JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ Expediente Número AP42-R-2007-000094 En fecha 25 de enero de 2007, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo Oficio N° 0097-07 de fecha 22 de enero de 2007, emanado del Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la abogada Marisela Cisneros Añez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Número 19.655, actuando con el carácter de apoderada judicial de la ciudadana PAOLA AGUIAR MÉNDEZ, titular de la cédula de identidad Número 10.819.550, contra la CONTRALORÍA DEL MUNICIPIO EL HATILLO DEL ESTADO MIRANDA. Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación interpuesta en fecha 10 de enero de 2007 por la parte querellada, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado, en fecha 16 de noviembre de 2006, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado. El 1º de febrero de 2007, se dio cuenta a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo y por auto de esa misma fecha, se designó ponente al Juez Emilio Ramos González y se dio inició la relación de la causa cuya duración sería de quince (15) días de despacho, dentro los cuales la parte apelante debía presentar las razones de hecho y de derecho en que fundamentaría su apelación. En fecha 8 de febrero de 2007, la abogada Marisela Brito Taborda, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Número 50.451, actuando con el carácter de Síndica Procuradora Municipal del Municipio Hatillo del Estado Miranda, presentó escrito de fundamentación a la apelación interpuesta. En fecha 13 de marzo de 2007, se dejó constancia que comenzó el lapso de promoción de pruebas. Mediante nota de Secretaría de fecha 19 de marzo de 2007, se dejó constancia que la abogada Marisela Brito Taborda, en su condición de Síndica Procuradora Municipal del Municipio El Hatillo del Estado Miranda, presentó escrito de promoción de pruebas. En fecha 20 de marzo de 2007, se dejó constancia de que venció el lapso de promoción de pruebas. Por auto de fecha 21 de marzo de 2007, se ordenó agregar a los autos el escrito de promoción de pruebas presentado por la parte querellada. En fecha 21 de marzo de 2007, se dejó constancia que empezó el lapso de tres (3) días de despacho para la oposición a las pruebas promovidas. Mediante auto de fecha 29 de marzo de 2007, se ordenó pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional, el cual fue recibido en fecha 25 de abril de 2007. Por auto de fecha 8 de mayo de 2007, el Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional emitió pronunciamiento sobre la admisión de las pruebas promovidas por la parte querellada, admitiendo el capítulo I referente a las documentales, y negando la admisión del capítulo II referido a la prueba de informes y las testimoniales. En fecha 14 de junio de 2007, se ordenó remitir el presente expediente a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, a los fines de que continúe su curso de Ley, el cual fue recibido en fecha 14 de junio de 2007. Mediante auto de fecha 9 de julio de 2007, vencido como se encontraba el lapso probatorio, se fijó la oportunidad para que tuviese lugar el acto de informes en forma oral, de conformidad con lo establecido en el artículo 19, aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. En fecha 11 de octubre de 2007, oportunidad fijada para que tuviera lugar el acto de informes, se dejó constancia de la comparecencia de ambas partes a dicho acto. En fecha 15 de octubre de 2007, se dijo “Vistos”. En fecha 22 de octubre de 2007, se pasó el expediente al Juez ponente. Mediante auto de fecha 14 de diciembre de 2007, se ordenó diferir el pronunciamiento del fallo por el lapso de treinta (30) días continuos, conforme a lo establecido en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil. Mediante diligencias de fechas 15 de octubre de 2008 y 5 de marzo de 2009, la apoderada judicial de la parte querellante solicitó la continuación en la presente causa. I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL Mediante escrito de fecha 19 de agosto de 2005, la abogada Marisela Cisneros Añez, actuando con el carácter de apoderada judicial de la ciudadana Paola Aguiar Méndez, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, con base en los siguientes argumentos de hecho y derecho: Alegó, que su “(…) representada se desempeñaba en el cargo de Consultora Jurídica, en la Contraloría del Municipio El Hatillo, y desde el 25 de febrero de 2004, había sido designada en Comisión de Servicio (…)” (Resaltado del original). Que, en “(…) Septiembre de 2004, sin que existiera ningún motivo aparente y sin que le fuera notificado a la recurrente la apertura del procedimiento administrativo, o se le informara de la decisión de removerla de su cargo, dejo (sic) de percibir su sueldo y fue excluida de la nomina de activos”. Indicó, que “(…) en fecha 26 de octubre de 2004 la recurrente solicito (sic) a la Contraloría del Municipio El Hatillo, una comunicación vía fax, donde solicit[ó] se le entregara copia certificada de su expediente personal, y la respuesta fue negativa, pero el funcionario Carlos Espinoza, Adjunto al Contralor, le informo (sic) que tenía unos cheques de pago entre ellos un pago por mes de disponibilidad, que de acuerdo a la ley es consecuencia de una remoción, que nunca se ha tenido a la vista ni mucho menos notificado a la recurrente” [Corchetes de esta Corte]. Como consecuencia de lo anterior, indicó que el presente caso se configura en las denominadas vías de hecho y que traería como consecuencia inmediata la nulidad de la actuación del ente querellado. Agregó, que la “(…) funcionaria no tuvo ocasión de desvirtuar las Calificativos que se le aplican en el acto administrativo de Destitución (sic). La administración pública tiene la obligación de cumplir con los lapsos y las fases establecidas en la Ley y con los Derechos de [R]ango Constitucional (…)” [Corchetes de esta Corte]. Finalmente, solicitó “(…) se declare con lugar la presente querella, fundamentada en el atropello sufrido por la funcionaria, tomando una decisión que no le ha sido notificada a [su] representada, (…) y en consecuencia [la restitución de] la ciudadana PAOLA AGUIAR MÉNDEZ, al cargo de Consultora Jurídica del cual fue ilegalmente separada, con la cancelación de los sueldos dejados de percibir, así como todos los beneficios socioeconómicos que de haber estado activa (…) hubiera disfrutado” (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte]. II DE LA SENTENCIA APELADA En fecha 16 de noviembre de 2006, el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto fundamentándose en las siguientes consideraciones: “[indicó] que la notificación no llena los requisitos establecidos en la Ley, en consecuencia se constituye en una notificación defectuosa, siendo ello así, debe este Tribunal forzosamente aplicar los efectos del artículo 77 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, es decir, no tomar a los efectos del cómputo de la caducidad el tiempo transcurrido. Así se decid[ió]. En relación a [la perención breve], el propósito del legislador es lograr una activa realización del proceso, evitando la paralización de los juicios por la voluntad de las partes, por tanto la perención hace extinguir el proceso por inactividad, es la regla general. Siendo la excepción la gratuidad de la justicia. …omissis… [Señaló con base] a los criterios concurrentes jurisprudenciales (…) y con base en los principios establecidos en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establecen el deber del Estado de realzar la justicia frente a los formalismos o las reposiciones inútiles, y visto que la parte querellada tuvo plenos conocimientos de la existencia de la querella sin que fuera vulnerado su derecho a la defensa, es forzoso para esta Juzgadora declarar improcedente la solicitud de perención de la instancia formulada por la Sindico Procurador Municipal del Municipio el Hatillo del Estado Miranda. Así se