TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Expediente Número AP42-R-2008-001180

En fecha 4 de julio de 2008, en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se recibió el Oficio Número 08-1038 de fecha 27 de junio de 2008, emanado del Juzgado Superior Sexto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió copias certificadas del recurso contencioso administrativo de nulidad, conjuntamente con suspensión de los efectos, interpuesto por los abogados Paolo Longo, Irma Bontes Calderón y Carlos Augusto López Damiani, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo los números 23.661, 50.082 y 75.216, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil INVERSIONES SELVA C.A, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 12 de noviembre de 1963, bajo el Número 4, Tomo 36-A, de fecha 27 de octubre de 1993, contra el acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa Número 1498-04, de fecha 17 de diciembre de 2004, dictada por la INSPECTORÍA DEL TRABAJO EN EL ESTE DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS.
Tal remisión se efectuó en virtud de la apelación ejercida por la representación judicial de la parte recurrente, contra la decisión emanada del aludido Juzgado en fecha 12 de mayo de 2008, la cual declaró improcedente la solicitud de suspensión de efectos de la Providencia Administrativa impugnada.
El 29 de julio de 2008, se dio cuenta a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo y, por auto de la misma fecha, se designó ponente al ciudadano Juez EMILIO RAMOS GONZÁLEZ. Asimismo, se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia contemplado en el Título III, Capítulo II, artículos 516 y siguientes del Código de Procedimiento Civil debiendo proceder de inmediato a las notificaciones a que hubiere lugar. En la misma fecha se libraron las notificaciones.
En fecha 4 de agosto de 2008, el ciudadano José Ramón Burgos, Alguacil de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, expuso: “Consigno (…) oficio de notificación dirigido a la ciudadana Fiscal General de la República, el cual fue recibido por el ciudadano Francisco Briceño, el día 01 de agosto de 2008 (…)”.
En fecha 5 de agosto de 2008, el ciudadano José Ereño, Alguacil de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, expuso: “Consigno (…) oficio de notificación dirigido al ciudadano INSPECTOR DEL TRABABO EN EL ESTE DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS, el cual fue recibido por el ciudadano Maryurys Rodríguez, (…) el día 04 de agosto de 2008 (…)”.
En fecha 7 de agosto de 2008, el ciudadano José Vicente D’Andrea, Alguacil de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, expuso: “Consigno original de boleta de notificación y sus anexos que me fue imposible practicar dirigida a la sociedad mercantil INVERSIONES SELVA C.A., motivado a que en fecha 05 de agosto de 2008, me traslade al siguiente domicilio procesal: Avenida Francisco Solano López con calle Pascual Navarro, Edificio ‘San Germán’, Piso2, oficina 2-A, Sabana Grande, Caracas, estando en lugar verificó que el mismo se encuentra desocupado y en remodelación, solicité información al conserje quien dijo llamarse Carlos Mantuano, portador de la cédula de identidad Nº 22.902.194, el cual me comunicó que los abogados que despachaban en la 2-A, del piso 2, se mudaron (…)”.
En fecha 26 de septiembre de 2008, el ciudadano José Ereño, Alguacil de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, expuso: “Consigno (…) oficio de notificación firmado y sellado por el GERENTE GENERAL DE LITÍGIO DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, (…) a quien impuse mi misión y me expreso recibir y firmar recibo de notificación, el día 25 de septiembre de 2008 (…)”.
En fecha 28 de noviembre de 2008, el abogado Darío Balliache, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el número 117.565, en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Inversiones Selva C.A., mediante diligencia se dio por notificado del auto de fecha 29 de julio de 2008, y señaló su domicilio procesal a los fines legales consiguientes.
En fecha 21 de enero de 2009, el abogado Carlos Augusto López Damiani, en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Inversiones Selva C.A., consigno escrito de alegatos, a su decir fundamentación a la apelación.
En fecha 22 de enero de 2009, se recibió de la abogada Naual Naime Yehil, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el número 62.635, en su carácter de apoderada judicial de la ciudadana Basirah Manrique Marín, tercera interesada en la presente causa, escrito de alegatos.
En fecha 10 de febrero de 2009, vencido como se encuentra el lapso a los fines que las partes presentaran las observaciones a los informes, se ordenó pasar el presente expediente al ciudadano Juez Ponente, a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente.

