TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente Nº AP42-N-2008-000306
En fecha 16 de julio de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 1149-08 de fecha 16 de junio de 2008, emanado del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, anexo al cual remitió expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano JOSÉ RAFAEL FERIA RÍOS, titular de la cédula de identidad Nº 3.106.308, asistido por el abogado Marcos Javier Barrera Bohórquez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 56.699, contra la República Bolivariana de Venezuela por órgano del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA RELACIONES INTERIORES Y JUSTICIA.
Dicha remisión se efectuó en virtud de la consulta que establecía el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, ahora contemplado en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, del fallo dictado por el referido Juzgado en fecha 30 de noviembre de 2007, mediante la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 31 de julio de 2008, se dio cuenta a la Corte y se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza.
El 5 de agosto de 2008, se pasó el expediente al Juez ponente.
Por auto de fecha 15 de octubre de 2008, esta Corte solicitó al Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia, el expediente disciplinario instruido en contra del ciudadano José Rafael Feria Ríos, de conformidad con lo dispuesto en el aparte 13 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
En fecha 29 de octubre de 2008, se ordenó notificar a las partes y a la ciudadana Procuradora General de la República de la decisión dictada por este Órgano Jurisdiccional en fecha 15 de octubre de 2008, y se comisionó al Juzgado (Distribuidor) del Municipio Maracaibo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, de conformidad con lo previsto en el artículo 234 del Código de Procedimiento Civil, a los fines que realizara las diligencias necesarias para practicar las notificaciones ordenadas.
En esa misma fecha, se libraron las notificaciones ordenadas.
En fechas 15 de diciembre de 2008, 13 y 22 de enero de 2009, el alguacil de esta Corte dejó constancia que en fecha 9 de diciembre de 2008, envió a través de la valija de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, el oficio de la comisión dirigida al Juez (Distribuidor) del Municipio Maracaibo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, y en fechas 12 y 16 de enero de 2009, practicó la notificación del Ministro del Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia, y de la ciudadana Procuradora General de la República, respectivamente.
El 14 de abril de 2009, la representación judicial de la parte querellante, consignó diligencia mediante la cual solicitó pronunciamiento en la presente causa.
Por auto de fecha 18 de mayo de 2009, se ordenó pasar el presente expediente al Juez ponente, a los fines de que dictara decisión, toda vez que venció el lapso establecido en el auto de fecha 15 de octubre de 2008.
En fecha 22 de mayo de 2009, se pasó el expediente al Juez ponente.
Examinadas las actas que conforman el expediente, esta Corte pasa a decidir, previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO
En fecha 20 de junio de 2006, el ciudadano José Rafael Feria Ríos, asistido por el abogado Marcos Javier Barrera Bohórquez, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra la República Bolivariana de Venezuela por órgano del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia, con fundamento en los siguientes alegatos de hecho y de derecho:
Señaló, que en fecha 1º de octubre de 1988, comenzó a laborar para la Notaría Pública Tercera de Maracaibo con el cargo de Escribiente I, y en el mes de julio de 1990, fue designado por la Dirección de Registros y Notarías, en el cargo de Jefe de Archivo.
Indicó, que en fecha 9 de septiembre de 2005, recibió comunicación emanada de la Dirección General de Recursos Humanos, mediante la cual le participó que debía comparecer ante la División de Asesoría Legal, a los fines de rendir declaración en el procedimiento disciplinario instruido en su contra.
Refirió, que en fecha 16 de septiembre de 2005, compareció ante la Dirección General de Recursos Humanos, División de Asesoría Legal, “(…) siendo interrogado por la Jefe de División y el abogado instructor, ciudadana JORIMAR RAUSSEO, para lo cual se levantó un acta”. (Mayúscula del texto).
Destacó, que “(…) para ese momento no tenía conocimiento alguno de las razones por las cuales se me ordenó comparecer, amén que no tuve jamás acceso al expediente, vale decir: nunca tuve la oportunidad de imponerme de las actas, ni mucho menos de saber las razones de las (sic) investigación. Sólo pude saber las razones de la investigación cuando ya se había dictado el acto administrativo que a través de la presente querella se impugna, cuando después de haber sido notificado de la decisión, solicité copia del expediente, pero antes jamás pude tener conocimiento de los motivos de la averiguación disciplinaria porque no me permitieron el acceso al expediente, lo cual constituye una descarada violación a mi derecho a la defensa (…)”.
