JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ Expediente Número AP42-R-2008-000580 En fecha 4 de abril de 2008, en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se recibió el Oficio Número 0234-08, de fecha 12 de febrero de 2008, emanado del Juzgado Superior Séptimo de lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los abogados Cesar Enrique Rodríguez Urdaneta y Dom Gonzalo Crespo Piña, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Números 22.537 y 26.223, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la ciudadano JOSÉ ROGELIO ARAQUE GUERRERO, titular de la cédula de identidad número 11.500.689, contra la República Bolivariana de Venezuela por órgano del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA DEFENSA. Tal remisión se efectuó en virtud del auto de fecha 12 de febrero de 2008, mediante el cual se oyó en ambos efectos el recurso de apelación ejercido, por el apoderado judicial del querellante mediante diligencia de fecha 29 de enero de 2008, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado Superior el 19 de diciembre de 2007, que declaró SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. El 06 de mayo de 2008, se dio cuenta a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo y, por auto de la misma fecha, se designó ponente al Juez Emilio Ramos González, y se ordenó la notificación de las partes, a los fines de aplicar el procedimiento de segunda instancia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19, aparte 18 y siguientes de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en el entendido que una vez que conste en autos el recibo de la última de las notificaciones ordenadas, comenzará los ocho (08) días hábiles a los que alude el artículo 84 del decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, se dará inicio a la relación de la causa cuya duración fue de quince (15) días de despacho, dentro de los cuales la parte apelante debía presentar las razones de hecho y de derecho en que se fundamentaba la apelación interpuesta. En fecha 21 de mayo de 2008, el Alguacil de esta Corte consignó el oficio de notificación dirigido al Ministerio del Poder Popular para la Defensa, debidamente firmado y sellado como recibido. El 22 de mayo de 2008, el Alguacil de esta Corte consignó boleto de notificación dirigida al ciudadano José Rogelio Araque Guerrero, y sus respectivos anexos, dejando expresa constancia de haberse trasladado los días 16 y 17 de mayo de 2008, al domicilio procesal de los apoderados judiciales del referido ciudadano, y de no haber encontrado persona alguna En fecha 27 de mayo de 2008, el abogado Dom Gonzalo Crespo Piña, en su carácter de apoderado judicial del querellante, se dio por notificado del auto dictado por esta Corte el 06 de mayo de 2008. En fecha 30 de junio de 2008, el Alguacil de esta Corte consignó oficio de notificación debidamente firmado y sellado por el Gerente General de Litigio de la Procuraduría General de la República. El 21 de julio de 2008, la representación judicial del querellante presentó escrito de fundamentación a la apelación interpuesta. En fecha 31 de julio de 2008, el Alguacil de esta Corte consignó boleta de notificación con sus anexos dirigida al ciudadano José Rogelio Araque Guerrero, por cuanto el apoderado judicial del referido ciudadano Dom Gonzalo Crespo Piña, se dio notificado en nombre de su representado en fecha 27 de mayo de 2008. En fecha 12 de agosto de 2008, se inició el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas, el cual venció el 17 de septiembre de 2008. En fecha 24 de septiembre de 2008, el Alguacil de esta Corte consignó oficio de notificación debidamente firmado y sellado por el Gerente General de Litigio de la Procuraduría General de la República en fecha 15 de septiembre de 2008. Por auto del 08 de octubre de 2008, vencido el lapso de promoción de pruebas sin que las partes hayan hecho uso de tal derecho, se fijó el acto oral de informes, de conformidad con lo establecido en el artículo 19, aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. El 14 de mayo de 2009, fecha fijada para que tuviese lugar el acto de informes en forma oral, se declaró desierto el acto. En fecha 18 de mayo de 2009, se dijo “Vistos”. En fecha 22 de mayo de 2009, se pasó el expediente al Juez Ponente Emilio Ramos González. I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL Mediante escrito presentado el 21 de noviembre de 2006, por los apoderados judiciales del ciudadano José Rogelio Araque Guerrero, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, alegando como fundamento de su pretensión, las siguientes consideraciones de hecho y de derecho: Que el recurso contencioso administrativo funcionarial se interpuso “(…) contra la negativa tácita producto del silencio administrativo producido por el ejercicio del recurso jerárquico contra el Acto Administrativo Nro. GN 8919 de fecha 24ENE2006, (…) mediante el cual se le impone a nuestro mandante el pase a retiro, por Medida Disciplinaria en atención al artículo 56, literal e del Reglamento de Calificación de Servicios, Evaluación y Ascensos para el personal de Tropa profesional y Alistada de las Fuerzas Armadas Nacionales, en concordancia con lo establecido el Reglamento de Castigo Disciplinario número 06, artículos 116 aparte 2; 117 apartes 2, 4, 12, 14 con las agravantes tipificadas en el artículo 114, literales b y e; artículo 108 literales a y b; y artículos 32 y 39 de la ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales de Servicios (…)”. Señaló que “(…) En fecha 14 de abril del año 2005 el Departamento de Comandos Rurales Nro. 19, procedió a la apertura de una Investigación Administrativa (…) en los siguientes términos: ‘Por cuanto este Comando ha tenido conocimiento de los hechos ocurridos el 13 de abril del 2005, sobre las presuntas irregularidades en el servicio y donde se encuentran involucrados los efectivos de tropa profesional: C/1RO. (GN) PEREZ DOMINGO RAMON (…) Y C/2. (GN) ARAQUE GUERRERO JOSE GREGORIO (…) plazas del Destacamento de Comandos Rurales Nro. 19, quienes presuntamente cometieron irregularidades en el Servicio durante la prestación del mismo en la estación de Servicio ‘La Blanquita’”. (Mayúsculas, destacado y subrayado del original). Que “(…) el citado expediente administrativo (…) en los cuales desde el mismo auto de apertura determina las presuntas responsabilidades de nuestro mandante al señalarlo de manera personalísima en el mismo, más aun dentro del (sic) la averiguación administrativa instaurada contra nuestro patrocinado, existen diversas actuaciones administrativas realizadas mucho antes de notificarlo de que se había aperturado una investigación administrativa contra él, sin que de manera inmediata se procediera a notificar a nuestro mandante a los fines de ejercer el derecho a la Defensa que lo asiste contemplado en el artículo 49 numeral primero de la Constitución (…)” Que “La necesidad del procedimiento sancionatorio deriva del derecho a la defensa, el cual, (…) es extensible en su aplicación tanto al procedimiento constitutivo del acto administrativo como a los recursos internos consagrados por la ley para depurar aquél. En consecuencia, la emisión de un acto sancionatorio sin cumplir el procedimiento respectivo, y fundamentalmente, sin garantizar la participación activa del interesado, apareja su nulidad absoluta. En estos supuestos, la existencia de pruebas evacuadas unilateralmente por la Administración para comprobar los hechos que dieron origen a la medida punitiva, no pueden invocarse para convalidar el acto sancionatorio dictado, ya