En fecha 12 de febrero de 2009, se pasó el expediente al Juez ponente.
En fecha 4 de marzo de 2009, el abogado Carlos Augusto López Damiani, en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Inversiones Selva C.A., consignó diligencia mediante la cual solicitó se declarara extemporáneo el escrito de informes presentado por el tercero interesado, y consignó copia de los poderes que acreditan su representación.
En fecha 20 de abril de 2009, se recibió de la abogada Naual Naime Yehil, en su carácter de apoderada judicial de la ciudadana Basirah Manrique Marín, tercera interesada en la presente causa, escrito de consideraciones.
II
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD EJERCIDO CONJUNTAMENTE CON SOLICTUD DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS
En fecha 15 de marzo de 2005, los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Inversiones Selva C.A., interpusieron recurso contencioso administrativo de nulidad reformado posteriormente en fecha 18 de mayo de 2006, contra la “(…) Providencia Administrativa número P.A. 1498-04 que fue decretada en fecha 17 de diciembre de 2004 por la Inspectoría del Trabajo en el Área Metropolitana de Caracas, expediente número 027-04-01-02873 (F.M.) mediante la cual se ‘… declara CON LUGAR la solicitud de que dio inicio a las presentes actuaciones. En consecuencia se ordena a la empresa INVERSIONES SELVA C.A. la inmediata restitución a las condiciones habituales de trabajo tanto laboral como en sus condiciones económicas de la ciudadana BASIRAH MANRIQUE, titular de la cédula de identidad V- 7.802.231, a su sitio eventual de trabajo y en las mismas condiciones en las cuales se venía desempeñando, desde el momento de la desmejora ocurrida el día dieciocho (18) de junio de 2.004 (sic) y hasta su definitiva reincorporación (…)” (Mayúsculas de la parte actora), fundamentado en las siguientes razones de hecho y de derecho:
Señalaron, que el recurso contencioso administrativo de nulidad es admisible por cuanto no se encuentra incurso en ninguna de las causales de inadmisibilidad previstas en el aparte 5 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo establecido en los apartes noveno, décimo y décimo octavo del artículo 21 eiusdem.
Específicamente, indicaron que su representada ostenta la legitimación requerida para impugnar el referido acto administrativo, por cuanto los mismos se encuentran dirigidos directamente a su representada, igualmente indicaron que no es necesario el agotamiento de la vía administrativa, no hay caducidad de la acción por encontrarse en tiempo hábil para recurrir, por cuanto interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad ante las Cortes de lo Contencioso Administrativo.
Por otra parte, se refirieron a los antecedentes del presente caso, indicando que en fecha 13 de julio de 2004, la señora Basirah Yahaira Coromoto Manrique Marín interpuso ante el Servicio de Fuero Maternal de la Inspectoría del Trabajo en el Este del Área Metropolitana de Caracas, una solicitud de restitución a su condición habitual de trabajo, junto con otras alegaciones dirigidas indistintamente a un supuesto despido indirecto, la cual fue admitida en fecha 14 de julio de 2004, por lo que ordenó la citación de la sociedad mercantil Inversiones Selva, C.A.
Indicaron, que luego de sustanciado todo el procedimiento administrativo dictó decisión en fecha 17 de diciembre de 2004, mediante la cual “(…) declara CON LUGAR la solicitud que dio inicio a las presentes actuaciones. En consecuencia, se ordena a la empresa INVERSIONES SELVA, C.A., la inmediata restitución a las condiciones habituales de trabajo de la ciudadana BASIRAH MANRIQUE, titular de la cédula de identidad V- 7.802.231, a su sitio habitual de trabajo y en las mismas condiciones en las cuales las venía desempeñando, desde el momento de la desmejora ocurrida el día dieciocho (18) de junio de 2004 y hasta su definitiva reincorporación”. (Mayúsculas de la parte actora).
Sostuvieron, que en fecha 9 de febrero de 2005, la reclamante solicitó ampliación de la referida decisión, razón por la cual el órgano administrativo “(…) emitió una nueva providencia que modificó del modo más absoluto posible el dispositivo de la decisión anterior, con una serie de alteraciones que nada tienen que ver con la naturaleza jurídica de una ‘ampliación’, lo que constituye, en definitiva, una revocatoria de la primigenia resolución administrativa”.
De seguidas, arguyeron que la Providencia Administrativa impugnada es nula de conformidad con lo previsto en el numeral 3 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por cuanto es de ilegal ejecución toda vez que la reclamante en fecha 9 de febrero de 2005, solicitó ampliación de la Providencia Administrativa impugnada, argumentando que la misma carecía de una argumentos razón por la cual el órgano administrativo emitió una nueva Providencia “(…) que modificó del modo más absoluto posible el dispositivo de la decisión anterior, con una serie de alteraciones que nada tienen que ver con la naturaleza jurídica de una ‘corrección por errores materiales’ lo que constituye en definitiva una revocatoria de la primigenia resolución administrativa”, lo cual “(…) conduce a una consecuencia inexorable: la única providencia administrativa que subsiste (por cuanto no puede haber más de una) es la que produjo la Inspectoría del Trabajo modificando la anterior decisión, no precisamente en sus errores materiales, sino a través de una decisión de mérito nueva y distinta, especialmente en el fondo del asunto, que es el producto de haberse excedido el ente administrativo en su facultad de ampliar o corregir una decisión”; siendo en consecuencia, según sus dichos una providencia administrativa de ilegal ejecución.
En relación a lo expuesto, indicó que “(…) si se compara la primera decisión que resultó revocada y la providencia definitiva que se intenta ejecutar, sobresalen varias modificaciones que exceden largamente de la corrección de errores materiales o de cálculo:
Veamos:
En el párrafo 7 de la cuarta página de la providencia definitiva, se omite la solictud de la parte reclamante para que sean admitidas las pruebas a que hace referencia el escrito en cuestión, que si aparece en la decisión dejada sin efecto. (Ver quinto párrafo de la página 5 de la providencia revocada).
En el punto primero de la parte motiva de la providencia administrativa definitiva, se concluyó como una de las peticiones de la ciudadana Basirah Manrique, el hecho de haber sido despedida de la empresa, textualmente se lee ‘Que la solicitud de la ciudadana BASIRAH MANRIQUE MARIN, basó su solicitud en el hecho de haber sido DESMEJORADO (sic) EN SUS CONDICIONES DE TRABAJO en fecha 18 de junio de 2004 y posteriormente despedida de la empresa INVERSIONES SELVA C.A…’ Mientras que en la decisión revocada no se hace mención al fragmento resaltado subrayado, ver página 12 de la providencia dejada sin efecto.
En el punto cuarto, referido al análisis de las pruebas promovidas por la empresa, también de la parte motiva de la providencia administrativa, se omite el pronunciamiento que si se hace en la decisión revocada, sobre el hecho que las documentales marcadas ‘A’, ‘B’, ‘C’, ‘D’, ‘J’, ‘K’, ‘L’ y ‘M’ no fueron impugnadas ni tachadas por la parte contraria; mientras que, esa misma ‘coletilla’ o afirmación si se mantiene para el análisis de las documentales promovida por la reclamante (…).
También en el punto cuatro, pero en relación a la prueba de informes solicitada al Banco Mercantil, se llega al colmo de modificarse, incluso, la propia valoración de la mencionada prueba. Así a modo de comparación, se observa que en la providencia definitiva la inspectoría afirma que ‘…Como resultado del análisis de dicha información recibida por este despacho este sentenciador administrativo desestima por no arrojar prueba fehaciente. Así se decide’ (…) Mientras que en la decisión dejada sin efecto, se señalaba que ‘Como resultado del análisis de dicha información recibida por este despacho este sentenciador administrativo desestima la presente prueba por considerar que no atañe al punto controvertido en el presente proceso ya que la accionante se ampara por desmejora en sus condiciones de trabajo y no por desmejora salarial y así se puede evidenciar en autos. Así se decide’. (…)
En relación al punto quinto de la misma parte motiva de la providencia definitiva, el órgano administrativo valora la prueba documental promovida por la parte reclamante marcada 44. En la decisión revocada se leía lo siguiente: ‘ Marcada 44 memorando y anexos, suscrito por el ciudadano MARCO BARBIER de fecha 20 de mayo de 2000. A dicha documental a pesar de no haber sido impugnada durante el procedimiento, sin embargo quien decide los desestima por cuanto no guardan relación con los hechos controvertidos. (…) mientras que en la providencia administrativa definitiva se menciona como sigue: ‘Marcada 44 Memorando y anexos, suscrito por el ciudadano MARCO BARBIER de fecha 20 de mayo de 2000. A dichas documentales se les da todo su valor probatorio y se tendrán como fidedignas al no ser impugnadas desconocidas por la parte accionada. Así se decide’.
También en el punto cinco de la misma motiva, pero en la relación a la prueba de exhibición de documentos promovida por la parte accionante marcada como anexo 44, el sentenciador administrativo en la providencia anterior no se había pronunciado en cuanto a si la valoraba o no, esto fue modificado en la nueva providencia y la desestima por ser extemporánea (…).
Como última modificación a la parte motiva de la providencia administrativa definitiva, se incluye en el punto sexto, referido al análisis de las pruebas, un aspecto que no era mencionado en la decisión revocada. Se lee en el segundo párrafo de la página 24 ‘(…) y que fue desmejorado en sus condiciones de trabajo día 18 de junio de 2004, en virtud de haber sido notificada para la fecha del cambio de cargo que ocupaba en la empresa como Contralor Corporativo a Analista de Logística descendiendo en rango de cargo dentro de la empresa con funciones inferiores a las que desempeñaba, esto quedó demostrado en las pruebas supra analizadas promovidas tanto por la accionanda como por la trabajadora; así como en sus condiciones económicas en esa misma fecha la cual consistió en la falta de pago de un bono anual de por lo menos, un mes de salario por su gestión en el año 2003 pagadero en el 2004 y el aumento del salario correspondiente a por lo menos un 20% el cual le fue otorgado a todos los empleados de la empresa accionada a excepción de la trabajadora actora y lo cual quedó demostrado en la Prueba de exhibición de documentos solicitada por la accionante en donde al exhibirse los registros contables correspondientes a los meses de febrero, marzo y abril donde quedó evidenciado. Así se decide.’ Mientras que en la decisión dejada si efecto el fragmento resaltado no se menciona.
De los razonamientos expuestos, aunado a los que no fueron modificados, el órgano administrativo declara CON LUGAR la solicitud que dio inicio al procedimiento e incluye en el dispositivo, tal como señala en acto de fecha 17 de diciembre antes mencionado, ‘la inmediata restitución a las condiciones habituales de trabajo tanto laboral como en sus condiciones económicas.’ (Mayúsculas y subrayado de la parte actora).