Agregó, que “Después de haberse dictado la decisión fue cuando tuve conocimiento de que las razones de la investigación disciplinaria eran unas supuestas irregularidades con el otorgamiento de un documento inserto en el Tomo 16, número 67, de fecha veinte (20) de febrero de dos mil tres (2003), de la Notaría Pública Quinta de Maracaibo, el cual no aparece en el libro diario e índice de dicha dependencia. La averiguación en referencia ‘supuestamente’ se debió a que el contenido de este documento no corresponde con el que aparece en el libro diario e índice llevados por esta Notaría Pública Quinta, e igualmente se observó diferencias en cuanto a la medida y tamaño del papel utilizado en el documento”.
Sostuvo, que en fecha 20 de abril de 2005, “(…) se levantó un acta, en la Notaría Pública Quinta de Maracaibo, en la cual NO ESTUVE PRESENTE, e igualmente tampoco está firmada por la persona que funge como supuesta denunciante del hecho ocurrido. En dicha Acta aparece que supuestamente ‘yo había asumido la autoría de la irregularidad del documento en cuestión’, lo cual es ABSOLUTAMENTE FALSO, ya que ni estuve presente en este acto, ni tampoco aparezco firmando dicha acta”. (Mayúscula del texto).
Agregó, que “Tampoco en la oportunidad legal establecida se me formularon cargos, o peor aún, JAMÁS SE ME FORMULARON CARGOS, NI SE REALIZÓ ACTO ALGUNO en este sentido, razón por la cual era IMPOSIBLE por mi parte consignar escrito de DESCARGO, ya que cómo iba a presentar escrito de descargo sin que se imputara cargo alguno”. (Mayúscula del texto).
Arguyó, que en fecha 22 de marzo de 2006, se le notificó de la Resolución Nº 10, contentiva de la destitución del cargo que venía desempeñando como Jefe de Archivo, por estar presuntamente incurso en la causal de destitución prevista en el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Alegó, que el expediente contentivo del procedimiento de destitución no estaba debidamente foliado, lo cual constituye una infracción a las normas previstas en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Denunció, que el procedimiento de destitución instruido en su contra violó lo establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que se vulneró el derecho a la defensa y la presunción de inocencia.
Señaló, que el acto administrativo impugnado está viciado de falso supuesto de hecho y de inmotivación, por cuanto, la Administración para imponerle la sanción de destitución se fundamentó en “(…) una prueba producida sin el debido control y contradicción de los interesados que intervienen en el procedimiento administrativo”.
Finalmente, solicitó la nulidad del acto administrativo impugnado, la reincorporación al cargo que venía ocupando como Jefe de Archivo, el pago de los sueldos dejados de percibir “(…) incluyendo bonificaciones, primas, aumentos de sueldo, vacaciones, bonificación de fin de año, bonos por las firmas de convenciones colectivas, retroactivos y demás beneficios de las convenciones colectivas suscritas por los funcionarios o empleados (…) desde la fecha de mi retiro hasta la fecha en que real y efectivamente sea incorporado a dicho cargo, debiéndome pagar todos los conceptos señalados con la debida indexación”.
II
DEL FALLO CONSULTADO
En fecha 30 de noviembre de 2007, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, previo a lo cual efectuó las siguientes consideraciones:
“(…) verifica quien suscribe que los elementos de convicción a los cuales hace referencia la Directora General de Recursos Humanos del Ministerio del Interior y Justicia son las declaraciones testimoniales, realizadas por los ciudadanos CARLOS BELTRAN (sic), NERIO VERGARA, LISBETH PAZ, realizadas los días 13 y 16 de septiembre de 2005, las cuales, según se puede verificar en las actas, fueron realizadas antes de notificar al recurrente del Auto de Determinación de Cargos, coartando el derecho del recurrente en controlar dichas testimoniales, y repreguntar a los ciudadanos que se estaban entrevistando; Igualmente, considera esta Juzgadora que la administración pública nacional incurrió en el mismo error, cuando en el desarrollo del procedimiento administrativo, no ratificó las testimoniales de los ciudadanos entrevistados de forma unilateral, previó (sic) a la imposición formal de las faltas a la recurrente, con lo cual indiscutiblemente se violó su derecho a la defensa.
(…omissis…)
Por los motivos antes enunciados la presente querella debe prosperar en derecho y en consecuencia se declara Nulo el acto administrativo de destitución del recurrente (…).