que la falta de audiencia del interesado es un vicio de tal gravedad, que afecta todas las actuaciones que hubiere realizado la administración a su espalda. (…)”. (Subrayado del original). Señaló que “(…) por virtud del derecho constitucional a la defensa y al debido proceso, en los procedimientos administrativos sancionatorios los particulares que fungen como imputados, tienen derecho a promover y evacuar las pruebas que resulten pertinentes y conducentes en beneficio de sus descargos; y, al mismo tiempo, tienen derecho a que tales pruebas sean debidamente valoradas por la Administración”. Que “(…) en la investigación administrativa realizada y que es objeto del presente análisis, nuestro mandante en fecha 14 de abril del 2005, acudió voluntariamente ante el funcionario instructor a fin de que se le tomara una entrevista en condición de testigo (…). Sin embargo, el 23 del mismo mes y año el funcionario instructor procedió a imponerle el contenido de esta entrevista, cambiándole en el texto su condición de testigo a imputado con la inclusión únicamente del precepto constitucional (…) del artículo 49 Constitucional, sin permitirle que se acogiera o no a ese derecho (…) declaración esta que (…) nuestro representado se negó a firmar, toda vez que no se le permitió hacer uso de ese derecho fundamental, de permanecer callado o declarar, ni tampoco se le informó de cuáles eran los hechos que se le imputaban en ese momento (…) razón por la cual fue levantada un acta por el instructor que ratifica y da fe de la irregularidad que denunciamos (…) violando de manera flagrante (…) el debido proceso (…)”. Señaló que “(…) la nulidad absoluta tiene una doble fundamentación. Por una parte, se configura el vicio de ausencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido (artículo 19, numeral 4 de la L.O.P.A); y de otro lado, se incurre también en violación de un derecho o garantía constitucional (el derecho a la defensa y al debido proceso), lo que se traduce en un vicio de nulidad absoluta (…)”. Continuó arguyendo que “(…) [su] representado es sometido a un Consejo Disciplinario de conformidad a lo establecido en el artículo 56, literal “e” del Reglamento de Calificación de Servicios, Evaluación y Ascensos para el personal de Tropa profesional y Alistada de las Fuerzas Armadas Nacionales, en concordancia con lo establecido en el Reglamento de Castigo Disciplinario número 06, artículos 116 aparte 2; 117apartes 2, 4, 12, 14 con las agravantes tipificadas en el artículo 114, literales b y e; artículo 108 literales a y b; y artículos 32 y 39 de la ley Orgánica de las Fuerzas Armadas, en concordada relación con el artículo 109 literales a y b del Reglamento Disciplinario Nº 6”. Planteó que “El aspecto final del principio de legalidad, guarda vinculación con el alcance de la reserva legal en la tipificación de las infracciones y sanciones. Interesa determinar si dicha reserva es absoluta, de modo que no cabe en forma alguna la colaboración reglamentaria en esa parcela normativa, o si es posible admitir, (…) que actos normativos sublegales (…) intervengan en el área de la tipificación de infracciones y sanciones (…)”. Que “En Venezuela, el principio de imparcialidad se encuentra consagrado en el artículo 145 Constitucional (…) ha sido reconocido como un principio general del derecho aplicable al procedimiento administrativo (…) Existen, también, leyes administrativas especiales en las cuales se recuerda que la actuación de determinadas Administraciones Públicas deben estar precedidas por los principios de imparcialidad y objetividad (…) El respeto de esos principios exige que los órganos administrativos decidan los asuntos que se llevan a su conocimiento, sin ningún tipo de consideraciones extrañas al interés general (…)”. Señaló que “(…) el ciudadano teniente Coronel (GN) Javier Antonio Rosales Duque, Comandante del Destacamento de los Comandos Rurales Nº 19, es el funcionario que ordena la investigación administrativa Nº CR-DCR-19-SP-003-2005 de fecha 14 de abril de 2005, constituyendo esta la primera actuación del mismo, donde ya se imputa a nuestro representado, al señalarlo de manera personalísima y sin ninguna investigación previa, pues apenas se iniciaba el procedimiento, es también el funcionario que acoge las recomendaciones del instructor del expediente de someterlo a Consejo Disciplinario y como colofón de lo anterior, integra dicho consejo que recomienda su pase a retiro por medida disciplinaria, con lo cual su objetividad e imparcialidad se ve seriamente cuestionada y comprometida, lo cual vicia de nulidad absoluta el procedimiento (…)”. Continuó arguyendo que “(…) nuestra vigente Constitución propugna un estado social de derecho, que no sólo implica la actividad de la administración y de los órganos judiciales en concordancia con el orden jurídico, sino que debe aplicarse la justicia tomando en cuenta que durante su permanencia en esta Institución por más de doce años de servicio, su perfil disciplinario no refleja ningún tipo de sanción (…), es decir, la administración debe tipificar las faltas en las cuales haya incurrido el administrado de acuerdo al grado de gravedad, en aplicación del principio de equidad; en el caso bajo análisis es obvio que la presunta falta cometida por nuestro poderdante no ha afectado en modo alguno los deberes y el honor militar ni mucho menos al patrimonio público, es decir sus efectos no han sido graves, aunado al tiempo de servicio intachable por más de 12 años, en razón de lo cual con el retiro del que fue objeto se le causó perjuicio en su esfera personal (…)”. Que “(…) la actividad administrativa sancionatoria no sólo debe guardar la debida correspondencia entre la infracción cometida y la sanción, sino que, además los actos administrativos en el contexto del Estado de Derecho y en correspondencia con el principio de legalidad, debe guardar la debida racionalidad, congruencia y proporcionalidad (…)”. Por tal razón consideró el recurrente que “(…) es evidente la desproporción de la sanción aplicada a los hechos que supuestamente se imputan, pues a nuestro parecer hubiese sido suficiente una medida de arresto, más no la separación del servicio, por lo que a todos los efectos solicitamos la nulidad del acto administrativo objeto del presente recurso, por violación expresa del artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativo”. Por último, solicitó que “(…) se restituya a JOSÉ ROGELIO ARAQUE GUERRERO, a su condición de militar con la jerarquía de cabo Segundo de la Guardia Nacional y en consecuencia de ello, el pago de la remuneraciones dejadas de percibir: Sueldos, Primas de Frontera, Prima de Alimentación (Cesta Ticket), Bono Vacacional y de Fin de año y demás emolumentos hasta la resolución del presente recurso, todo ello por violación del derecho a la defensa y ausencia de un debido proceso, previsto en el artículo 49 de la Constitución (…) proporcionalidad de la sanción disciplinaria impuesta consagrada en el artículo 12, artículo 30 relacionado con la imparcialidad de la administración en su potestad sancionatoria, todos de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…)”. (Mayúsculas y destacados del original). II DEL FALLO APELADO En fecha 19 de diciembre de 2007, el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, sobre la base de las siguientes consideraciones: Que “(…) el objeto principal de la presente querella lo constituye la nulidad del acto administrativo Nº GN 8919, de fecha 24 de enero de 2006, mediante el cual se impone al querellante su pase a retiro, por medida disciplinaria en atención al