En tal sentido, sostuvieron que “(…) no se trata de una corrección de errores materiales o de cálculo, sino de una nueva decisión de fondo, con modificaciones en la apreciación de los hechos y de las pruebas, y con sustanciales alteraciones en el dispositivo, que incluso ha comenzado a ejecutarse”.
Por otra parte, solicitaron la nulidad del acto administrativo impugnado de conformidad con lo previsto en el numeral 1 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en concordancia con lo establecido en el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto a su decir fue dictada violentando con ello el derecho al debido proceso y a la defensa, dado que la Inspectoría del Trabajo dejó de valorar pruebas de manera inmotivada o con el expediente administrativo que favorecían a nuestra representada, asimismo su representada no tuvo la oportunidad de ser juzgada en sede administrativa de manera imparcial.
De seguidas, se trajo a colación doctrina y criterios jurisprudenciales relacionados con el presente caso.
Por otro lado, denunció infracciones de ley en la valoración de las pruebas por parte del órgano administrativo, por cuanto “(…) a lo largo del lapso probatorio las partes hicimos uso de la prueba de testigos. (…) Ahora bien, no deja de ser una sobresaliente curiosidad, que según el criterio del órgano administrativo todos los testigos promovidos por la empresa hayan sido considerados como hábiles, sin impedimento alguno para declarar, y que, no obstante, sólo uno de ellos le haya aportado elementos de convicción, que además, fueron tomados, coincidencialmente, a favor de la reclamante”.
En este sentido, alegó que “(…) el punto central, por ello, es conocer cuál ha sido el parámetro utilizado por la Inspectoría del Trabajo para distinguir entre las testimoniales de Andrés de la Rosa y Maríavirginia Sánchez, que según la providencia administrativa impugnada aportó algún elemento de convicción, y la declaración de los Testigos María Martín, Ignacio Rubial, María Virginia Sánchez, Belkis Torres, Guillermina Contreras, Militza Reyes, Sandra Vivas, Natacha Torres, Amarilys Guariman, Lenin Pérez, Clarett Moreno y Gustavo Lares, que conforme a la decisión no ofrecieron elemento alguno de importancia en la formación del convencimiento del funcionario que decidió”.
Ello así, alegó que la valoración de los testigos tienen un mecanismo claramente establecido en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil y es “(…) evidente que el funcionario del trabajo no lo hizo así y al contrario sustituyó la norma de la ley y la rigurosidad de las reglas de la sana crítica, por una ‘caprichosa’ manera de descartar la mayoría de las testimoniales y de valorar parcialmente dos de ellas, lo cual demuestra el quebrantamiento frontal de su deber de valorar las declaraciones de testigos conforme ha quedado señalado”.
En este sentido, indicó que lo anterior constituye una grave violación de ley atinente a la valoración de las pruebas que incidieron determinantemente en el dispositivo de la decisión.
De seguidas, adujeron que la autoridad administrativa infringió la Ley en el establecimiento de la pruebas por cuanto, su representada promovió la prueba de inspección ocular para demostrar que el nuevo lugar de trabajo no era inadecuado para el desempeño de sus funciones, sin embargo el Órgano Administrativo inadmitió dicha prueba aun y cuando no era ni manifiestamente ilegal ni impertinente.
De otro lado, indicaron que su representada se opuso a la exhibición de documentos por cuanto eran impertinentes e irrelevantes, además de ello para poder ser admitida dicha prueba tienen que ser cumplidos varios requisitos que prevé la ley los cuales no fueron cumplidos, como por ejemplo la copia de los documentos a exhibir y las circunstancias de hecho que pudieran producir una presunción grave que los documentos se encontraban en manos de la contraparte, de tal manera concluyó que dicha prueba no era admisible.
De seguidas, señalaron que el acto administrativo impugnado adolece del vicio de falso supuesto de hecho, toda vez que el órgano administrativo confunde los conceptos de desmejora y de despido indirecto, en este sentido alegó que “(…) haber confundido ambas figuras, sin que se llegare a saber con exactitud cuál realmente era la que respondía al interés de la reclamante, no sólo constituía una inexorable razón para no admitir la solicitud, que ya es de por sí suficiente, sino que, por otra parte, condujo a que la administración pública, sin tener competencia para ello, se ocupare de conocer y decidir un asunto de la exclusiva reserva de la jurisdicción”.
En este sentido, arguyeron que la Providencia Administrativa impugnada desatendió a cuestiones fundamentales relacionadas con la competencia de la inspectoría del trabajo, con la debida acumulación de peticiones y con la violación de la reserva jurisdiccional.
Asimismo, sostuvieron que cada una de las partes aportó razones de hecho y de derecho que nunca fueron tomados en cuenta por la Administración en tal sentido infringió el numeral 5° del artículo 18 de la Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Indicaron, que la expresión cambio de condiciones y su consecuente desmejora, no son meras generalidades, de hecho la ciudadana Basirah Manrique reclamó la asignación de una oficina más pequeña, el cambio de denominación del cargo, y la inexistencia de una sala de baño privado, a la que calificó como causas del supuesto desmejoramiento de sus condiciones de trabajo; mientras que nuestra representada, contrariamente, advirtió que se trataba de una nueva sede, consistente en un nuevo local de oficinas, ubicado en sitio distinto y cuyas dimensiones son diferentes, los cuales determinaron cambios para todo el personal no exclusivamente para la reclamante, aunado al hecho que el sueldo de la reclamante nunca fue reducido.
En razón de lo anterior, adujeron que el funcionario administrativo se refirió a un cambio de condiciones y a la desmejora confundiendo tales términos con el de despido indirecto, sin atender a los elementos materiales específicos que los habrían producido, los cuales no fueron objeto de ninguna consideración.
Asimismo, alegaron que la autoridad administrativa señaló que la carga de la prueba correspondía a la empresa, lo cual según adujo no es cierto dado que la representación judicial no desvirtuó las razones de la trabajadora y que la propia reclamante con sus pruebas demostró la existencia de la modificación peyorativa de la que había sido objeto.
Ello así, señalaron que en la providencia administrativa impugnada “(…) son esos hechos los que no fueron destacados ni precisados en el acto administrativo que se impugnan, el cual, se reitera, sólo se limitó a señalar el concepto jurídico alegado, mas no los hechos que materialmente lo conformaban.” Lo cual vicia de falso supuesto de hecho el acto impugnado. (Subrayado de la parte actora).
Arguyeron, que son innumerables los errores cometidos por el Órgano Administrativo en el acto recurrido, por ejemplo el alegato relativo a la asignación de una oficina más pequeña, sin baño privado, no fue una medida especial dirigida a la reclamante simplemente, la empresa Inversiones Selva, C.A. se mudó a otro local, lo cual ameritó un cambio de ubicación de todos los empleados.
Asimismo, indicaron que la reclamante denunció que había sido cambiada de cargo y que sus nuevas funciones se traducían en un descenso en su jerarquía dentro de la empresa, lo cual según la recurrente no es cierto por cuanto “(…) lo único acontecido fue la nueva denominación del cargo, sin que se modificara la posición jerárquica, ni las líneas de mando y que, por otra parte no fue una medida particular contra la trabajadora, sino una decisión dirigida a todo un departamento, integrado por varios otros empleados”.
Indicaron que para demostrar lo anterior, promovió “(…) una notificación circulada dentro de la empresa, vía correo, suscrita por el Presidente de la junta directiva, que fuera dirigida a los ciudadanos María Fernanda Castiblanco, Carmen Finol, Militza Reyes, Guillermina Contreras, Belkis Torres y Basirah Manrique. En dicha notificación se señala el área de contraloría y la reasignación de funciones bajo la denominación de nuevos cargos. No se alteraron las remuneraciones, ni se dispusieron cargos ascendentes o descendentes que generan alteraciones en la jerarquía de los trabajadores (…)”, aduciendo en consecuencia la evidencia del vicio de falso supuesto de hecho.
Igualmente, alegaron que promovieron las declaraciones de testimoniales de varias personas con el objeto de demostrar que no había desmejora de condiciones de trabajo, sin embargo a pesar de la contundencia de tales declaraciones, no fueron evaluadas por cuanto la autoridad administrativa concluyó que sus declaraciones nada aportaron.
Sostuvieron, en cuanto a la declaración del testigo Andrés de la Rosa que el órgano administrativo sustrajo una frase de lo que señaló el prenombrado testigo para concluir que a la reclamante se le habían cambiado de condiciones de trabajo, y con ello ocasionado una desmejora en su trabajo, de tal manera que indicaron fue tergiversada dicha declaración por cuanto lo concluido no fue lo efectivamente expresado por el testigo.
Arguyeron, que la autoridad administrativa indicó que el acto testimonial del ciudadano Benito Torres fue declarado desierto lo cual no es cierto por cuanto el prenombrado ciudadano se presentó a rendir declaración y a responder cada una de las preguntas efectuadas, razón por lo cual indicó que había falso supuesto de hecho.
Por otro lado, arguyeron que no hubo un aumento salarial general dentro de la sociedad mercantil Inversiones Selva C.A., en tal sentido su representada solicitó una prueba de informes dirigida al Banco Mercantil, la cual fue admitida y debidamente evacuada, sin embargo la autoridad administrativa indicó que desestimaba dicha prueba porque el reclamo no era de índole económico.
En relación con lo anterior, manifestaron que la parte reclamante promovió una exhibición de documentos a la que se opusieron por haber sido promovida en forma irregular, a la cual se le da valor probatorio y en virtud de la cual concluyó que la desmejora era económica.
Por otro lado, sostuvieron que el órgano administrativo señaló que el cambio de nombre del cargo que ejercía la reclamante implicó un descenso en su jerarquía, por lo que manifestó que pasar de denominarse ‘contralor’ a ‘auditor’, no implica ninguna desmejora en la jerarquía por cuanto son figuras técnicamente equivalentes.