Con lo que respecta a la solicitud de la querellante de condenar el pago de los conceptos por aguinaldos, vacaciones, bono vacacional, cesta ticket o bono alimentario, primas, bonos, aportes al fondo de ahorro, fondo de pensiones y jubilaciones, ley de política habitacional, o cualquier otro que reciban los funcionarios públicos del Ministerio del Interior y Justicia, desde la fecha de sus (sic) ilegal retiro hasta que realmente sea incorporado al cargo, éste (sic) Superior Tribunal declara improcedente tal solicitud por cuanto tales beneficios están íntimamente asociados al disfrute efectivo de tales conceptos, es decir, el funcionario para hacerse acreedor al pago de dichos bonos, debe haber prestado efectivamente sus servicios durante el tiempo que establece la Ley; Así, en el presente caso al no haber prestado el ciudadano JOSÉ RAFAEL FERIA efectivamente sus servicios, no disfruto (sic) de tales beneficios, por lo que no corresponde el pago de los mismos. Así se decide.” (Mayúscula y resaltado del texto).
Así, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, declaró la nulidad absoluta de la Resolución Nº 10 de fecha 20 de marzo de 2006, ordenó la reincorporación del querellante al cargo de Jefe de Archivo adscrito a la Notaría Quinta de Maracaibo del Estado Zulia y ordenó al organismo querellado pagar los sueldos dejados de percibir con los correspondientes aumentos decretados, así como los intereses sobre prestaciones sociales devengados desde la fecha de su ilegal destitución hasta la fecha que se decrete el cumplimiento voluntario.
III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Previo al conocimiento de la presente causa, corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para el conocimiento de la consulta de Ley a la que se encuentra sometida la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, en fecha 30 de noviembre de 2007, la cual estaba prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, ahora contemplado en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, al respecto se advierte que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo de conformidad con lo dispuesto en la sentencia dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 24 de noviembre de 2004, caso: Tecno Servicios Yes’ Card, C. A., y siendo que de acuerdo a lo establecido en el artículo 1° de la Resolución N° 2003-00033, emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 10 de diciembre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, según la cual Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo “(…) tendrá las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo conforme a lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y el resto del ordenamiento jurídico”, esta Instancia Jurisdiccional resulta competente para conocer en segundo grado de jurisdicción (en virtud de la consulta de Ley) del fallo dictado por el referido Juzgado, mediante el cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, este Órgano Jurisdiccional resulta competente para conocer de la consulta de ley, como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso administrativa en materia de función pública. Así se declara.
Determinada anteriormente la competencia, corresponde a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, pronunciarse sobre la consulta de Ley de la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, en fecha 30 de noviembre de 2007, mediante la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
Ello así, resulta oportuno para esta Instancia Jurisdiccional determinar si, en el caso de autos, resulta aplicable la consulta obligatoria establecida en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, para lo cual observa lo siguiente:
Evidencia esta Alzada, que el presente recurso contencioso administrativo funcionarial fue ejercido contra el Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia, organismo que forma parte de la estructura del Poder Ejecutivo en el marco de Poder Público Nacional, en consecuencia, la defensa de los derechos, bienes e intereses de la República, corresponde a la Procuraduría General de la República de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, resultando aplicable al referido Ministerio, las prerrogativas y privilegios que acordaran las leyes nacionales a la República.
Ahora bien, debe observarse que la sentencia dictada en fecha 30 de noviembre de 2007, en primera instancia, es contraria a la defensa de la Procuraduría General de la República, por lo que ante tal circunstancia, debe ser aplicable al caso de autos, la prerrogativa contenida en el artículo 72 del mencionado Decreto, en consecuencia, resulta procedente la consulta obligatoria de la sentencia dictada en fecha 30 de noviembre de 2007, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental. Así se declara.
De tal manera, que en aplicación del mencionado artículo el fallo sometido a consulta debe ser revisado de manera puntual en relación a los aspectos o puntos que resultaron contrarios a la pretensión, excepción o defensa de la República, pues aquellos que resultaron contrarios a la pretensión de la parte querellante deben considerarse como firmes, producto de su inactividad al no interponer, de manera oportuna, el correspondiente recurso de apelación, entiéndase que ante tal hecho no existe disconformidad con la materia decidida por la sentencia de primera instancia.