artículo 56 literal E, del Reglamento de Calificación de Servicios, Evaluación y Ascensos para el Personal de Tropa Profesional y Alistada de las Fuerzas Armadas Nacionales, en concordada relación, con lo establecido en el Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6, artículos 116 aparte 2; 117 apartes 2,4, 12 y 14 (…)”. Que “(…) la nulidad tiene una doble fundamentación, ya que por una parte se imputa el vicio de ausencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido (artículo 19, numeral 4º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos), y por la otra la vulneración del derecho constitucional a la defensa y al debido proceso (…)”. Señaló el a quo que “(…) para que exista violación del debido proceso y del derecho a la defensa, se debe verificar en el expediente que se le haya cercenado al actor, su derecho al acceso a la justicia, el derecho a ser oído, el derecho a la articulación de un proceso debido (…)”. Que “la ‘Directiva que rige los Procedimientos Administrativos y Disciplinarios para la Tropa profesional de la Guardia Nacional’ (…) establece que a los efectos de la sustanciación del expediente, el procedimiento aplicable por medida disciplinaria, debido a la inobservancia de los principios contemplados en el Reglamento de Castigos Disciplinarios Nro. 6, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 115, 116 y 117 eiusdem, es el establecido en los artículos 48 y siguientes de la ley Orgánica de Procedimiento Administrativos, el cual culmina con el informe de la investigación administrativa llevada a cabo por el instructor designado”. El a quo estableció que “(…) se evidencia de las actuaciones que corren insertas en el expediente administrativo (…) contentivo de la orden de investigación administrativa suscrito por el Teniente Coronel (GN) Javier Antonio Rosales Duque, en su condición de Comandante del Destacamento de Comandos Rurales Nº 9, mediante el cual ordenó la apertura de la investigación administrativa de conformidad con el artículo 90 del Reglamento de Castigo Disciplinario nº 6, a los efectivos de la tropa profesional C/1RO. (GN) Pérez Domingo Ramón, y C/2. (GN) Araque Guerrero José Rogelio, por presuntas irregularidades en el servicio, durante la prestación del mismo en la Estación de servicios ‘La Blanquita’”. Que “(…) en los folios 108 y 109 se encuentra el acta de notificación de derechos, mediante la cual se hace saber nuevamente al Ciudadano José Araque Guerrero el lapso para exponer sus alegatos y promover las pruebas que considerara procedente, y las garantías de las cuales gozaba de conformidad con el artículo 49 de la Constitución (…)”. El a quo señaló que “(…) riela acta Nro. 015-2005, del Consejo Disciplinario, suscrita por los miembros del Consejo Disciplinarios y por los efectivos investigados, contentiva del dictamen y las recomendaciones del mencionado cuerpo colegiado”. Que “(…) riela la cuenta Nº (…) mediante la cual se le solicitó al General de División (GN) Comandante General de la Guardia Nacional (…), el pase a retiro de las Tropa Profesionales (…) dando así la baja por medida disciplinaria del querellante (…)”. Indicó el a quo que “(…) al querellante le fue garantizado su derecho a la defensa, pues se le notificó de los hechos imputados, de su derecho a la asistencia jurídica, el acceso al expediente (…) tal como se evidencia con suficiente claridad de la notificación que riela al folio Nº 85, dirigida al recurrente, la cual es del tenor siguiente: ‘… siendo de interés Institucional la aclaratoria de los hechos que dieron origen a la presente averiguación, por lo que este Comando solicita su comparecencia para el día (…) a los fines de ser entrevistado…’, de igual forma, se comunica que ‘… de conformidad con lo previsto en el artículo 49, Ordinal 1º de la Constitución (…) usted, al momento de la entrevista podrá hacerse acompañar por un profesional del derecho para que lo asista, así como tener acceso a las actas que conforman el expediente. Igualmente (…) se le concede un plazo de diez (10) días para que exponga sus pruebas y alegue sus razones (…)”. (Destacado del original). Asimismo señaló el a quo que “(…) se pudo constatar del procedimiento administrativo (…) que el Ciudadano José Araque Guerrero, nunca rindió declaración en calidad de testigo (…) puesto que siempre fue requerido en calidad de ‘ENTREVISTA’ (…)”. (Mayúsculas del original). En conclusión señaló que “(…) debe ratificarse que no se configura las denuncias planteadas de violación de los Derechos Constitucionales del querellante, pues quedó demostrado que se le notificó de los cargos, de su derecho a la asistencia jurídica, se le permitió la oportunidad de promover y evacuar pruebas, de rendir declaración (…) en cuanto a la violación al debido proceso debe indicarse que de la revisión del iter procedimental se evidencia que se cumplieron todas las fases del procedimiento establecidas en la Ley, razón por la cual debe considerarse infundadas las denuncias esgrimidas por el querellante y así se decide”. Señaló que “(…) se evidencia que los alegatos del querellante sobre la falta de habilitación legal del Reglamento de Calificación de Servicios, Evaluación y Ascensos, para el Personal de Tropa Profesional y Alistados de las Fuerzas Armadas Nacionales, y el Reglamento de Castigos Nº 6, para imponer sanciones, queda resuelto en virtud que la Sala Político Administrativa indicó que por su origen histórico, como su estructura contenido y finalidad, el Reglamento responde a las notas de un Decreto Ley equiparada en el rango normativo actual, con una Ley formal, razón por la cual debe considerarse habilitados”. Arguyó el a quo que “(…) al momento de la apertura de la averiguación administrativa, se encontraba adscrito al Destacamento de Comandos Rurales Nº 19, al mando del Comandante, Teniente Coronel (GN) Javier Antonio Rosales Duque, siendo esto así, era el funcionario competente para aperturar las averiguaciones administrativas a que hubiere lugar”. Que “(…) la propia normativa que rige los procedimientos administrativos disciplinarios aplicables a toda la Tropa Profesional de la Guardia Nacional, faculta al Teniente Coronel (GN) Javier Antonio Rosales Duque, Comandante Destacamento de los Cuerpos Rurales Nº 19, para solicitar la apertura del procedimiento y formar parte del Consejo Disciplinario, y a realizar la presentación ante el cuerpo colegiado del caso, siendo ello así no puede alegarse en el caso concreto que el comandante tenga un interés personal en las resultas, o que esté comprometida la objetividad e imparcialidad del señalado Comandante, por el hecho de haber aperturado la averiguación, e integrar el Consejo Disciplinario (…) razón por la cual se desecha el señalado alegato de violación del principio contenido en el artículo 30 de la ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se decide”. En cuanto a la vulneración del principio de proporcionalidad alegada por el querellante en virtud de que la sanción impuesta era desproporcionada, adujo el a quo que “(…) el querellante pasó a retiro por haber cometido faltas calificadas como medianas y graves por el Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6 (…)”. Que “(…) las faltas del Ciudadano José Araque Guerrero, fueron cometidas durante la vigencia de una resolución ministerial mediante la cual se prohibía el transporte de gasolina en envases ajenos al tanque del vehículo (…) orden que debió haber sido acatada debido a su condición de Guardia Nacional, funcionario encargado de cumplir y hacer cumplir las normas y velar por el orden público, por lo tanto, no