TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente N° AP42-R-2008-000978
En fecha 30 de mayo de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio N° 08-0688 de fecha 13 de mayo de 2008, emanando del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la abogada Teresa Herrera Rísquez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 1.668, actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano RAMÓN ALFREDO RODRÍGUEZ, titular de la cédula de identidad N° 3.660.010, contra la República Bolivariana de Venezuela por órgano del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LAS FINANZAS.
Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación interpuesta por la apoderada judicial del querellante, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado en fecha 1º de abril de 2008, mediante la cual declaró parcialmente con lugar recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 25 de junio de 2008, se dio cuenta a la Corte y por auto de esa misma fecha se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza, y se inició la relación de la causa la cual tendría una duración de quince (15) días de despacho, dentro de los cuales la parte apelante debía presentar las razones de hecho y de derecho en que se fundamentaba la apelación interpuesta.
El 14 de julio de 2008, la apoderada judicial de la parte querellante consigno escrito de fundamentación a la apelación.
En fecha 29 de julio de 2008, se inició el lapso de promoción de pruebas, venciendo el 4 de agosto de 2008, sin actividad de las partes.
El 13 de octubre de 2008, la abogada Teresa Herrera Risquez, actuando con el carácter de apoderada judicial del querellante, consignó escrito de consideraciones.
En fecha 15 de octubre de 2008, se fijó la oportunidad para que tuviera lugar el acto de informes en forma oral, para el día jueves dos (2) de julio de 2009, a las 12:00 meridiem, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19, aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
El 16 de abril de 2009, la apoderada judicial del querellante, consignó diligencia mediante la cual desistió de “la acción y del procedimiento” de la presente causa y solicitó la homologación de la misma.
En fecha 28 de abril de 2009, visto la diligencia presentada por la apoderada judicial del querellante, y visto que se fijó el acto de informes en forma oral para el día jueves dos (2) de julio de 2009, a las 12:00 meridiem, se difirió dicho acto hasta una nueva oportunidad, en consecuencia, se ordenó pasar el expediente al Juez ponente.
El 7 de mayo de 2009, se pasó el expediente al Juez ponente.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte observa lo siguiente:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
Mediante escrito presentado el 14 de junio de 2007, ante el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, la apoderada judicial del querellante interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra la República Bolivariana de Venezuela por órgano del Ministerio del Poder Popular para las Finanzas, con fundamento en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Alegó, que su poderdante ingresó en fecha 16 de julio de 1972, a la Administración Pública como funcionario de carrera, en el Consejo Nacional de Investigaciones Científicas y Tecnológicas (CONICIT), hasta el 19 de febrero de 1985, cuando egresó por renuncia.
Asimismo, señaló que laboró al Instituto Nacional del Menor, a partir del 1º de enero de 1986 y en fecha 10 de septiembre de 1987, fue removido del cargo de Jefe de División en el mencionado Instituto.
Mencionó, que posteriormente ingresó al Ministerio de la Familia el 1º de mayo de 1988 hasta el 28 de febrero de 1991, y en la Fundación para el Mantenimiento de la Infraestructura Deportiva (FUMIDE) a partir del 1º de marzo de 1991 hasta el 6 de abril de 1997, egresando por renuncia.
Destacó que en fecha 27 de agosto de 1997, comenzó a laborar en el Ministerio de Hacienda hoy Ministerio del Poder Popular para las Finanzas, hasta el 31 de marzo de 2007, en atención al contenido del oficio N° DGRH-520000572 de fecha 23 de marzo de de 2007, y recibido en la misma fecha, mediante el cual le informaba que a partir del 1º de abril de de 2007, se le concedía el beneficio de la jubilación.

Manifestó, que en el mencionado oficio se señaló que el sueldo como base para el cálculo de la pensión jubilatoria era por la cantidad de Un Millón Quinientos Ochenta y Cuatro Mil Quinientos Siete Bolívares con Sesenta y Ocho Céntimos (Bs. 1.584.507,68).