En virtud de lo anteriormente expuesto, corresponde a este Órgano Jurisdiccional emprender su actividad de revisión del fallo sometido a la consulta de la manera siguiente:
Así pues, el Juzgado a quo en primer lugar se pronunció sobre el alegato presentado por la parte recurrente respecto a la violación al derecho a la defensa, señalando que “(…) verifica quien suscribe que los elementos de convicción a los cuales se hace referencia la Directora General de Recursos Humanos del Ministerio del Interior y Justicia son las declaraciones testimoniales, realizadas por los ciudadanos CARLOS BELTRAN (sic), NERIO VERGARA, LISBETH PAZ, realizadas los días 13 y 16 de septiembre de 2005, las cuales, según se puede verificar en las actas, fueron realizadas antes de notificar al recurrente del Auto de Determinación de Cargos, coartando el derecho del recurrente en controlar dichas testimoniales, y repreguntar a los ciudadanos que se estaban entrevistando; Igualmente, considera esta Juzgadora que la administración pública nacional incurrió en el mismo error, cuando en el desarrollo del procedimiento administrativo, no ratificó las testimoniales de los ciudadanos entrevistados de forma unilateral, previó (sic) a la imposición formal de las faltas a la recurrente, con lo cual indiscutiblemente se violó su derecho a la defensa”.
Continuó señalando, que “Por los motivos antes enunciados la presente querella debe prosperar en derecho y en consecuencia se declara Nulo el acto administrativo de destitución del recurrente (…)”.
Al respecto, este Órgano Jurisdiccional observa de los alegatos explanados en su escrito recursivo, que la parte recurrente indicó que en fecha 9 de septiembre de 2005, recibió comunicación emanada de la Dirección General de Recursos Humanos, mediante la cual le participó que debía comparecer ante la División de Asesoría Legal, a los fines de rendir declaración en el procedimiento disciplinario instruido en su contra, y que en fecha 16 de septiembre de 2005, compareció ante la referida Dirección General “(…) siendo interrogado por la Jefe de División y el abogado instructor, ciudadana JORIMAR RAUSSEO (…)” destacando que “(…) para ese momento no tenía conocimiento alguno de las razones por las cuales se me ordenó comparecer, amén que no tuve jamás acceso al expediente, vale decir: nunca tuve la oportunidad de imponerme de las actas, ni mucho menos de saber las razones de las (sic) investigación. Sólo pude saber las razones de la investigación cuando ya se había dictado el acto administrativo que a través de la presente querella se impugna, cuando después de haber sido notificado de la decisión, solicité copia del expediente, pero antes jamás pude tener conocimiento de los motivos de la averiguación disciplinaria porque no me permitieron el acceso al expediente, lo cual constituye una descarada violación a mi derecho a la defensa (…)”.
Ello así, cabe destacar que el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra que el debido proceso es un derecho aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, disposición que tiene su fundamento en el principio de igualdad ante la ley, dado que el debido proceso significa que ambas partes en el procedimiento administrativo, como en el proceso judicial, deben tener igualdad de oportunidades, tanto en la defensa de sus respectivos derechos como en la producción de las pruebas destinadas a acreditarlos.
En este orden de ideas, el derecho a la defensa previsto con carácter general como principio en el citado artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, adoptado y aceptado en la jurisprudencia en materia administrativa, tiene también una consagración múltiple en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, la cual, en diversas normas, precisa su sentido y manifestaciones. Se regulan así los otros derechos conexos como son el derecho a ser oído, el derecho a hacerse parte, el derecho a ser notificado, a tener acceso al expediente, a presentar pruebas y a ser informado de los recursos para ejercer la defensa.
En este sentido, debe indicar este Órgano Jurisdiccional que la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, señaló en la sentencia Nº 00024, de fecha 14 de enero de 2009, lo siguiente:
“(…) el debido proceso previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, constituye una expresión del derecho a la defensa, el cual comprende tanto la posibilidad de acceder al expediente, el derecho a ser oído, a obtener una decisión motivada y su impugnación.
Se ha establecido también, que los aspectos esenciales que el juzgador debe constatar previamente para declarar la violación del derecho consagrado en el aludido artículo 49 de la Carta Magna son: que la Administración haya resuelto un asunto sin cumplir con el procedimiento legalmente establecido o que haya impedido de manera absoluta a los particulares su participación en la formación del acto administrativo, que pudiera afectar sus derechos o intereses, (ver entre otras, sentencias de esta Sala Nros. 4.904 del 13 de julio de 2005 y 00827 del 31 de mayo de 2007).
Se ha sostenido además, que no es suficiente que el acto administrativo sea dictado previa sustanciación de un procedimiento, sino que además, el administrado pueda ejercer las garantías y derechos que lo asisten, como son el derecho de alegar y promover pruebas (ver sentencia N° 02.936 de fecha 20 de diciembre de 2006)”.
De la sentencia inmediatamente antes transcrita, se infiere que existe violación del debido proceso y el derecho a la defensa cuando la Administración resuelve un asunto sin cumplir con el procedimiento legalmente establecido o que haya impedido de manera absoluta a los particulares su participación en la formación del acto administrativo, que pudiera afectar sus derechos o intereses.
