFREDO TORRES PACHECO, si éste no autorizó el despacho de tales pedidos. Igualmente se solicita reconsiderar el alegato relativo a que las órdenes de compra eran de data antigua y el recurrente no tenía conocimiento de los mismos, por cuanto no habría autorizado su despacho.
Cuarto: En cuanto al contrato MC-2850, relativo al sistema de detección y extinción de incendios de la línea 4, aunque efectivamente el recurrente autorizó el despacho en fecha 15 de septiembre de 2004, en el texto de la citada autorización se establece expresamente que ‘…El despacho se debe realizar dentro de los 30 días siguientes a la fecha indicada, en caso contrario comunicarlo por escrito a esta oficina...’, y siendo que dicho embarque ingresó al país en fecha 04 de febrero de 2005, con un atraso de más de 90 días, sería evidente que la responsabilidad del recurrente estaría delimitada si el despacho hubiere arribado al país dentro del lapso comprendido en la autorización, por lo que no se le podría imputar responsabilidad alguna en este caso. También en cuanto a este embarque, considera importante señalar el recurrente, que el permiso SENCAMER (sic) (de producto importado), sólo es tramitable con la factura definitiva o la orden de compra, y no con la factura pro forma, además de tener dicho permiso una vigencia corta y no contaban con la orden de compra por tratarse de un contrato, por lo que necesariamente el permiso debió tramitarse con la factura definitiva que se recibió el 17 de febrero de 2005.
Quinto - Sexto: Respecto a estos embarques (N° LYS-201651, adquisición de repuestos para Metrobús, y BL N° 5LGASSZ0341, contrato MC-3277, adquisición de repuestos para Metrobús), el recurrente no fue considerado responsable de la autorización de los despachos de estos pedidos de materiales.
Séptimo: En relación con el embarque N° FRLEH05011221, relacionado con el contrato MC-2850, relativo al sistema de bombeo de aguas negras, drenaje y agua potable, se observa que al ser autorizado el despacho por el recurrente, en el texto de la citada autorización se establece expresamente que ‘…El despacho se debe realizar dentro de los 30 días siguientes a la fecha indicada, en caso contrario comunicarlo por escrito a esta oficina...’, y siendo que dicho embarque se autorizó en fecha 01 de diciembre de 2004 e ingresó al país en fecha 13de abril de 2005, con un atraso de más de 90 días, sería evidente que la responsabilidad del recurrente estaría delimitada si el despacho hubiere arribado al país dentro del lapso comprendido en la autorización, por lo que no se le podría imputar responsabilidad alguna en este caso. Igualmente estima el recurrente que la solicitud del SENCAMER (sic) (certificado de producto importado) es necesaria a los fines de hacer la solicitud de exoneración ante el SENIAT (sic), y que debe realizarse contando con la factura definitiva (no pro forma), siendo emitida la factura definitiva en fecha 25 de marzo de 2005, fecha en la que el recurrente tenía más de dos meses fuera de la Oficina de Aduanas. Finalmente, destaca el interesado que conforme a la normativa vigente, los sistemas de bombas no requieren del certificado de producto importado SENCAMER (sic).
B. RESPUESTA A LOS ALEGATOS DEL RECURRENTE.
Leídos como han sido los alegatos esgrimidos por el ciudadano WALFREDO TORRES PACHECO, en la oportunidad legal de interponer el Recurso de Reconsideración a que se refiere el artículo 107 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, esta Unidad de Auditoría Interna de la C.A. METRO DE CARACAS, para decidir observa:
En lo relativo a las Consideraciones Generales.
Primero: En cuanto al alegato referido a que existiría la presunta violación de lo establecido en el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, al no haberse dictado las normas, métodos y procedimientos bajo los cuales debían ejecutarse las actividades encomendadas a la referida oficina, lo que podría derivar en la eventual discrecionalidad de los funcionarios que laboraban en la misma, cabe señalar que el citado artículo 35 de la referida Ley (…), se observa que la citada disposición prevé al control interno como un sistema integrado por todas las normas de carácter legal o sublegal destinadas a la salvaguarda de sus recursos, así como lograr la veracidad y exactitud de su información financiera y administrativa, todo ello destinado a lograr el cumplimiento de la misión, objetivos y metas del ente u organismo de que se trate.
En ese sentido cabe destacar que la C.A. METRO DE CARACAS, consciente de la necesidad de crear la Oficina de Aduanas, y en conocimiento que la misma debía operar bajo unas directrices básicas que permitieran la salvaguarda de los recursos de la Empresa, a objeto de lograr el cumplimiento de la misión para la cual iba a ser creada, procedió a discutir en la reunión de Junta Directiva N° 1.132 de fecha 08 de noviembre de 2002, la creación de la Oficina de Aduanas, siendo aprobada en los términos propuestos, por lo que en ese momento tal aprobación era el único instrumento normativo que estableció las funciones de dicha oficina, de lo que se evidencia que a pesar de que no existía para la fecha un manual de organización que la contemplara, ciertamente había un mandato imperativo y de obligatorio cumplimiento (…).
De allí que dentro de la generalidad que plantea el recurrente en cuanto a las funciones que tiene la Oficina de Aduanas según lo acordado en la reunión de Junta Directiva antes señalada, se desprenden actividades específicas a cargo de dicha oficina, como la realización oportuna de trámites ante el Ministerio de la Producción y el Comercio, para la obtención de exoneraciones de los derechos e impuestos, así como la tramitación ante el Instituto Nacional de Puertos y empresas almacenadotas (sic), y todo ello con una instrucción más específica, como era la realización de estas actividades en el menor tiempo posible, debido a los costos de almacenamiento en las aduanas que lleva implícito estas tramitaciones, por lo que la ‘eventual discrecionalidad’ a que alude el ciudadano WALFREDO TORRES PACHECO queda restringida a estos lineamientos acordados.
Por ello, estima esta Unidad de Auditoría Interna, en primer lugar, que no existe ninguna violación de lo establecido en el referido artículo 35 antes citado, toda vez que, aunque no existía un Manual de Organización que contemplara las funciones de la Oficina de Aduanas, sí existían lineamientos específicos de las actividades que dicha Oficina tenía encomendadas, lo cual se constituye en un mecanismo de control interno que debía ser estrictamente acatado, hasta tanto estuvieran contempladas en el Manual de Organización las funciones inherentes a la misma, y en segundo lugar, las actividades específicas encomendadas a la Oficina de Aduanas en la citada reunión de Junta Directiva, demuestran sin lugar a dudas que a dicha Oficina corresponden unas funciones que se traducen en las competencias básicas atribuidas a la misma, cuyo cumplimiento recae sobre el nivel máximo de jerarquía existente en esa Oficina, que es el Jefe de la Oficina, cargo para ese entonces ostentado por el ciudadano WALFREDO TORRES PACHECO, razón por la que se desestima por improcedente el alegato propuesto en este sentido. Así se declara.
Segundo: En cuanto al argumento del recurrente referido a que si el órgano de control, en distintos párrafos de la decisión recurrida, considera como el supuesto generador de responsabilidad el hecho de haber autorizado el despacho de los pedidos, en su criterio constituiría una contradicción lo manifestado en la página 30 de la decisión cuando se afirma: ‘…no constituye razón que justifique demora en la tramitación de los permisos y exoneraciones de embarques que se encontraban ya autorizados…’, por cuanto el recurrente al asumir el cargo de Jefe de la Oficina de Aduanas no tenía control de los pedidos autorizados con anterioridad a su ingreso, lo cual fue planteado por el recurrente y desechado por el órgano de control, esta Unidad de Auditoría Interna estima pertinente efectuar las siguientes consideraciones:
En primer lugar, cabe destacar que el fundamento de la declaratoria de responsabilidad y formulación de reparo recurridos, no radica per se en la autorización de despacho de pedidos de materiales, toda vez que dicha autorización se encuentra inmersa en los trámites que debe efectuar la Oficina de Aduanas para el ingreso al país de las adquisiciones efectuadas en el exterior por la C.A. METRO DE CARACAS. La decisión recurrida es precisa cuando se señala como causa de la declaratoria de responsabilidad administrativa y formulación de reparo dictados, el hecho de haber autorizado el despacho de diversos pedidos de materiales sin contar con los trámites tendientes a la nacionalización de los mismos. A manera de ejemplo, se pueden citar los siguientes párrafos, contenidos en la decisión recurrida:
‘La acción que origina que los pedidos de materiales comiencen a generar costos para la C.A. METRO DE CARACAS, es el envío de la comunicación denominada “autorización de despacho”, toda vez que a partir de ese momento, el proveedor en el exterior del citado pedido de materiales realiza el envío del embarque, el cual a su arribo a territorio venezolano debe cumplir con los requisitos exigidos para su nacionalización. En el caso del presente embarque (CDG-593203), tales requisitos no se encontraban satisfechos, por lo que hubo de ser almacenado bajo el régimen ‘in bond’, mientras se obtenían los permisos y exoneraciones necesarios para la nacionalización del embarque en cuestión’.
‘…antes de proceder a suscribir tal autorización de despacho, constituía un elemental deber de sana administración verificar, no sólo que se hubiese efectuado la tramitación de la documentación necesaria para la nacionalización del embarque, sino que hubiese sido expedida por los órganos competentes. Es totalmente previsible que si se autoriza el despacho de un pedido de materiales, y no se ha obtenido la documentación necesaria para su nacionalización, dicho pedido debe ser almacenado hasta que se obtenga toda la documentación pertinente, lo cual, en casos como el de la C.A. METRO DE CARACAS, que no posee almacenes para depositar la mercancía hasta que es nacionalizada, comienza a generar costos por concepto de almacenaje’ (folio 661).
‘…queda plenamente evidenciado que el ciudadano WALFREDO TORRES PACHECO autorizó el despacho de este pedido sin contar con el Registro Nacional de Productos Importados que expide SENCAMER (sic), y mientras se esperaba dicho registro, se generaron cuantiosos pagos por concepto de almacenaje, que es en definitiva la conducta omisiva que se le imputó al citado ciudadano’ (folio 667).
De las transcripciones que preceden, es evidente que este Órgano de Control Fiscal ha sustentado su criterio en el presente procedimiento administrativo, sobre la base que al momento de expedir la autorización de despacho de los pedidos de materiales se debe haber efectuado la tramitación y obtención de los requisitos y exoneraciones necesarios para la nacionalización de dichos pedidos, lo cual por no haber sido realizado, ha ocasionado los daños al patrimonio de la C.A. METRO DE CARACAS en los términos señalados en la decisión recurrida.
En segundo lugar, respecto a la supuesta contradicción que habría entre el criterio anterior y la frase contenida en la página 30 de la decisión recurrida, en la que se señala: ‘...no constituye razón que justifique demora en la tramitación de los permisos y exoneraciones de embarques que se encontraban ya autorizados...’, por cuanto el recurrente al asumir el cargo de Jefe de la Oficina de Aduanas no tenía control de los pedidos autorizados con anterioridad a su ingreso, es menester efectuar las siguientes precisiones:
El recurrente pretende con su afirmación sacar la citada frase del contexto en el que este Órgano de Control Fiscal se pronunció en la decisión recurrida. Prueba de ello lo constituye citar de manera aislada la referida frase, contenida en la página 30 de la decisión, en la que esta Unidad de Auditoría Interna respondió uno de los alegatos esgrimidos por el ciudadano WALFREDO TORRES PACHECO. El alegato en mención, así como la respuesta dada por esta Auditoría Interna, insertos a los folios 639 y 640 del expediente, fueron los siguientes:
‘a.- Que no existió un acta de entrega que le permitiera conocer la situación de la Oficina de Aduanas a su llegada a la misma, por lo que fue necesario realizar un trabajo especial de recopilación de la información relacionada con todos los embarques y sus trámites.
Respecto a tal argumento, se observa que la situación en que pudiera encontrarse la Oficina de Aduanas para el momento en que el ciudadano WALFREDO TORRES PACHECO fue designado jefe de la misma, no constituye razón que justifique la demora en la tramitación de los permisos y exoneraciones de los embarques que se encontraban ya autorizados, y menos aun para los pedidos que se autorizaron después de recibida la oficina por parte del mencionado ciudadano. En todo caso, el deber de sana administración que debe ser cumplido por todo aquel que tenga a su cargo o que de cualquier manera intervenga en la administración, manejo y custodia de bienes y/o fondos públicos, le imponía al ciudadano WALFREDO TORRES PACHECO como Jefe de la Oficina de Aduanas, el deber inexcusable de tramitar con la máxima diligencia los permisos y exoneraciones que implican los procesos de nacionalización de mercancía recibida, a objeto de evitar en la medida de lo posible, el incremento de los costos por concepto de almacenaje de los pedidos efectuados, mientras se tramitaban los documentos relativos a cada embarque, toda vez que esa es específicamente la misión asignada a la Oficina de Aduanas de la C.A. METRO DE CARACAS desde el momento de su creación.
Sí bien es cierto que la recopilación de información respecto a todos los embarques podría coadyuvar al mejor rendimiento de la Oficina a su cargo, tal circunstancia no justifica la excesiva demora en la tramitación de los documentos relacionados con dichos embarques por parte de la Oficina de Aduanas a cargo para ese entonces del ciudadano WALFREDO TORRES PACHECO’.