Infirió, que “(…) se señala en dicho Resuelto que el porcentaje aplicado para determinar el monto de la pensión fue de 65% que considerando el sueldo indicado en el Movimiento de Personal (Bs. 1.836.978,08) determinaría una pensión jubilatoria de Bs. 1.194.35,75 (sic) (…)”.
Agregó, que el oficio mediante el cual le otorgaron el beneficio de jubilación a su representado no indicó el tiempo de servicios considerado para la concesión de la Jubilación.
Esgrimió, que para la fecha en que se le otorgó el beneficio de jubilación tenía una antigüedad en la Administración Pública de “(…) 30 años, 32 meses y 61 días al efectuar el correspondiente ajuste de días, meses y años determina un tiempo de servicio de 32 años y 10 meses, que por aplicación del artículo 10 de la citada Ley de Jubilaciones y Pensiones, que dispone que la fracción de ocho (8) meses se computará como un (1) año de servicio, determina una antigüedad de 33 años de servicio (…)”.
Indicó, que posteriormente que le fue concedido el beneficio de jubilación y para el momento en que fue jubilado contaba con 54 años de edad, no cumpliendo en consecuencia, los requisitos para el otorgamiento de la jubilación reglamentaria establecida en el artículo 3 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios.
Alegó, que la Administración le computó un tiempo de servicio de 32 años, y al no tener los 60 años a que hace referencia el artículo 3 de la mencionada Ley, los seis (6) faltantes le fueron restados a la antigüedad, quedando en 26 años de servicio y al multiplicar el tiempo de servicio por el coeficiente del 2.5, de conformidad con lo establecido en el artículo 9 eiusdem, se determinó un porcentaje del 65%.
Asimismo, señaló que para el momento en que fue notificado de la jubilación tenía una antigüedad de 33 años y que aplicando el coeficiente de 2.5 determina un porcentaje en el monto de la jubilación del 67,5%.
Infirió, que la remuneración mensual que debió ser considerada para el cálculo de la pensión jubilatoria a ser otorgada estaba conformada por las cantidades de Tres Millones Quinientos Doce Mil Ochocientos Setenta y Seis Bolívares con Ochenta Céntimos (Bs. 3.512.876,80) y Cuatro Millones Setecientos Siete Mil Doscientos Cincuenta y Seis Bolívares con Treinta y Tres Céntimos (Bs. 4.707.256,33), devengadas en los últimos 24 meses anteriores a su jubilación, y no de Un Millón Ochocientos Treinta y Seis Mil Novecientos Setenta y Ocho Bolívares con Ocho Céntimos (Bs. 1.836.978,08) como se refleja en el Movimiento de Personal de Jubilación Reglamentaria elaborado por el Ministerio recurrido, ni la cantidad de Un Millón Quinientos Ochenta y Cuatro Mil Quinientos Siete Bolívares con Sesenta y Ocho Céntimos (Bs. 1.584.507,68).
Expuso, que percibía los siguientes conceptos: Prima de Profesionalización, Bono de Jerarquía, Beneficio de doble remuneración y un Bono de Productividad de dos meses a partir del 21 de mayo de 2001, todo esto se evidencia de la Constancia de Trabajo.
Sostuvo, que inicialmente los denominados prima de doble remuneración, actualmente se denomina incentivo a la buena labor, fue establecido mediante Decreto Nro. 387, del 23 de septiembre de 1970, y que en el artículo 1 del mencionado Decreto se acordó el pago de una remuneración especial, con carácter permanente a los funcionarios del Ministerio de Hacienda que prestaran sus servicio en las unidades encargadas de la Administración, Liquidación, Inspección y Fiscalización de la Renta de Aduana, de la Renta de Licores, de la Renta de Timbre Fiscal, de la renta de Sucesiones, Donaciones y demás ramos conexos, etc.