declar[ó]. …omissis… Observ[ó esa] Sentenciadora que el acto administrativo de remoción aquí impugnado, utiliz[ó] como fundamentación legal el artículo 7 literal A, de la Reforma Parcial del Estatuto de Personal de la Contraloría Municipal del Municipio El Hatillo, e indic[ó] que se remueve a la ciudadana (querellante) del cargo de ‘Consultor Jurídico’, asimismo señal[ó] que el cargo desempeñado es de alto nivel. …omissis… Observ[ó] que el organismo declar[ó] en forma genérica e indiscriminada a un conjunto de cargos como alto nivel, dentro los cuales se encuentra el cargo de ‘CONSULTOR JURÍDICO’. Al contrastar esta norma con la contenida en la Ley marco (Ley del Estatuto de la Función Pública), [evidenció] que el cargo de Consultor Jurídico no encuadra dentro de los denominados en la categoría de ALTO NIVEL, circunstancia que contraviene el espíritu y propósito de la Ley, y evidentemente el derecho de estabilidad del funcionario consagrado en el artículo 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que [ese] Juzgado, consider[ó] pertinente desaplicar para el caso en concreto las norma contenida en el artículo 7 literal A, de la Reforma Parcial del Estatuto de Personal de la Contraloría Municipal del Municipio El Hatillo, que sirvió como fundamento legal al acto administrativo de remoción. Así se decid[ió]. Señal[ó] la apoderada judicial del Municipio El Hatillo que el cargo que ejercía la querellante era de libre nombramiento y remoción por ser de alto nivel conforme a la Ley del Estatuto de la Función Pública, pero lo cierto del caso es que ello nunca se mencionó en el acto administrativo aquí impugnado, por lo que pareciera que se está tratando de subsanar o complementar aquello que no se mencionó expresamente en el acto administrativo. En este orden de ideas remarc[ó esa] Sentenciadora que tal afirmación constituye una motivación sobrevenida, toda vez, que en el acto recurrido no se señala expresamente que esa fuese la razón de hecho por la que el querellado fundamentara su decisión. …omissis… En este sentido el alegato de la querellada consiste en una afirmación sobrevenida que debió realizarse, no aquí en sede jurisdiccional, sino en el momento en que se dictó el acto administrativo razón por la cual se desecha del presente proceso, siendo oportuno señalar que esta actuación riñe por los principios procesales y éticos que debe gobernar la actuación administrativa. Así se decid[ió]. De esta manera al faltar el señalamiento debido en el acto administrativo se tiene que el mismo está insuficientemente motivado en tal grado que menoscaba la oportunidad del funcionario de ejercer su derecho a la defensa (artículo 49 Constitucional) lo que se equipara a una indefensión absoluta, por lo que debe declararse la nulidad del acto administrativo impugnado. Así se decid[ió]. Por lo anteriormente expuesto se declar[ó] nulo el acto administrativo impugnado; y a los fines de restablecer la situación jurídica infringida por la conducta del ente querellado, [ordenó] la reincorporación al cargo que venía desempeñando de Consultora Jurídica, el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha del ilegal retiro hasta el momento de su efectiva reincorporación al cargo, los cuales serán cancelados de manera integral, esto es con las variaciones que en el tiempo transcurrido haya experimentado el sueldo del cargo asignado. Con respecto a la solicitud de todos los beneficios socio económicos que de haber estado activa hubiera disfrutado, dada la generalidad con la que solicita dichos conceptos, se niegan los mismos por indeterminados. Así se decid[ió]” [Corchetes de esta Corte]. III DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN En fecha 8 de febrero de 2007, la abogada Marisela Brito Taborda, actuando en su carácter de Síndica Procuradora del Municipio El Hatillo del Estado Miranda, consignó escrito de fundamentación del recurso de apelación interpuesto, basándose en las siguientes consideraciones: Denunció, la “(…) Violación de los artículos 12 y 243, ordinal 5 del Código de Procedimiento Civil, toda vez que la sentencia no se ajustó a lo alegado y probado en autos” en virtud, de que la querellante no compareció ante el Juzgado a la audiencia preliminar, destacando que la querellante no mostró interés con relación a la apertura del lapso probatorio para poder promover los elementos de hecho y de derecho. “Más aun, cuando [el Juez] debe basar su decisión en lo alegado y probado en autos (cosa que no hizo, pues obvió disposiciones legales y el expediente administrativo de la querellante que fue enviado al tribunal por [esa] representación municipal (…)” (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte]. Alegó la violación del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil ordinal 1º, y del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, ya que en “(…) la sentencia que dictó el Tribunal de primera instancia, se especificó el tiempo que transcurrió desde el 21 de septiembre de 2005, fecha en la cual fue admitida la demanda, y el 03 de julio de 2006, fecha en la cual fue citada la parte demandada, habiendo transcurrido mas (sic) de diez (10) meses sin que la parte accionante haya cumplido con la obligación que le impone la ley para que practique la citación de [su] representada, por lo que, la conducta desplegada se encuentra con lo establecido en el artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, específicamente el ordinal 1 que determina la perención breve” [Corchetes de esta Corte]. Igualmente, denunció la violación del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, ya que aún en el supuesto negado de no haberse practicado la notificación a la interesada, el lapso correspondiente para ejercer la acción es el señalado en el mencionado artículo. Alegó, la violación del artículo 19 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control, ya que la “(…) Contraloría Municipal del Municipio El Hatillo, en estricto cumplimiento a lo ordenado por la Contraloría General de la República y en la Ley antes mencionada, creó y dictó su propio Estatuto de Personal. No obstante a esto el Juez no solo las catalogó de indiscriminadas, sino también dijo en su sentencia, que parecía que al alegar que el cargo que ocupaba la querellante es de libre nombramiento y remoción, a los efectos de la Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 21, y de alto nivel a los efectos del Estatuto de Personal de la Contraloría Municipal del Municipio El Hatillo, en su artículo 7, literal “A”, se estaba tratando de subsanar o complementar aquello que no se mencionó expresamente en el acto administrativo”. Agregó, que se encuentra “(…) en desacuerdo con la sentencia dictada por el Tribunal que conoció en Primera Instancia, ya que el Juez afirmó en su sentencia que lo concerniente al cargo de confianza y de alto nivel, es decir, ‘Consultora Jurídica’ no se alegó antes, cuando en el cartel de notificación como en la contestación de la demanda, se alegó [tanto] lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, como lo establecido en el artículo 7 literal “A” del Estatuto de Personal de la Contraloría Municipal del Municipio El Hatillo” [Corchetes de esta Corte]. Denunció, la violación de los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en virtud de que, considera esa representación, que “(…) el cargo de Consultor Jurídico de la Contraloría Municipal del Municipio El Hatillo, es un cargo que requiere alto grado de confidencialidad, pues no cualquiera puede ocupar un cargo en donde se ventilan pros y contras del ente autónomo, siendo también que dicho cargo se asemeja al rango de un director, pero no es usual que a un Consultor Jurídico se le nombre como director, ni es usual dentro de la Administración Pública Municipal que se le denomine a la Consultoría Jurídica como dirección. Sin embargo, es un problema de forma en la denominación y no en el fondo, ya que, aunque todas las demás ramas tengan nombres