De la transcripción que precede, se desprende que el alegato propuesto por el interesado antes de ser dictada la decisión recurrida, se refiere a la supuesta falta de control que tendría el ciudadano WALFREDO TORRES PACHECO sobre los pedidos de materiales efectuados antes de su ingreso como Jefe de la Oficina de Aduanas, siendo que los embarques que fundamentan el presente procedimiento administrativo, y por los que se le declaró responsabilidad administrativa y se le formuló un reparo, fueron autorizados por el propio recurrente, tal como se demuestra en las respectivas autorizaciones de despacho cursantes a los folios 75, 92, 155 y 246 del expediente, por lo que es evidente que estos embarques no guardan relación alguna con aquellos autorizados antes del ingreso del ciudadano WALFREDO TORRES PACHECO a la Oficina de Aduanas. En consecuencia, la supuesta ‘contradicción’ a que alude el recurrente, no sólo es inexistente, sino que se refiere a un aspecto que no constituye punto controvertido en el presente procedimiento sancionatorio y resarcitorio, habida cuenta que la supuesta falta de control sobre pedidos autorizados con anterioridad al ingreso del recurrente como Jefe de la Oficina de Aduanas, no es un alegato sujeto a evaluación, lo cual se verifica cuando se contrasta con las autorizaciones de despacho suscritas por el propio ciudadano WALFREDO TORRES PACHECO.
Con base en los razonamientos anteriores, se desestima por improcedente el alegato del ciudadano antes mencionado. Así se declara.
En lo relativo a las consideraciones respecto a cada embarque.
Primero: En lo referente al embarque N° 017827, que según el recurrente no consta en el expediente que el mismo haya suscrito la autorización de despacho relativa al pedido de materiales N° 4500013265 (adquisición de hidróxido de potasio), por lo que no se le podría adjudicar responsabilidad en ese sentido, esta Unidad de Auditoría Interna estima pertinente efectuar el siguiente análisis:
Tal como señala el recurrente, en el expediente no existía la autorización de despacho relativa al pedido de materiales N° 4500013265 (adquisición de hidróxido de potasio). Sin embargo, es de advertir que este Órgano de Control Fiscal efectuó la imputación correspondiente al ciudadano WALFREDO TORRES PACHECO, partiendo de la presunción de que el mencionado ciudadano se encontraba al frente de la Oficina de Aduanas para la fecha en que se habría autorizado el embarque en cuestión.
Ejercido el Recurso de Reconsideración por parte del interesado, y alegado el hecho que dicha autorización de despacho no se encontraba inserta al expediente, esta Unidad de Auditoría Interna procedió a requerir la documentación pertinente y agregarla a las actuaciones que conforman el presente procedimiento administrativo.
De la práctica de esta actuación complementaria, justificada por privilegiar el ejercicio del derecho a la defensa contemplado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se obtuvo el resultado siguiente:
A los folios 696 y 697 del expediente, consta la designación del ciudadano WALFREDO TORRES PACHECO, como encargado de la Oficina de Aduanas de la C.A. METRO DE CARACAS, designación hecha según Memorando N° GAQ/009.04 de fecha 28 de enero de 2004, así como la notificación a las distintas Gerencias Corporativas, Ejecutivas y de Línea de tal designación, contenida en el Memorando N° GAQ/061.04 también de fecha 28 de enero de 2004. Posteriormente, en fecha 22 de febrero de 2005, mediante Memorando GCL/GAQ/094.05 (folio 698), se informa la designación de la TSU Alicia Rodríguez como encargada de la Oficina de Aduanas, por lo que se presume en principio, que efectivamente el ciudadano WALFREDO TORRES PACHECO se encontraba al frente de la Oficina de Aduanas para la fecha en que habría sido autorizado el despacho de materiales N° 4500013265, por concepto de adquisición de hidróxido de potasio.
Sin embargo, del requerimiento efectuado por esta Unidad de Auditoría Interna, se obtuvo la comunicación N° OAD/682.04 de fecha 07 de septiembre de 2004 (folio 700), mediante la cual se autorizó el despacho del pedido de materiales N° 4500013265, (adquisición de hidróxido de potasio). Del análisis de dicha autorización de despacho, se observa qué aunque la comunicación en mención fue elaborada para ser suscrita por el ciudadano WALFREDO TORRES PACHECO, en su carácter de Jefe de la Oficina de Aduanas, se observa que en su lugar aparece un sello húmedo con la inscripción: ‘Ing. HUMBERTO LOPEZ (sic), Carnet N° 89-0073’, así como la firma del ciudadano HUMBERTO LÓPEZ, de lo que se desprende que el ciudadano WALFREDO TORRES PACHECO no suscribió tal autorización de despacho, por lo que en consecuencia debe ser absuelto de responsabilidad administrativa en lo atinente al embarque contenido en el pedido de materiales N° 4500013265 (adquisición de hidróxido de potasio), por no haber emitido la autorización de despacho respectiva, e igualmente, del monto del reparo que le fuere impuesto en la decisión recurrida (Bs. 188.629.332,10), debe ser deducida la cantidad de Bs. 8.541.899,85 que fue el monto pagado por la C.A. METRO DE CARACAS derivado de los tributos, multa y almacenaje pagados respecto al citado pedido de materiales. Así se declara.
Segundo: En cuanto al alegato relativo a que respecto al embarque CDG-593293, contentivo de los Pedidos de Materiales Nros. 4500010011, 4500010451, 4500008387, 4500009268, 4500009574 y 4500009336 (adquisición de repuestos), señala el recurrente que los supuestos gastos de almacenaje generados por Bs. 31.163.500,00 señalados en la decisión recurrida se encontrarían ‘…pendientes de pago, por cuanto existe un reclamo por presentar datos y tarifa incorrecta...’, como señala el informe de auditoría, lo que implicaría que si la supuesta actuación administrativa generadora de responsabilidad no ha derivado en daño patrimonial efectivo y real a la Empresa, mal podría considerarse la procedencia de la declaratoria de responsabilidad administrativa y la formulación del reparo, porque habría un falso supuesto al afirmarse que se causó un daño por una suma determinada, siendo que el monto es a todas luces inexacto, impreciso e incierto.
En este sentido, esta Unidad de Auditoría Interna estima pertinente efectuar las siguientes consideraciones:
En primer lugar, es necesario acotar que la conducta desplegada por el ciudadano WALFREDO TORRES PACHECO de suscribir la autorización de despacho relativa a este pedido de materiales, documento éste inserto al folio 75 del expediente, y que constituye el fundamento de la declaratoria de responsabilidad administrativa y del reparo dictados al citado ciudadano, no ha sufrido variación alguna, toda vez que de la documentación inserta al expediente, se evidencia que no se tramitaron las exoneraciones respectivas, razón por la que el citado embarque debió ser ingresado bajo régimen de almacenaje in bond, a objeto de que se tramitaran las mismas, lo cual tampoco se realizó, por lo que dicho pedido de materiales efectivamente estuvo almacenado un período de 16 meses, generando gastos de almacenaje calculados en principio en Bs. 31.163.500,00, que se encontraban pendientes de cancelación, así como Bs. 9.419.797,71 por concepto de Impuestos de Importación, Bs. 804.825,42 por Tasa de Servicio de Aduanas, Bs. 12.529.478,73 por concepto de Impuesto al Valor Agregado (I.V.A.), y Bs. 147.000,00 por concepto de multa, al ser presentada extemporáneamente la declaración de los productos adquiridos.
No obstante, de la documentación requerida por esta Unidad de Auditoría Interna, en virtud de los planteamientos efectuados por el recurrente en su Recurso de Reconsideración, se obtuvo que en cuanto al almacenaje del citado pedido de materiales, efectivamente se solicitó, según comunicación N° GAQ/OAD/001161 de fecha 08 de diciembre de 2005 (folio 701), se reconsiderara la tarifa de almacenaje aplicada a varios pedidos de materiales, entre los que se incluye relativo al embarque CDG-593293. Dicha reconsideración, referida a que en lugar del cobro del 2,5% de tarifa, se redujera al 1%, que es el monto de la tarifa pagada tradicionalmente por la C.A. METRO DE CARACAS, fue aceptada por la almacenadora correspondiente, según consta en comunicación S/N de fecha 29 de diciembre de 2005, inserta al folio 702 del expediente.
Lo anterior implica, que contrario a lo que afirma el recurrente, sí subsiste la causal generadora de responsabilidad administrativa que se le declaró al recurrente, y el daño ocasionado al patrimonio de la C.A. METRO DE CARACAS es perfectamente cierto y determinable, únicamente con la modificación de que la tarifa contemplada por el tiempo por almacenaje, sufrirá una variación del 2,5% al 1%, que plantea una disminución sólo respecto al pago de almacenaje. Así, si el monto por concepto de almacenaje, calculado en principio a la tasa del 2,5% habría resultado Bs. 31.163.500,00, al efectuar el recálculo del tiempo de almacenaje calculado a la tasa del 1% arroja Bs. 12.465.400 como monto definitivo del tiempo de almacenaje; razón por la que el monto del reparo a formular al ciudadano WALFREDO TORRES PACHECO deberá ser ajustado en estos términos. Así se declara.
Tercero: En relación con el embarque BRE-5004-4099, contentivo de los Pedidos de Materiales Nros. 4500012110, 4500011646, 4500011604, 4500011649, 4500011062, 4500010480 y 4500012011, relativos a la adquisición de repuestos para UNIMOG, el recurrente niega reiteradamente haber suscrito la orden o autorización de despacho de estos pedidos de materiales, por lo que mal podría el órgano de control imputarle responsabilidad alguna al ciudadano WALFREDO TORRES PACHECO, si éste no autorizó el despacho de tales pedidos. Igualmente se solicita reconsiderar el alegato relativo a que las, órdenes de compra eran de data antigua y el recurrente no tenía conocimiento de los mismos, por cuanto no habría autorizado su despacho. Al respecto, esta Unidad de Auditoría Interna observa:
Al folio 92 del expediente, cursa comunicación N° OAD/375.04 de fecha 27 de mayo de 2004, suscrita por el ciudadano WALFREDO TORRES PACHECO y dirigida a la Empresa Leineke / Am Sider. En la comunicación en mención, se puede leer, entre otros particulares, lo siguiente: ‘….Atención: Sr. Ana Virginia Scheulenburg. Referencia: Autorización de Despacho. Estimados Señores: Sirva el presente, para autorizar el despacho de los materiales correspondientes a los pedidos seguidamente indicados, a partir del 07 de junio de 2004: Pedido N° 4500011646, 4500011604, 4500010005, 4500008977, 4500008926, 4500008962, 4500009220, 4500009803, 4500009802, 4500012011, 4500010480, 4500012110, 4500011062, 4500011649...’.
Del texto anteriormente transcrito, se destacan con negrillas los pedidos de materiales que en su conjunto conformaron el embarque BRE-5004-4099, por el cual se efectuó la imputación al recurrente, lo cual evidencia que es absolutamente falso lo expuesto por dicho ciudadano respecto a este embarque, en cuanto a que el mismo no habría suscrito dicha autorización de despacho. En tal sentido, cabe destacar que el ciudadano WALFREDO TORRES PACHECO no sólo ha tenido a su disposición las actas que conforman el expediente contentivo del presente procedimiento administrativo, sino que según consta al folio 568 del expediente, el recurrente recibió en fecha 14 de agosto de 2006 copia del mismo, de manera que esté Órgano de Control Fiscal ha facilitado al interesado el conocimiento de todas las incidencias del presente procedimiento sancionatorio y resarcitorio, incluida la existencia de la referida autorización de despacho que el ciudadano WALFREDO TORRES PACHECO alega no haber suscrito, razón por la que se desestima por improcedente su argumento propuesto en este particular. Así se declara.
Cuarto: En lo relativo al contrato MC-2850 (sistema de detección y extinción de incendios de la línea 4), señala el recurrente que aunque efectivamente autorizó el despacho en fecha 15 de septiembre de 2004, en el texto de la citada autorización se establece expresamente que ‘…El despacho se debe realizar dentro de los 30 días siguientes a la fecha indicada, en caso contrario comunicarlo por escrito a esta oficina...’, y siendo que dicho embarque ingresó al país en fecha 04 de febrero de 2005, con un atraso de más de 90 días, sería evidente que la responsabilidad del recurrente estaría delimitada si el despacho hubiere arribado al país dentro del lapso comprendido en la autorización, por lo que no se le podría imputar responsabilidad alguna en este caso. También en cuanto a este embarque, considera importante señalar el recurrente, que el permiso SENCAMER (sic) (de producto importado), sólo es tramitable con la factura definitiva o la orden de compra, y no con la factura pro forma, además de tener dicho permiso una vigencia corta y no contaban con la orden de compra por tratarse de un contrato, por lo que necesariamente el permiso habría de tramitarse con la factura definitiva que se recibió el 17 de febrero de 2005.
En cuanto a este alegato, es conveniente precisar en primer lugar, que la responsabilidad del Jefe de la Oficina de Aduanas, ‘delimitada’ a los 30 días en que se autoriza el despacho de los pedidos de materiales, como lo plantea el recurrente, no se desprende del texto de dicha autorización de despacho, toda vez que lo único que se indica es que si el despacho no se verifica a los 30 días de autorizado, debería el proveedor comunicarse con la Oficina de Aduanas. En todo caso, al no estar convenido ni contractualmente, ni notificado al proveedor que la responsabilidad de la C.A. METRO DE CARACAS se circunscribe a los 30 días siguientes a la autorización de despacho, se hace evidente que tal afirmación carece de sustentación lógica. Pretender que una autorización de despacho de unos pedidos de materiales convenidos por contratos, donde se establecieron obligaciones para ambas partes, y en muchos casos, hasta han sido ya pagados por la C.A. METRO DE CARACAS, dejaría de tener vigencia pasados dichos 30 días desde que fueron autorizados, sin que tal situación haya sido acordada previamente por las partes contratantes, no releva de responsabilidad bajo ningún concepto a quien autoriza el pedido, máxime cuando éste no ha efectuado la tramitación correspondiente, en este caso, del permiso de producto importado que emite SENCAMER (sic).
En otro orden de ideas, en lo relativo al planteamiento de que el citado permiso de producto importado sólo es tramitable con la factura definitiva o la orden de compra, y no con la factura pro forma, además de tener dicho permiso una vigencia corta y no contar en el caso bajo examen con la orden de compra, por tratarse de un contrato, tal situación, en criterio de quien suscribe, es presentada por el recurrente en un intento de demostrar que sería inevitable el ingreso de los embarques por largos períodos de tiempo bajo almacenaje, lo cual es inexacto, toda vez que a los fines de la elaboración del manifiesto de importación, así como para los trámites de exoneraciones de impuestos, al proveedor le es solicitado con anticipación el envío de la factura definitiva.