Asimismo, el beneficio establecido en el mencionado Decreto fue extendido a favor de todos los empleados fijos del Ministerio recurrido, determinándolo asimismo en el equivalente a dos meses de sueldo promedio devengado por el empleado.
Indicó, “(…) que ha sido constante y reiterado el criterio tanto administrativo como de nuestra jurisprudencia, reconociendo dicho beneficio tanto para el cálculo de prestaciones sociales como para la jubilación, destacando la opinión emanada de la Consultoría Jurídica del Ministerio de Planificación y Desarrollo, contenida en Memorándum Nº 494 de fecha 01 de octubre de 2001 dirigido a la Dirección General de Coordinación y Seguimiento de dicho Ministerio, al estimar que el referido pago otorgado como recompensa al servicio eficiente del funcionario (incentivo a la buena labor), independientemente de que tenga carácter permanente, puede equipararse a la compensación por servicio eficiente, por lo que resulta procedente su reconocimiento para el cálculo de la pensión jubilatoria (…)”.
Manifestó, que se evidencia de constancia de trabajo la inclusión de dicha doble remuneración como parte de su asignación anual, por el desempeño del cargo de Director, adscrito a la Oficina Nacional del Tesoro del Ministerio, en razón de lo cual la misma debió ser incluida en la determinación del sueldo base para el cálculo de la pensión jubilatoria a su favor, y así expresamente lo solicitó.
Señaló, que con sujeción al contenido del Acta de fecha 21 de mayo de 2001, suscrita por el Ministerio de Finanzas y el Sindicato Unitario Nacional de Empleados Públicos, la máxima autoridad de dicho Ministerio, aprobó un bono de productividad de dos (2) meses de sueldo integral de cada ejercicio fiscal a favor de su personal empleado, a ser pagado en los meses de junio y noviembre de cada año fiscal.
Con base al fundamento esgrimido para la concesión de dicho beneficio (estimulo al personal) forzoso es concluir que estamos en presencia de un bono por servicio eficiente, y por ende encuadrado dentro de los conceptos enumerados en los artículos 7 y 15 de la Ley del Estatuto de Pensiones y Jubilaciones y su Reglamento respectivamente.
Expresó, que el sueldo a ser considerado para la determinación de la pensión de jubilación de conformidad con lo establecido en los artículos 7 y 15 de la Ley de Jubilaciones y Pensiones y su Reglamento y en atención a lo señalado en la Constancia de Trabajo expedida por el Ministerio, lo conforman los siguientes conceptos: “(…) Sueldo Básico: Año 2005: Bs. 1.223.999,00; Años 2006 y 2007: Bs. 1.640.159,00; 2.- Bono de Jerarquía: Año 2005: Bs. 2.141.998, Años 2006 y 2007: Bs. 2.870.278,25; 3.- Prima de Profesionalización Año 2005: Bs. 146.879,88 y durante los Años 2006 y 2007: Bs. 196.819,08 (…)”, para un total de remuneraciones mensuales 2005 por la cantidad de Tres Millones Quinientos Doce Mil Ochocientos Setenta y Seis Bolívares con Ochenta Céntimos (Bs. 3.512.876,80), total remuneraciones mensuales años 2006 y 2007 a partir del 1º de febrero de 2006, Cuatro Millones Setecientos Siete Mil Doscientos Cincuenta y Seis Bolívares con Treinta y Tres Céntimos (Bs. 4.707.256,33).