de direcciones y a la Consultoría Jurídica se le de (sic) este nombre, no por eso deja de ser una dirección más”. Alegó, la “Inobservancia por parte a-quo (sic) en analizar las siguientes actas: a) dos (2) de ellas del 24 de agosto de 2004, y b) otra de fecha 27 de agosto de 2004, contenidas en el expediente administrativo de la ciudadana Paola Aguiar Méndez, y por consiguiente, denunci[ó] la violación del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en sus numerales 6 y 12” de donde “(…) se desprende que la Ciudadana Paola Aguiar, en pleno conocimiento del cargo que ocupaba, o sea (de libre nombramiento y remoción), incurrió en una falta grave de respeto a su superior jerárquico, causal esta (sic) de despido establecida en la Ley del Estatuto de la Función Pública, en el artículo 86, numeral 6 (…)” así como también “(…) incurrió en el numeral 12 del artículo in comento, ya que se aprovechó de su cargo de confianza para revelar asuntos reservados, confidenciales o secretos, de los cuales ella por su condición de Consultora Jurídica tenía conocimiento, y luego, a sabiendas de que podría ser removida actuó con mala fe, y no aceptó las notificaciones que se le intentaron hacer, tanto personalmente, como en su residencia” (Resaltado del original). Adujo, la violación del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil en sus ordinales 3º, 4º y 5º, ya que “(…) el Juez del Tribunal Superior Séptimo [de] lo Contencioso Administrativo, se limitó a dictar sentencia en base a su criterio, mas (sic) allá de decidir en base a las disposiciones legales contenidas en Códigos, leyes Orgánicas y leyes (…) consider[ó] que su decisión fue arbitraria (…) en su juicio personal más no atenida al derecho, y no se considera ni tan siquiera actualizada con las jurisprudencias dictadas por el Tribunal Supremo de Justicia. En ese sentido, basó su decisión sin valorar las pruebas incluidas en el expediente administrativo de la recurrente o querellante, (…)” [Corchetes de esta Corte]. Agregó, que “(…) la sentencia apelada se fundamentó en algunos artículos de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y de la Ley del Estatuto de la Función Pública en donde a juicio de [esa] representación municipal, incurrió en una vaga interpretación de la ley, e inobservancia de alegatos debidamente acompañados de pruebas que realizó [esa] Representación Municipal, incurriendo en una incongruencia negativa (…)” [Corchetes de esta Corte]. Finalmente, solicitó que se declare con lugar la apelación interpuesta. V DE LA COMPETENCIA Con fundamento en lo dispuesto en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco (5) días de despacho computados a partir de la fecha de consignación por escrito del texto de la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo -en tanto Alzada natural de los referidos Juzgados Superiores-. Así pues, dado que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1° de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Número 37.866 del 24 de enero de 2004, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo detenta las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, es por lo que este Órgano Jurisdiccional resulta competente para conocer del presente recurso de apelación, y así se declara. VI CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Una vez determinada la competencia de esta Corte para conocer del recurso de apelación interpuesto por la abogada Marisela Brito Taborda, actuando en su condición de Síndica Procuradora del Municipio El Hatillo del Estado Miranda, contra la decisión dictada en fecha 16 de noviembre de 2006, por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró parcialmente con lugar la querella funcionarial interpuesta, pasa a decidir previa las consideraciones siguientes: PRIMERO: Observa esta Corte que el iudex a quo en la sentencia recurrida, consideró pertinente desaplicar para el caso en concreto “(…) el artículo 7 literal A, de la Reforma Parcial del Estatuto de Personal de la Contraloría Municipal del Municipio El Hatillo (…)” en virtud de que al “(…) contrastar [esa] norma con la contenida en la Ley marco (Ley del Estatuto de la Función Pública), se evidencia que el cargo de Consultor Jurídico no encuadra dentro de los denominados en la categoría de ALTO NIVEL, circunstancia que contraviene el espíritu y propósito de la Ley, y evidentemente el derecho de estabilidad del funcionario consagrado en el artículo 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…)” [Corchetes de esta Corte]. Al respecto, la Síndica Procuradora del Municipio El Hatillo del Estado Bolivariano de Miranda adujo, que la “(…) Contraloría Municipal del Municipio El Hatillo, en estricto cumplimiento a lo ordenado por la Contraloría General de la República y en la Ley antes mencionada, creó y dictó su propio Estatuto de Personal. No obstante a esto el Juez no solo las catalogó de indiscriminadas, sino también dijo en su sentencia, que parecía que al alegar que el cargo que ocupaba la querellante es de libre nombramiento y remoción, a los efectos de la Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 21, y de alto nivel a los efectos del Estatuto de Personal de la Contraloría Municipal del Municipio El Hatillo, en su artículo 7, literal ‘A’, se estaba tratando de subsanar o complementar aquello que no se mencionó expresamente en el acto administrativo”. Así las cosas, advierte esta Corte que el sistema del control difuso de la constitucionalidad de las normas se encuentra previsto en nuestro ordenamiento jurídico en los artículos 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual dispone: “Artículo 334.-Todos los jueces o juezas de la República, en el ámbito de sus competencias y conforme a lo previsto en esta Constitución y en la ley, están en la obligación de asegurar la integridad de esta Constitución. En caso de incompatibilidad entre esta Constitución y una ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales, correspondiendo a los tribunales en cualquier causa, aun de oficio, decidir lo conducente. Asimismo, en el Artículo 20 del Código de Procedimiento Civil, en cuyo texto se dispone: “Artículo 20.- Cuando la ley vigente, cuya aplicación se pida, colidiere con alguna disposición constitucional, los jueces aplicarán ésta con preferencia”. De acuerdo con lo establecido en las disposiciones antes transcritas, todos los jueces de la República son sujetos del deber-potestad de velar por la integridad y estricto cumplimiento de la Carta Magna, a través del denominado control difuso de la constitucionalidad, según el cual pueden éstos desaplicar para el caso concreto, una vez advertida la colisión entre la normativa denunciada y las disposiciones constitucionales, la primera de éstas y hacer valer las últimas con preferencia. Cabe destacar, que conforme lo preceptúa la mencionada norma del texto fundamental, es de la competencia exclusiva de la Sala Constitucional de este Máximo Tribunal ejercer el control concentrado de la Constitución, declarando “la nulidad de las leyes y demás actos de los órganos que ejercen el Poder público dictados en ejecución directa e inmediata de esta Constitución o que tengan rango de ley, cuando colidan con aquella”, dicha declaratoria de nulidad por inconstitucionalidad, a diferencia de la desaplicación por control difuso, se produce con efectos erga omnes, es decir, generales. Respecto de tal diferenciación entre los mecanismos de control de la constitucionalidad previstos en nuestro ordenamiento jurídico positivo, la Sala Constitucional a partir de su sentencia Número 1064 de fecha 13-08-02, caso: Almacenadora Mercantil, C.A., ha señalado lo siguiente: “(…) En el contexto debatido, es pertinente observar las particularidades del control difuso, que radica en la posibilidad que tiene todo juez de causa en los asuntos sometidos a su consideración, de señalar que una norma jurídica de cualquier categoría, bien legal o sublegal, es incompatible