Prueba de ello es que en el caso bajo análisis, según la documentación inserta al expediente, consta que la autorización de despacho del pedido de materiales relativo al contrato MC-2850 (sistema de detección y extinción de incendios de la línea 4), suscrita por el ciudadano WALFREDO TORRES PACHECO, fue expedida en fecha 15 de septiembre de 2004 (folio 155), siendo que el pedido en cuestión arribó al país en fecha 04 de febrero de 2005, con aproximadamente 4 meses y 20 días de posterioridad a su autorización de ingreso. Cabe señalar además, que en la autorización de despacho se indica lo siguiente: ‘...Solicitamos nos envíen la previsión de despacho con antelación, cinco (5) días hábiles antes del embarque de la mercancía, así como la factura definitiva y BL…’, de lo cual se evidencia sin lugar a dudas que dicha factura definitiva se solicitaba con anterioridad al ingreso del embarque, y que la misma era necesaria para realizar las tramitaciones correspondientes.
Lo anterior se trae a colación, toda vez que el recurrente también señala que la factura definitiva fue entregada en fecha 17 de febrero de 2005, por lo que no habría podido tramitar con antelación el certificado de producto importado que emite SENCAMER (sic). Sin embargo, en el curso de los 4 meses y 20 días posteriores a la autorización de despacho por él suscrita, se observa que el ciudadano WALFREDO TORRES PACHECO no realizó gestión alguna tendiente a la obtención de dicha factura definitiva, imprescindible, como el propio recurrente indica, para obtener el certificado de producto importado que emite SENCAMER (sic), de manera que al autorizar el despacho del pedido de materiales en referencia, y no efectuar trámite alguno de seguimiento a los documentos solicitados, entre los que destaca la factura definitiva, es perfectamente lógico deducir que al recibir la notificación de embarque en fecha 27 de enero de 2005 (según detalle presentado por la propia Oficina de Aduanas, inserto de los folios 151 al 154 del expediente), y no contar aún con la factura definitiva solicitada, se iba a presentar la situación de no tener expedido el permiso de producto importado requerido para nacionalizar el embarque, lo que viene a demostrar la situación crítica de desorden que presentaba dicha Oficina en ese sentido.
En todo caso, la conducta que debió haber observado el recurrente y que lo exceptuaría de responsabilidad en el presente caso, sería que se hubiese gestionado la obtención de la factura definitiva a tiempo para tramitar el certificado producto importado, aunque éste se hubiese vencido por la demora en el despacho del pedido autorizado, lo cual obviamente no ocurrió en el respecto a este embarque.
Por ello, carece de sustento afirmar la supuesta imposibilidad de tramitar el registro de producto importado antes de obtener la factura definitiva (se obtuvo el 17 de febrero de 2005), razones por las que en conjunto con las restantes consideraciones expuestas, se desestima el argumento del recurrente propuesto en este sentido. Así se declara.
Quinto - Sexto: Respecto a estos embarques (N° LYS-201651, adquisición de repuestos para Metrobús, y BL N° 5LGASSZ0341, contrato MC-3277, adquisición de repuestos para Metrobús), y dado que el recurrente no fue considerado responsable de la autorización de los despachos de estos pedidos de materiales, esta Unidad de Auditoría Interna estima que no hay materia sobre la cual decidir, razón por la que se abstiene de emitir pronunciamiento en este sentido.
Séptimo: Finalmente, en relación con el embarque N° FRLEH0501221, relacionado con el contrato MC-2850, relativo al sistema de bombeo de aguas negras, drenaje y agua potable, se observa que al ser autorizado el despacho por el recurrente, en el texto de la citada autorización se establece expresamente que ‘…El despacho se debe realizar dentro de los 30 días siguientes a la fecha indicada, en caso contrario comunicarlo por escrito a esta oficina...’, y siendo que dicho embarque se autorizó en fecha 01 de diciembre de 2004 e ingresó al país en fecha 13 de abril de 2005, con un atraso de más de 90 días, sería evidente que la responsabilidad del recurrente estaría delimitada si el despacho hubiere arribado al país dentro del lapso comprendido en la autorización, por lo que no se le podría imputar responsabilidad alguna en este caso. Igualmente estima el recurrente que la solicitud del SENCAMER (sic) (certificado de producto importado) es necesaria a los fines de hacer la solicitud de exoneración ante el SENIAT (sic), y que debe realizarse contando con la factura definitiva (no pro forma), siendo emitida la factura definitiva en fecha 25 de marzo de 2005, fecha en la que el recurrente tenía más de dos meses fuera de la Oficina de Aduanas. Asimismo en su criterio sería incierto que en relación con este embarque el certificado de no producción nacional no se habría tramitado, por cuanto en la segunda línea de la página 61 de la decisión recurrida, establecería: ‘...donde también constan los certificados de no producción nacional…’. Finalmente, destaca el interesado que conforme a la normativa vigente, los sistemas de bombas no requieren del certificado de producto importado SENCAMER (sic). Respecto a estos argumentos, esta Unidad de Auditoría Interna estima pertinente efectuar las consideraciones siguientes:
En cuanto al argumento de que el recurrente no sería responsable por el ingreso del citado pedido de materiales al país fuera de los 30 días que se refiere la autorización de despacho por él suscrita, esta Unidad de Auditoría Interna ratifica el criterio en este sentido señalado en el punto cuarto de las respuestas a los alegatos del recurrente, el cual se da aquí por reproducido.
Con referencia a la afirmación del recurrente, que supuestamente sí se habría tramitado el certificado de producto importado SENCAMER (sic), ya que la decisión recurrida afirma en la segunda línea de la página 61 lo siguiente: ‘…donde también constan los certificados de no producción nacional...’, esta Unidad de Auditoría Interna advierte que el recurrente extrae frases de la decisión recurrida para ser utilizadas a su conveniencia, siendo que en el presente caso se observa, en primer lugar, que en su escrito de alegatos de defensa consignado en la oportunidad de la Audiencia Oral y Pública a que se refiere el artículo 101 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, e inserto de los folios 595 al 609, específicamente al folio 608 el ciudadano WALFREDO TORRES PACHECO afirmó respecto al embarque bajo examen, entre otros particulares, lo siguiente: ‘…donde también constan los certificados de no producción nacional…’. En relación con este alegato, la decisión recurrida indicó lo siguiente: ‘…el interesado señala que según consta de Exposición de Motivos del Proceso de nacionalización, la Oficina de Aduanas al momento de llegar el embarque no se percató que los materiales del mismo requerían del Registro de Productos Importados, reiterando y ratificando que para el mes de enero el interesado ya no estaba al frente de la Oficina de Aduanas. Igualmente, que en el expediente consta que el 01 de diciembre de 2004 se autorizó el despacho de los materiales, y en fecha 23 de noviembre del 2004, fue solicitada al SENIAT (sic) la exoneración del IVA, cuya respuesta fue recibida el 26 de Abril del 2005 mediante oficio No. 0004217, donde también constan los certificados de la no producción nacional emitidos por el Ministerio de Industrias Ligeras y Comercio, y que para los primeros días del mes de enero fue transferido a tiempo completo a la Caja de Ahorros de la C.A. METRO DE CARACAS, por lo que tal tramitación correspondería a terceros...’ (folios 669 al 670).
De la transcripción que precede, es evidente que la afirmación hecha por el recurrente es absolutamente falsa respecto a que la decisión recurrida habría afirmado que constaba el certificado de no producción nacional, toda vez que se trataba de la transcripción de los alegatos efectuados por el propio recurrente.
Finalmente, en lo relativo a que según la normativa vigente los Sistemas de bombas no requieren del certificado de producto importado SENCAMER (sic), se estima que tal circunstancia, según la exposición del proceso de nacionalización elaborada por la propia Oficina de Aduanas (folio 245) era un requisito exigido para proceder a la nacionalización del embarque en referencia.
En este sentido, cabe destacar que aún cuando se señala respecto al embarque N° 7, que el mismo se refiere a un sistema de bombeo de aguas negras, drenaje y agua potable, el cual posee el Código Arancelario 8413.70.11, y efectivamente como señala el recurrente, dichos sistemas de bombas no requieren del certificado de producto importado SENCAMER (sic), es evidente que el embarque en mención, además de los citados sistemas de bombeo, incluía un sistema de bombeo de agua contra incendio, tal como se indica en la factura N° 05/0005/4928 de fecha 22 de marzo de 2005 e inserta al folio 254 del expediente, siendo el caso que para los sistemas de detección y extinción de incendios sí se requiere el referido certificado de producto importado que emite SENCAMER (sic), el cual posee el Código Arancelario 8413.70.29.
Por ello, cuando se expidió dicho certificado (folio 250), se refirió que se autorizaba la inclusión en el Registro de Productos Nacionales e Importados al producto con la siguiente descripción: ‘Bombas centrifugas para sistemas de extinción de incendios, marca: Patterson, modelo 5-3 MAC. Válido sólo para la factura N° 05/0005/4928 del 22/03/2005…’, de manera que aunque en el informe de auditoría se indicaba que este embarque era relativo al sistema de bombeo de aguas negras, drenaje y agua potable (folio 13) y que no requieren certificado de producto importado, adicionalmente se incluían 4 unidades de sistema de bombeo de agua contra incendios, que sí requieren el certificado de producto importado que expide SENCAMER (sic), y que en definitiva motivó que dicho embarque fuese objeto de almacenaje in bond, mientras se tramitaba la obtención de dicho certificado, generando las consecuentes pérdidas para la C.A. METRO DE CARACAS, hasta por un monto de Bs. 70.314.872,41 por concepto de almacenaje.
Con fundamento en los razonamientos que preceden, se desestiman los alegatos del recurrente respecto a este embarque. Así se declara.
Con base en las anteriores consideraciones, y por cuanto el Recurso de Reconsideración ejercido por el ciudadano WALFREDO TORRES PACHECO, no logró desvirtuar los fundamentos de hecho y de derecho por los cuales fue declarada su responsabilidad administrativa, según consta de auto decisorio de fecha 23 de agosto de 2006, a excepción de la imputación contenida respecto al embarque signado bajo el N° 1 de la decisión recurrida, de la que fue absuelto en el presente auto decisorio, se hace procedente CONFIRMAR la declaratoria de responsabilidad administrativa del citado ciudadano. Así se declara.
En cuanto al monto del reparo que le fuere formulado al ciudadano WALFREDO TORRES PACHECO en la decisión recurrida, es menester efectuar las siguientes precisiones:
A la cantidad de Bs. 188.629.332,10 que fue el monto a que ascendió el reparo formulado al citado ciudadano en la decisión recurrida, se deben deducir Bs. 8.541.899,85 correspondientes a los gastos generados por el embarque signado bajo el N° 1, sobre el cual se absolvió al recurrente, obteniéndose un monto de Bs. 180.087.432,25.
A este monto, se debe deducir adicionalmente la cantidad obtenida por el porcentaje aplicado en la tarifa de almacenaje respecto del embarque signado bajo el N° 2, que se redujo del 2,5% (Bs. 31.163.500) al 1% (Bs. 12.465.400), conforme al reclamo presentado por la C.A METRO DE CARACAS a la Almacenadora, el cual fue aceptado y determinada con precisión la tarifa a pagar, por lo que en definitiva el monto del reparo a formular al ciudadano WALFREDO TORRES PACHECO debe ser modificado de Bs. 188.629.332,10 a Bs. 161.389.332,25. Así se declara.
III
DISPOSITIVA
En mérito de los argumentos precedentemente expuestos, quien suscribe, Auditor Interno de la C.A. METRO DE CARACAS, según decisión de Junta Directiva N° 1.244 de fecha 04 de mayo de 2006, actuando de conformidad con lo establecido en el artículo 107 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, pasa a emitir los siguientes pronunciamientos:
PRIMERO: Se confirma, la declaratoria de Responsabilidad Administrativa del ciudadano WALFREDO TORRES PACHECO, (…) por los hechos que le fueron imputados mediante Auto de Apertura de fecha 12 de junio de 2006, en lo relativo a los embarques signados bajo los Nros. 2, 3, 4 y 7.
SEGUNDO: Se modifica el monto del reparo formulado al ciudadano WALFREDO TORRESPACHECO, antes identificado, de Bs. 188.629.332,10 a la cantidad de BOLÍVARES CIENTO SESENTA Y UN MILLONES TRESCIENTOS OCHENTA y NUEVE MIL TRESCIENTOS TREINTA Y DOS CON VEINTICINCO CÉNTIMOS (Bs. 161.389.332,25), en atención al monto del perjuicio causado al patrimonio de la C.A. METRO DE CARACAS, en virtud de haber sido desvirtuados los indicios de responsabilidad contra el recurrente respecto a los hechos ocurridos en relación con los embarques signados bajo los Nros. 1, 5 y 6, y modificado el monto a reparar respecto al embarque signado bajo el N°2 (de Bs. 31.163.500 a Bs. 12.465.400).
TERCERO: Se confirma el monto de la multa impuesta al ciudadano WALFREDO TORRES PACHECO, por un monto de TRECE MILLONES QUINIENTOS OCHENTA Y CINCO MIL BOLIVARES (sic) SIN CÉNTIMOS (Bs. 13.585.000,00) equivalentes a 550 U.T., calculados de conformidad con lo establecido en los artículos 94 y 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, y el artículo 67 de su Reglamento, en concordancia con la Resolución N° 0048 de fecha 09 de febrero de 2004, emanada del SENIAT (sic), vigente para el momento de ocurrencia de los hechos, que establecía el valor de la Unidad Tributaria (U.T.) en VEINTICUATRO MIL SETECIENTOS BOLIVARES (sic) SIN CÉNTIMOS (Bs. 24.700 (sic)) (Gaceta Oficial (sic) N° 37.877 de fecha 11 de febrero de 2004). Dicho cálculo se efectúa tomando en consideración las circunstancias atenuantes y agravantes señaladas en el literal b) y numeral 1 del artículo 66 del Reglamento de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República (…)”. (Mayúsculas, resaltado y subrayado del texto).