Sostuvo, que de acuerdo a lo establecido en el artículo 8 de Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, el sueldo base para el cálculo de la jubilación a ser otorgada, debe obtenerse de la suma de los sueldos mensuales que devengó durante los dos últimos años de servicio, “(…) divididos entre veinticuatro (24), obtenidos conforme a la apreciación de los conceptos antes descritos y con base a los montos que de los mismos recibió en el lapso comprendido entre la primera quincena del mes de abril de 2005 y la segunda quincena del mes de abril de 2007, discriminadas así: Del 01 de abril de 2005 al 31 de enero de 2006 devengó la cantidad de Bs. 46.838.363,00, por concepto de remuneración mensual conformada por el sueldo básico, bono de jerarquía y la prima de profesionalización, a lo que, de conformidad con lo antes referido en relación a la inclusión como sueldo de lo percibido por concepto de doble remuneración y bono de productividad, se deben sumar las alícuotas correspondientes. Del 01 de febrero de 2006 al 31 de diciembre de 2006 devengó la cantidad de Bs. 61.273.757,60 por los conceptos antes descritos y Del 01 de enero de 2007 al 15 de marzo de 2007, la cantidad de Bs. 16.711.024,80, montos estos que sumados dan un total de (…) (Bs. 124.823.145,40). (Negrillas del original).
Expresó, que de la suma total de sueldos (últimos 24 meses), es decir, la cantidad de Ciento Veinticuatro Millones Ochocientos Veintitrés Mil Ciento Cuarenta y Cinco Bolívares con Cuarenta Céntimos (Bs. 124.823.145,40), que a su vez dividida entre veinticuatro (24) meses da un sueldo promedio mensual de Cinco Millones Doscientos Mil Novecientos Sesenta y Cuatro Bolívares con Treinta y Nueve Céntimos (Bs. 5.200.964,39).
Por otra parte mencionó, que el sueldo base para el cálculo de la pensión jubilatoria es la cantidad de Cinco Millones Doscientos Mil Novecientos Sesenta y Cuatro Bolívares con Treinta y Nueve Céntimos (Bs. 5.200.964,39), conforme a lo antes analizado y calculado, que multiplicado por el 67,50% (porcentaje correspondiente de jubilación, obtenido al multiplicar 31 años de servicio por el coeficiente de 2.5 según el artículo 9 de la Ley de Jubilaciones y pensiones) y no 65% como se indica en el Movimiento de Personal, determina una pensión jubilatoria de Tres Millones Quinientos Diez Mil Seiscientos Cincuenta Bolívares con Noventa y Seis (Bs. 3.510.650,96).
Finalmente, solicitó que el Ministerio del Poder Popular para las Finanzas convenga o en su defecto sea condenado, en ajustar a su favor la pensión de jubilación otorgada con la inclusión para la conformación del sueldo mensual promedio, “(…) base para la determinación del monto de dicha pensión jubilatoria, de los siguientes conceptos: Diferencia en el Sueldo Básico y Prima de Profesionalización (…)”; no consideradas, el monto correspondiente a la prima por razones de servicio no incluida y “(…) las alícuotas correspondientes a la Doble Remuneración -Incentivo a la Buena Labor- (2 meses de sueldo) y el Bono de Productividad (2 meses de sueldo),(…) así como el pago de la diferencia por concepto de dicha pensión desde la fecha de su otorgamiento (01-04-2007), fecha a partir de la cual se hizo efectiva) y hasta tanto se materialice el correspondiente ajuste (…)”. (Negrillas del original).

II
DEL FALLO APELADO
En fecha 1º de abril de 2008, el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Centro Capital, declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con fundamento en las siguientes consideraciones:
“(…) El objeto principal de la presente querella lo constituye la solicitud del recurrente, en que le sea ajustado el monto de la pensión de jubilación que le fue acordada en fecha 01 de abril de 2007, tomando en consideración las primas y bonos que percibía.
(..omissis..)