con el texto constitucional, procediendo dicho juzgador, bien de oficio o a instancia de parte, a desaplicar y dejar sin efecto legal la señalada norma en el caso concreto, tutelando así la norma constitucional que resultaba vulnerada. De igual forma, esta desaplicación ocurre respecto a la causa en particular o caso concreto que esté conociendo el sentenciador, más no así con efectos generales, por cuanto ello entrañaría otro tipo de pronunciamiento que escaparía del ámbito competencial de los mismos. Luego, el control concentrado o control por vía de acción se ejerce a través de la máxima jurisdicción constitucional (conformada por Sala Constitucional y en algunos casos por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia), mediante éste se logra la declaratoria de inconstitucionalidad de una ley o conjunto de ellas, vista su colisión con el texto fundamental; dicha declaratoria de nulidad se produce erga omnes, es decir, con efectos generales, distinta de la situación que se configura al desaplicar una normativa en una controversia determinada a través del control difuso, caso en el cual, tal como se señaló supra, la norma sólo deja de tener aplicación para el caso en concreto por colidir con la Constitución”. En similar sentido, se ha pronunciado la Sala Constitucional del Supremo Tribunal, en decisión Número 833 del 25 de mayo de 2001, caso: Instituto Autónomo Policía Municipal de Chacao, precisando en qué consiste cada uno de los mecanismos que conforman el sistema de control de la constitucionalidad, de la manera siguiente:“(…) Por lo tanto, el juez que ejerce el control difuso, no anula la norma inconstitucional, haciendo una declaratoria de carácter general o particular en ese sentido, sino que se limita a desaplicarla en el caso concreto en el que consideró que los artículos de la ley invocada, o hasta la propia ley, coliden con la Constitución”. Por otro lado, conforme al artículo 334 aludido, el control difuso sólo lo efectúa el juez sobre normas (lo que a juicio de esta Alzada incluye las contractuales) y no sobre actos de los órganos que ejercen el poder público, así ellos se dicten en ejecución directa e inmediata de la Constitución. No obstante, ello no debe confundirse con el control difuso, destinado a desaplicar normas jurídicas, con el poder que tiene el juez contencioso como garante de la integridad de la Constitución, de anular los actos impugnados por ante esta Jurisdicción en virtud de la ilegalidad o inconstitucionalidad que de ellos se desprenda. Siendo ello así, este Órgano Jurisdiccional a los efectos de determinar si la decisión del iudex a quo estuvo ajustada a derecho, considera necesario realizar las siguientes consideraciones. Esta Corte observa que el artículo 88 de la derogada Constitución de la República de Venezuela de 1961, actualmente previsto en el artículo 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, asegura al trabajador el derecho a permanecer en su trabajo en tanto no incumpla sus obligaciones y no dé causa para su separación. Así, la estabilidad pretende erradicar la incertidumbre o el temor permanente del funcionario que sin haber dado causa a ello pudiera ser separado de su puesto de trabajo, con el grave perjuicio que ello ocasionaría para su sustento y el de su familia. La norma constitucional que consagra la estabilidad, está dirigida al legislador para que éste, a través de la Ley disponga las condiciones en que deba dársele vigencia a tal principio. En este sentido, cabe destacar que, el legislador patrio interpretó el principio de estabilidad laboral consagrado constitucionalmente como de carácter relativo, lo cual implica que el patrono conserva el derecho de dar por terminada la relación de trabajo aun sin causa justificada, indemnizando al funcionario afectado. En consecuencia, tal principio de estabilidad consagrado en la Constitución, no puede ser considerado como absoluto sino relativo. En materia de función pública, el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece que los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera, cuyos titulares gozan de estabilidad en el ejercicio de sus funciones, exceptuando, los de libre nombramiento y remoción, entre otros. Por otra parte, el artículo 122 de la derogada Constitución de la República de Venezuela de 1961, actualmente previsto en el artículo 144 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, constituye la norma en base a la cual, el legislador dictó la derogada Ley de Carrera Administrativa, -hoy Ley del Estatuto de la Función Pública- la cual tiene por objeto regular los derechos y deberes de los funcionarios públicos en sus relaciones con la Administración Pública, esto es, la relación de empleo público que en forma permanente se realiza por cuenta de un ente público, limitada sólo a regular el vínculo con la Administración Pública. En dicha normativa, se distinguen dos categorías de funcionarios a los cuales otorga tratamientos diferentes: funcionarios de carrera y funcionarios de libre nombramiento y remoción. De esta manera tenemos que en la Administración Pública, existen cargos de carrera y de libre nombramiento y remoción y además, cargos de alto nivel o de confianza; y funcionarios de carrera y de libre nombramiento y remoción, estableciéndose dos clases de funcionarios (los de carrera y los de libre nombramiento y remoción) para ocupar tres categorías de cargos (de carrera, de libre nombramiento y remoción y de alto nivel o confianza). Ahora bien, el régimen de la función pública en Venezuela no es único, ni homogéneo para toda la Administración del Estado. Ello así, existen distintos regímenes especiales y diferentes al de la Ley del Estatuto de la Función Pública, como la del personal de la Contraloría General de la República, el cual se rige por el Estatuto de Personal de la Contraloría General de la República, y más relacionada con el presente caso, la del personal de la Contraloría del Municipio El Hatillo del Estado Miranda, que se encuentra regida por la Reforma Parcial del Estatuto de Personal de la Contraloría Municipal del Municipio El Hatillo del Estado Miranda, publicada en la Gaceta Municipal del Municipio El Hatillo del Estado Miranda, número 09/2004 extraordinario, de fecha 14 de abril de 2004. En este mismo orden, resulta oportuno traer a colación lo establecido en el artículo 176 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela dispone: “Artículo 176: Corresponde a la Contraloría Municipal el control, vigilancia y fiscalización de los ingresos, gastos y bienes municipales, así como las operaciones relativas a los mismos, sin menoscabo del alcance de las atribuciones de la Contraloría General de la República, y será dirigida por el Contralor o Contralora Municipal, designado o designada por el Consejo mediante concurso público que garantice la idoneidad y capacidad de quien sea designado o designada para el cargo, de acuerdo con las condiciones establecidas por la Ley” (Negrillas de esta Corte). Aunado a ello, el artículo 168 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece: “Artículo 168: Los Municipios constituyen la unidad política primaria de la organización nacional, gozarán de personalidad jurídica y autonomía dentro de los límites de esta Constitución y de la Ley. (…)” (Negrillas de esta Corte). Por otra parte, el artículo 44 de la Ley de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional del Control Fiscal, dispone: “Artículo 44. Las Contralorías de los estados, de los distritos, distritos metropolitanos y de los municipios, ejercerán el control, vigilancia y fiscalización de los ingresos, gastos y bienes de los órganos y entidades centralizados y descentralizados sujetos a su control, de conformidad con la Ley, y a tales fines gozarán de autonomía orgánica, funcional y administrativa” (Negrillas de esta Corte). De lo anterior se desprende que la intención del constituyente fue la de otorgar a las Contralorías Municipales