le era posible coadyuvar con acciones ilegales como la acontecida, situación que se configuró al momento de otorgar la autorización para el transporte de gasolina en recipientes distintos al tanque del vehículo (…) lo que evidencia una actitud de cooperación en la comisión de dichos actos, aún cuando no se causó daños al patrimonio público, pudo ser, de repetirse un ente generador de conmoción en la colectividad (…)”. En tal sentido, el a quo señaló que “(…) verificada las comisión de las faltas tipificadas como medianas y graves a la vez, estima (…) que la administración sancionó adecuadamente al querellante, de conformidad con la norma aplicable de acuerdo con el principio de proporcionalidad y racionalidad de la actividad administrativa, pues la sanción impuesta se adecua a la gravedad de las faltas en que incurrió el ciudadano José Rogelio Araque Guerrero, por lo que concluye, que quedó demostrada la responsabilidad del querellante en los hechos imputados, que la sanción aplicada (…) fue cónsona con la naturaleza de las falta (…)”. Finalmente, el a quo declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano José Rogelio Araque Guerrero. III FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN INTERPUESTA El 21 de julio de 2008, el abogado Dom Gonzalo Crespo Piña en su carácter de apoderado judicial del querellante, consignó escrito de fundamentación al recurso de apelación ejercido contra la sentencia dictada en fecha 19 de diciembre de 2007, por el Juzgado Superior Séptimo en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, con base a los siguientes argumentos: Adujo el recurrente que “(…) disiente del fallo del Tribunal A QUO, en el cual el Juez incurre, puesto que estamos en presencia de un falso supuesto de hecho (…) de un hecho positivo y concreto que ha sido establecido falsa o inexactamente a causa de un error de percepción, cuya inexistencia resulta de las actas”. (Mayúsculas del original). Que “(…) el Juez (…) basa su primer considerando para desechar las denuncias esgrimidas en la querella funcionarial, en la sentencia número 02742 de fecha 15 de noviembre del 2001 de la Sala Político Administrativa donde se pronuncia sobre lo que debe entenderse como el derecho a la defensa y el debido proceso (…) La Juez (…) en su análisis a esta sentencia, que no existen más que esos derechos, y es evidente que cualquier alteración al derecho a la defensa y al debido proceso configura una violación flagrante de ellos (…) En ese sentido, mi mandante en fecha 14 de abril del 2005, acudió voluntariamente ante el funcionario instructor a fin de que se le tomara una entrevista en condición de testigo (…) Sin embargo, el 23 del mismo mes y año el funcionario instructor procedió a imponerle el contenido de esta entrevista, cambiándole en el texto su condición de testigo a imputado con inclusión únicamente del precepto constitucional (…) del artículo 49 (…), sin permitirle que se acogiera o no a ese derecho; declaración esta que de plano mi representado se negó a firmar, toda vez que no se le permitió hacer uso de ese derecho fundamental, de permanecer callado o declarar (…) vale decir, se omitió la instructiva de cargos (…) violando de manera flagrante (…) el debido proceso; hasta el punto de que la misma administración ratifica tal irregularidad al levantar el ‘acta’ donde se determina que por error de la administración NO SE COLOCO el artículo 49 (…) la Juez en su decisión (…) señaló que en el encabezamiento de los mismos se definía como ‘ENTREVISTA’ pero de su contenido se evidenciaba que no era tal, sino que era una ‘IMPUTACIÓN’, que ni mantenía sintonía con lo determinado por en nuestra carta magna. La Juez (…) no entró a analizar el contenido de las mismas y no fue objeto de ninguna valoración (…)”. (Mayúscula y subrayado del original). Continuó arguyendo que “(…) la Juez afirma en su decisión ‘En cuanto a la falta de notificación de las actividades antes de la apertura del procedimiento (…) que se trata de actuaciones preliminares (…) a los fines de recabar pruebas para sustentar la apertura del procedimiento, razón por la cual debe estimarse que a los fines de su práctica no era necesario su notificación (…). Tal aseveración tuviera asidero si en la apertura de tal procedimiento no se mencionara a los presuntos infractores (…). Pero es el caso, que desde un principio del procedimiento administrativo se menciona a mi mandante, naciendo desde ese mismo momento el derecho a estar notificado (…) violación flagrante al Principio de Inocencia (…)”. (Subrayado del original). Asimismo, planteó que “(…) la autoridad que ordena la apertura de una averiguación administrativa contra mi poderdante, [sea la] misma autoridad que designa al instructor del mismo expediente, autoridad que acoge la recomendaciones del (sic) de este instructor del mismo expediente, autoridad que integra el Consejo Disciplinario, con voz y voto dentro del mismo, no vulnera tal Derecho, puesto que en la norma que rige los procedimientos administrativos y disciplinarios para tropa profesional de la Guardia Nacional ‘Del Consejo Disciplinario de las Grandes Unidades Operativas y Dependencias Administrativas’ señala que está integrado entre otras autoridades, por el Comandante de Destacamento”. [Corchetes de esta Corte]. En cuanto a la imparcialidad y objetividad señaló que “(…) el órgano a quien compete decir un asunto, no tenga una posición preconcebida, que pueda influirlo a decidir en una determinada forma (…) de manera que no queda satisfecho el referido principio cuando en la fase decisoria interviene (…) un funcionario que ha participado como perito o testigo en el procedimiento (…)”. Señaló que el a quo que “(…) por el hecho que en una norma de carácter sublegal se señale que el que ordena una investigación, también pudiera intervenir en las actuaciones más importantes del mismo, no es suficiente para violar el principio constitucional y legal de IMPARCIALIDAD Y DECISORIO ENTRE EL ÓRGANO DE INSTRUCCIÓN Y DECISORIO, y más aún el PRINCIPIO DE LA PRIMACIA DE LA CONSTITUCIÓN.” Continuó arguyendo que “(…) el ciudadano Teniente Coronel (GN) Javier Antonio Rosales Duque, Comandante del Destacamento (…) es el funcionario que ordena la investigación administrativa (…) constituyendo esta la primera actuación del mismo, donde desde ya se imputa a mi representado (…) es también el funcionario que recoge las recomendaciones del Instructor (…) de someterlo a Consejo Disciplinario (…) integra dicho Consejo que recomienda su pase a retiro por medida disciplinaria, con lo cual se objetividad e imparcialidad se ve seriamente cuestionada y comprometida (…)”. Por todo lo antes expuesto, el recurrente solicitó la revocatoria de la sentencia apelada “(…) puesto que se le estaría cercenando los derecho a la defensa y debido proceso contenido en el artículo 49 de la Constitución (…)”. IV COMPETENCIA Con fundamento en lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco (5) días de despacho contados a partir de la consignación por escrito de la decisión definitiva, por ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo. Así, dado que de conformidad con lo establecido en el artículo 1° de la Resolución Número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Número 37.866 de 27 de enero de 2004, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo detenta las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, este Órgano Jurisdiccional se declara competente para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, de fecha 19 de diciembre de 2007, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo resulta competente para conocer y decidir el recurso de apelación ejercido, y así se declara. V CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Precisado lo anterior, corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de la apelación interpuesta en fecha 29 de enero de 2008, por la representación judicial del ciudadano José Rogelio Araque Guerrero, contra la sentencia dictada en fecha 19 de diciembre de 2007, por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en base a las siguientes consideraciones: 1.