Al respecto este Tribunal pasa analizar las actas que conforman la pieza principal y el expediente administrativo a los fines de verificar el tiempo de servicio prestado por el recurrente y a tal efecto se observa que:
(…omissis…)
En relación a todo lo antes mencionado se puede inferir que el recurrente laboró para la Administración Pública desde el 12-06-1972 hasta 01-04-2007 fecha a partir de la cual se haría efectiva la jubilación, tal como se evidencia del Oficio Nro. DGRH-520-000572, de fecha 23-03-2007, con un 65,00% como se desprende del Resuelto (folio 17 expediente principal), evidenciando con ello un tiempo de servicio de 32 años y 11 meses, por lo que aplicando lo establecido en el artículo 10 de la Ley del Estatuto de sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones, el cual establece que cuando la fracción excede de ocho (08) meses se computará como un año de servicio, siendo ello así, el tiempo de servicio prestado por el recurrente es de 33 años.
En relación a lo anterior se tiene que para el momento en que el recurrente fue jubilado contaba con 54 años de edad y con un tiempo de servicio de 33 años, y al no tener los 60 años a que hace referencia el artículo 3 de la Ley de Jubilaciones y Pensiones, los seis (6) faltantes le son restados a la antigüedad, quedando el tiempo de servicio en 27 años y al multiplicar el tiempo de servicio prestado por el coeficiente de 2.5, que indica el artículo 9 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones, el porcentaje del monto de la jubilación aumenta en un 67,50%, en el cargo de Director, adscrito a la Oficina Nacional del Tesoro, por lo que la Administración erró al otorgarle al recurrente al momento de ser jubilado el porcentaje del 65% por ende, considera este Juzgado que ciertamente la Administración erró en el cálculo del porcentaje de la jubilación.
En consecuencia, deberá la Administración recalcular los años de servicio prestados por el querellante a los fines del cálculo de la pensión jubilatoria, esto desde el 12-06-1972 hasta el 01-04-2007, con un 67,50% de la pensión de jubilación de conformidad con lo establecido en la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios, asimismo se ordena que la diferencia que resulte de dicho cálculo sea incrementada a la pensión de jubilación que percibe actualmente el recurrente, y así se decide.
En otro orden de ideas, aduce el querellante que percibía mensualmente una prima de profesionalización, prima por razones de servicio y los conceptos de beneficio de doble remuneración y un bono de productividad, que las primas al ser de carácter permanente, deben ser consideradas como parte integrante del sueldo a los efectos del cálculo de la pensión de jubilación. Asimismo señala que, se evidencia de la constancia de trabajo expedida por el Ministerio, que su remuneración mensual la conformaban además del sueldo básico, la compensación y la prima de profesionalización, cuyos conceptos se corresponden con lo señalado en los artículos 7 y 15 de la Ley del Estatuto de Pensiones y Jubilaciones y su Reglamento respectivamente, los cuales no fueron considerados para la determinación del sueldo promedio, base para el cálculo del monto de la jubilación.
(…omissis…)
Este Juzgado observa que efectivamente el querellante percibía los bonos y primas a los que hace mención, tal como se evidencia de la Constancia de Trabajo que corre al folio 19 del expediente principal.
Al respecto se observa del contenido del artículo 7 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios que:
‘Artículo 7: A los efectos de la presente Ley, se entiende por sueldo mensual del funcionario o funcionaria, empleado o empleada, el integrado por el sueldo básico y las compensaciones por antigüedad y servicio eficiente. En el Reglamento de esta Ley se podrán establecer otros elementos de sueldo, según las características del organismo o del empleo.’
De igual manera se observa el artículo 15 del Reglamento de la referida Ley:
‘Artículo 15: La remuneración a los fines del cálculo de la jubilación estará integrada por el sueldo básico mensual, por las compensaciones por antigüedad y servicio eficiente y por las primas que respondan a estos conceptos.
Quedan exceptuados los viáticos, las primas por transporte, las horas extras, las primas por hijos, así como, cualquier otra cuyo reconocimiento no se base en los factores de antigüedad y servicio eficiente, aunque tengan carácter permanente.’