autonomía funcional, administrativa y orgánica, lo cual abarca una libertad de funcionamiento y de reglamentar en materia de personal, y de no adscripción con respecto a las demás ramas del Poder Público, pues resulta evidente la necesidad de que los órganos contralores (tales como las Contralorías Municipales) sean independientes de las demás ramas, entes y órganos que se encuentran enmarcados dentro del control fiscal. Ahora bien, la decisión dictada por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, se basó en “(…) desaplicar para el caso concreto las (sic) norma contenida en el artículo 7 literal A, de la Reforma Parcial del Estatuto de Personal de la Contraloría Municipal del Municipio El Hatillo (…)” ya que al “(…) contrastar esta norma con la contenida en la Ley marco (Ley del Estatuto de la Función Pública), se evidencia que el cargo de Consultor Jurídico no encuadra dentro de los denominados en la categoría de ALTO NIVEL, (…)”. En ese sentido, deben observarse las disposiciones que sobre el particular establece la Ley de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, específicamente en su artículo 19 el cual establece: “Artículo 19. La administración de personal de la Contraloría General de la República se regirá por esta Ley, por el Estatuto de Personal y por las demás normas que a tal efecto dicte el Contralor General de la República. En el Estatuto de Personal se establecerán los derechos y obligaciones de los funcionarios de la Contraloría General de la República, incluyendo lo relativo al ingreso, planificación de carrera, clasificación de cargos, capacitación, sistemas de evaluación y de remuneraciones, compensaciones y ascensos sobre la base de méritos, asistencia, traslados, licencias y régimen disciplinario, cese de funciones, estabilidad laboral, previsión y seguridad social. En ningún caso podrán desmejorarse los derechos y beneficios de que disfrutan los funcionarios de la Contraloría”. Ello así, y dada la autonomía orgánica y funcional de la que gozan las Contralorías Municipales, que las faculta para dictar sus propias normas jurídicas en sujeción al ordenamiento jurídico general del Estado, deben ser aplicadas las disposiciones contenidas en la regulación especial, expresa y vigente en materia de personal por ella dictada, en materia de personal, esto es, su Estatuto de Personal y, para el caso de que exista algún vacío, la misma debe ser llenada por la normativa más próxima, que en este caso es el Estatuto de Personal de la Contraloría General de la República, dada la similitud de las funciones desempeñadas y similitud de sistemas organizativos (Vid. Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Sentencia Número 1300, de fecha 26 de junio de 2007, caso: Gardelys Orta Rodríguez; y Sentencia Número 2007-01775 de fecha 22 de octubre de 2007, caso: Lenin Simón Martínez González contra la Contraloría General del Estado Zulia, dictada por esta Corte ). Ahora bien, la Reforma Parcial del Estatuto de Personal de la Contraloría Municipal del Municipio El Hatillo, fue dictado por el Contralor Municipal con base a los numerales 1 y 2 del artículo 97 de la entonces Ley Orgánica de Régimen Municipal, en concordancia con los numerales 1, 2 y 3 del artículo 13 de la Ordenanza Sobre Contraloría Municipal, publicada en la Gaceta Municipal Nº 05/95 Extraordinario de fecha 30 de enero de 1995, aplicable rationae temporis al caso de autos, que expresamente señalan lo que sigue: El artículo 97 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal establecía: “Corresponde al Contralor Municipal: 1º Nombrar y remover el personal de la Contraloría, sujetándose al régimen previsto en los Artículos 153 y 155 de la presente Ley y a las Ordenanzas respectivas; y, 2º Ejercer la administración del personal y la potestad jerárquica” Por su parte el artículo 13 de la Ordenanza de Contraloría Municipal, publicada en la Gaceta Municipal Extraordinaria Número 05-95 de fecha 30 de enero de 1995, vigente para el momento en que se dictó la Reforma Parcial del Estatuto de Personal de la Contraloría Municipal del Municipio El Hatillo del Estado Miranda, preveía lo siguiente: “Artículo 13: Son atribuciones del Contralor: 1) Dictar la normas reglamentarias internas sobre la estructura, organización, competencia y funcionamiento de las Direcciones Generales y demás dependencias de la Contraloría de conformidad con lo previsto en esta ordenanza; a tal efecto se podrá solicitar asesoramiento ante la Contraloría General de la República”. De lo expuesto, se evidencia que el artículo 7 de la Reforma Parcial del Estatuto de Personal de la Contraloría Municipal del Municipio El Hatillo del Estado Miranda, que utilizó como fundamento el Ente querellado en el acto administrativo impugnado, constituyó un desarrollo de la Ordenanza de Contraloría Municipal, que expresamente otorgó al Contralor la facultad para determinar cuáles funcionarios serían de alto nivel o confianza, es por ello, que pudiera plantearse la situación del cargo de carrera que por disposición del Contralor, fuese calificado, atendiendo al nivel o naturaleza de sus funciones en el organismo, como de libre nombramiento y remoción, y ello no supondría violación al principio de estabilidad, ni vulneración de las normas constitucionales ut supra mencionada por cuanto como régimen especial función pública no vulneraría las disposiciones constitucionales y así lo sostuvo la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia Número 01598 de fecha 6 de julio del 2000, (caso: Rafael Ángel Rojas Simancas contra la Contraloría General de la República). En razón de lo cual concluye esta Corte que la decisión del iudex a quo de desaplicar por control difuso el literal A del artículo 7 de la Reforma Parcial del Estatuto de Personal de la Contraloría Municipal del Municipio El Hatillo del Estado Miranda, al caso en concreto no estuvo ajustada a derecho, por cuanto el mencionado artículo no es incompatible con norma constitucional alguna, ni mucho menos con el derecho constitucional a la estabilidad dado el carácter de régimen especial; en consecuencia, se revoca el fallo apelado, y con fundamento en el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, este Órgano Jurisdiccional pasa a decir del fondo del presente asunto. Así se declara. SEGUNDO: Declarado lo anterior, pasa esta Corte de seguidas a pronunciarse sobre los alegatos esgrimidos en primera instancia por ambas partes, y a tal efecto se observa lo siguiente: Alegó la abogada Marisela Brito Taborda, en su condición de Síndica Procuradora Municipal del Municipio El Hatillo del Estado Miranda, que “(…) tomando en consideración la fecha del cartel, es decir, el 03 de septiembre de 2004, han transcurrido a la fecha de la interposición de la acción, más de un año, tiempo suficiente para que se produzca la caducidad de la acción (…) y así pid[ió]” [Corchetes de esta Corte]. Ello así, esta Corte debe advertir que la notificación es un requisito esencial para la eficacia de los actos administrativos, pues una vez verificada la misma, comienza a transcurrir el lapso de impugnación, de allí que se exija señalar las vías de defensa procedentes contra el acto en cuestión, con indicación de los órganos y lapsos para su ejercicio. En este sentido, debe esta Corte traer a colación lo previsto en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el cual dispone lo siguiente: “Artículo 73. Se notificará a los interesados todo acto administrativo de carácter particular que afecte sus derechos subjetivos o sus intereses legítimos, personales y directos, debiendo contener la notificación el texto íntegro del acto, e indicar si fuere el caso, los recursos que proceden con expresión de los términos para ejercerlos y de los órganos o tribunales ante los cuales deban interponerse”. De manera que la eficacia de un acto administrativo de efectos particulares se encuentra supeditada a su notificación, con la que se persigue esencialmente