- Del vicio de falso supuesto En cuanto a falso supuesto, señaló el recurrente que “(…) el Juez (…) basa su primer considerando para desechar las denuncias esgrimidas en la querella funcionarial, en la sentencia número 02742 de fecha 15 de noviembre del 2001 de la Sala Político Administrativa (…) en su análisis a esta sentencia, que no existen más que esos derechos, y es evidente que cualquier alteración al derecho a la defensa y al debido proceso configura una violación flagrante de ellos (…) En ese sentido, mi mandante en fecha 14 de abril del 2005, acudió voluntariamente(…) a fin de que se le tomara una entrevista en condición de testigo (…) Sin embargo, el 23 del mismo mes y año el funcionario instructor procedió a imponerle el contenido de esta entrevista, cambiándole en el texto su condición de testigo a imputado con inclusión únicamente del precepto constitucional (…) del artículo 49 (…) declaración esta que de plano mi representado se negó a firmar, toda vez que no se le permitió hacer uso de ese derecho fundamental, (…) violando de manera flagrante (…) el debido proceso; hasta el punto de que la misma administración ratifica tal irregularidad al levantar el ‘acta’ donde se determina que por error de la administración NO SE COLOCO el artículo 49 (…)La Juez (…) no entró a analizar el contenido de las mismas y no fue objeto de ninguna valoración (…)”. (Mayúscula y subrayado del original). Ahora bien, resulta oportuno para esta Alzada, traer a colación la sentencia N° 01507, dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 8 de junio de 2006, caso: EDMUNDO JOSÉ PEÑA SOLEDAD Vs. C.V.G. FERROMINERA ORINOCO COMPAÑÍA ANÓNIMA, mediante la cual manifestó que la suposición falsa de la sentencia, se presenta como: “(…) un vicio propio de la sentencia denunciable mediante el recurso extraordinario de casación previsto en el encabezamiento del artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, el cual conforme lo ha sostenido la doctrina de este Alto Tribunal, tiene que estar referido forzosamente a un hecho positivo y concreto establecido falsa e inexactamente por el Juez en su sentencia a causa de un error de percepción, y cuya inexistencia resulta de actas o instrumentos del expediente mismo. Asimismo, se ha dicho que para la procedencia del alegato de suposición falsa, es necesario demostrar que el error de percepción cometido por el juzgador resulta de tal entidad, que en caso de no haberse producido otro habría sido el dispositivo del fallo recurrido; por tanto, puede constatarse la existencia de la suposición falsa, pero si ésta resultare irrelevante para el cambio del dispositivo no sería procedente, por resultar francamente inútil. De igual forma esta Sala ha advertido que el referido vicio no está previsto expresamente como uno de los supuestos del artículo 244 eiusdem; sin embargo, la suposición falsa se refiere al hecho de que el juez atribuya a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente. Por lo tanto, si bien no está establecida en forma expresa como una causal de nulidad de acuerdo a las normas señaladas, debe entenderse que, cuando el juez se extiende más allá de lo probado en autos, es decir, atribuye a instrumentos o actas del expediente menciones que no contienen, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente, estará sacando elementos de convicción y supliendo excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados; en consecuencia, no estará dictando una decisión expresa, positiva y precisa respecto del material probatorio y estará infringiendo las disposiciones de los artículos 12 y 243, ordinal 5º, del Código de Procedimiento Civil (vid. Sentencia N° 4577 de fecha 30 de junio de 2005).” (Destacado de esta Corte). De la sentencia transcrita ut supra se colige que, para incurrir en el vicio de suposición falsa, es necesario que el Juez al dictar la sentencia que resuelva el fondo del asunto, haya establecido un hecho positivo y concreto sin respaldo probatorio en el expediente, o bien por atribuir a un instrumento del expediente menciones que no contiene, aunado al hecho de que de no haberse producido tal inexactitud, otro hubiere sido la resolución del asunto planteado. (Vid. Sentencia Nº 2008-1019, dictada por esta Corte en fecha 11 de junio de 2008, caso: Eduardo Márquez, contra el Ministerio Finanzas (hoy Ministerio del Poder Popular para las Finanzas). Ahora bien, observa esta Corte que la apoderada judicial del quejoso, sólo se limitó a esbozar el vicio de suposición falsa, alegando que el iudex a quo no entró a analizar el contenido del acta de fecha 23 de abril de 2005, levantada por el órgano querellado, la cual riela al folio ciento tres (103) del expediente judicial, mediante la cual se señaló que por error involuntario se omitió la entrega de la notificación escrita signada con el Nº DCR-19-SP-391, de fecha 14 de abril del año 2005, al C/2. (GN) ARAQUE GUERRERO JOSÉ, en la cual se le participa que se le está elaborando el expediente administrativo Nº CR-1-DCR-19-SP-003, de fecha 14 de abril del año 2005, donde se señala expresamente que “(…) se llamó nuevamente al despacho cumpliendo con lo establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y conformidad con el artículo 48 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, a objeto de hacerle entrega formal de la respectiva notificación, asistiendo voluntariamente a realizar la respectiva entrevista, pero al momento de solicitarle firmar la notificación y la entrevista se negó a firmar (…)”. Por su parte el a quo señaló que “(…) en los folios 108 y 109 se encuentra el acta de notificación de derechos, mediante la cual se hace saber nuevamente al Ciudadano José Araque Guerrero el lapso para exponer sus alegatos y promover las pruebas que considerara procedente, y las garantías de las cuales gozaba de conformidad con el artículo 49 de la Constitución (…)”. Asimismo, el iudex a quo dejó sentado que “(…) al querellante le fue garantizado su derecho a la defensa, pues se le notificó de los hechos imputados, de su derecho a la asistencia jurídica, el acceso al expediente (…) tal como se evidencia con suficiente claridad de la notificación que riela al folio Nº 85, dirigida al recurrente, la cual es del tenor siguiente: ‘… siendo de interés Institucional la aclaratoria de los hechos que dieron origen a la presente averiguación, por lo que este Comando solicita su comparecencia para el día (…) a los fines de ser entrevistado…’, de igual forma, se comunica que ‘… de conformidad con lo previsto en el artículo 49, Ordinal 1º de la Constitución (…) usted, al momento de la entrevista podrá hacerse acompañar por un profesional del derecho para que lo asista, así como tener acceso a las actas que conforman el expediente. Igualmente (…) se le concede un plazo de diez (10) días para que exponga sus pruebas y alegue sus razones (…)”. (Destacado del original). Por lo que el a quo concluyó “(…) que no se configura las denuncias planteadas de violación de los Derechos Constitucionales del querellante, pues quedó demostrado que se le notificó