Debe indicar este Tribunal, que ciertamente, la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios establece en su artículo 7 y en el artículo 15 de su Reglamento cuales son los elementos para el cálculo de la Pensión de Jubilación, siendo estos el sueldo básico mensual, las compensaciones por antigüedad y el servicio eficiente, así como las primas que correspondan por estos conceptos, mientras que los bonos y primas en los que soporta su pretensión la parte actora, -como lo son la prima por razones de servicio, la prima de doble remuneración, la prima de profesionalización y el bono de productividad-, son ajenos y distintos y no están contenidos dentro de los elementos a considerar para calcular el sueldo base, el cual debe ser fijado por la Administración conforme a una escala que debe ser previamente fijada por el Ministerio del ramo, debiendo entender que cualquier incremento en las remuneraciones de los funcionarios, que no constituyan los conceptos de sueldo base y compensación por antigüedad y servicio eficiente, no podrán ser computados, ni para el cálculo de la pensión de jubilación, ni para su posterior homologación. En consecuencia dichos bonos y primas deben considerarse como parte del denominado ‘salario integral’ conforme las nociones laborales, más no puede considerarse como parte del sueldo base.
En este contexto, y conforme lo indicado anteriormente, toda vez que la pensión de jubilación se calculará sobre el sueldo básico, y las compensaciones sobre antigüedad y servicio eficiente, más no sobre prima de profesionalización, prima por razones de servicio, prima de doble remuneración, ni de bono de productividad, pues no todas las remuneraciones que perciben los funcionarios públicos son computables a los efectos del beneficio de jubilación, aún cuando las mismas fueren de carácter permanente, por cuanto dicho cómputo sólo puede calcularse conforme las estrictas previsiones de la ley y al no estar estos dentro de los parámetros de las mismas, este Tribunal debe negar el pedimento de la parte actora en cuanto a los bonos y primas y así se decide.
En cuanto a la solicitud de la parte actora, que se le pague la diferencia por concepto de la pensión de jubilación desde la fecha de su otorgamiento (01-04-2007), fecha a partir de la cual se hizo efectiva y hasta tanto se materialice el correspondiente ajuste.
Es de observar que de conformidad con lo señalado anteriormente y visto lo ordenado en la presente decisión, y por cuanto al recurrente lo jubilan en fecha 01-04-2007 y la querella fue interpuesta el 14-06-2007 se entiende que la misma es temporánea, así como su pedimento, siendo ello así, este Tribunal ordena al Ministerio del Poder Popular para las Finanzas cancelarle al querellante la diferencia por concepto de pensión de jubilación desde la fecha en que fue jubilado, estos es desde el 01-04-2007 y así se decide.
De todo lo antes mencionado este Juzgado debe declarar Parcialmente Con Lugar la querella interpuesta por el ciudadano Ramón Alfredo Rodríguez León, en consecuencia se ordena al Ministerio del Poder Popular para las Finanzas recalcular los años de servicio prestados por el querellante a los fines del cálculo de la pensión jubilatoria, esto desde el 12-06-1972 al 01-04-2007, a razón de un 67,50%, por 27 años de servicio. Asimismo se ordena que la diferencia que resulte de dicho cálculo sea incrementada a la pensión de jubilación que percibe actualmente el recurrente y así se decide (…)”.
III
FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
En fecha 14 de julio de 2008, la abogada Teresa Herrera Rísquez, actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano Ramón Alfredo Rodríguez, consignó escrito de fundamentación del recurso de apelación, con base a los siguientes argumentos:
En primer lugar, “(…) en cuanto a la PRIMA DE PROFESIONALIZACION y la PRIMA POR RAZONES DE SERVICIO, cuya inclusión en el cálculo de la pensión jubilatoria niega el Sentenciador de la recurrida, resulta pertinente clarificar que las misma no fueron objeto de la presente querella (…)”. (Mayúsculas y resaltado del original).
Mencionó que “la PRIMA DE PROFESIONALIZACIÓN fue debidamente considerada e incluida por el ente querellado para la determinación del sueldo promedio base para el cálculo de la pensión jubilatoria (…)”. (Mayúsculas del original).