II
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD

Mediante escrito presentado ante esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en fecha 18 de mayo de 2007, el ciudadano Walfredo Rafael Torres Pacheco, asistido por la abogada Brismar Alcalá Guacuto, interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad, contra el acto administrativo contenido en el auto decisorio sobre el recurso de reconsideración de fecha 15 de noviembre de 2006, notificado el día 21 del mismo mes y año, mediante el cual la Unidad de Auditoría Interna de la C.A. Metro de Caracas, confirmó tanto la declaratoria de responsabilidad administrativa del recurrente como la imposición de la multa por la cantidad de Trece Millones Quinientos Ochenta y Cinco Mil Bolívares con Cero Céntimos (Bs. 13.585.000,00), ahora expresada en la suma de Trece Mil Quinientos Ochenta y Cinco Bolívares Fuertes con Cero Céntimos (Bs. F. 13.585,00) y modificó el monto del reparo formulado en su contra a la cantidad de Ciento Sesenta y Un Millones Trescientos Ochenta y Nueve Mil Trescientos Treinta y Dos Bolívares con Veinticinco Céntimos (Bs. 161.389.332,25), hoy Ciento Sesenta y Un Mil Trescientos Ochenta y Nueve Bolívares Fuertes con Treinta y Tres Céntimos (Bs. F. 161.389,33).
Indicó el recurrente, que “El presente procedimiento para determinación de responsabilidad administrativa y para la formulación de reparo se inició por presuntas irregularidades administrativas detectadas en la gestión de la oficina de aduanas de la C.A. Metro de Caracas, relacionadas con los embarques: 017827, CDG-593203, BRE-5004-4099, LAGO21A66523, LYS-201651, 5LGASSZD341 Y (sic) FRLEH051221, en los que se determinaron presuntos pagos injustificados y en consecuencia un presunto perjuicio económico al patrimonio de la C.A. Metro de Caracas, por un monto total de CIENTO NOVENTA Y CUATRO MILLONES SETECIENTOS SETENTA Y DOS MIL SETECIENTOS DIECISEIS (sic) CON SESENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 194.772.716,63), derivados del exceso de tiempo de almacenaje que tuvieron algunos embarques, así como por la no utilización de los beneficios de exoneración de la tasa por servicio de aduanas, impuesto de importación y/o impuesto al valor agregado (I.V.A.), en los procesos de nacionalización de los citados embarques”. (Mayúsculas de la parte recurrente).
Continuó señalando que, citan en el mencionado procedimiento, que en el punto Nº 4 de la agenda para la reunión de la Junta Directiva Nº 1.132 de fecha 8 de noviembre de 2002, se propuso la creación de la Oficina de Aduanas, adscrita a la Gerencia de Adquisiciones, para que se encargara de llevar a cabo todo lo referente a la gestión de importaciones, “(…) dada la complejidad del proceso de nacionalización oportuna de trámites ante diversos organismos externos, tales como el Ministerio de Producción y Comercio y el SENIAT (sic), para la obtención de exoneraciones de los derechos e impuestos aplicados a la importación, así como con el Instituto Nacional de Puertos, Aeropuertos y empresas almacenadotas (sic) y de transporte para el traslado a las instalaciones de la Empresa, una vez concluido el proceso de nacionalización. Estas actividades deben realizarse en el menor tiempo posible, dado los costos de almacenamiento en las aduanas que lleva implícito este proceso” y que “(…) el anterior planteamiento entró en vigencia a partir del 01 de enero de 2.003 (sic)”.
Así las cosas, aseveró que “(…) se evidencia la ausencia de un Manual de Procedimientos que determinara de manera fehaciente cuales eran las funciones, normas y parámetros bajo los cuales debía funcionar la Oficina de Aduanas y más aún se evidencia que no se precisaba cuales eran mis funciones, métodos y procedimientos a seguir como jefe de la misma, constituyendo esto una violación del artículo 35 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal (…)”.
A mayor abundamiento, agregó el recurrente que de conformidad con el artículo 92 de la precitada Ley, también “(…) comprometen su responsabilidad administrativa las máximas autoridades, los niveles directivos y gerenciales cuando no dicten las normas, manuales de procedimientos y demás instrumentos que constituyan el sistema de control interno, o no lo implanten”, por lo que, “(…) al no haber las máximas autoridades implantado con antelación a la creación de la Oficina de Aduanas las normas, manuales y procedimientos para su funcionamiento, mal puede aperturarseme (sic) un procedimiento administrativo y declararme responsable del daño económico al patrimonio del estado (sic) cuando los responsables fueron las máximas autoridades (…)”. (Resaltado de la parte recurrente).
Como consecuencia de lo anterior consideró que “(…) los Actos Administrativos, mediante los cuales se me declaró responsable de daño al patrimonio público por omisión de los deberes inherentes a mi cargo, adolecen de nulidad absoluta, de conformidad con lo pautado en el artículo 19, ordinal 3º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por cuanto me hacen responsable de no cumplir una normativa que no existía para el momento de la creación de la Oficina de Aduanas, ni durante mi gestión al frente de la misma, entonces, como pudieron determinar en el procedimiento administrativo que norma, reglamento o instrumento omití”.
Afirmó, que “(…) al momento de hacerme cargo de la oficina levante (sic) un informe, (anexo a la presente demanda marcado con la letra ‘B’), mediante el cual le notificaba a la gerencia (sic) y contraloría (sic) de las carencias de esa dependencia e hice sugerencias para su mejor funcionamiento, las cuales nunca fueron tomadas en consideración por la Gerencia”.
Por todo lo anterior, solicitó se anularan los actos administrativos de fecha 22 de agosto de 2006 y 15 de noviembre de 2006, contentivo este último del auto decisorio sobre el recurso de reconsideración ejercido, mediante el cual se confirmó la declaratoria de su responsabilidad administrativa, así como el monto de la multa impuesta y se modificó el monto del reparo formulado en su contra, lo cual le fue notificado mediante Oficio Nº AIN/311 de igual fecha, suscrito por la Auditora Interna de la C.A. Metro de Caracas y en consecuencia, “(…) deje sin efecto las sanciones de reparo y multa por las cantidades de CIENTO SESENTA Y UN MILLONES TRESCIENTOS OCHENTA Y NUEVE MIL TRESCIENTOS TREINTA Y DOS CON VEINTICINCO CÉNTIMOS (Bs. 161.389.332,25) y de TRECE MILLONES QUINIENTOS OCHENTA Y CINCO MIL BOLIVARES (sic) (Bs. 13.585.000,00) respectivamente, impuestas en mi contra”. (Mayúsculas de la parte recurrente).
III
DEL INFORME PRESENTADO POR LA PARTE RECURRIDA