de los cargos, de su derecho a la asistencia jurídica, se le permitió la oportunidad de promover y evacuar pruebas, de rendir declaración (…) en cuanto a la violación al debido proceso debe indicarse que de la revisión del iter procedimental se evidencia que se cumplieron todas las fases del procedimiento establecidas en la Ley, razón por la cual debe considerarse infundadas las denuncias esgrimidas por el querellante y así se decide”. Siendo las cosas así, observa esta Corte que de los folios ochenta y cinco (85) y ochenta y seis (86), del expediente judicial, se evidencia notificación realizada por el MAY. (GN) Bastidas Fernández Bilfred al C/2. (GN) José Gregorio Araque Guerrero, mediante la cual le informa que ha sido designado como funcionario instructor en el expediente administrativo Nº 0003-2005, que se aperturó el día 14 de abril de 2005, en relación a la presuntas irregularidades cometidas en el servicio durante la prestación del mismo en la estación de servicio La Blanquita, el día 13 de abril de 2005, donde presuntamente se encuentra involucrado, la cual no se encuentra suscrita por el querellante. Asimismo, riela al folio treinta y dos (32) y treinta y tres (33), del expediente judicial, acta de entrevista realizada al querellante en relación a los hechos objetos del procedimiento de investigación supra referido, la cual se encuentra debidamente suscrita por el ciudadano José Rogelio Araque Guerrero, y en la que manifestó sus alegatos en relación a los hechos en que le están involucrando, pues del contenido de la misma se desprende que el querellante manifestó que “(…) El día miércoles 13 de abril del año en curso a las 21:00 horas recibí servicio en la estación de servicio La Blanquita en compañía de (…), posteriormente se presentó una comisión del puesto La Morita al mando del STTE. GONZÁLEZ (…)”; así como, las respuestas a las preguntas que le fueron realizadas. En cuanto al derecho denunciado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 1243, de fecha 17 de mayo de 2006 (caso: Regulo H. Díaz Vs. Ministerio para Defensa) ha venido manteniendo en criterio pacífico que los mismos implican el derecho a ser oído, puesto que no podría hablarse de defensa alguna, si el administrado no cuenta con esta posibilidad; el derecho a ser notificado de la decisión administrativa a los efectos de que le sea posible al particular, presentar los alegatos que en su defensa pueda aportar al procedimiento, más aún si se trata de un procedimiento que ha sido iniciado de oficio; el derecho a tener acceso al expediente, con el propósito de examinar en cualquier estado del procedimiento las actas que lo componen; el derecho que tiene el administrado a presentar pruebas que permitan desvirtuar los alegatos ofrecidos en su contra por la Administración; el derecho que tiene toda persona a ser informado de los recursos y medios de defensa, y finalmente el derecho a recibir oportuna respuesta a sus solicitudes. De las pruebas anteriormente señaladas, constata esta Instancia Jurisdiccional que si bien es cierto que de autos no se evidencia la notificación del querellante José Rogelio Araque Guerrero, a los fines de ponerlo en conocimiento del procedimiento de investigación que se estaba llevando a cabo, no es menos cierto, que el referido ciudadano compareció de manera voluntaria a la entrevista, tal y como fue alegado por la representación judicial del querellante, razón por la que considera esta Corte que el querellante tuvo conocimiento de la apertura de la investigación y de exponer sus alegatos y defensas, y que no hubo violación al debido proceso, así como lo dejó sentado el iudex a quo, por cuanto del expediente administrativo se pudo comprobar que se cumplieron todas las fases del procedimiento, motivo por el cual considera esta Corte que la Juez no incurrió en el vicio de falso supuesto, ello en razón de que los hechos fueron fijados conforme a las pruebas aportadas a los autos, la cuales fueron apreciadas y valoradas en su totalidad, razón por la que se desecha el vicio denunciado, y así se decide. 2.- De la violación al principio de presunción de inocencia contenido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela Alegó la representación judicial del recurrente que “(…) en fecha 14 de abril del año 2005 el Destacamento de Comandos Rurales nro. 19, procedió a la apertura de una investigación administrativa (…)”. Continuó arguyendo que la Juez afirma en su decisión que “(…) ‘En cuanto a la falta de notificación de las actividades antes de la apertura del procedimiento (…) que se trata de actuaciones preliminares (…) a los fines de recabar pruebas para sustentar la apertura del procedimiento, razón por la cual debe estimarse que a los fines de su práctica no era necesario su notificación (…). Tal aseveración tuviera asidero si en la apertura de tal procedimiento no se mencionara a los presuntos infractores (…). Pero es el caso, que desde un principio del procedimiento administrativo se menciona a mi mandante, naciendo desde ese mismo momento el derecho a estar notificado (…) violación flagrante al Principio de Inocencia (…) y que está contenido en el artículo 49 de nuestra super ley (…)”. (Subrayado del original). Respecto al principio de presunción de inocencia, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 975, de fecha 05 de agosto de 2004, (caso: Richard A. Quevedo Guzmán Vs. Ministerio del Interior y Justicia), estableció que : “el principio de presunción de inocencia forma parte de la garantía del debido proceso, pues de tal forma se encuentra consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En ese sentido, su importancia trasciende en aquellos procedimientos administrativos que como el presente, aluden a un régimen sancionatorio, concretizado en la necesaria existencia de un procedimiento previo a la imposición de la sanción, el cual ofrezca las garantía mínimas al sujeto investigado y permita, sobre todo, comprobar su culpabilidad.” Es conveniente señalar que la garantía constitucional de la presunción de inocencia se encuentra conectada con el principio de culpabilidad según el cual debe existir un nexo de causalidad entre la acción imputable y la infracción de la norma jurídica por la cual pueda reprocharse personalmente la realización del injusto, es decir, la posibilidad de aplicar una sanción jurídica al sujeto quien en ejercicio libre de su voluntad actúa de un modo distinto del esperado. En este mismo orden de ideas, es oportuno manifestar que el ámbito de la presunción de inocencia está referido a dos esferas, la material compuesta por los hechos y la culpabilidad, y la otra de índole formal, la cual se proyecta y opera a lo largo de todo el proceso, como profirió el Tribunal Constitucional Español mediante sentencia 131/1993 de fecha 30 de junio “(…) Toda resolución sancionadora, sea penal o administrativa, requiere a la par certeza de los hechos imputados, obtenida mediante pruebas de cargo, y certeza del juicio de culpabilidad sobre los mismos hechos (…)” (Vid. de todo lo anterior Nieto, Alejandro. DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR. Cuarta Edición. Edit. Tecnos. España: (1993); p.416). En concordancia con lo anterior, ha declarado el Tribunal Supremo español mediante sentencia STS de fecha 5 de noviembre de 1998 que “(…) no es el interesado quien ha de probar la falta de culpabilidad sino que ha de ser la Administración sancionadora la que demuestre la ausencia de negligencia (…)”. Así las cosas y conforme con lo antes explanado, la presunción de inocencia, se incorpora en último extremo, en el tema de