poner al interesado en conocimiento de la voluntad de la Administración, pues ésta pudiese afectar directamente sus derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos, ello así conforme a la norma ut supra transcrita, toda notificación debe contener el texto íntegro del acto e indicar los recursos que proceden contra el mismo, con expresión de los términos para ejercerlos y los órganos ante los cuales interponerlos. En conexión con lo antes expuesto, la jurisprudencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha sostenido que la notificación garantiza el derecho a la defensa, consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la Bolivariana de Venezuela y que cuando ésta no cumpla con los requisitos exigidos en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se considerará defectuosa y no producirá efecto alguno, de conformidad con lo previsto en el artículo 74 del texto normativo en referencia. (Vid sentencia Número 02685 de fecha 29 de noviembre de 2006, caso: José Claudio Laya Mimo). Aplicando lo anterior al caso de autos, aprecia esta Corte de las actas que conforman el expediente que, cursa a los folios setenta y siete (77) y setenta y ocho (78) del expediente administrativo Acta suscrita por el Jefe de la Oficina de Administración y Recursos Humanos y el Consultor Jurídico encargado, de fecha 27 de agosto de 2004, mediante el cual se dejó constancia de lo siguiente: “Siendo aproximadamente las 05 y 05 p.m. (…) los ciudadanos JUAN C. MACHADO, JORGE PASTOR en representación de la Contraloría Municipal, llegaron hasta la vivienda de la ciudadana PAOLA AGUIAR en la Av. Río de Janeiro, Calle las Magnolias, Residencia Palmarito, apto 131. Colinas de los Ruices, a los fines de practicar la notificación personal de la ciudadana PAOLA AGUIAR MÉNDEZ, (…) y hacer de su conocimiento el contenido de la Resolución 15/2004 de fecha 24 de agosto de 2004 emanada del Despacho del Contralor Municipal, donde se le remueve del cargo de consultora jurídica de [esa] Contraloría Municipal. Estando presentes en el lugar, los precitados funcionarios procedieron a tocar el intercomunicador del referido apto 131, donde se solicitó hablar con la ciudadana Paola Aguiar, contestando una señora que se identificó como su madre y manifestó ‘ELLA NO SE ENCUENTRA, ESTÁ DE VIAJE PARA MARGARITA’, por lo que se le informó que como funcionarios de la Contraloría Municipal de El Hatillo, ven[ían] a practicar una notificación y que por favor [se] la recibiera, a lo que contestó ‘QUE ELLA NO PODÍA RECIBIR NINGUNA NOTIFICACIÓN, YA QUE LAS NOTIFICACIONES SON PERSONALES Y PAOLA NO SE ENCONTRABA” (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte]. De lo anterior se desprende, que la Administración acudió al domicilio de la querellante con el objeto de practicar la notificación del acto de remoción, pero la misma no fue recibida por la referida ciudadana, en virtud de que no se encontraba en su domicilio. Igualmente consta al folio setenta y nueve (79) del expediente administrativo, Cartel publicado en el Diario “Ultimas Noticias” mediante el cual se notificó a la ciudadana Paola Aguiar Méndez del contenido de la Resolución 15-2004 mediante la cual se resolvió removerla del cargo de “Consultora Jurídica” de la referida Contraloría, en virtud de ser dicho cargo de “Alto Nivel” y por tanto de libre nombramiento y remoción, donde se le señaló los recursos que procedían contra el referido Acto de la siguiente manera: “Tercero: Contra la presente decisión el interesado podrá interponer el o los recursos que considere pertinente, conforme a lo establecido en el Título VIII de los Recursos contenidos en la Reforma Parcial del Estatuto de Personal de la Contraloría Municipal del Municipio El Hatillo, de fecha 07 de abril de 2004, publicada en la Gaceta Municipal Nº 09/2004 Extraordinario de fecha 14 de abril de 2004” De lo anterior se evidencia, que existió un error en la notificación ya que no se le indicó a la querellante con claridad el recurso que procedía, así como tampoco se hizo referencia al término para ejercerlo y el órgano o tribunal ante los cuales debía interponerlo, incumpliendo de esta manera los previsto en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Ello así, resulta oportuno para esta Corte, verificar lo dispuesto en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, la cual establece en su artículo 74 que las notificaciones defectuosas no producirán ningún efecto. De lo anterior, se desprende la circunstancia según la cual, aun cuando el querellante interpuso el recurso fuera de lapso legal para ello, no puede aplicársele la consecuencia jurídica del vencimiento de los lapsos establecidos para impugnar un determinado acto, cuando la Administración no le proporcionó la información necesaria para el ejercicio efectivo de dicho recurso; de tal manera, que de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 94 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se libera al administrado de la consecuencia jurídica –caducidad- en virtud de omisión de la Contraloría querellada de proporcionarle dicha información al particular al momento de verificarse la notificación del acto administrativo, en consecuencia, la notificación efectuada no produce ningún efecto, motivo por el cual debe desestimarse la denuncia de la parte querellada referente a la caducidad de la acción. Así se decide. TERCERO: Alegó igualmente la Síndica Procuradora del Municipio El Hatillo del Estado Miranda, “(…) la perención breve de la acción, lo que produce la extinción de la instancia, del procedimiento, de conformidad con lo establecido en el artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, (…)” ya que en el presente caso “(…) fue en fecha 21 de Septiembre de 2005, que [ese] Juzgado admitió el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, interpuesto por la ciudadana Paola Aguiar Méndez, y no es sino hasta casi un año más tarde, es decir, el 03 de Julio de 2006, cuando es citado el demandado en el presente caso, (…)” (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte]. En este sentido, se debe traer a colación el contenido de la norma antes señalada el cual establece: “(…) Artículo 267 Toda instancia se extingue por el transcurso de un año sin haberse ejecutado ningún acto de procedimiento por las partes. La inactividad del Juez después de vista la causa, no producirá la perención. También se extingue la instancia: 1° Cuando transcurridos treinta días a contar desde la fecha de admisión de la demanda, el demandante no hubiese cumplido con las obligaciones que le impone la ley para que sea practicada la citación del demandado (…)”. En este orden de ideas, resulta oportuno acotar que la figura de la perención breve en el ámbito contencioso administrativo, no resulta aplicable, toda vez que no existe una “verdadera contención entre las partes. –demandante y demandado”, pues pretenden atribuirle a la querellante, la obligación de proveer a los Órganos Jurisdiccionales, la información requerida a los fines de que se practique la notificación, resulta poco acertado, más aún cuando no existe una normativa legal que la obligue. (Vid. Sentencia de fecha 18 de enero de 2006 dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, criterio acogido por esta Corte en Sentencia Nº 2008-01130 de fecha 26 de Junio de 2008, caso Hilda Pérez Vs Ministerio del Poder Popular para Interior y Justicia). Por virtud de lo anterior, debe esta Corte desechar la el alegato de la parte querellada, referida a la perención de la instancia de conformidad con lo establecido en el ordinal 1º del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide. CUARTO: Alegó la querellante que el presente caso se configura en las denominadas vías de hecho y que traería como consecuencia inmediata la nulidad de la actuación del ente querellado. Ello así, corresponde a esta Corte examinar si la conducta desarrollada por el querellado se corresponde con las