Así las cosas, esta Corte advierte que la inobservancia de las reglas del procedimiento no sólo genera un vicio de nulidad en los actos –artículo 19, numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos–, sino que a su vez, produce una violación a los derechos constitucionales al debido proceso y a la defensa, en virtud de que el Administrado debe ser juzgado sin omitir los trámites establecidos por la Ley para otorgarle la oportunidad de defenderse o de presentar sus alegatos.
Esbozado el alcance del derecho al debido proceso, resulta menester para esta Corte traer a colación el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el cual señala que:
“Artículo 19.- Los actos de la administración serán absolutamente nulos en los siguientes casos:
(…omissis…)
4.- Cuando hubieren sido dictados por autoridades manifiestamente incompetentes, o con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido”. (Resaltado de esta Corte).
De la norma parcialmente transcrita, se evidencia que toda omisión de aspectos esenciales ocasiona la nulidad absoluta del acto, no sólo ausencia total y absoluta del procedimiento en la acepción literal antes mencionada produce dicho efecto, sino que también lo originan la supresión de elementos o etapas esenciales del mismo, así como la aplicación de un iter procedimental que no se ajusta al asunto o situación de que se trate, denominándose el último de los fenómenos descritos como desviación de procedimiento (Vid. Sentencia Nº 957 de fecha 16 de julio de 2002, dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: Organización Sarela, C.A., vs. Contraloría General de la República).
En este sentido esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo mediante decisión Nº 2007-001273, dictada en fecha 17 de julio de 2006, señaló:
“(…) Así, en toda averiguación sancionatoria de la Administración pueden distinguirse tres (3) fases. En la primera, surgen indicios de culpabilidad respecto a un sujeto en específico, los cuales motivan la apertura de la investigación. Tales indicios de culpabilidad serán el fundamento de ‘cargos’ a que se refiere el numeral primero del artículo 49 constitucional. Es así como la iniciación del procedimiento debe hacerse de tal manera que al investigado se le permita, en la siguiente fase del proceso, desvirtuar los hechos de los que presuntamente es responsable (Vid. TSJ/SC del 7 de agosto de 2001 antes citada).
En la segunda fase, tales cargos deben ser notificados al sujeto indiciado para que éste ejerza su derecho a la defensa. Igualmente, en dicha fase deberá la Administración, a través de medios de prueba concretos, pertinentes y legales, atendiendo a las razones y defensas expuestas por el sujeto indiciado, determinar, definitivamente, sin ningún tipo de duda, la culpabilidad del sujeto indiciado. Y por último, corresponderá a la Administración, si fuere el caso, declarar la responsabilidad del funcionario y aplicar las sanciones consagradas expresamente en leyes, de manera proporcional.”. (Negrillas y subrayado de esta Corte).
Precisado lo anterior, resulta menester para esta Corte determinar el procedimiento que debe seguirse en casos como el de autos, al respecto se observa que el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece lo siguiente:
“Artículo 89.- Cuando el funcionario o funcionaria público estuviere presuntamente incurso en una causal de destitución, se procederá de la siguiente manera:
1.- El funcionario o funcionaria público de mayor jerarquía dentro de la respectiva unidad, solicitará a la oficina de recursos humanos la apertura de la averiguación a que hubiere lugar.
2.- La oficina de recursos humanos instruirá el respectivo expediente y determinará los cargos a ser formulados al funcionario o funcionaria público investigado, si fuere el caso.
3.- Una vez cumplido lo establecido en el numeral precedente, la oficina de recursos humanos notificará al funcionario o funcionaria público investigado para que tenga acceso al expediente y ejerza su derecho a la defensa, dejando constancia de ello en el expediente. Si no pudiere hacerse la notificación personalmente, se entregará la misma en su residencia y se dejará constancia de la persona, día y hora en que la recibió. A tal efecto, cuando el funcionario o funcionaria público ingrese a la Administración Pública deberá indicar una sede o dirección en su domicilio, la cual subsistirá para todos los efectos legales ulteriores y en la que se practicarán todas las notificaciones a que haya lugar. Si resultare impracticable la notificación en la forma señalada, se publicará un cartel en uno de los periódicos de mayor circulación de la localidad y, después de transcurridos cinco días continuos, se dejará constancia del cartel en el expediente y se tendrá por notificado al funcionario o funcionaria público.