El 14 de mayo de 2007, los abogados Antulio Moya Tovar y Kilson Toro Villegas, actuando con el carácter de representantes judiciales de la C.A. Metro de Caracas, manifestaron en el acto de informes, lo siguiente:
Preliminarmente, reseñaron, que:
“La Unidad de Auditoría Interna de nuestra representada, en ejercicio de las facultades establecidas en el artículo 77 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, inició procedimiento de determinación de responsabilidad y formulación de reparo, en fase de investigación, mediante auto del 03 de marzo de 2006, a la gestión ejecutada por la Oficina de Aduanas durante el año 2004 y primer semestre de 2005, considerando informe N° OAG-002-2006, de fecha 03 de febrero de 2006, emanado de la Oficina de Auditoría de Gestión de tal órgano de control fiscal.
El referido informe de auditoría comprendió los procesos administrativos de nacionalización de los embarques números 017827, CDG-593203, BRE-5004-4099, LAG021A66523, LYS-201651, 5LGASSZD34I y FRLEHO51221, en los que determinaron pagos injustificados y un perjuicio económico al patrimonio de esta Empresa, como consecuencia del exceso de tiempo de almacenaje de algunos embarques y de la no utilización de los beneficios de exoneración de la tasa por servicio de aduanas, impuesto de importación e impuesto al valor agregado (IVA), en los procesos de nacionalización de esos embarques.
Mediante comunicación Nº AIN/076, del 08 de marzo de 2006, se notificó al ciudadano Walfredo Torres Pacheco del inicio de la fase investigativa sobre las irregularidades detectadas en la Oficina de Aduanas.
La Oficina de Determinación de Responsabilidades (…) emitió Informe de Resultados el 26 de mayo de 2006, en el que recomendó el inicio del procedimiento de determinación de responsabilidades y de formulación de reparo, al ciudadano Walfredo Torres Pacheco.
Con fundamento en lo preceptuado en el artículo 96 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, la Unidad de Auditoría Interna de nuestra representada dictó auto de apertura del procedimiento de Determinación de Responsabilidad y de Formulación de Reparo, el 12 de junio de 2006.
El 31 de julio de 2006, el ciudadano Walfredo (…) consignó escrito de pruebas.
El 22 de agosto de 2006 se celebró la Audiencia Oral y Pública a que se refiere el artículo 101 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, en la que se declaró la responsabilidad administrativa de dicha persona, se le formuló reparo por la cantidad que allí se indica y se le impuso multa.
El 23 de agosto de 2006 se publicó auto de decisión, en los términos indicados.
El 19 de septiembre de 2006 tal persona interpuso recurso de reconsideración contra esa decisión.
El 15 de noviembre de 2006 la Unidad de Auditoría Interna de nuestra mandante profirió auto decisorio del indicado recurso de reconsideración, mediante el cual se confirmó la responsabilidad administrativa del ciudadano Walfredo Torres Pacheco, por los hechos que se le imputaron por medio de auto de apertura de fecha 12 de junio de 2006, en lo atinente a los embarques marcados con los números 2, 3, 4 y 7 (sic); se modificó el reparo a una cantidad inferior a la primitivamente establecida y se confirmó el monto de la multa”.

En cuanto al recurso contencioso administrativo de nulidad incoado contra su mandante, manifestaron que “De acuerdo con informe de auditoría, emanado del órgano de control fiscal de nuestra representada, practicada a la gestión del ciudadano Walfredo Torres Pacheco, como Jefe de la Oficina de Aduanas, durante el año 2004 y primer semestre de 2005, el recurrente ordenó el despacho de materiales y equipos adquiridos en el exterior por la empresa que representamos, sin haber obtenido previamente las exoneraciones y demás documentos requeridos para nacionalizar los productos una vez que arribasen al puerto o aeropuerto en Venezuela, lo que generó que los materiales y equipos se debieron mantener almacenados bajo el régimen in bond, hasta tanto se obtuviesen los recaudos necesarios para la nacionalización, por lo que nuestra mandante hubo de incurrir en ingentes gastos de almacenaje, como consecuencia del exceso de tiempo de almacenamiento; además de que en algunos embarques no utilizó beneficios de exoneración de la tasa por servicio de aduanas, impuesto de importación e impuesto al valor agregado (IVA), lo que obviamente causó perjuicios económicos a la empresa que representamos.
Aclararon, que al ciudadano Walfredo Torres Pacheco, le imputaron la causal de determinación de responsabilidad administrativa establecida en el numeral 2 del artículo 91, de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, relativa a la “(…) omisión, retardo, negligencia o imprudencia en la preservación y salvaguarda de los bienes de la C.A. Metro de Caracas (…)” y no la preceptuada “(…) en el numeral 29 del artículo 91 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal (…)”, cuya causal “(…) sí hubiese sido necesario que existiese un manual de procedimientos en la Oficina de Aduanas (…) corolario de lo cual deviene improcedente del (sic) alegato formulado para fundamentar la nulidad de los actos administrativos impugnados”.
Agregaron, que en la reunión Nº 1.132 de fecha 8 de noviembre de 2002, la Junta Directiva de la C.A. Metro de Caracas, aprobó la creación de la Oficina de Aduanas, “(…) para que realizare las gestiones importación y nacionalización de los materiales, bienes o equipos adquiridos en el exterior, bajo el lineamiento de hacerlo en el menor tiempo posible, considerando los altos costos de almacenamiento que se derivan del proceso de nacionalización. Así, resulta inobjetable que ese instrumento regulaba las funciones de la Oficina de Aduanas, estableciendo que sus actividades debía desarrollarla en el menor tiempo posible, para evitar mantener almacenados los materiales y equipos durante un lapso prolongado y disminuir de esa manera los gastos por ese concepto”.
En razón de lo anterior, solicitaron se declarara sin lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por el precitado ciudadano.

IV
DE LA OPINIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO

El 14 de mayo de 2008, la abogada Antonieta de Gregorio, actuando con el carácter de Fiscal Primera del Ministerio Público ante las Cortes de lo Contencioso Administrativo, consignó escrito de opinión fiscal, en el cual consideró que el recurso contencioso administrativo de nulidad debe ser declarado “SIN LUGAR”, alegando al efecto lo siguiente:
Como punto previo, hizo la observación de una causal de inadmisibilidad del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto de acuerdo con lo establecido en el aparte 10 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, pues -a su decir- el recurrente “(…) al fundamentar el recurso de nulidad se limita a impugnar la actuación del funcionario o funcionarios de la Oficina de Auditoria (sic) Interna, que participaron en la formación del acto recurrido, sin denunciar de manera concreta los vicios que lo afectan, que sirvan de fundamento legal a su recurso y que puedan ser valorados en esta instancia, a fin de determinar la procedencia o no de la nulidad absoluta del acto solicitada”, circunscribiéndose a invocar “(…) la violación del artículo19 numeral 3 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, sin indicar o subsumir los hechos en el derecho, esto es, de qué manera los funcionarios que actuaron en la investigación y formación del acto administrativo, objeto de impugnación incurrieron en legalidad o ilegalidad de la actuación, siendo ésta una obligación de la parte actora, que no puede ser suplida por ,este Organismo, requisito éste fundamental para determinar si realmente se encuentra el vicio alegado”, incumpliendo así con lo establecido en el aparte 10 del artículo 21, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, tal como lo ha señalado la Sala Político Administrativa del Máximo Tribunal, a través de la sentencia Nº 00600, de fecha 2 de junio de 2004, (caso: Carlos Alberto Aquino López).
Luego, expuso que “(…) consta en autos que el ente administrativo aperturó un procedimiento tendente a determinar la responsabilidad administrativa, contra el hoy recurrente, quien se desempeñaba como Jefe de la Oficina de Aduanas desde el día 28 de enero de 2004, por ‘las presuntas irregularidades administrativas detectadas en la gestión de la Oficina de Aduanas de la C.A. Metro de Caracas, relacionadas con unos embarques en los que se determinaron presuntos pagos injustificados, así como un presunto perjuicio económico al patrimonio de la C.A. Metro de Caracas, por un monto total de Bs. 194.772.716,63, derivados del exceso de tiempo de almacenaje que tuvieron algunos embarques, así como por la no utilización de los beneficios de exoneración de la Tasa por Servicio de Aduanas, Impuesto de Importación y/o Impuesto al Valor Agregado (IVA), en los respectivos procesos de nacionalización de dichos embarques”.
Continuó, indicando que:
“Iniciado el procedimiento, y sustanciado el mismo, la Unidad de Auditoria (sic) Interna del Metro de Caracas determinó: ‘la responsabilidad administrativa del precitado ciudadano y le formuló un reparo por Bs. 188.629.332,10 y se le imputó una multa por Bs. 13.858.000,oo por los hechos que le fueron imputados en el Auto de Apertura de fecha 12 de junio de 2006’, que ‘Contra tal decisión ejerció recurso de reconsideración, el cual fue resuelto en fecha 15 de noviembre de 2006, por el Auditor Interno del referido ente administrativo, en los siguientes términos:
‘.. Primero: Se confirma la declaratoria de Responsabilidad Administrativa del ciudadano WALFREDO TORRES PACHECO (...) por los hechos que le fueron imputados mediante Auto de Apertura de fecha 12 de junio de 2006, en lo relativo a los embarques signados bajo los Nros. 2, 3, 4 y 7.
Segundo: Se modifica el monto del reparo formulado al ciudadano WALFREDO (…) de Bs. 188.629.332,10 a la cantidad de BOLIVARES (sic) CIENTO SESENTA Y UN MILLONES TRESCIENTOS OCHENTA Y NUEVE MIL TRESCIENTOS TREINTA Y DOS CON VEINTICINCO CENTIMOS (sic) (Bs. 161.389.332,25), en atención al monto del perjuicio causado al patrimonio de la C.A. METRO DE CARACAS, en virtud de haber sido desvirtuado los indicios de responsabilidad contra el recurrente respecto a los hechos ocurridos en relación con los embarque (sic) signados bajo los Nros. 1, 5 y 6 y modificados el monto a reparar respecto al embarque singado bajo el N°2 de (Bs. 31.163.500 (sic) a Bs. 12.465.400 (sic)).
Tercero: Se confirma el monto de la multa impuesta al ciudadano WALFREDO TORRES PACHECO, por el monto de TRECE MILLONES QUINIENTOS OCHENTA Y CINCO MIL BOLIVARES (sic) SIN CENTIMOS (sic) (Bs. 13.585.000,00) equivalente a 55 U.T (sic), calculados de conformidad con lo establecido en los artículos 94 y 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, y el artículo 67 de su Reglamento, en concordancia con la Resolución N° 0048 de fecha 09 de febrero de 2004, emanada del SENIAT (sic), vigente para el momento de ocurrencia de los hechos, que establecía el valor de la Unidad Tributaria (U.T.) en VEINTICUATRO MIL SETECIENTOS BOLIVARES (sic) SIN CENTIMOS (sic) (Bs. 24.700 (sic)) gaceta (sic) Oficial N° 37.877 de fecha 11 de febrero de 2004, Dicho cálculo se efectúa tomando en consideración las circunstancias atenuantes y agravantes señaladas en el literal b) y numeral 1 del artículo 66 del Reglamento de la Ley Orgánica de Contraloría General de la República”. (Mayúsculas y resaltado de la Fiscal Primera del Ministerio Público ante las Cortes de lo Contencioso Administrativo).

Reseñó, que el recurrente denunció que “(…) los Actos Administrativos, mediante los cuales se me declaró responsable de daño al patrimonio público por omisión de los deberes inherentes a mi cargo, adolecen de nulidad absoluta, de conformidad con lo pautado en el artículo 19, ordinal 3° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por cuanto me hacen responsable de no cumplir una normativa que no existía para el momento de la creación de la Oficina de Aduanas, ni durante mi gestión al frente de la misma, entonces, como pudieron determinar en el procedimiento administrativo que norma, reglamento o instrumento omití”.
Al efecto, “(…) el Ministerio Público considera que el acto administrativo impugnado al establecer la responsabilidad administrativa de ningún modo desconoce las funciones que ejercía el recurrente en la Oficina de Adunas (sic), es decir, no hay impedimento físico en su ejecución. La sanción pronunciada contra un funcionario público puede ser ejecutada por cuanto los hechos investigados acontecieron estando en pleno ejercicio de su cargo”, que “(…) tampoco existe imposibilidad jurídica de cumplir con el acto administrativo, por no se (sic) su objeto ilícito per se, es decir, no tiene un vicio de ilegalidad en sentido objetivo como conducta prohibida por la ley o ilegalidad en abstracto. Por ello se desecha la denuncia del vicio en el objeto por cuanto no es de imposible e ilegal ejecución”.
V
DE LAS PRUEBAS APORTADAS POR EL RECURRENTE