denominadas vías de hecho administrativas o actuaciones materiales de la administración. Ahora bien, se define la “vía de hecho administrativa” como aquella manifestación antijurídica de las facultades administrativas en ejercicio de un derecho que no se tiene, o que teniéndose se ejerce arbitrariamente, ya que comporta un obrar notoriamente prohibido y lesivo del orden jurídico; esa total contradicción al orden jurídico se configura cuando la actuación administrativa no se ajusta a derecho, bien sea porque carece de un acto administrativo o de una norma de carácter general que garantice su proceder, o porque se basa en un acto irregular por no haber observado el procedimiento administrativo correspondiente. Asimismo, la doctrina ha afirmado que “(…) el concepto de vía de hecho es una construcción del derecho administrativo francés, en el que tradicionalmente se distinguen dos modalidades, según la Administración haya usado un poder del que legalmente carece (manque de droit) o lo haya hecho sin observar los procedimientos establecidos por la norma que le ha atribuido ese poder (manque de procédure) (…) el concepto de vía de hecho comprende, por lo tanto, en la actualidad todos los casos en que la Administración Pública pasa a la acción sin haber adoptado previamente la decisión que le sirva de fundamento jurídico y aquellos otros en los que en cumplimiento de una actividad material de ejecución comete una irregularidad grosera en perjuicio del derecho de propiedad o de una libertad pública (…)” (Vid. García de Enterría Eduardo y Fernández, Tomás Ramón: Curso de Derecho Administrativo, tomo I. Madrid. 1997). En este mismo orden, debe esta Corte señalar que mediante sentencia dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo de fecha 28 de septiembre de 2005, caso: EVA CORALIA ACOSTA RIVERO, JESÚS ALBERTO CAPIELLO CORREA y otros contra el Aeropuerto Internacional Simón Bolívar de Maiquetía, y la Dirección General de Identificación y Extranjería (DIEX), se estableció lo siguiente: “(…) para poder hablar de ‘vías de hecho’ es necesaria la coexistencia de las siguientes condiciones: 1. Una actuación material: esto es, la concreción de un actuar o una acción directa de la autoridad pública, lo cual se separa del ‘acto’ para centrarse en el ‘hecho’ o el ‘hacer’ de la actividad administrativa; 2. Que se realice en el marco del haz de potestades públicas, o como dice Roberto Dromi ‘que importe el ejercicio de la actividad administrativa’; 3. Que ese actuar de la Administración sea “ilegítimo”, lo cual pudiera ocurrir porque (i) la actividad está expresamente prohibida por una norma jurídica; (ii) porque carece de una actuación formalizada previa (inexistencia de un acto jurídico); (iii) porque se lesiona un derecho o una garantía constitucional, o implica una afectación a los derechos individuales de las personas, o una afectación ilegítima de los intereses jurídicos de los ciudadanos (…)”. Conforme a lo anterior, tenemos que en aquellos casos en los que hay una actuación administrativa carente de todo tipo de formalidad, es decir, que ni siquiera existe un acto administrativo, caso que configura numerosas violaciones de índole constitucional y legal como desviación de poder, abuso de autoridad, violación del debido proceso, etc. En casos como este, resulta lógico otorgar la posibilidad al particular de acudir igualmente ante los órganos de administración de justicia a los fines de lograr una reparación del daño causado o situación jurídica lesionada. Obviamente, aquí se presenta la imposibilidad de ejercer el recurso de nulidad, ya que no existe acto administrativo alguno que anular. Precisado lo anterior, esta Corte debe verificar si en el caso de autos la conducta desplegada por la Contraloría querellada se puede subsumir en las denominadas “vías de hecho administrativas”, para lo cual observa esta Corte que la Administración querellada dictó el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 15/2004 de fecha 24 de agosto de 2004, suscrita por el Contralor Municipal del Municipio El Hatillo del Estado Miranda, mediante la cual fue removida la ciudadana Paola Aguiar Méndez, del cargo de “Consultora Jurídica”, estimando que el cargo ejercido por la querellante era de alto nivel, basándose en el literal A del artículo 7 de la Reforma Parcial del Estatuto de Personal de la Contraloría Municipal del Municipio El Hatillo publicado en Gaceta Municipal Extraordinario Nº 09/2004 de fecha 14 de abril de 2004; dicho Acto es del tenor siguiente: “Oscar Vivas Villegas, Contralor Municipal del Municipio El Hatillo del Estado Miranda, en ejercicio de las atribuciones que le confiere el ordinal 2º del Artículo 97 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, en concordancia con el numeral 3º del Artículo 13 de la ordenanza sobre Contraloría Municipal del Municipio El Hatillo, publicada en la Gaceta Municipal Nº 05-95 Extraordinario del 30/01/1995. CONSIDERANDO …omissis… Que según lo establecido en el artículo 7 numeral A de la Reforma Parcial del Estatuto de Personal de la Contraloría Municipal del Municipio El Hatillo, de fecha 07 de abril de 2004, publicada en la Gaceta Municipal Nº 09/2004 EXTRAORDINARIO de fecha 14 de Abril de 2004, los cargos de Alto Nivel son los siguientes: (…) CONSULTOR JURÍDICO y Jefes de División y Coordinadores. RESUELVE PRIMERO: Remover del cargo de Consultor Jurídico de la Contraloría Municipal del Municipio El Hatillo, a la ciudadana PAOLA AGUIAR MÉNDEZ, (…) el cual venía desempeñando desde el día 16 de julio de 2001. SEGUNDO: Otorgarle un (01) mes de disponibilidad a los efectos de su reubicación, según lo establecido en el artículo 38 de la Reforma Parcial del Estatuto de Personal de la Contraloría Municipal del Municipio El Hatillo, de fecha 07 de Abril de 2004, publicada en la Gaceta Municipal Nº 09/2004 EXTRAORDINARIO de fecha 14 de Abril de 2004”. Ello así, el literal A del artículo 7 de la Reforma Parcial del Estatuto de Personal de la Contraloría Municipal del Municipio El Hatillo publicado en Gaceta Municipal Extraordinario Nº 09/2004 de fecha 14 de abril de 2004, prevé lo siguiente: “Son funcionarios de libre nombramiento y remoción, aquellos funcionarios que son nombrados y removidos libremente de sus cargos por el Contralor Municipal, sin otras limitaciones que las establecidas en la normativa vigente que rige la función pública y pueden desempeñar cargos de alto nivel o de confianza. A) Los cargos de Alto Nivel son los siguientes: -Adjunto al Contralor. -Directores. -Consultor Jurídico. -Jefe de División y Coordinadores” (Resaltado de esta Corte). De lo anterior, observa esta Corte que en el presente caso no hubo una actuación material sin acto administrativo previo, por cuanto la Administración decidió en base al literal A del artículo 7 de de la Reforma Parcial del Estatuto de Personal de la Contraloría Municipal del Municipio El Hatillo, remover a la ciudadana Paola Aguiar Méndez, sin que sea necesario dar apertura a procedimiento administrativo previo, por cuanto según lo establecido en el referido artículo dicha ciudadana se desempeñaba en un cargo de “Alto Nivel” y por tanto de libre nombramiento y remoción, motivo por el cual debe esta Corte desestimar el alegato esgrimido por la parte querellante referido a la actuación material de la Administración o vía de hecho administrativa. Así se decide. En este mismo orden, y evidenciado por esta Corte que el cargo de Consultor Jurídico dentro de la estructura de la Contraloría El Hatillo del Estado Miranda, es un cargo de “Alto Nivel” conforme al literal A del artículo 7 de la Reforma Parcial del Estatuto de Personal de la Contraloría Municipal del Municipio El Hatillo, y siendo éste el fundamento del acto de remoción impugnado, el mismo resulta válido y ajustado a derecho, no siendo procedente la pretensión del querellante de declarar la nulidad de dicha resolución, ya que decidir lo contrario supondría conferir al querellante, aunque