Indicaron, que “(…) si se tiene en cuenta el análisis de cada uno de los medios de prueba (…), podrá notarse como la autoridad administrativa concluye en la gran mayoría de los casos que se trata de pruebas desestimadas o que nada aportan; mientras que tan sólo algunas, como las del correo electrónico de fecha 18 de junio de 2004, el correo de fecha 23 de junio de 2004 enviado por la misma actora, el correo de fecha 09 de julio de 2004 enviado también por la actora, el correo de fecha 14 de julio de 2004 enviado igual por la propia actora, la testimonial de Mariavirginia Sánchez y de Andrés de la Rosa, según la providencia administrativa son demostrativas del cambio de condiciones y su desmejora. No se señala porqué son demostrativas de ello y más aún, para el caso de las supuestas funciones inferiores o del descenso del rango, se trata de elementos de hecho que no fueron de manera ninguna incluidos en el objeto de las pruebas (…)”.
Denunciaron que la Providencia Administrativa impugnada adolecía de falso supuesto de derecho “(…) toda vez que los hechos realmente acaecidos, tales como el traslado de toda la empresa a otra sede de oficinas, la nueva denominación del cargo, la asignación de los nuevos espacios y sus condiciones físicas de metraje, salas de baño comunes y otras, no se corresponde con el sentido de norma que regula el caso específico de la desmejora en las condiciones de trabajo”, lo cual vicia de nulidad el acto administrativo impugnado.
Manifestaron, que la Providencia Administrativa impugnada adolece del vicio de desviación de poder toda vez que al haber sido promovida por su representada la notificación circulada por correo electrónico la Inspectoría del Trabajo concluyó que “‘ consta en autos que dicha prueba no fue impugnada en su oportunidad legal por lo cual este despacho le da valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo siendo demostrativo de la desmejora en las condiciones de trabajo de la accionante para la fecha del dieciocho (18 de junio de 2.004) (sic). Lo anterior ya empieza a configurar el vicio de desviación de poder denunciado; por cuanto la Inspectoría del Trabajo pasó a analizar otra notificación, también enviada por correo electrónico, esta vez emanada de la reclamante, en la que ella misma requiere por escrito el señalamiento de sus nuevas funciones y su ubicación en el área de logística. Extrañamente, ese Despacho al referirse a ese medio de prueba, que por cierto proviene de la misma persona que la hace valer en su propio favor, indicó ‘que dicha prueba no fue impugnada en su oportunidad legal por lo cual este despacho le da valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo siendo demostrativo de la desmejora en las condiciones de trabajo de la accionante’. En otras palabras, con una trascripción textual de lo antes señalado en relación a otra prueba, en cambio de advertir que la propia reclamante, al igual que el resto del personal, aceptó la nueva denominación, paradójicamente establece que lo allí mencionado revela la desmejora en el cambio de condiciones.”
De seguidas, indicaron que el órgano administrativo dejó de apreciar declaraciones de testigos determinantes así como valoró las declaraciones de otros testigos, descontextualizando muchas de las declaraciones dadas, asimismo declaró actos desierto cuando realmente no le estaban, deformando con ello muchas de las pruebas evacuadas de su representada, lo que evidencia la concurrencia del vicio de desviación de poder denunciado.
Por otra parte, solicitaron la suspensión de los efectos del acto impugnado de conformidad con el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en este sentido indicó que el fumus boni iuris se encuentra configurado “(…) no solo (sic) de las de las denuncias expuestas en el presente recurso, ya que bastaría que se declarase con lugar una sola de ellas para que el mismo fuese declarado con lugar, sino se evidencia también del propio acto impugnado, el cual afecta los derechos e intereses de nuestra representada, lo cual constituye una evidente presunción grave de derecho reclamado, ya que la Providencia Administrativa impugnada surte efectos contra mi representada, al imponerle la orden de restituir a la trabajadora a sus condiciones habituales de trabajo y en las mismas condiciones en las cuales las venía desempeñando, desde el momento de la desmejora ocurrida el día dieciocho (18) de junio de 2.004 (sic) y hasta su definitiva reincorporación”.
En cuanto al periculum in mora indicaron que “(…) la providencia administrativa será utilizada inmediatamente para forzar a mi representada a restituir a la trabajadora a sus condiciones habituales de trabajo y en las mismas condiciones en las cuales las venía desempeñando, desde el momento de la desmejora ocurrida el día dieciocho (18) de junio de 2.004 (sic) y hasta su definitiva reincorporación. En este sentido, para que nuestra representada pueda dar cumplimiento a esa orden, literalmente tendría que mudarse a la sede anterior de sus oficinas, ya que literalmente el acto impugnado le ordena a nuestra representada restituir a la trabajadora a sus condiciones habituales de trabajo y en las mismas condiciones en las cueles las venía desempeñando, desde el momento de la desmejora ocurrida el día dieciocho (18) de junio de 2.004 (sic), lo cual deviene en algo que es casi de imposible y material ejecución ”.
Finalmente, y como conclusión de cada uno de los argumentos expuestos solicitaron la nulidad de la “(…) Providencia Administrativa número P.A. 1498-04 que fue decretada en fecha 17 de diciembre de 2004 por la Inspectoría del Trabajo en el Área Metropolitana de Caracas, expediente número 027-04-01-02873 (F.M.)”.
II
DEL FALLO APELADO
En fecha 12 de mayo de 2008, el Juzgado Superior Sexto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró improcedente la medida de suspensión de efectos solicitada por la representación judicial de la sociedad mercantil recurrente, con fundamento en los siguientes argumentos:
“Para decidir el Tribunal observa:
En relación a la Suspensión de los Efectos se tiene que el artículo 21 aparte 20 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia señala:
‘…El Tribunal Supremo de Justicia podrá suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, a instancia de parte, cuando así lo permita la ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. A tal efecto, se deberá exigir al solicitante preste caución suficiente para garantizar las resultas del juicio…’
La norma transcrita contempla la posibilidad de suspender provisionalmente los efectos del acto administrativo de carácter particular constituyendo una derogatoria al principio de ejecutoriedad y ejecutividad que rige a los actos administrativos, es decir, que enerva la eficacia material de un acto administrativo de efectos particulares cuya nulidad hubiere sido demandada, por lo que la suspensión es de naturaleza excepcional y extraordinaria, sujeta a dos condiciones señaladas por el legislador: Cuando lo permita la Ley o bien para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, que se pueda causar al recurrente siempre y cuando el pronunciamiento cautelar no signifique una ejecución anticipada del juicio principal ni, mucho menos, un pronunciamiento anticipado de lo que será el mérito de la causa principal; sin embargo, también debe velar el juez porque los argumentos sostenido por el peticionante de la medida tengan un sustento lógico en cuanto al fundado temor pueda ser.
Al respecto debe señalar este Tribunal, que conforme a la jurisprudencia sobre las medidas cautelares, y ratificando el mandato legal que determina los elementos de procedencia de las medidas cautelares, como condiciones concurrentes a la existencia y demostración a través de medios de pruebas, no sólo de la presunción de buen derecho, sino del peligro en la mora que quede ilusoria la ejecución del fallo.
A tales efectos, no basta sólo un ejercicio argumentativo basado en presunciones, sino aportar los elementos de convicción del necesario otorgamiento de la medida, demostrando igualmente el medio que determine, por lo menos, la presunción por parte del Juzgador, que el transcurso del tiempo pudiere causar perjuicios irreparables o de difícil reparación, no por la ejecución misma del acto, por lo que este Tribunal hace suyo el criterio reiterado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ‘que debe el juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante…’.
En este sentido tenemos que se desprende en el caso de autos, que los supuestos bajo los cuales arguye ha de proceder la cautela, se invoca el peligro en la mora por un gravamen en su derecho fundamental al debido proceso, y además, la referida Providencia Administrativa es utilizada para forzar a su poderdante, no sólo a restituir a la trabajadora a sus presuntas condiciones de trabajo y en las mismas condiciones en las cuales las venía desempeñando, sino además y lo más grave aún, es utilizada con principal instrumento probatorio para demandar unos cuantiosos daños y perjuicios a su representada ante los Juzgados Laborales del Área Metropolitana de Caracas. Así, en una revisión superficial del acto y del argumento sostenido para obtener su suspensión se tiene que el peligro en el cual pretende sustentar la posibilidad de daño se basa en una muy peculiar interpretación del acto, al sostener que implicaría volver a la sede donde anteriormente operaba la empresa o a un inmueble similar, lo cual no es observado por el Tribunal, argumentos estos que no determina la existencia de los requisitos necesarios para el otorgamiento de la medida y los hechos alegados no llevan a la convicción de un perjuicio procesal, real e irreparable para la actora. En consecuencia, una vez verificado lo anterior, se desprende de los alegatos formulados, que no están dados los requisitos exigidos para la procedencia de la medida solicitada, razón por la cual se declara PROCEDENTE la oposición formulada por la representación judicial de la ciudadana BASIRAH MANRIQUE MARÍN, identificada anteriormente, y así se decide.-
En virtud de lo antes expuesto, este Tribunal estima que no están dados los requisitos exigidos para la procedencia de la suspensión de los efectos del acto recurrido, y en consecuencia NIEGA la misma, y así [lo decidió]”. [Corchetes de esta Corte].