Junto con el escrito libelar presentado, el ciudadano Walfredo Rafael Torres Pacheco, asistido por la abogada Brismar del Valle Alcalá Guacuto, presentó las siguientes pruebas:
1- Fotocopia del Oficio Nº AIN/311 de fecha 15 de noviembre de 2006, emanado de la C.A. Metro de Caracas, dirigido al ciudadano Walfredo Rafael Torres Pacheco, notificándole que en fecha 15 de noviembre de 2006, se había decidido el recurso de reconsideración incoado por él en fecha 19 de septiembre de 2006, confirmándose tanto la declaratoria de su responsabilidad administrativa, como la multa impuesta, participándole a su vez, que el monto de reparo había sido modificado de Ciento Ochenta y Ocho Millones Seiscientos Veintinueve Mil Trescientos Treinta y Dos Bolívares con Diez Céntimos (Bs. 188.629.332,10), ahora expresada en la suma de Ciento Ochenta y Ocho Mil Seiscientos Veintinueve Bolívares Fuertes con Treinta y Tres Céntimos (Bs. F. 188.629,33), a la cantidad de Ciento Sesenta y Un Millones Trescientos Ochenta y Nueve Mil Trescientos Treinta y Dos Bolívares con Veinticinco Céntimos (Bs. 161.389.332,25), hoy Ciento Sesenta y Un Mil Trescientos Ochenta y Nueve Bolívares Fuertes con Treinta y Tres Céntimos (Bs. F. 161.389,33).
2- Fotocopia del “AUTO DECISORIO SOBRE EL RECURSO DE RECONSIDERACION (sic)”, de fecha 15 de noviembre de 2006, suscrito por la Auditora Interna de la C.A. Metro de Caracas, cursante a los folios ocho (8) al cuarenta y uno (41) del expediente judicial.
3- Fotocopia “DOSSIER OFICINA DE ADUANAS ENERO-AGOSTO 2004”, emanado de la Oficina de Aduanas de la C.A. Metro de Caracas, de fecha 3 de septiembre de 2004, que riela a los folios cuarenta y dos (42) al cincuenta y dos (52) de los autos cuyo contenido es el siguiente:
“La Unidad de Aduanas dio paso a la Oficina de Aduanas quien inició sus operaciones formales a partir del 01/01/2003, y esta (sic) adscrita a la Gerencia de Adquisiciones.
Cuenta con dos Coordinaciones (‘Operaciones Aduaneras’ y ‘Exoneraciones, Fianzas y Clasificaciones Arancelarias’) quienes se encargan de la gestión total de pre-importación de la mercancía hasta su desaduanamiento y nacionalización. En aquellos casos en que la cantidad o el volumen de la mercancía lo permitan, se utiliza el transporte de la oficina (sic) para trasladar la mercancía desde la zona primaria de la aduana (sic) hasta el Almacén Central (Nº 1) ubicado en los Patios y Talleres de la Línea 1 en Propatria.
La Oficina esta (sic) conformada por nueve personas más el Jefe de la Oficina. Cuenta con 5 computadoras (déficit de 5) y 08 escritorios (déficit de 02). Posee un Vehículo asignado (Toyota Hilux), modelo Pick up, la cual permite el desarrollo de procesos de tramitación aduanera y transporte de mercancías.
Adolece de Software necesario para la elaboración de manifiestos de Nacionalización (Forma ‘C’, ‘DAV’, ‘B’, ‘Valoración’, entre otras).
Realiza los manifiestos y trámites de exoneración, de derechos de importación e impuesto al Valor Agregado (IVA), licencias, certificados y otros permisos necesarios conforme al marco legal según sea el proceso de importación o exportación de mercancías.
Como puntos pendientes en el desarrollo de la gestión connotan relevancia los siguientes:
A. En el área de exoneraciones, el considerable retraso de parte de la Administración de los beneficios de exoneración del IVA y en menor medida comparativa, la Tasa por Servicio Aduanero. En este sentido se sugiere la incorporación inmediata del apoyo de la Consultoría Jurídica de la Empresa.
B. En el área de Operaciones Aduaneras, la Nacionalización definitiva de nueve Traslados otorgados a la Empresa.
En el área de recursos, la insuficiencia de personal (…).
En el transcurso de los primeros 08 meses, la Oficina de Aduanas ha logrado amparar la exoneración de mercancías hasta por un monto aproximado de treinta y tres millardos de bolívares (33.000.000.000,00 (sic)), y a ello debe sumársele una proyección de ahorros por el orden de poco más de un millardo de Bs. (1.131.172.893,98), que serían cobrados como honorarios básicos por un Agente Aduanal externo en caso de contratar sus servicios.
Actualmente se desarrolla un importante proyecto que permitirá disminuir aún más los costos de la gestión de adquisición internacional. Este proyecto consiste en la obtención de la aprobación para la constitución de un Almacén In-Bond (…).
Es así como la Oficina de Aduanas nacionalizó en Julio equipos de electromecánica (Schiller), del contrato MC-2990 (Agente Aduanal AQ3); también de los contratos 2259-3 y MC-3241, ambos del área de Cobro de Pasaje de cuya tramitación se encarga Expotrans.
En otro orden de ideas, cabe destacar que la Oficina realiza la nacionalización de todos los bienes y materiales que se importan para la construcción de la Línea 3 y 4 de CAMETRO (SISTEMA INTEGRAL), además de coordinar con la inspección, la autorización de despacho y el traslado de dichos bienes.
Finalmente, realiza esfuerzos para mejorar y consolidar la relación con los entes de la administración pública relacionados con la gestión aduanal, representados por el Ministerio de la Producción y el Comercio (MPC), el Ministerio de Finanzas (MFI), el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), el Ministerio de Infraestructura (MINFRA), y las aduanas Marítimas de la Guaira y Aérea de Maiquetía (…)”. (Mayúsculas del texto).