sea en forma provisional, un derecho que no le otorga el ordenamiento jurídico, el cual confiere a la Administración la potestad de acuerdo con lo dispuesto en la ley a remover y retirar a los funcionarios de libre nombramiento y remoción, que ocupen cargos de confianza, conforme a la Ley. Así se declara. QUINTO: Declarado lo anterior, observa esta Corte que no consta en las actas que conforman el presente expediente acto administrativo de retiro, sin embargo, consta al folio noventa y uno (91) del expediente administrativo copia de cheque número 10733329 del Banco Banesco Banco Universal, a nombre de la ciudadana Paola Aguiar, por concepto de “PAGO DE PERÍODO DE DISPONIBILIDAD” por lo que se evidencia, que la referida ciudadana fue retirada definitivamente de la Contraloría querellada. Ello así, pasa esta Corte a revisar si la querellante ejerció en la Administración pública algún cargo de carrera, en cuyo caso se debía dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 38 de la Reforma Parcial del Estatuto de Personal de la Contraloría Municipal del Municipio El Hatillo del Estado Miranda, antes de proceder al retiro definitivo de la querellante; dicho artículo expresamente señala lo siguiente: “En caso de que un funcionario de carrera sea objeto de una medida de reducción de personal o se remueva a un funcionario de libre nombramiento y remoción, antes de ser retirados podrán ser reubicados. A tal fin, gozarán de un (01) mes de disponibilidad a los efectos de su reubicación. En caso de no ser posible, el funcionario o funcionaria será retirado e incorporado al registro de elegibles”. Conforme a la normativa anteriormente transcrita, se evidencia que para proceder al retiro definitivo de un funcionario de carrera que se encuentre ejerciendo un cargo de libre nombramiento y remoción, se requiere que se realicen las gestiones reubicatorias durante el lapso de un (1) mes, y una vez realizadas efectivamente dichas gestiones se podía proceder al retiro definitivo. Ello así, evidencia esta Corte que consta al folio veintiocho (28) del expediente administrativo planilla de antecedentes de servicio, de donde se evidencia que la ciudadana Paola Aguiar Méndez, ingresó al Ministerio de la Secretaría de la Presidencia en fecha 16 de octubre de 1996 en el cargo de Asistente de Asuntos Legales II. Consta al folio diecinueve (19) del expediente administrativo planilla de antecedentes de servicio emanada de la Oficina de Administración de Personal del Municipio El Hatillo del Estado Miranda, donde expresamente se indicó que la querellante ingresó al Municipio El Hatillo del Estado Miranda en fecha 1º de enero de 2000 con el cargo de Asistente Legal. Riela al folio quince (15) del mismo expediente, planilla de movimiento de personal de donde se desprende el nombramiento de la ciudadana Paola Aguiar Méndez, en el cargo de Abogado III con vigencia a partir del 1º de enero de 2001. De lo anterior se evidencia, que efectivamente la ciudadana Paola Aguiar Méndez, ejerció dentro de la Administración pública cargos de carrera administrativa, aunado a que la propia Administración le reconoció dicha cualidad en el acto administrativo de remoción, al señalar lo siguiente: “SEGUNDO: Otorgarle un (01) mes de disponibilidad a los efectos de su reubicación, según lo establecido en el artículo 38 de la Reforma Parcial del Estatuto de Personal de la Contraloría Municipal del Municipio El Hatillo, de fecha 07 de Abril de 2004, publicada en la Gaceta Municipal Nº 09/2004 EXTRAORDINARIO de fecha 14 de Abril de 2004” Conforme a lo anterior, observa esta Corte que la Contraloría del Municipio El Hatillo reconoció la condición de funcionario de carrera de la ciudadana Paola Aguiar Méndez, motivo por el cual la Administración tenía la obligación de cumplir con las gestiones reubicatorias, antes de proceder al retiro de la querellante, por lo que, esta Corte debe analizar todos y cada uno de los documentos cursantes en autos a los fines de verificar si se efectuó o no el procedimiento pautado en la parte in fine del artículo 38 de la Reforma Parcial del Estatuto de Personal de la Contraloría Municipal del Municipio El Hatillo del Estado Miranda para llevar a cabo el retiro definitivo de la ciudadana querellante y, al efecto se observa lo siguiente: Corre inserto al folio ochenta y uno (81) del expediente administrativo Oficio número CMN-CJ-045, de fecha 1º de octubre de 2004, suscrito por el Contralor Municipal del Municipio El Hatillo del Estado Miranda, dirigido al ciudadano Contralor Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda, solicitándole información relativa a las existencia de cargos vacantes para proceder a la reubicación de la ciudadana Paola Aguiar Méndez. Al folio ochenta y dos (82) del expediente administrativo, riela Oficio numero DAP/CP/332, de fecha 14 de octubre de 2004, suscrito por la Directora de Administración de Personal de la Contraloría Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda, mediante el cual informó que en los actuales momentos no disponía de cargos vacantes. Consta al folio ochenta y tres (83) del expediente administrativo Oficio número CMN-CJ-046, de fecha 1º de octubre de 2004, dirigido al Contralor Municipal del Municipio Sucre del Estado Miranda, inquiriendo información relativa a las existencia de cargos vacantes para proceder a la reubicación de la ciudadana Paola Aguiar Méndez. Riela al folio ochenta y cuatro (84), Oficio numero 3566, de fecha 19 de octubre de 2004, suscrito por el Contralor Municipal del Municipio Sucre del Estado Miranda, mediante el cual informó que en los actuales momentos no disponía de cargos vacantes de acuerdo al solicitado. En consecuencia, estima esta Corte que de las pruebas aportadas a los autos se deducen y/o evidencian, de manera fehaciente, que la Contraloría querellada dio cumplimiento al procedimiento reubicatorio, conforme lo exige el artículo 38 de la Reforma Parcial del Estatuto de Personal de la Contraloría Municipal del Municipio El Hatillo del Estado Miranda, por lo que resulta válido el retiro de la ciudadana Paola Aguiar Méndez. Así se declara. Con base a lo anteriormente expuesto, este Órgano Jurisdiccional declara con lugar el recurso de apelación interpuesto por la abogada Marisela Brito Taborda, actuando en su condición de Síndica Procuradora del Municipio El Hatillo del Estado Miranda, contra la decisión dictada en fecha 16 de noviembre de 2006, que declaró parcialmente con lugar la querella funcionarial interpuesta y, en consecuencia se revoca el fallo apelado, y se declara sin lugar la querella funcionarial interpuesta. Así se decide. VII DECISIÓN Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1.- COMPETENTE, para conocer recurso de apelación interpuesto por la abogada Marisela Brito Taborda, actuando en su condición de Síndica Procuradora del Municipio El Hatillo del Estado Miranda, contra la decisión dictada en fecha 16 de noviembre de 2006, que declaró PARCIALMENTE CON LUGAR la querella funcionarial interpuesta por la apoderada judicial del ciudadano PAOLA AGUIAR MÉNDEZ contra la CONTRALORÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO EL HATILLO DEL ESTADO MIRANDA. 2.-CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto; 3.-REVOCA el fallo apelado; 4.-SIN LUGAR la querella funcionarial interpuesta. Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los _______________ (___) días del mes de __________ de dos mil nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación. El Presidente, EMILIO RAMOS GONZÁLEZ Ponente El Vicepresidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA El Juez, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL La Secretaria, YESIKA ARREDONDO GARRIDO Exp. Nº AP42-R-2007-000094 ERG/017 En fecha ____________ (____) de _____________ de dos mil nueve (2009), siendo la(s) ____________ de la ___________________ se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº ___________ La Secretaria.