Destacó, que su representado no tenía asignado ningún concepto denominado prima por razones de servicio.
Alegó, que la recurrida está viciada del falso supuesto, por cuanto “(…) como se señaló en el punto anterior y se evidencia de autos, mi representado no percibía el concepto ‘prima por razones de servicios’ cuya inclusión niega expresamente en la dispositiva, por lo que el mismo no forma parte de los conceptos reclamados, así como tampoco lo fue la ‘compensación’ a la que hace mención el Juzgador de la recurrida (…)”.
Señaló, que con respecto al bono de jerarquía el Juzgado de Instancia no hace referencia alguna de dicho concepto, asimismo los conceptos por buena labor y el bono de productividad, igualmente no fueron considerados por el Juzgado Superior en su sentencia.
Expuso, que la sentencia es nula por cuanto incurre en el vicio de incongruencia al no existir la debida correspondencia formal entre lo decidido y las pretensiones y defensas de las partes de conformidad con lo establecido en el artículo 243 ordinales 4º y 5º del Código de Procedimiento Civil.
Asimismo, alegó que la sentencia recurrida está viciada por errónea interpretación de las disposiciones legales.
Finalmente solicitó que se declarara con lugar el presente recurso de apelación en consecuencia se revocara la sentencia recurrida y ordenara el ajuste de la pensión jubilatoria otorgada.
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Previo a cualquier pronunciamiento, pasa esta Alzada a verificar su competencia para el conocimiento del presente asunto para lo cual estima oportuno señalar que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo en materia de función pública (Vid. artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y Sentencia N° 2.271, de fecha 24 de noviembre de 2004, de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: “TECNO SERVICIOS YES’ CARD, C.A.”); y según lo establecido en el artículo 1° de la Resolución N° 2003-00033 emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 10 de diciembre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, según la cual esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo “(…) tendrá las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo conforme a lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y el resto del ordenamiento jurídico”, esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara.
Declarada como ha sido la competencia para conocer el presente recurso de apelación, esta Corte observa:
Mediante diligencia de fecha 16 de abril de 2009 (folio 236 de la pieza principal del expediente), la abogada Teresa Herrera Rísquez, actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano Ramón Alfredo Rodríguez León, consignó diligencia mediante la cual desistió “de la acción y del procedimiento” en la presente causa en los siguientes términos:
“(…) procedo en este acto en nombre de mi mandante (…) a DESISTIR DE LA ACCIÓN Y DEL PROCEDIMIENTO en la presente querella funcionarial, al carecer de motivación jurídica, solicitando a esa Honorable Corte proceda a HOMOLOGAR el presente desistimiento (…)”. (Mayúsculas del original).
El desistimiento de la acción, es la declaración unilateral de voluntad del actor, por medio de la cual éste renuncia o abandona la pretensión que ha hecho valer en la demanda, dejando extinguidas las pretensiones de las partes con autoridad de cosa juzgada, en forma tal que el asunto debatido ya no podrá plantearse en el futuro nuevamente, es decir, los efectos de la declaración del actor, se configura como un derecho potestativo, esto es, como el poder de un sujeto, de producir mediante una manifestación de voluntad, un efecto jurídico en el cual tiene interés.
Por el contrario, en el desistimiento del procedimiento, el actor retira la demanda, es decir, abandona la petición de otorgamiento de tutela jurídica, lo cual conlleva -siempre que exista aceptación del demandado- la extinción de la relación procesal por falta de impulso, y la omisión de la consiguiente sentencia de fondo.