la carga de la prueba, en razón de que tal presunción implica la carga probatoria que les incumbe a los acusadores, admitiéndose por lo pronto que el principio no debe llevarse tan lejos que posibilite la inhibición probatoria del imputado, y como acertadamente ha pronunciado el Tribunal Supremo español mediante decisión de fecha 23 de enero de 1998 “(…) aunque la culpabilidad de la conducta también deber ser objeto de prueba, ha de considerarse en orden a la asunción de la correspondiente carga, que ordinariamente los elementos volitivos y cognitivos necesarios para apreciar aquélla forman parte de la conducta típica probada, y que su exclusión requiere que se acredite la ausencia de tales elementos, o en su vertiente normativa, que se ha empleado la diligencia que era exigible por quien aduce su inexistencia; no basta, en suma, para la exculpación frente a un comportamiento típicamente antijurídico, la invocación de ausencia de culpa” (Vid. de todo lo anterior Ob. Cit. p.420). En ese sentido, se ha dicho en cuanto a la carga de la prueba que cuando el hecho afirmado no ha llegado a ser probado, esto es, no se ha producido la certeza sobre el mismo ni positiva ni negativamente, el juez tiene que dictar sentencia sobre el fondo del asunto, estimando o desestimando la pretensión, sin que le sea posible dejar de resolver ante la incertidumbre sobre el hecho. Asimismo, sostuvo que los hechos negativos a veces han de probarse, y que ante la dificultad de la prueba de los mismos, podrá acudirse a la prueba indirecta, esto es, puedan probarse hechos positivos de los que quepa inferir la concurrencia del negativo, y que “En algunos caso puede estimarse que la mera negativa que el demandado hace de los hechos afirmados por el actor, sin ofrecer una versión alternativa y sin ni siquiera desmentirlos de modo verosímil, pone de manifiesto un intento de aprovechar la regla general de modo torticero”. (Vid. todo lo anterior Montero Aroca, Juan. LA PRUEBA EN EL PROCESO CIVIL. Cuarta Edición. Edit. Thomson. España: (2005); p.112, 114 y 116). En ese sentido, aprecia esta Corte que en el caso de autos, tal como se señaló supra, se abrió una averiguación para investigar los hechos suscitados el 13 de abril de 2005, en la estación de servicio “La Blanquita”, en los que presuntamente se encontraba involucrado al querellante, se advierte que en dicha investigación participó el accionante, en la cual se levantó acta de entrevista –folios treinta y dos (32) al treinta y tres (33)-, limitándose sólo a negar y a dar respuestas poco precisas de los hechos que se le imputaban arguyendo que no se encontraba en el surtidor cuando se presentó una comisión del Puesto La Morita al mando del STTE. (GN) González Molina Darwin, y encontraron las doce (12) pimpinas llenas de gasolina, y sin afirmar donde se encontraba en ese momento. En dicha investigación se efectuaron una serie de entrevistas entre ellas la de los funcionarios que presenciaron los hechos suscitados en la referida estación de servicio, las cuales rielan al expediente administrativo contentivo de la investigación, así como, la declaración del ciudadano Cristobal Ramón Hernández Chávez, quien se encontraba llenando las pimpinas de gasolinas, en la que afirmó que efectivamente se encontraban dos efectivos de la Guardia Nacional, pero que desconocía sus nombres, y que los mismos le permitieron el llenado de los recientes en virtud de sus ruegos y suplicas. En virtud de ello, se logró evidenciar que el ciudadano José Rogelio Araque Guerrero, tuvo conocimiento de los hechos objeto de la averiguación administrativa disciplinaria abierta en su contra, y que el mismo no alegó ni aportó ningún elemento de prueba que pudiera usar en su defensa por el contrario sólo se limitó a negar los hechos por los cuales estaba siendo investigado. También se aprecia del expediente administrativo, que el órgano sancionador no calificó al querellante antes de llevar a cabo la investigación ni de dictar la sanción de retiro como medida disciplinaria, motivo por el cual resulta forzoso para este Órgano Jurisdiccional desestimar la denuncia de vulneración del principio de presunción de inocencia en el presente caso, y así se decide. 3.- De la violación al principio de imparcialidad Respecto a la supuesta violación del principio de imparcialidad, señala el recurrente que “(…) la autoridad que ordena la apertura de una averiguación administrativa contra mi poderdante, [sea la] misma autoridad que designa al instructor del mismo expediente, autoridad que acoge la recomendaciones del (sic) de este instructor del mismo expediente, autoridad que integra el Consejo Disciplinario, con voz y voto dentro del mismo, no vulnera tal Derecho, puesto que en la norma que rige los procedimientos administrativos y disciplinarios para tropa profesional de la Guardia Nacional ‘Del Consejo Disciplinario de las Grandes Unidades Operativas y Dependencias Administrativas’ señala que está integrado entre otras autoridades, por el Comandante de Destacamento”. [Corchetes de esta Corte]. La Sala Político Administrativa (Sentencia Nº 00518, de fecha 19 de mayo de 2004, caso: Pablo José Noriega Torres Vs. Ministro de la Defensa, y Nº 817, de fecha 29 de marzo de 2006, caso: José Gregorio Hernández Domínguez Vs. Ministerio de la Defensa), dejó sentado al respecto, lo siguiente: “Finalmente denuncia (la representación judicial del recurrente) la violación del principio de imparcialidad en el campo del procedimiento administrativo sancionatorio, ya que los oficiales que dirigieron el Consejo Disciplinario al cual fue sometido su representado, así como el Presidente de la República tiene una idea ‘pre concebida’ de la situación ‘Plaza Altamira’ que ‘nubla su parcialidad al evaluar las circunstancias que la rodean, ya que los mismos estuvieron de manera directa involucrados con los acontecimientos sucedidos los días 11, 12 y 13 de abril de 2002, y consecuencialmente con los acontecimientos posteriores de la Plaza Altamira, situaciones en las que se pretende involucrar a mi representado y de las cuales no ha tenido ninguna participación; convirtiéndose de esta manera en jueces y parte del proceso’. Con respecto a esta denuncia (violación al principio de imparcialidad), se estima necesario advertir que la imparcialidad, es concebida como uno de los requisitos del “juez natural”, como lo sostuvo la Sala Constitucional en sentencia del 24 de marzo de 2000 (Caso: UNIVERSIDAD PEDAGOGICA EXPERIMENTAL LIBERTADOR), donde se dispuso que: ‘En la persona del juez natural, además de ser un juez predeterminado por la ley, como lo señala el autor Vicente Gimeno Sendra (Constitución y Proceso. Editorial Tecnos. Madrid 1988) y de la exigencia de su constitución legítima, deben confluir varios requisitos para que pueda considerarse tal. Dichos requisitos, básicamente, surgen de la garantía judicial que ofrecen los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y son los siguientes: 1) Ser independiente, en el sentido de no recibir órdenes o instrucciones de persona alguna en el ejercicio de su magistratura; 2) ser imparcial, lo cual se refiere a una imparcialidad consciente y objetiva, separable como tal de las influencias psicológicas y sociales que puedan gravitar sobre el juez y que le crean inclinaciones inconscientes. La transparencia en la administración de justicia, que garantiza el artículo 26 de la vigente Constitución se encuentra ligada a la imparcialidad del juez. La parcialidad objetiva de éste, no sólo se emana de los tipos que conforman las causales de recusación e inhibición, sino de otras