III
DEL ESCRITO DE ALEGATOS DE LA PARTE RECURRENTE

En fecha 21 de enero de 2009, se recibió en esta Corte el escrito de alegatos por parte de los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Inversiones Selva C.A., mediante el cual argumentaron las razones de hecho y de derecho por las cuales consideran no ajustada a derecho la decisión del 12 de mayo de 2008, por la cual el a quo declaró improcedente la solicitud de la medida de suspensión de efectos.
Indicaron que “(…) la legislación que rige la materia, así como la doctrina más calificada, han establecido que contra el decreto cautelar que acuerde la medida cautelar solicitada puede interponerse el correspondiente recurso de oposición. Este recurso (…) sólo podría ser ejercido por aquella persona contra la cual se encuentre dirigida la cautela decretada, pero además y de manera concurrente, es necesario indica (sic) que la oposición podrá ser ejercida exclusivamente contra la medida cautelar que fue decretada y no contra la simple ‘solicitud’ que hace una de las partes del proceso” (Subrayado del original).
Que “(…) en el caso de autos la tercera interesada hizo oposición a la ‘solicitud’ de decreto de la medida cautelar innominada presentada por [esa] representación judicial, lo cual (…) es total y absolutamente impropio; pero además, extrañamente, el a quo analiza dicha oposición y la declara procedente, contraviniendo expresamente lo establecido por la legislación que rige la materia (…)” [Corchetes de esta corte].
Indicaron, que los tercero no pueden ejercer el recurso de oposición en contra del decreto de las medidas cautelares “(…) toda vez que este recurso se encuentra expresamente reservado para las partes (…) salvo en los casos donde se decrete el embargo de bienes, que es la única excepción que prevé la Ley que rige la materia (…)”.
Que dicha intervención sólo le procede al tercero interesado conforme a lo establecido en los artículos 370 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, por medio de la demanda de tercería, por lo que consideraron oportuno insistir que “(…) los terceros desde ningún punto de vista, podrán ejercer recurso de oposición en contra del decreto de medidas cautelares innominadas, toda vez que este tipo de recursos sonde uso exclusivo de las partes del proceso; estándole permitido a los terceros únicamente el uso de la demanda de tercería o del amparo constitucional para impugnar el decreto de la medida innominada que les afecta”.
En cuanto al fumus bonis iuris, indicaron que estaba probado, toda vez que “(…) la providencia administrativa impugnada surte efectos contra [su] representada, al imponerle la orden de restituir a la trabajadora a sus condiciones habituales de trabajo y en las mismas condiciones en las cuales las venía desempeñando, desde el momento de la desmejora ocurrida el día 18 de junio de 2004 y hasta su definitiva reincorporación; el cual, [insistieron], se encuentra total y absolutamente materializado y probado en autos, siendo prueba inequívoca de ello, la declaratoria de procedencia del recurso de nulidad que fue ejercido (se adjunta copia simple de la sentencia dictada en fecha 30 de junio de 2008 por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital)” [Corchetes de esta Corte].
En cuanto al periculum in mora, indicaron que “(…) se encontraba perfeccionado toda vez que el acto administrativo impugnado no sólo le genera a [su] representada un gravamen en su derecho fundamental al debido proceso, sino que además, la referida providencia administrativa está siendo utilizada para forzar a [su] representada a restituir a la trabajadora a sus condiciones habituales de trabajo y en las mismas condiciones en las cuales las venía desempeñando (…)”.