VI
DE LAS PRUEBAS APORTADAS POR LA RECURRIDA

Mediante Oficio Nº AIN/141 de fecha 27 de junio de 2007, la C.A. Metro de Caracas, consignó el expediente administrativo del ciudadano Walfredo Rafael Torres Pacheco, contentivo de dos (2) piezas, siendo la primera del folio uno (1) al folio doscientos ochenta y ocho (288) y la segunda desde el folio doscientos ochenta y nueve (289) al setecientos cuarenta y tres (743).
VII
MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Corte emitir pronunciamiento con relación al recurso contencioso administrativo de nulidad incoado por el ciudadano Walfredo Rafael Torres Pacheco, asistido por la abogada Brismar del Valle Alcalá Guacuto, contra el acto administrativo de fecha 22 de agosto de 2006, en el cual fue declarada la responsabilidad administrativa del referido ciudadano y el auto decisorio sobre el recurso de reconsideración de fecha 15 de noviembre de 2006, mediante los cuales la Auditora Interna de la C.A. Metro de Caracas, declaró la responsabilidad administrativa del recurrente, le impuso una multa por un monto de Trece Millones Quinientos Ochenta y Cinco Mil Bolívares con Cero Céntimos (Bs. 13.585.000,00), ahora expresada en la suma de Trece Mil Quinientos Ochenta y Cinco Bolívares Fuertes con Cero Céntimos (Bs. F. 13.585,00) y modificó el monto del reparo a la cantidad de Ciento Sesenta y Un Millones Trescientos Ochenta y Nueve Mil Trescientos Treinta y Dos Bolívares con Veinticinco Céntimos (Bs. 161.389.332,25), hoy Ciento Sesenta y Un Mil Trescientos Ochenta y Nueve Bolívares Fuertes con Treinta y Tres Céntimos (Bs. F. 161.389,33).
En primer lugar, advierte este Órgano Jurisdiccional que la Fiscal Primera del Ministerio Público ante las Cortes de lo Contencioso Administrativo, formuló la observación respecto a la causal de inadmisibilidad del recurso contencioso administrativo de nulidad incoado de conformidad con lo dispuesto en el aparte 10 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, pues –según sus dichos- el recurrente se limitó a “(…) a impugnar la actuación del funcionario o funcionarios de la Oficina de Auditoria (sic) Interna, que participaron en la formación del acto recurrido, sin denunciar de manera concreta los vicios que lo afectan (…)”.
Ahora bien, de la lectura del escrito recursivo se aprecia que la parte actora fundamentó su solicitud de nulidad en que “(…) los Actos Administrativos, mediante los cuales se me declaró responsable de daño al patrimonio público por omisión de los deberes inherentes a mi cargo, adolecen de nulidad absoluta, de conformidad con lo pautado en el artículo 19, ordinal 3º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por cuanto me hacen responsable de no cumplir una normativa que no existía para el momento de la creación de la Oficina de Aduanas, ni durante mi gestión al frente de la misma, entonces, como pudieron determinar en el procedimiento administrativo que norma, reglamento o instrumento omití”, que “(…) se evidencia la ausencia de un Manual de Procedimientos que determinara de manera fehaciente cuales eran las funciones, normas y parámetros bajo los cuales debía funcionar la Oficina de Aduanas y más aún se evidencia que no se precisaba cuales eran mis funciones, métodos y procedimientos a seguir como jefe de la misma, constituyendo esto una violación del artículo 35 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal (…)”, que de conformidad con el artículo 92 de la precitada Ley, también “(…) comprometen su responsabilidad administrativa las máximas autoridades, los niveles directivos y gerenciales cuando no dicten las normas, manuales de procedimientos y demás instrumentos que constituyan el sistema de control interno, o no lo implanten”, por lo que, “(…) al no haber las máximas autoridades implantado con antelación a la creación de la Oficina de Aduanas las normas, manuales y procedimientos para su funcionamiento, mal puede aperturarseme (sic) un procedimiento administrativo y declararme responsable del daño económico al patrimonio del estado (sic) cuando los responsables fueron las máximas autoridades (…)” y que“(…) al momento de hacerme cargo de la oficina levante (sic) un informe, (anexo a la presente demanda marcado con la letra ‘B’), mediante el cual le notificaba a la gerencia (sic) y contraloría (sic) de las carencias de esa dependencia e hice sugerencias para su mejor funcionamiento, las cuales nunca fueron tomadas en consideración por la Gerencia”.
Así, advierte esta Corte que la parte accionante se limitó a indicar que el acto impugnado violentó lo dispuesto en el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, argumentando la inexistencia “(…) de un Manual de Procedimientos que determinara de manera fehaciente cuales eran las funciones, normas y parámetros bajo los cuales debía funcionar la Oficina de Aduanas y (…) cuales eran mis funciones, métodos y procedimientos a seguir como jefe de la misma (…)”, cuya ausencia del citado instrumento -en su criterio- comprometía la responsabilidad administrativa de las máximas autoridades de la C.A. Metro de Caracas, según lo preceptuado en el artículo 92 de la referida Ley, razón por la que requirió la nulidad del auto decisorio de fecha 15 de noviembre de 2006, bajo el amparo del numeral 3 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por cuanto -a su juicio- lo “(…) hacen responsable de no cumplir una normativa que no existía para el momento de la creación de la Oficina de Aduanas, ni durante mi gestión al frente de la misma (…)” y que al momento de hacerse cargo de la Oficina de Aduanas, levantó un informe, a través del cual le notificó “(…) a la gerencia (sic) y contraloría (sic) de las carencias de esa dependencia e hice sugerencias para su mejor funcionamiento, las cuales nunca fueron tomadas en consideración por la Gerencia”.
En este contexto, entonces, se desprende que la parte accionante fundamentó su pretensión de nulidad, se insiste, en el numeral 3 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por lo que se desestima la solicitud de la Fiscal Primera del Ministerio Público ante las Cortes de lo Contencioso Administrativo. Así se declara.
Ahora bien, en cuanto a los alegatos esgrimidos por la parte actora en su escrito recursivo, se reitera, adujó que el acto refutado infringió lo establecido en el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, arguyendo la inexistencia “(…) de un Manual de Procedimientos que determinara de manera fehaciente cuales eran las funciones, normas y parámetros bajo los cuales debía funcionar la Oficina de Aduanas y (…) cuales eran mis funciones, métodos y procedimientos a seguir como jefe de la misma (…)”, cuya ausencia del mencionado instrumento –a su juicio- comprometía la responsabilidad administrativa de las máximas autoridades de la C.A. Metro de Caracas, de acuerdo con lo prescrito en el artículo 92 de la Ley en referencia, motivo por el que solicitó la nulidad del auto decisorio de fecha 15 de noviembre de 2006, de conformidad con el numeral 3 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por cuanto –según sus dichos- lo “(…) hacen responsable de no cumplir una normativa que no existía para el momento de la creación de la Oficina de Aduanas, ni durante mi gestión al frente de la misma (…)” y que al momento de hacerse cargo de la Oficina de Aduanas, levantó un informe, a través del cual le notificó “(…) a la gerencia (sic) y contraloría (sic) de las carencias de esa dependencia e hice sugerencias para su mejor funcionamiento, las cuales nunca fueron tomadas en consideración por la Gerencia”.
En torno al tema, los apoderados judiciales de la parte recurrida, en su escrito de informes adujeron que en la reunión Nº 1.132 de fecha 8 de noviembre de 2002, la Junta Directiva de la C.A. Metro de Caracas, aprobó la creación de la Oficina de Aduanas, “(…) para que realizare las gestiones importación y nacionalización de los materiales, bienes o equipos adquiridos en el exterior, bajo el lineamiento de hacerlo en el menor tiempo posible, considerando los altos costos de almacenamiento que se derivan del proceso de nacionalización. Así, resulta inobjetable que ese instrumento regulaba las funciones de la Oficina de Aduanas, estableciendo que sus actividades debía desarrollarla en el menor tiempo posible, para evitar mantener almacenados los materiales y equipos durante un lapso prolongado y disminuir de esa manera los gastos por ese concepto” y que al ciudadano Walfredo Torres Pacheco, le imputaron la causal de determinación de responsabilidad administrativa establecida en el numeral 2 del artículo 91, de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, relativa a la “(…) omisión, retardo, negligencia o imprudencia en la preservación y salvaguarda de los bienes de la C.A. Metro de Caracas (…)” y no la preceptuada “(…) en el numeral 29 del artículo 91 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal (…)”.
Al efecto, advierte esta Corte que riela al folio seiscientos noventa y siete (697) de los autos, copia certificada de la designación del ciudadano Walfredo Rafael Torres Pacheco, como encargado de la Oficina de Aduanas de la C.A. Metro de Caracas, a través del memorando Nº GAQ/061.04, de fecha 28 de enero de 2004.
Igualmente, cursa a los folios cuarenta y dos (42) al cincuenta y dos (52) de los autos fotocopia de un informe denominado “DOSSIER OFICINA DE ADUANAS ENERO-AGOSTO 2004”, de fecha 3 de septiembre de 2004.
También, aprecia este Órgano Jurisdiccional que corre inserto a los folios doscientos sesenta y cinco (265) al doscientos setenta y dos (272) de los autos, copia certificada del Acta contentiva de la decisión de la Junta Directiva Nº 1.132 de fecha 8 de noviembre de 2002, mediante la cual se autorizó los ajustes a la estructura organizativa de la C.A. Metro de Caracas, con vigencia a partir del 1º de enero de 2003, en virtud de la creación entre otras de la Oficina de Aduanas, adscrita a la Gerencia de Adquisiciones, “(…) dada la necesidad que tiene la Empresa de contar con una unidad que se encargue de llevar a cabo todo lo referente a la gestión de importaciones, dada la complejidad del proceso de nacionalización de las mercancías, las cuales requieren la realización oportuna de trámites ante diversos organismos externos, tales como el Ministerio de Producción y Comercio y el SENIAT (sic), para la obtención de exoneraciones de los derechos e impuestos aplicados a la importación, así como con el Instituto Nacional de Puertos, Aeropuertos y empresas almacenadoras y de transporte para el almacenamiento de las mercancías en las zonas aduaneras y su traslado a las instalaciones de la Empresa, una vez concluido el proceso de nacionalización. Estas actividades deben realizarse en el menor tiempo posible, dado los costos de almacenamiento en las aduanas que lleva implícito este proceso (…)”.
En virtud de lo expuesto, se infiere, por un lado, que el Informe señalado supra, presuntamente fue elaborado por el ciudadano Walfredo Rafael Torres Pacheco, el 3 de septiembre de 2004, en su condición de Jefe de la Oficina de Aduanas de la C.A. Metro de Caracas, toda vez que el mismo carece de firma, a los fines de hacer del conocimiento de sus superiores las supuestas limitaciones y/o carencias que afectaban a dicha Oficina. Sin embargo, advierte esta Corte la inexistencia de firma alguna que demuestre que el aludido Informe haya sido recibido ni por la Gerencia de Adquisiciones, ni por la Unidad de Contraloría Interna de la C.A. Metro de Caracas, según los alegatos puestos de manifiesto en el escrito recursivo.
No obstante a ello, se desprende del contenido del mencionado Informe, las funciones que competen a dicha Oficina, perfectamente descritas por el actor, por tanto, en criterio de quien aquí juzga, conocidas por el funcionario en referencia, donde indica a su vez, las deficiencias de la mencionada Oficina.
De otra parte, que en el Acta de fecha 8 de noviembre de 2002, se establecieron las funciones inherentes a la Oficina de Aduanas, constituyéndose éstas de obligatorio cumplimiento por parte de quien ejerciera la jefatura de dicha Oficina.
Aunado a ello, no puede pasar por alto esta Corte, que en la oportunidad del acto de informes en forma oral, celebrado en la presente causa, en fecha 14 de mayo de 2008, el cual fue grabado mediante “cd-rw 4x-12xhigh speed 80 mil/700MB” en la Sala de Audiencias de esta Corte, una vez concluidas las exposiciones orales de las partes, el Juez Alejandro Soto Villasmil, interrogó al ciudadano Walfredo Torres Pacheco, preguntándole “¿Cuál era la función que usted desempeñaba, es decir, si se está cuestionando que eso no era la función que usted debía realizar, entonces, en el momento en que asume el cargo de Jefe de esa Oficina, cuáles eran entonces las funciones que realizaba? Contestó: El procedimiento se realizaba desde el mismo año 2003, yo fui simplemente sustituir a una persona que salía por un permiso y pues, este, duré al frente de la Oficina de Aduanas aproximadamente seis (6) meses del año que estuve allí, porque un reposo me mantuvo fuera de la Oficina, durante casi seis (6) meses. Yo lo que hice fue continuar con el proceso que ellos venían realizando desde el año 2003, realmente no existían ningún Manual de Procedimientos. El Juez. Disculpe, la pregunta es ¿Cuáles eran las funciones que usted desempeñaba, cuál era la que de conformidad con el punto de cuenta aprobado por la Máxima Autoridad que es donde se establece la creación de la Oficina, cuáles eran según sus alegatos la función que correspondía? Contestó: Si, administrativamente trataba de organizar las funciones de la Oficina de Aduanas, organizaba al personal y ciertamente sí realizaba la nacionalización dentro de todas las limitaciones que teníamos (…), entonces dentro de las limitaciones, si hacíamos la nacionalización de las mercancías, de hecho nacionalizo toda la mercancía que quedó pendiente del año 2003, pero ninguna de esa mercancía gracias a mi gestión que hicimos en la Oficina cayó en abandono general ni nada por el estilo. Juez, entonces, entiendo de que si se realizaba algunas actividades vinculadas hacia la nacionalización. Contestó: Si, algunas, bueno pero hacíamos todo lo que estaba a nuestro alcance, para poder recuperar la mercancía que ya estaba almacenada en las Aduanas (…)”.
Seguidamente, el Juez Alejandro Soto Villasmil, dirigiéndose a los representantes legales de la C.A. Metro de Caracas, expuso “Entonces partiendo de que no hay Manuales de Procedimientos en cuanto a la creación de la Oficina de Aduanas, cierto? Contestó el abogado Kilson Toro. Manual como tal no hay, hay es un punto de cuenta. Juez: entonces entiendo que el punto de cuenta de creación de la Oficina era el motivo por el cual, pues, se establecieron cuales iban a ser las funciones que en todo caso correspondía realizar al titular de esa Oficina? Contesto; En el punto de cuenta de forma específica no se señalan todas las funciones que debían realizarse, porque el proceso de nacionalización de mercancías es muy complejo. Juez: Ok, pero si tenía la razón de ser de la creación de la Oficina, que era llevar a cabo los trámites de importaciones. Contestó: Correcto, los cuales debían realizarse en el menor tiempo posible (…)”.
En cuanto, al argumento atinente a la inexistencia del control interno en la C.A. Metro de Caracas, aducido por el recurrente y fundamentado en los artículos 35 y 92 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 37.347 de fecha 17 de diciembre de 2001, resulta oportuno reproducir el contenido de los mismos, los cuales son del tenor siguiente:
“Artículo 35. El Control Interno es un sistema que comprende el plan de organización, las políticas, normas, así como los métodos y procedimientos adoptados dentro de un ente u organismo sujeto a esta Ley, para salvaguardar sus recursos, verificar la exactitud y veracidad de su información financiera y administrativa, promover la eficiencia, economía y calidad en sus operaciones, estimular la observancia de las políticas prescritas y lograr el cumplimiento de su misión, objetivos y metas”.

“Artículo 92. Las máximas autoridades, los niveles directivos y gerenciales de los organismos señalados en los numerales 1 al 11 del artículo 9 de esta Ley, además de estar sujetos a las responsabilidades definidas en este Capítulo, comprometen su responsabilidad administrativa cuando no dicten las normas, manuales de procedimientos, métodos y demás instrumentos que constituyan el sistema de control interno, o no lo implanten, o cuando no acaten las recomendaciones que contengan los informes de auditoría o de cualquier actividad de control, autorizados por los titulares de los órganos de control fiscal externo, en los términos previstos en el artículo 48 de esta Ley, o cuando no procedan a revocar la designación de los titulares de los órganos de control en los casos previstos en el artículo 32 de esta Ley, salvo que demuestren que las causas del incumplimiento no le son imputables”.

Así, de conformidad con los artículos antes citados, por un lado, se define lo que es el control interno, el cual es un sistema compuesto por el plan de organización, políticas y demás instrumentos legales, acogidos dentro de una institución para proteger sus recursos, determinar la autenticidad y exactitud de su información financiera y administrativa, a los fines de alcanzar la consecución de su misión, objetivos y metas.
Por otro lado, se consagra el nivel de jerarquía de las autoridades que se encuentran sujetas a las disposiciones de la mencionada Ley y al control, vigilancia y fiscalización de la Contraloría General de la República.
Sobre el particular, los apoderados judiciales de la parte recurrida, arguyeron que al ciudadano Walfredo Rafael Torres Pacheco, lo hacen responsable administrativamente por la causal contemplada en el numeral 2 del artículo 91, de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, y no por la regulada en el numeral 29 del artículo 91 de dicha Ley.
En este sentido, es menester transcribir el mencionado artículo, el cual reza así:
“Artículo 91. Sin perjuicio de la responsabilidad civil o penal, y de lo que dispongan otras leyes, constituyen supuestos generadores de responsabilidad administrativa los actos, hechos u omisiones que se mencionan a continuación:
(…).
2. La omisión, retardo, negligencia o imprudencia en la preservación y salvaguarda de los bienes o derechos del patrimonio de un ente u organismo de los señalados en los numerales 1 al 11 del artículo 9 de esta Ley. (…).
29. Cualquier otro acto, hecho u omisión contrario a una norma legal o sublegal al plan de organización, las políticas, normativa interna, los manuales de sistemas y procedimientos que comprenden el control interno”.