conductas a favor de una de las partes; y así una recusación hubiese sido declarada sin lugar, ello no significa que la parte fue juzgada por un juez imparcial si los motivos de parcialidad existieron, y en consecuencia la parte así lesionada careció de juez natural; 3) tratarse de una persona identificada e identificable; 4) preexistir como juez, para ejercer la jurisdicción sobre el caso, con anterioridad al acaecimiento de los hechos que se van a juzgar, es decir, no ser un Tribunal de excepción; 5) ser un juez idóneo, como lo garantiza el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de manera que en la especialidad a que se refiere su competencia, el juez sea apto para juzgar; en otras palabras, sea un especialista en el área jurisdiccional donde vaya a obrar (…); y 6) que el juez sea competente por la materia. Se considerará competente por la materia aquel que fuera declarado tal al decidirse un conflicto de competencia, siempre que para la decisión del conflicto se hayan tomado en cuenta todos los jueces que podrían ser llamados a conocer, situación que no ocurrió en este caso; o creando en la decisión del conflicto no se haya incurrido en un error inexcusable en las normas sobre competencia’ (negrillas de este fallo).” (Paréntesis de la Sala) El criterio contenido en el fallo parcialmente transcrito, si bien está referido a los jueces de la República, puede ser trasladado, con sus peculiaridades, a aquellas autoridades administrativas que tienen atribuida la competencia para conocer y decidir los procedimientos disciplinarios, en atención al enunciado constitucional según el cual, el debido proceso es aplicable a las actuaciones administrativas. No obstante, al tratar el tema del “juez natural” dentro de la estructura administrativa, debe tenerse en cuenta fundamentalmente, que la irregularidad que amerita un procedimiento disciplinario, se comete con relación al ordenamiento jurídico que regula a la institución u organismo, donde quien toma la decisión ejerce sus funciones, y que, en la mayoría de los casos, por existir una organización jerárquica, es superior de quien va a ser sometido a dicho procedimiento, lo cual no necesariamente significa, que la decisión tomada está parcializada, máxime dentro de la Institución Castrense, donde imperan con mayor rigor, los principios de subordinación y obediencia debida. En tal sentido, lo relevante dentro del procedimiento disciplinario, a los fines de salvaguardar la imparcialidad, como garantía del derecho al debido proceso, lo constituye el apego a la legalidad, esto es, que la decisión sea tomada conforme a lo expresamente dispuesto en la normativa aplicable al caso, y por el funcionario o autoridad a quien el ordenamiento jurídico le atribuye competencia para proferirla; de allí, sus signos de objetividad e imparcialidad. Así, la denuncia del recurrente sería procedente, únicamente, en caso que hubiese podido demostrar que las autoridades de las cuales emanó el acto sancionatorio, actuaron durante la etapa constitutiva del acto con manifiesta parcialidad, lo cual podría evidenciarse, por ejemplo, de un desarrollo irregular del procedimiento que hubiese afectado gravemente derechos del funcionario; o bien, que la decisión definitiva del caso, esté en franca contradicción con la situación de hecho analizada, lo cual en modo alguno fue demostrado, o por estar incurso en alguna causal de inhibición de las contempladas en la Ley. En consecuencia, considera esta Instancia Sentenciadora que el procedimiento disciplinario fue aperturado por el Comandante del Destacamento, el Teniente Coronel (GN) Javier Antonio Rosales Duque, al cual se encontraba destacado el querellante, independientemente del hecho de que dicho ciudadano integraba el Consejo Disciplinario, y a su vez le haya correspondido la designación del funcionario instructor, pues así lo contempla el instrumento contentivo de la Directiva Nº CG-CP-DIR-FAC-122-107, que rige los procedimientos administrativos y disciplinarios para la Tropa Profesional de la Guardia Nacional en su punto 6.2.1, el cual expresamente señala: “Dicho Consejo, previamente a la aplicación de la causal, oirá al efectivo quien será citado con la debida antelación en aquellos casos en que la medida se produzca por causales indicadas en el literal ‘e’ del Artículo del Reglamento de Calificación de Servicios, Evaluación y Ascenso para el personal de Tropa Profesional y Alistados de las FF.AA.NN., reducirá a escrito su declaración y analizada ésta además del expediente administrativo levantado al efecto, se pronunciará sobre si, dada la evaluación del caso, el referido efectivo justifica o no su permanencia en la Fuerza, debiendo mediar para ello un acta suscrita por todos los Miembros del Consejo y en la cual darán su recomendación plasmándose posteriormente ésta en el Informe respectivo. Dicho Consejo está integrado por: - Jefe del Comando Regional-Dependencia Administrativa. - Jefe de Personal. - Comandante de Destacamento. - Asesor Jurídico de la Gran Unidad. - Efectivo Encausado.” Por todas las razones antes expuestas, considera esta corte que no hubo violación al principio de imparcialidad por cuanto el Comandante del Destacamento, el Teniente Coronel (GN) Javier Antonio Rosales Duque, por cumplimiento de la normativa antes transcrita forma parte del Consejo Disciplinario, motivo por el cual se desechan los argumentos esgrimidos por la parte recurrente, respecto a la violación del referido principio, y así se declara. En base a las anteriores consideraciones, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela declara, sin lugar el recurso de apelación ejercido en fecha 09 de enero de 2008, por el abogado Dom Gonzalo Crespo Piña, actuando en su condición de apoderado judicial del ciudadano José Rogelio Araque Guerrero, contra la decisión de fecha 19 de diciembre de 2007, mediante la cual el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el prenombrado ciudadano, contra el Ministerio del Poder Popular para la Defensa. En consecuencia, se confirma el fallo proferido por el iudex a quo en fecha 19 de diciembre de 2007. Así de declara. VI DECISIÓN Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1.- SU COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación incoado en fecha 09 de enero de 2008, por el abogado Dom Gonzalo Crespo Piña, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 26.223, actuando en su condición de apoderada judicial del querellante, contra la decisión de fecha 19 de diciembre de 2007, emanada del Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el prenombrado ciudadano JOSÉ ROGELIO ARAQUE GUERRERO, contra la MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA DEFENSA. 2.- SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia supra señalada. 3.- CONFIRMA la sentencia recurrida Publíquese y regístrese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el presente expediente al Juzgado de origen. Cúmplase con lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los ____________ (___) días del mes de ______________ del año dos mil nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación. El Presidente, EMILIO RAMOS GONZÁLEZ Ponente El Vicepresidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA El Juez, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL La Secretaria YESIKA ARREDONDO GARRIDO ERG/010 EXP. N° AP42-R-2008-000580 En fecha _________________ ( ) de ______________ de dos mil nueve (2009), siendo la (s) ____________ de la _______________ se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2009-___________ La Secretaria.