4.- En el quinto día hábil después de haber quedado notificado el funcionario o funcionaria público, la oficina de recursos humanos le formulará los cargos a que hubiere lugar. En el lapso de cinco días hábiles siguientes, el funcionario o funcionaria público consignará su escrito de descargo.
5.- El funcionario o funcionaria público investigado, durante el lapso previo a la formulación de cargos y dentro del lapso para consignar su escrito de descargo, tendrá acceso al expediente y podrá solicitar que le sean expedidas las copias que fuesen necesarias a los fines de la preparación de su defensa, salvo aquellos documentos que puedan ser considerados como reservados.
6.- Concluido el acto de descargo, se abrirá un lapso de cinco días hábiles para que el investigado o investigada promueva y evacue las pruebas que considere conveniente.
7.- Dentro de los dos días hábiles siguientes al vencimiento del lapso de pruebas concedidos al funcionario o funcionaria público, se remitirá el expediente a la Consultoría Jurídica o la unidad similar del órgano o ente a fin de que opine sobre la procedencia o no de la destitución. A tal fin, la Consultoría Jurídica dispondrá de un lapso de diez días hábiles.
8.- La máxima autoridad del órgano o ente decidirá dentro de los cinco días hábiles siguientes al dictamen de la Consultoría Jurídica y notificará al funcionario o funcionaria público investigado del resultado, indicándole en la misma notificación del acto administrativo el recurso jurisdiccional que procediere contra dicho acto, el tribunal por ante el cual podrá interponerlo y el término para su presentación.
9.- De todo lo actuado se dejará constancia escrita en el expediente.
El incumplimiento del procedimiento disciplinario a que se refiere este artículo por parte de los titulares de las oficinas de recursos humanos, será causal de destitución”. (Negrillas de esta Corte).
De la normativa anteriormente transcrita, se desprende que en el procedimiento sancionatorio de destitución –analizado en el caso de marras–, una vez que la oficina de recursos humanos instruya el expediente disciplinario –previa solicitud del funcionario o funcionaria público de mayor jerarquía dentro de la respectiva unidad– y determine los cargos a ser formulados al funcionario investigado, notificará al mismo para que tenga acceso al expediente y ejerza su derecho a la defensa, “Si no pudiere hacerse la notificación personalmente, se entregará la misma en su residencia y se dejará constancia de la persona, día y hora en que la recibió”, y en caso que resultare impracticable dicha notificación, se publicará un cartel en uno de los periódicos de mayor circulación de la localidad y, después de transcurridos cinco días continuos, se dejará constancia del cartel en el expediente y se tendrá por notificado al funcionario.
Ahora bien, una vez notificado el funcionario, la Oficina de Recursos Humanos formulará los cargos, y dentro del lapso de cinco días hábiles siguientes, el mismo deberá consignar su escrito de descargo, lapso en el cual tendrá acceso al expediente y podrá solicitar “que le sean expedidas las copias que fuesen necesarias a los fines de la preparación de su defensa”, concluido el mismo, se iniciará el lapso para la promoción y evacuación de pruebas, y una vez finalizado dicho lapso, se remitirá el expediente a la Consultoría Jurídica o la unidad similar del órgano o ente a fin de que opine sobre la procedencia o no de la destitución.
De seguidas, pasa este Órgano Jurisdiccional a revisar de las actas que conforman el presente expediente, si efectivamente el procedimiento de destitución instruido en contra del ciudadano José Rafael Feria Ríos, cumplió con las formalidades exigidas en el artículo 89 eiusdem.
En este sentido, esta Corte observa en el presente expediente que:
1. Cursa al folio 15, memorando Nº 653 de fecha 26 de mayo de 2005, a través del cual la abogada María Cristina Barroso Matos, en su carácter de Directora General de Registros y Notarías, solicitó a la Dirección General de Recursos Humanos abrir un procedimiento de averiguación administrativa al ciudadano José Rafael Feria Ríos.
2. Riela al folio 29, auto de apertura de fecha 29 de julio de 2005, del procedimiento disciplinario de destitución en contra del recurrente.
3. Corre inserto a los folios 30, 31, 32 y 33, oficios de fecha 1º de septiembre de 2005, contentivas de las notificaciones emanadas de la Directora General de Recursos Humanos (E) del entonces Ministerio de Interior y Justicia, dirigidas a los ciudadanos José Rafael Feria Ríos, Nerio Vergara, Carlos Beltrán y Lisbeth Paz, mediante la cual se les informó que debían comparecer por la División de Asesoría Legal del referido Ministerio, a los fines de rendir declaración en el procedimiento de destitución instruido al ciudadano José Rafael Feria.