IV
DEL ESCRITO DE ALEGATOS DEL TERCERO INTERESADO

En fecha 22 de enero de 2009, se recibió en esta Corte el escrito de alegatos por parte de la abogada Naual Naime Yehil, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el número 62.635, en su carácter de apoderada judicial de la ciudadana Basirah Manrique Marín, tercera interesada en la presente causa.
Indicó que “(…) la Providencia Administrativa que ordenó la restitución de [su] representada (…) fue notificada a INVERSIONES SELVA C.A. el mismo día 17 de febrero de 2005, en la persona de Natacha Elena Torres, C.I. No. 10.363.146, en su condición de Coordinadora de Recursos Humanos, quien con tal carácter fue notificada, adujo acatar la providencia Administrativa y suscribió además Acta de Inspección que levantó el funcionario del Ministerio del Trabajo adscrito a la Inspectoría el 21 de febrero de 2005, con el propósito de constatar el Cumplimiento de la Providencia (…)” (Destacado del original).
Que “El 25 de febrero de 2005 (cuatro días después de la Inspección practicada por el Funcionario del Trabajo), [su] representada fue notificada por la Licenciada Claret Moreno (Vicepresidente Nacional de Recursos Humanos), de la voluntad de INVERSIONES SELVA C.A. de prescindir de sus servicios como Auditor Logístico a partir de esa fecha, aduciendo proceder conforme a lo previsto en el artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que dejó de prestar servicios para la empresa desde esa fecha” (Destacado y subrayado del original) [Corchetes de esta Corte].
Que su representada “(…) fue despedida antes de la interposición del recurso de nulidad a que se refiere la sentencia apelada. Luego, desde el 26 de febrero de 2005, no presta sus servicios para la recurrente INVERSIONES SELVA C.A. de manera que la Providencia Administrativa, cuya suspensión de efectos pretende la parte apelante, es INEJECUTABLE” (Destacado y subrayado del original).
Por lo tanto “No existe riesgo alguno de ejecución de la Providencia Administrativa de 17 de diciembre de 2004, ni de su auto de aclaratoria de 17 de febrero de 2005”.
Alegó, que todo lo anteriormente expuesto deviene en una falta de interés, ya que todo pronunciamiento judicial debe ser útil, y en el presente caso si bien la parte recurrente confiesa que la providencia ordenó restituir a su representada, a las condiciones y sitio habitual de trabajo, es indiscutible que una vez que cesó la causal de inamovilidad “(…) DESPEDIERON a la ciudadana Basirah Manrique, lo que inevitablemente deviene el (sic) FALTA DE INTERÉS en la suspensión de efectos de la providencia, que devino en inejecutable por un hecho imputable a la propia recurrente quien despidió a la trabajadora, que no sería jamás reenganchada en los términos ordenados por la providencia impugnada, cuya suspensión de efectos pretende la recurrente de autos” (Destacado del original).
Indicó que, al despedir a su representada nada lograría la empresa con la nulidad de la suspensión de efectos de la providencia y consiguiente nulidad, pues esta quedó totalmente sin efecto por un acto posterior cumplido por el patrono que modificó inevitablemente las necesidades del uso de la jurisdicción como medio normal de la resolución de conflictos.
Arguyó que existe una distorsión al intentar la acción de nulidad e insistir en el decreto de cautela “(…) ante un INEXISTENTE temor de tener que buscar nuevas instalaciones para adaptarse a las condiciones de trabajo de una persona que ya no labora para ellos como efecto del despido, que no intentó procedimiento de reenganche por ese despido y que en cambio se encuentra discutiendo los derechos inherentes a la terminación de la relación laboral ante los tribunales de esa jurisdicción” (Destacado del original).
Que por lo anterior, ni la trabajadora podía exigir la ejecución forzosa de la providencia mediando un despido, ni el patrono estaría obligado a realizar acto alguno relativo a la ejecución de dicha providencia, puesto que al cesar la inamovilidad el patrono la despidió y la relación de trabajo terminó.
Alegó, que por efecto del despido “(…) con o sin procedimiento de nulidad, la trabajadora jamás será restituida a su sitio habitual de trabajo; jamás le serán asignadas las oficinas, ni entregadas las llaves; no existirá jamás relación de trabajo en la que se le paguen los salarios a los que tenía derecho y jamás será cumplido acto de ejecución alguno de los que falsamente alega la recurrente (…)”.

V
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a esta Corte pronunciarse sobre la competencia para conocer del presente recurso de apelación interpuesto por la parte recurrente, contra la sentencia dictada en fecha 12 de mayo de 2008, por el Juzgado Superior Sexto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró improcedente la medida de suspensión de efectos solicitada por la representación judicial de la sociedad mercantil recurrente.
En tal sentido, la Sala Político-Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, mediante sentencia número 2271 de fecha 24 de noviembre de 2004, caso: Tecno Servicios Yes’ Card, C.A., determinó la competencia de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, señalando al respecto lo siguiente:
“Así, atendiendo a las recientes sentencias dictadas por esta Sala en las cuales se ha regulado transitoriamente la competencia de jurisdicción contencioso-administrativa, considera la Sala que las Cortes de lo Contencioso Administrativo son competentes para conocer:

(…omissis…)

4.- De las apelaciones que se interpongan contra las decisiones dictadas, en primera instancia por los Tribunales Contencioso Administrativos Regionales. (Véase sentencia de esta Sala N° 1.900 del 27 de octubre de 2004)”.

Atendiendo al criterio parcialmente trascrito, resulta claro que corresponde a las Cortes de lo Contencioso Administrativo la competencia para conocer las apelaciones interpuestas, contra las decisiones dictadas en primer grado de jurisdicción por los Juzgados Superiores con competencia en lo Contencioso Administrativo, por ser ésta la Alzada natural de los referidos Juzgados, razón por la que, en aplicación del referido criterio al caso de autos, este Órgano Jurisdiccional resulta competente para conocer y decidir el recurso de apelación interpuesto, y así se declara.
VI
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Corte pronunciarse sobre la apelación de la sentencia del Juzgado Superior Sexto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, de fecha 12 de mayo de 2008, mediante la cual declaró improcedente la solicitud de medida de suspensión de efectos, incoada por la representación judicial de la parte recurrente.
Así, se observa que el Juzgado superior en su sentencia declaró que “(…) que se desprende en el caso de autos, que los supuestos bajo los cuales arguye ha de proceder la cautela, se invoca el peligro en la mora por un gravamen en su derecho fundamental al debido proceso, y además, la referida Providencia Administrativa es utilizada para forzar a su poderdante, no sólo a restituir a la trabajadora a sus presuntas condiciones de trabajo y en las mismas condiciones en las cuales las venía desempeñando, sino además y lo más grave aún, es utilizada con principal instrumento probatorio para demandar unos cuantiosos daños y perjuicios a su representada ante los Juzgados Laborales del Área Metropolitana de Caracas. Así, en una revisión superficial del acto y del argumento sostenido para obtener su suspensión se tiene que el peligro en el cual pretende sustentar la posibilidad de daño se basa en una muy peculiar interpretación del acto, al sostener que implicaría volver a la sede donde anteriormente operaba la empresa o a un inmueble similar, lo cual no es observado por el Tribunal, argumentos estos que no determina la existencia de los requisitos necesarios para el otorgamiento de la medida y los hechos alegados no llevan a la convicción de un perjuicio procesal, real e irreparable para la actora”.
Por estos motivos, el a quo decidió que “(…) [ese] Tribunal [estimó] que no están dados los requisitos exigidos para la procedencia de la suspensión de los efectos del acto recurrido, y en consecuencia [NEGÓ] la misma, y así [lo decidió]” [Corchetes de esta Corte].
Por su parte, la representación legal de la sociedad mercantil Inversiones Selva C.A., alegó que, el fumus boni iuris, estaba probado, toda vez que “(…) la providencia administrativa impugnada surte efectos contra [su] representada, al imponerle la orden de restituir a la trabajadora a sus condiciones habituales de trabajo y en las mismas condiciones en las cuales las venía desempeñando, desde el momento de la desmejora ocurrida el día 18 de junio de 2004 y hasta su definitiva reincorporación; el cual, [insistieron], se encuentra total y absolutamente materializado y probado en autos, siendo prueba inequívoca de ello, la declaratoria de procedencia del recurso de nulidad que fue ejercido (se adjunta copia simple de la sentencia dictada en fecha 30 de junio de 2008 por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital)” [Corchetes de esta Corte].
En cuanto al periculum in mora, indicaron que “(…) se encontraba perfeccionado toda vez que el acto administrativo impugnado no sólo le genera a [su] representada un gravamen en su derecho fundamental al debido proceso, sino que además, la referida providencia administrativa está siendo utilizada para forzar a [su] representada a restituir a la trabajadora a sus condiciones habituales de trabajo y en las mismas condiciones en las cuales las venía desempeñando (…)” [Corchetes de esta Corte].
Determinado lo anterior, esta Corte debe entrar a revisar la conformidad en derecho de la decisión dictada por el a quo, en fecha 12 de mayo de 2008, mediante la cual declaró improcedente la solicitud de suspensión de efectos de la Providencia Administrativa número 1498-04, de fecha 17 de diciembre de 2004, dictada por la Inspectoría del Trabajo en el Este del Área Metropolitana de Caracas, y al respecto, se observa:
Ha sido criterio pacífico y reiterado de la Sala Político-Administrativa, que la suspensión de efectos consagrada en el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, constituye una excepción al principio de ejecutoriedad de los actos administrativos, mediante la cual se persigue evitar que se produzcan lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse la decisión definitiva, lo que representaría una violación al derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso.
En efecto, el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica que rige las funciones del Máximo Tribunal prevé:
“El Tribunal Supremo de Justicia podrá suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, a instancia de parte, cuando así lo permita la Ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. A tal efecto, se deberá exigir al solicitante preste caución suficiente para garantizar las resultas del juicio.”.