Al desistirse del procedimiento, solamente se está haciendo uso de la facultad procesal de retirar la demanda, sin que tal actitud implique renuncia de la acción ejercida ni mucho menos involucre una declaración de certeza respecto de los hechos debatidos. De tal forma, que el actor conserva el derecho de volver a proponer un nuevo juicio contra el mismo demandado, por los mismos hechos y persiguiendo el mismo objeto, sin que pueda objetarse en su contra la consolidación de cosa juzgada. (Vid. Sentencia de esta Corte, Nro. 2006-1171, del 3 de mayo de 2006, caso: ALBERTO LÓPEZ SÁNCHEZ VS. INSTITUTO NACIONAL DE DEPORTES).
Así, el desistimiento constituye un medio de autocomposición procesal mediante el cual el actor o el interesado renuncia o abandona la acción o el procedimiento interpuesto en cualquier grado o instancia del proceso.
Ahora bien, disponen los artículos 263 y 264 del Código de Procedimiento Civil, aplicables según lo dispuesto en el primer aparte del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, lo siguiente:
“Artículo 263: En cualquier estado y grado de la causa puede el demandante desistir de la demanda y el demandado convenir en ella. El Juez dará por consumado el acto, y se procederá como sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, sin necesidad del consentimiento de la parte contraria.
El acto por el cual desiste el demandante o conviene el demandado en la demanda, es irrevocable, aun antes de la homologación del Tribunal”.
‘Artículo 264: Para desistir de la demanda y convenir en ella se necesita tener capacidad para disponer del objeto sobre el cual verse la controversia y que se trate de materias en las cuales no estén prohibidas las transacciones”.
Asimismo, en reiteradas oportunidades esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo ha señalado que para la procedencia de los desistimientos expresos, en la materia contencioso administrativa, es preciso verificar el cumplimiento de los siguientes requisitos: a) Tener facultad expresa del abogado actuante para desistir; b) Que con la decisión no resulte quebrantado el Orden Público y c) Que se trate de materias disponibles por las partes (Vid. Sentencia N° 2006-1979 de fecha 22 de junio de 2006, caso: Banco Occidental de Descuento, Banco Universal Vs. Sudaban).
Visto lo anterior, advierte esta Corte del análisis de las actas que conforman el expediente, específicamente del instrumento poder, otorgado ante la Notaría Pública Segunda del Municipio Sucre del Estado Miranda, en fecha 8 de junio de 2007, anotado bajo el Nro. 55, Tomo 81 de los libros de autenticaciones llevados por dicha Notaría, el cual corre inserto de los folios 13 y 14 de la pieza principal del expediente, que la abogada Teresa Herrera Rísquez, le fue otorgada expresamente la facultad para desistir.
Aunado a lo anterior, de la revisión de las actas que conforman la presente causa, este Órgano Jurisdiccional constató que el fallo dictado por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 1º de abril de 2008, no contraría y/o quebranta el orden público.
En consecuencia, visto que dicho desistimiento no es contrario a derecho, versa sobre derechos y materias disponibles por las partes, y en las cuales no está involucrado el orden público, esta Corte homologa el desistimiento “de la acción y del procedimiento” formulado por la abogada Tersa Herrera Rísquez, actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano Ramón Alfredo Rodríguez. Así se declara.
IV
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- QUE ES COMPETENTE para conocer el recurso de apelación interpuesto por la abogada Teresa Herrera Rísquez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 1.668, actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano RAMÓN ALFREDO RODRÍGUEZ, titular de la cédula de identidad N° 3.660.010, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Capital, en fecha 1º de abril de 2009, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial contra la República Bolivariana de Venezuela por órgano del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LAS FINANZAS.
2.-HOMOLOGA EL DESISTIMIENTO presentado mediante diligencia de fecha 16 de abril de 2009, por la apoderada judicial del querellante.
Publíquese y regístrese. Déjese copia de la presente decisión y remítase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los diecisiete (17) días del mes de junio de dos mil nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria,

YESIKA ARREDONDO GARRIDO

AJCD/07
Exp. Nº AP42-R-2008-000978

En fecha ______________ (____) de _________de dos mil nueve (2009), siendo las _____________de la __________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº 2009-___________
La Secretaria.