4. Rielan a los folios 34 al 42, actas de fecha 13 y 16 de septiembre de 2005, contentiva de la declaración testimonial de los referidos ciudadanos.
5. Al folio 43, cursa auto de determinación de cargos de fecha 11 de octubre de 2005, emanado de la Directora General de Recursos Humanos del ente querellado, mediante el cual se determinó que el ciudadano José Rafael Feria, presuntamente incurrió en la causal de destitución prevista en el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
6. Corre inserto al folio 44, oficio Nº 37265 de fecha 15 de octubre de 2005, mediante el cual se le informó al recurrente que debería comparecer ante la Dirección de Recursos Humanos.
7. Al folio 45, cursa cartel de fecha 11 de octubre de 2005, dirigido al ciudadano José Rafael Feria, publicado en el diario “Últimas Noticias” en fecha 24 de octubre de 2005, mediante el cual se le notificó “(…) que se le instruye expediente disciplinario de destitución por estar presuntamente incurso en la causal de destitución contemplada en el numeral 6 del artículo 86 ejusdem (…)”.
8. Cursa al folio 46, comunicación Nº 5184 de fecha 11 de octubre de 2005, dirigida al ciudadano José Rafael Feria, mediante la cual se le notificó que se le instruye expediente disciplinario de destitución por estar presuntamente incurso en la causal de destitución contemplada en el numeral 6 del artículo 86 eiusdem, recibida por el funcionario investigado en fecha 15 de noviembre de 2005.
Conforme a lo señalado, constata esta Corte luego del exhaustivo análisis del expediente, que a través del Oficio Nº 4801 de fecha 1º de septiembre de 2005 (folio 30), la Administración puso en conocimiento al ciudadano José Rafael Feria Ríos, de la instrucción del expediente en su contra, ya que se le informó que debía comparecer por la División de Asesoría Legal del referido Ministerio, a fin de rendir declaración informativa en el procedimiento de destitución instruido en su contra, y aunque no evidencia del mismo que fue recibido por él, entiende este Órgano Jurisdiccional que cumplió con la finalidad a la cual estaba destinada, toda vez que se evidencia del acta de fecha 16 de septiembre de 2005 (folio 41), que el ciudadano José Rafael Feria Ríos, rindió declaración del procedimiento instruido en su contra.
Ahora bien, resulta menester indicar que el momento en que la Administración debe proceder a notificar al funcionario que presuntamente está incurso en las causales de destitución previstas en el artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, –reiteramos– ocurre una vez que la Oficina de Recursos Humanos haya determinado los cargos a ser formulados al funcionario investigado, sin embargo, en el caso de marras, la Dirección General de Recursos Humanos del Ministerio recurrido, a los fines de la comprobación de las faltas denunciadas, mediante el mencionado Oficio Nº 4801, puso en conocimiento al ciudadano José Rafael Feria Ríos, de la instrucción del expediente, para que, luego de las diligencias practicadas por esa Dirección, procediera a determinar los cargos a través del auto de fecha 11 de septiembre de 2005 (folio 43), auto éste notificado al referido ciudadano mediante comunicación Nº 5184 de fecha 11 de octubre de 2005 (folio 46), debidamente por él recibido en fecha 15 de noviembre de 2005; y notificado mediante cartel (folio 45) publicado en el diario “Últimas Noticias” en fecha 24 de octubre de 2005.
De lo anteriormente expuesto, observa esta Corte que el recurrente fue debidamente notificado de los cargos determinados por la Dirección General de Recursos Humanos del Ministerio recurrido, sin embargo, no puede dejar de observar este Órgano Jurisdiccional, que en el escrito recursivo, el recurrente señaló que “Tampoco en la oportunidad legal establecida se me formularon cargos, o peor aún, JAMÁS SE ME FORMULARON CARGOS, NI SE REALIZÓ ACTO ALGUNO en este sentido, razón por la cual era IMPOSIBLE por mi parte consignar escrito de DESCARGO, ya que cómo iba a presentar escrito de descargo sin que se imputara cargo alguno”, razón por la que denunció la violación de sus “derechos y garantías constitucionales relativas al derecho a la defensa y al debido proceso”.
Ante tal situación, por auto de fecha 15 de octubre de 2008, esta Corte solicitó al Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia, el expediente disciplinario instruido en contra del ciudadano José Rafael Feria Ríos, el cual debió ser consignado, dentro del lapso de cinco (5) días de despacho siguientes a la notificación del presente auto, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el aparte 13 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, a los fines de verificar si efectivamente el recurrente tuvo la oportunidad de presentar los alegatos y pruebas que desvirtuara el estar incurso dentro de la causal de destitución impuesta.