Respecto al referido mecanismo cautelar, se ha establecido por vía jurisprudencial que la solicitud de suspensión de efectos, como medida cautelar propia del contencioso administrativo de nulidad, tiene una naturaleza análoga a la de las medidas cautelares contenidas en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil. Por esta razón, se hace imprescindible para su procedencia la demostración concurrente de los requisitos fumus boni iuris (presunción grave del buen derecho que alega el recurrente) y el periculum in mora (la necesidad de la medida para evitar perjuicios irreparables, de difícil reparación, o evitar el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo), con la particularidad que éstos deben derivarse de la actuación administrativa y de la necesidad de suspender sus efectos para salvaguardar la situación jurídica infringida.
Ahora bien, con relación a la finalidad de las medidas cautelares y a las circunstancias cuya comprobación se exige para su consecuente adopción, la doctrina ha precisado que “[si] la justicia se pudiera otorgar de una manera inmediata, las medidas cautelares no tendrían razón de ser; pero es evidente que la justicia en la mayoría de los casos no puede actuarse con esa deseable celeridad. Para que la sentencia nazca con todas las garantías (…) debe estar precedida del regular y mediato desarrollo de toda una serie de actividades, para cuyo cumplimiento es preciso un período, no breve, de espera (…) [las] medidas cautelares sirven precisamente para eso (…) para que el juez en cada caso concreto utilice los medios que sean necesarios para que el derecho cuya tutela se solicita permanezca íntegro durante el tiempo que dura el proceso, de tal manera que sea posible ejecutar en su día la sentencia que, llegado el caso, reconociese tal derecho” (Cfr. Chinchilla Marín, Carmen. “La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa”. Editorial Civitas. Madrid, 1991. Pág. 31).
En ese sentido, con relación al primero de los requisitos, el fumus bonis iuris, debe señalar esta Corte que el mismo se ha concebido tradicionalmente como la apariencia del buen derecho, la convicción que el solicitante tiene una posición jurídicamente aceptable, conclusión a la que llega el juez a través de la realización de una valoración prima facie del caso bajo análisis, que en todo momento se caracteriza por ser una cognición mucho más rápida y superficial que la ordinaria -sumaria cognitio- (Vid. CALAMANDREI, P., “Introduzione allo Estudio Sistemático dei Provvedimenti Cautelari”, CEDAM, Pedova, 1936, pp. 63), puesto que el proceso puede estar en su inicio y no se han materializado las respectivas actuaciones procesales de las partes en cuanto al fondo y las pruebas, por lo que no debe considerarse como una anticipación de la sentencia definitiva, pues se otorga en virtud de la urgencia limitada a un juicio de probabilidad y verosimilitud sobre el derecho de la recurrente y, en último término, sobre la buena fundamentación de su recurso, exigiéndose además, una prueba anticipada que le permita al juez llegar a la conclusión de la existencia del requisito bajo análisis.
Así las cosas, en materia contencioso administrativa se debe tomar en consideración, en lo que respecta a la protección cautelar, que el fumus boni iuris se constituye a su vez, por dos elementos que deben ser objeto de comprobación por parte del juez, a saber: por un lado, la apariencia de un derecho o interés del recurrente, es decir, que efectivamente se considere el mismo como existente y por tanto sea susceptible de sufrir un daño o perjuicio; y, por el otro lado, se debe comprobar la apariencia de ilegalidad de la actuación administrativa, es decir, el fumus de actuación administrativa ilegal (Vid. CHINCHILLA MARÍN, Carmen, “La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa”, Edit. Civitas, Madrid, España, 1991, Pág.46 y ss.).
Por su parte, el periculum in mora, se encuentra constituido por el peligro de la inefectividad de la sentencia por el tiempo transcurrido desde que se formuló la pretensión. Así, es de señalar que sólo podrán acordarse las medidas cautelares si quien las solicita justifica que, en el caso de que se trate, podrían producirse durante la pendencia del proceso, de no adoptarse las medidas cautelares situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiera otorgarse en una eventual sentencia estimatoria.
Igualmente, ha sostenido la doctrina que el Juez debe analizar si el tiempo que dure el transcurso del proceso puede o no frustrar la satisfacción del derecho o interés cuya tutela judicial efectiva otorgará, en su momento, la sentencia definitiva, y en consecuencia crear una situación jurídica provisional que dure hasta que se complete el proceso, preservando la situación litigiosa de forma tal que pueda esperar hasta la sentencia definitiva, impidiendo que el tiempo que media necesariamente entre el inicio y la conclusión del pleito pueda frustrar o poner el peligro el resultado definitivo de éste. (Véase GONZÁLEZ Pérez, Jesús, “Comentarios a la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa”, Madrid, España, 2003).
En armonía con lo expuesto, la decisión del Juez debe fundamentarse no sobre simples alegatos de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación mediante elementos probatorios fehacientes, de los hechos concretos que permitan crear en el Juzgador, al menos, una presunción grave de la existencia de un posible perjuicio material y procesal para la parte solicitante.
Conforme a los argumentos precedentes, el fumus boni iuris se constituye como el fundamento de la protección cautelar, dado que en definitiva sólo a la parte que tiene la razón en juicio pueden causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados; bien que sean producidos por la contraparte o que deriven de la tardanza del proceso; mientras que el periculum in mora es requerido como supuesto de procedencia en el caso concreto.
Precisado lo anterior, se observa que en el caso de autos la medida cautelar solicitada por la parte actora se circunscribe a suspender los efectos de la Providencia Administrativa número 1498-04, de fecha 17 de diciembre de 2004, dictada por la Inspectoría del Trabajo en el Este del Área Metropolitana de Caracas, que declaró la desmejora de la ciudadana Basirah Manrique, y ordenó a la sociedad mercantil Inversiones Selva C.A., “(…) restituir a la trabajadora a sus condiciones habituales de trabajo y en las mismas condiciones en las cuales las venía desempeñando (…)”.
Ahora bien, la representación legal de la tercera interesada en su escrito de alegatos arguyó que su representada “(…) fue despedida antes de la interposición del recurso de nulidad a que se refiere la sentencia apelada. Luego, desde el 26 de febrero de 2005, no presta sus servicios para la recurrente INVERSIONES SELVA C.A. de manera que la Providencia Administrativa, cuya suspensión de efectos pretende la parte apelante, es INEJECUTABLE”. Por lo tanto “No existe riesgo alguno de ejecución de la Providencia Administrativa de (sic) 17 de diciembre de 2004, ni de su auto de aclaratoria de 17 de febrero de 2005”. (Destacado y subrayado del original).
Que por lo anterior, ni la trabajadora podía exigir la ejecución forzosa de la providencia mediando un despido, ni el patrono estaría obligado a realizar acto alguno relativo a la ejecución de dicha providencia, puesto que al cesar la inamovilidad el patrono la despidió y la relación de trabajo terminó.
Alegó, que por efecto del despido “(…) con o sin procedimiento de nulidad, la trabajadora jamás será restituida a su sitio habitual de trabajo; jamás le serán asignadas las oficinas, ni entregadas las llaves; no existirá jamás relación de trabajo en la que se le paguen los salarios a los que tenía derecho y jamás será cumplido acto de ejecución alguno de los que falsamente alega la recurrente (…)”.
Todo lo anteriormente expuesto, fue alegado por la tercera interesada en escrito presentado ante el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 24 de abril de 2008, el cual riela en copias certificadas a los folios ciento cincuenta y uno (151) al ciento cincuenta y nueve (159), del presente expediente, de lo cual, se desprende claramente que la ciudadana Basirah Manrique, fue despedida al cesar la causal de inamovilidad por fuero maternal, que la mantenía laborando con la sociedad mercantil Inversiones Selva C.A., lo cual de la revisión del expediente, no ha sido un hecho controvertido ni en el iudex a quo, ni en esta Corte.
Asimismo, y por guardar estrecha relación con el caso de autos, estima esta Corte necesario señalar que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia por medio de sentencia de fecha 28 de julio de 2000, caso: Luís Alberto Baca, reconoció la posibilidad que tiene el juez de aportar a los autos hechos que no consten en el expediente, pero que en virtud del desarrollo de la actividad judicial, conoce y son necesarios para ella, siempre que indique la fuente donde obtuvo tal conocimiento, planteando lo siguiente:

“(…) El fallo de fecha 24 de marzo de 2000 (caso José Gustavo Di Mase y otra), esta Sala reconoció que el juez puede aportar a los autos, sin necesidad de prueba, los hechos que conoce con motivo de su actividad judicial y que son necesarios para ella, siempre que indique la fuente donde obtuvo el conocimiento.
Esos hechos provenientes del ejercicio de la judicatura, se incorporan a la cultura de quien administra justicia, ya que ellos son los que permiten o ayudan al funcionamiento del órgano, por lo que a ellos tienen acceso los usuarios del sistema judicial. Ellos no forman parte de su saber privado sobre los hechos litigiosos, incontrolables por las partes al sólo conocerlos el juez, ya que se trata de hechos de fácil acceso por cualquiera, por constar en el tribunal, por lo general en instrumentos públicos, muchos de los cuales cursan en los registros o libros que el tribunal legalmente lleva; o por estar a la vista del público usuario de la administración de justicia en el local sede del órgano jurisdiccional.
(…) Se trata de una notoriedad judicial que permite al juez referirse a documentos públicos y otros elementos necesarios para la función tribunalicia”.

La referida sentencia, establece una noción de los llamados “actos notorios judiciales”, precisando a su vez ciertos límites para que un determinado hecho pueda ser considerado como tal y, en ese sentido, señala que los mismos no pertenecen al saber privado del juez, sino que tiene acceso al conocimiento de los mismos a través de la actividad jurisdiccional que desempeña, pudiendo ser aportado a los autos por dicho funcionario judicial sin necesidad de prueba, pues ello no podría lesionar en modo alguno el derecho a la defensa de las partes, o sorprenderlos en su buena fe, por tratarse de hechos que, como estableció el máximo tribunal, se encuentran al alcance no sólo de las partes, sino de cualquier otro sujeto.
Visto lo anterior, destaca esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo que, por efecto del principio de notoriedad judicial antes aludido, forma parte de su conocimiento que el 23 de febrero de 2006, la ciudadana Basirah Manrique Marín, interpuso demanda por cobro de diferencia de prestaciones sociales e indemnización por daños morales contra la sociedad mercantil Inversiones Selva C.A., la cual fue recibida y admitida mediante auto del 24 de febrero de 2006, dictado por el Juzgado Noveno de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, tal y como se desprende de lo establecido en sentencia de fecha 24 de abril de 2008, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la cual declaró improcedente in limine litis la acción de amparo interpuesta por las abogadas Lucía Casañas y Naual Naime, en su condición de representantes judiciales de la ciudadana Basirah Manrique Marín, contra la sentencia dictada el 8 de marzo de 2007, por el Juzgado Primero Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, la cual ordenó la práctica de una inspección ocular en la causa principal llevada ante el Juzgado Tercero de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas.
Lo anterior, es de vital importancia puesto que la Providencia Administrativa cuya suspensión de efectos se solicita en la presente causa, se pronunció sobre una desmejora ocurrida durante la protección del fuero maternal, el cual, al concluir trajo como consecuencia el despido de la trabajadora, la cual no se amparó administrativamente solicitando un reenganche y pago de salarios caídos, sino que por el contrario recibió un pago por prestaciones sociales y demandó a la sociedad mercantil recurrente en la presente causa, ante la jurisdicción laboral, a los fines del pago de una diferencia en dichas prestaciones. Asimismo, al comprobar esta Corte por las afirmaciones de la representación judicial de la tercera interesada, así como, por el principio de notoriedad judicial antes aludido, que existe una causa ante dicha jurisdicción laboral, por lo que preliminarmente presume esta Corte que dicha providencia administrativa puede haber perdido totalmente su vigencia y resultar inejecutable, puesto que la trabajadora no puede ser reenganchada al mismo puesto que venía ocupando, ya que la relación laboral finalizó por despido, y esta no recurrió del mismo, sino que por el contrario recibió sus prestaciones sociales y demandó la diferencia de estas, por estar en desacuerdo con el monto recibido.
Ello así, no se evidencia de los alegatos formulados por la parte actora, elementos que demuestren que de no suspenderse los efectos de una providencia administrativa que en la práctica es inejecutable, le acarrearía un daño irreparable en su esfera jurídica, siendo entonces evidente en el caso que se estudia, la ausencia de elementos probatorios que le confieran sustento a las alegaciones de la recurrente y, por ende, sean susceptibles de producir en este sentenciador, la convicción de la necesidad de protegerla preventivamente de los efectos jurídicos del acto objetado, hasta tanto se produzca la decisión que dictamine sobre la legitimidad del mismo.
Siendo esto así, es de señalar que al no encontrarse el periculum in mora a favor de la recurrente, y visto que es necesaria la concurrencia del fumus boni iuris y del periculum in mora para que sea procedente la cautelar solicitada, esta Corte declara improcedente la solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado, estimando, a su vez, inoficioso continuar con el análisis de los restantes fundamentos.
En virtud de lo anteriormente expuesto, esta Corte declara SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por la representación judicial de la sociedad mercantil Inversiones Selva C.A., y como consecuencia de ello CONFIRMA la sentencia dictada en fecha 28 de mayo de 2008, por el Juzgado Superior Sexto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró improcedente la solicitud de suspensión de efectos de la providencia impugnada. Así se decide.
VII
DECISIÓN

Por las razones antes señaladas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Su COMPETENCIA para conocer de la apelación, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Sexto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 28 de mayo de 2008, que declaró improcedente la solicitud suspensión de efectos, interpuesta por los abogados Paolo Longo, Irma Bontes Calderón y Carlos Augusto López Damiani, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil INVERSIONES SELVA C.A, contra el acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa Número 1498-04, de fecha 17 de diciembre de 2004, dictada por la INSPECTORÍA DEL TRABAJO EN EL ESTE DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS;
2- SIN LUGAR la apelación interpuesta;
3- CONFIRMA la sentencia dictada por el Juzgado Superior Sexto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 28 de mayo de 2008.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los ________________ (__) días del mes de _____________ de dos mil nueve (2009). Años 199º de la Independencia y 150º de la Federación.

El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Ponente
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria,

YESIKA ARREDONDO GARRIDO

Exp. Número AP42-R-2008-001180
ERG/008

En fecha _____________ ( ) de __________ de dos mil nueve (2009), siendo la(s) ________________minutos de la ______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Número ______________________.

La Secretaria.