Del contenido de la mencionada normativa, se desprende las conductas susceptibles de ser sancionadas con responsabilidad administrativa, que tienen por sí, validez propia y que la Administración debe señalar de manera concreta y específica al dictar el acto, la causal en referencia, evidenciándose en el caso de marras, que el supuesto generador de responsabilidad administrativa, atribuido al recurrente, ciertamente fue el previsto en el numeral 2 del aludido artículo, el cual responde a la obligación que tenía como Jefe de la Oficina de Aduanas, de proteger y resguardar los bienes de la C.A. Metro de Caracas, pues, no se le está responsabilizando del incumplimiento de alguna norma o Manual interno, se insiste, su sanción obedece al hecho de haber autorizado en su condición de Jefe de la Oficina de Aduanas de la C.A. Metro de Caracas, en fecha 25 de marzo de 2004, (folio 75 expediente administrativo) por un lado, el despacho de diversos pedidos de materiales sin contar con los trámites de los documentos tendientes a la nacionalización de los mismos, como fue el caso del embarque (CDG-593203), contentivo de los Pedidos de Materiales números: 4500010011, 4500010451, 4500008387, 4500009268, 4500009574 y 4500009336 (adquisición de repuestos), en el cual no se encontraban satisfechos los requisitos para el envío de la comunicación denominada ‘autorización de despacho’, por lo que hubo de ser almacenado bajo el régimen ‘in bond’, mientras se obtenían los permisos y exoneraciones necesarios para la nacionalización del embarque en cuestión, “(…) por lo que dicho pedido de materiales efectivamente estuvo almacenado un período de 16 meses, generando gastos de almacenaje calculados en principio en Bs. 31.163.500,00, que se encontraban pendientes de cancelación, así como Bs. 9.419.797,71 por concepto de Impuestos de Importación, Bs. 804.825,42 por Tasa de Servicio de Aduanas, Bs. 12.529.478,73 por concepto de Impuesto al Valor Agregado (I.V.A.), y Bs. 147.000,00 por concepto de multa, al ser presentada extemporáneamente la declaración de los productos adquiridos”, así como también, autorizó con su firma, mediante el Oficio Nº OAD/375-04, de fecha 27 de mayo de 2004, dirigido a la empresa Leineke/ Am Sider, (folio 92 del expediente administrativo) el despacho de los materiales correspondientes a los pedidos números 4500012110, 4500011646, 4500011604, 4500011649, 4500011062, 4500010480 y 4500012011, relativos a la adquisición de repuestos para UNIMOG, que en su conjunto conforman el embarque BRE-5004-4099.
De igual modo, autorizó con su firma, a través del Oficio OAD/704- 04, de fecha 15 de septiembre de 2004, dirigido a los señores GDE/IEL4/ FRAMECA, (folio 155 del expediente administrativo) tanto el despacho de los materiales correspondientes a la factura proforma Nº ET-FRT/021/2004, tocante al contrato MC-2850 (sistema de detección y extinción de incendios de la línea 4), como el despacho de fecha 1º de diciembre de 2004, concerniente al embarque Nº FRLEH05011221, código arancelario 8413.70.11 y 8413.70.20, que incluía un (sistema de bombeo de aguas negras, drenaje y agua potable) y (bomba centrifugas para sistemas de extinción de incendios, marca Patterson, modelo 5-3 MAC ) factura Nº 05/0005/4928, sin efectuar gestión alguna de seguimiento a los documentos solicitados (factura definitiva) a tiempo, para obtener el certificado de producto importado que emite SENCAMER, (folios 250 y 254 del expediente administrativo), lo cual motivó que dicho embarques fuesen objeto de almacenaje ‘in bond’, mientras se tramitaba la obtención de dicho certificado, generando las consecuentes pérdidas para la C.A. Metro de Caracas, hasta por un monto de Setenta Millones Trescientos Catorce Mil Ochocientos Setenta y Dos Bolívares con Cuarenta y Un Céntimos (Bs. 70.314.872,41), por concepto de almacenaje, todo lo cual dio lugar a que la Administración le formulara cargos por tales hechos, siendo subsumida su conducta en la omisión y el retardo en la tramitación de los distintos permisos, exoneraciones y demás documentos inherentes al proceso de nacionalización de materiales y productos adquiridos por la C.A. Metro de Caracas en el exterior, encuadrable en la precitada normativa, esto es, artículo 91, numeral 2 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal.
Con base a lo anteriormente expuesto, se reitera, que la sanción no se circunscribe al mismo supuesto a que hace referencia la parte actora, esto es, el numeral 29 del artículo 91 de la Ley in commento.
En efecto observa esta Corte que la defensa esgrimida por el referido ciudadano en el procedimiento administrativo, obedeció a desvirtuar específicamente que el daño no le era imputable, sin hacer mención alguna acerca de si existía o no Manuales de Procedimientos.
En este aspecto, es importante, advertir, por un lado, que el ciudadano Walfredo Rafael Torres Pacheco, estuvo como Jefe de la Oficina de Aduanas desde el 28 de enero de 2004, hasta el 21 de febrero de 2005 (folios 696 al 698 del expediente administrativo), cuyo cargo de Jefatura implica cierto grado de responsabilidad y dirección de la Oficina que representó. Es decir, el ejercicio de dicha jefatura le imponía el deber de una sana administración, la cual debe ser cumplida por todo aquel que tenga a su cargo o que de cualquier manera intervenga en la administración, manejo y custodia de bienes y/o fondos públicos, teniendo por tanto, el aludido ciudadano el deber inexcusable de tramitar con la máxima diligencia los permisos y exoneraciones que implicaban los procesos de nacionalización de mercancías recibidas, a objeto de evitar en la medida de lo posible, el incremento de los costos por concepto de almacenaje de los pedidos efectuados, mientras se tramitaban los documentos relativos a cada embarque, toda vez que esa es específicamente la misión asignada a la Oficina de Aduanas de la C.A. Metro de Caracas, desde el momento de su creación, esto es, el 8 de noviembre de 2002, según Resolución Nº 1.132 de la Junta Directiva de la citada empresa.
Por otro lado, que la Resolución en referencia, era el único instrumento normativo que estableció las funciones de dicha Oficina y que el mencionado ciudadano conocía al responder las preguntas del Juez en la oportunidad de la celebración del acto de informes en la presente causa y conforme se desprende de la defensa realizada por éste en el escrito contentivo del recurso de reconsideración que interpuso en fecha 19 de septiembre de 2006, (cursante a los folios 679 al 692 del expediente administrativo), contra el reparo y la declaratoria de responsabilidad administrativa por los hechos que le fueron imputados mediante Auto de Apertura de fecha 12 de junio de 2006, lo cual dio origen a que la Administración lo absolviera de responsabilidad administrativa en cuanto al embarque Nº 017827, contenido en el pedido de materiales Nº 4500013265 (Adquisición de hidróxido de potasio), por no haber emitido la autorización de despacho respectiva e igualmente, del monto del reparo que le fuere impuesto en la decisión recurrida de Ciento Ochenta y Ocho Millones Seiscientos Veintinueve Mil Trescientos Treinta y Dos Bolívares con Diez Céntimos (Bs. 188.629.332,10) a la cantidad de Ciento Sesenta y Un Millones Trescientos Ochenta y Nueve Mil Trescientos Treinta y Dos Bolívares con Veinticinco Céntimos (Bs. 161.389.332,25), hoy Ciento Sesenta y Un Mil Trescientos Ochenta y Nueve Bolívares Fuertes con Treinta y Tres Céntimos (Bs. F. 161.389,33), independientemente que no se hubiera implementado para la fecha un Sistema de Control Interno; lo cual resultaría absurdo entender una exoneración de responsabilidad administrativa por el simple argumento que tales Manuales no existían.
Así pues, admitir lo contrario, es aceptar que existan funcionarios con cargos de cierto grado de jerarquía, como es el cargo de “Jefes”, que simplemente realizan trabajos de Asistentes Administrativos sin ningún tipo de Dirección y Responsabilidad dentro de la estructura administrativa, lo cual a criterio de esta Corte es inaceptable que ocurra.
En este contexto, entonces, queda demostrado en la presente causa, que si bien es cierto no existían para la fecha los Manuales de Procedimientos, no es menos cierto que el ciudadano Walfredo Rafael Torres Pacheco, conocía cuales eran las funciones inherentes al cargo que desempeñaba como Jefe de la Oficina de Aduanas, no pudiendo por tanto éste pretender ser eximido de su responsabilidad bajo el amparo de la presentación de un Informe transcrito ut supra, y de la ausencia de un Manual de Procedimientos, máxime cuando, insiste esta Corte, conforme a lo expuestos en líneas anteriores éste tenía pleno conocimiento de sus funciones en dicha Oficina a su cargo, desestimándose en consecuencia dicho alegato. Así se decide.
Ahora bien, siendo que el actor requirió la nulidad de los actos recurridos, conforme a lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, considera esta Corte conveniente citar el mismo y el cual dispone que:
“Artículo 19.- Los actos de la Administración serán absolutamente nulos en los siguientes casos:
(…).
3. Cuando su contenido sea de imposible o ilegal ejecución, (…)”.

Sobre el particular, la Sala Político Administrativa del Máximo Tribunal, mediante sentencia Nº 732, de fecha 30 de junio de 2004, caso: (Luis Antonio Nahim Pachá Vs. Comisión de Emergencia Judicial), señaló:
“(…) que la eficacia del acto administrativo viene dada en la medida en que produce efectos jurídicos; dicho en otros términos, en la medida que crea derechos y obligaciones o si más bien, los extingue. De este modo el contenido del acto administrativo es el efecto práctico que el sujeto emisor se propone lograr a través de su acción, el cual puede ser positivo o negativo; pero siempre determinable, posible y lícito; en forma tal que la imposibilidad de dar cumplimiento al acto administrativo, constituye un vicio que ocasiona su nulidad absoluta, pues, la presunción de legitimidad que lo apareja no puede prevalecer contra la lógica y, por eso, el numeral 3º del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos sanciona con la nulidad absoluta a los actos cuyo contenido sea de imposible o ilegal ejecución.
De esta manera, cuando el legislador se refiere a la aludida imposibilidad, ésta puede ser material o jurídica.
En el primer supuesto se trata de un impedimento físico en su ejecución. Entre los casos que la doctrina menciona como ejemplo de este tipo, se encuentran el de una sanción pronunciada contra un funcionario público que no puede ser ejecutada por haber éste renunciado o fallecido; o un decreto de expropiación sobre un inmueble destruido.
Por otra parte existe la imposibilidad jurídica de cumplir con el acto administrativo, cuando el mismo es de ilegal ejecución. Se trata de aquel acto cuyo objeto es ilícito per se, es decir, tiene un vicio de ilegalidad en sentido objetivo como conducta prohibida por la ley o ilegalidad en abstracto; por ejemplo, un decreto de expropiación sobre un bien declarado por la Ley inexpropiable, o un acto que imponga a un funcionario público una sanción no contemplada en el ordenamiento jurídico.

En este orden de ideas, se observa que en el caso bajo análisis el acto recurrido tiene por objeto sancionar al recurrente como consecuencia directa de la declaratoria de responsabilidad administrativa en que incurrió en su condición de Jefe de la Oficina de Aduanas, por la omisión y el retardo en la tramitación de los distintos permisos, exoneraciones y demás documentos inherentes al proceso de nacionalización de materiales y productos adquiridos por la C.A. Metro de Caracas en el exterior, todo ello en relación con los pedidos de materiales contenidos en los embarques signados bajo los Nros. CDG-593293 (repuestos), BRE-5004-4099 (repuestos para UNIMOG), LAGO21A66523 (adquisición de sistema de detección y extinción de incendios), y FRLEH0501221 (adquisición de sistema de bombeo de aguas negras, drenaje y agua potable), fundamentada en el numeral 2 del artículo 91 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, lo cual dio lugar a la formulación de un reparo y la imposición de una multa al recurrente, calculada de acuerdo con lo establecido en los artículos 94 y 105 de la precitada Ley, y el artículo 67 de su Reglamento, en concordancia con la Resolución Nº 0048 de fecha 9 de febrero de 2004, emanada del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.877 de fecha 11 de febrero de 2004.
Ahora bien, una vez llevado a cabo la revisión del acto administrativo objeto de estudio, se aprecia que el mismo tiene su base legal en las normativas señaladas supra, contiene los requisitos preceptuados en el artículo 18 de la ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, siendo el contenido del mismo determinable, posible y lícito. En consecuencia se desestima el vicio alegado por la parte accionante. Así se decide.
Analizadas y valoradas las pruebas traídas a los autos tanto por la parte actora, esto es, el Oficio Nº AIN/311 de fecha 15 de noviembre de 2006, el Auto decisorio sobre el recurso de reconsideración incoado, emanados de la C.A. Metro de Caracas, notificándole que se había confirmado la declaratoria de su responsabilidad y la multa impuesta, el Informe contentivo del “DOSSIER OFICINA DE ADUANAS ENERO-AGOSTO 2004”, así como el expediente administrativo de la parte recurrente consignado por la parte recurrida, descritas ut supra, no demostró la existencia de vicios de la actuación administrativa, por lo que, resulta forzoso para esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declarar sin lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto. Así se declara.

VIII
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto el ciudadano WALFREDO RAFAEL TORRES PACHECO, asistido por la abogada Brismar del Valle Alcalá Guacuto, contra el acto administrativo s/n, de fecha 22 de agosto de 2006, y el auto decisorio del recurso de reconsideración dictado en fecha 15 de noviembre de 2006, emanados de la UNIDAD DE AUDITORÍA INTERNA DE LA C.A. METRO DE CARACAS.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los diecisiete (17) días del mes de junio de dos mil nueve (2009). Años: 199º de la Independencia y 150º de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria,

YESIKA ARREDONDO GARRIDO

AJCD/06
Exp. N° AP42-N-2007-000183

En fecha ________________ (____) de _____________ de dos mil nueve (2009), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2009-____________.

La Secretaria.