Sin embargo, observa esta Corte que el referido lapso venció sin que la Administración consignara el expediente solicitado, y siendo que la parte recurrente afirmó de forma expresa en su escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto que la Administración “(…) JAMÁS SE ME FORMULARON CARGOS, NI SE REALIZÓ ACTO ALGUNO en este sentido (…)”, y siendo que la representación judicial de la República, no consignó la información solicitada, a juicio de esta Alzada, bajo las circunstancias de este caso, se admite la existencia del hecho en cuestión, ello es, -reiteramos- la ausencia del procedimiento legalmente establecido para proceder a su destitución, de conformidad con la normativa prevista en los numerales 5 y siguientes del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo que se considera este Órgano Jurisdiccional que al recurrente le fueron violados el derecho a la defensa, el debido proceso y la presunción de inocencia, tal y como lo señaló el accionante, en consecuencia, mal podría este Órgano Jurisdiccional señalar que la actuación de la Administración estuvo ajustada a derecho, cuando –reiteramos– no se evidenció que se haya realizado el procedimiento al cual está obligado por la Ley, por lo que resulta forzoso declarar procedente la referida denuncia, por cuanto emerge que el mismo no tuvo la oportunidad de presentar los alegatos y pruebas que desvirtuara el estar incurso dentro de la causal de destitución establecida en el numeral 6 del artículo 86 eiusdem, relativa a la falta de probidad, vías de hecho, injuria, insubordinación, conducta inmoral en el trabajo o acto lesivo al buen nombre o a los intereses del órgano o ente de la Administración Pública.
Por lo anteriormente expuesto, aún cuando el Juzgado a quo señaló que la Administración no puso en conocimiento al ciudadano José Rafael Feria Ríos, de la instrucción del expediente en su contra, siendo el caso –tal y como se señaló en líneas anteriores– que el mismo fue notificado de dicha averiguación, no pudo esta Corte constatar que el recurrente haya tenido la oportunidad de presentar los alegatos y pruebas que desvirtuara el estar incurso dentro de la causal de destitución impuesta, y visto que la Administración no demostró haber seguido el procedimiento de destitución establecido en el artículo 89 eiusdem, resulta forzoso para este Órgano Jurisdiccional, conociendo en consulta, confirmar con las modificaciones expuestas, el fallo dictado por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, en fecha 30 de noviembre de 2007, mediante el cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se decide.
No obstante lo anterior, esta Corte no puede pasar por desapercibido la circunstancia relativa a que el cargo ostentado por el funcionario José Rafael Feria Ríos, como “Jefe de Archivo”, pudiera ser considerado como de libre nombramiento y remoción por el ordenamiento jurídico vigente, cuestión que en su debida oportunidad podrá ser analizada por la Administración de ésta considerarlo necesario.
Por otra parte, es importante recalcar la falta de la debida defensa en juicio de la representación judicial de la República, tanto en primera instancia como en esta Alzada, entre otras razones, por no traer a los autos, documento alguno que permitiera a esta Corte evidenciar o constatar si la Administración realizó al recurrente el procedimiento disciplinario establecido en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, toda vez que, aunque esta Alzada, en aras de buscar la verdad material en el presente caso, en fecha 15 de octubre de 2008, solicitó al Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia, el expediente disciplinario instruido en contra del ciudadano José Rafael Feria Ríos, éste no fue consignado, motivo por el cual, este Órgano Jurisdiccional exhorta a las autoridades competentes en la materia, a defender de manera diligente los intereses de la República Bolivariana de Venezuela.

IV
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Que es COMPETENTE para conocer en consulta del fallo dictado por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, de fecha 30 de noviembre de 2007, mediante el cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano JOSÉ RAFAEL FERIA RÍOS, titular de la cédula de identidad Nº 3.106.308, asistido por el abogado Marcos Javier Barrera Bohorquez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 56.699, contra la República Bolivariana de Venezuela por órgano del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA RELACIONES INTERIORES Y JUSTICIA.
2.- CONFIRMA con las modificaciones expuestas, el fallo sometido a consulta.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los diecisiete (17) días del mes de junio de dos mil nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria,

YESIKA ARREDONDO GARRIDO

AJCD/5
Exp. Nº AP42-N-2008-000306

En fecha _________________ ( ) de __________ de dos mil nueve (2009), siendo las _________ de la _______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº 2009- ______________ .

La Secretaria,