TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Expediente N° AP42-R-2008-001202
El 9 de julio de 2008, en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo se recibió el Oficio N° 08-0681 de fecha 1° de julio de 2008, emanado del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado Brígido Barrios Aponte, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 65.658, en su carácter de apoderado judicial del ciudadano HORACIO ALFREDO SCOTT FERNÁNDEZ, titular de la cédula de identidad N° 8.682.381, contra la CONTRALORÍA DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.
Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación ejercida en fecha 19 de junio de 2008, por el abogado Brígido Barrios Aponte, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano Horacio Alfredo Scott Fernández, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado Superior el 14 de mayo de 2008, que declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 29 de julio de 2008, se dio cuenta a la Corte, se designó ponente al ciudadano Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, y se dio inicio a la relación de la causa cuya duración será de un (1) día continuo que se le concedió como término de la distancia más quince (15) días de despacho, dentro de los cuales la parte apelante debía presentar las razones de hecho y de derecho en que se fundamentaba su apelación interpuesta.
En fecha 18 de septiembre de 2008, se recibió del apoderado judicial del ciudadano Horacio Scott, escrito de fundamentación a la apelación.
En fecha 29 de septiembre de 2008, se recibió de la abogada Carolina Ríos Del Moral, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 95.567, en su carácter de apoderada judicial de la Procuraduría General del Estado Bolivariano de Miranda, escrito de contestación a la apelación y poder que acredita su representación.
En fecha 30 de septiembre de 2008, se recibió del abogado Fabian Vierma, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 92.918, actuando en nombre y representación de la Contraloría del Estado Bolivariano de Miranda, escrito de fundamentación a la apelación y poder que acredita su representación.
En fecha 7 de octubre de 2008, revisadas las actas que conforman la presente causa, esta Corte ordenó practicar por Secretaría el cómputo de los días de despacho transcurridos desde el día 29 de julio de 2008, exclusive, fecha de inicio de la relación de la causa, hasta el día 7 de octubre de dos mil ocho 2008, inclusive, fecha de vencimiento del lapso de promoción de pruebas, dejándose constancia del día que haya transcurrido como término de la distancia.
Mediante el mimo auto la Secretaria de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, certificó que “desde el día veintinueve (29) de julio de dos mil ocho (2008), exclusive, hasta el día treinta (30) de julio de dos mil ocho (2008), transcurrió un día continuo relativo al término de la distancia, correspondiente al día 30 de julio de 2008. Asimismo se deja constancia que desde el día treinta y uno (31) de julio de dos mil ocho (2008), fecha en la cual se inicio la relación de la causa, hasta el día diecinueve (19) de septiembre de dos mil ocho (2008), ambos inclusive, transcurrieron quince (15) días de despacho, correspondiente a los días 31 de julio de 2008; 1°, 04, 05, 06, 07, 08, 11, 12, 13 y 14 de agosto de 2008 y; 16, 17, 18 y 19 de septiembre de 2008. Que desde el día veintitrés (23) de septiembre de dos mil ocho (2008) hasta el día veintinueve (29) de septiembre de dos mil ocho (2008), ambos inclusive, transcurrieron cinco (05) días de despachos relativos al lapso de contestación a la formalización, correspondiente a los días 23, 24, 25, 26 y 29 de septiembre de 2008”.
Que desde el “día treinta (30) de septiembre de dos mil ocho (2008), fecha en la cual se abrió el lapso de promoción de pruebas hasta el día siete (07) de octubre de dos mil ocho (2008), ambos inclusive, fecha en que venció el aludido lapso, transcurrieron cinco (05) días de despacho correspondientes a los días 30 de septiembre 2008 y; 1º, 02, 06, y 07 de octubre de 2008”.
En fecha 8 octubre de 2008, vencido el lapso de promoción de pruebas, sin que las partes hicieren uso de ese derecho, se fijó el día 4 de de junio de 2009, la oportunidad para que tenga lugar la celebración del acto de informes en forma oral conforme a lo dispuesto en el artículo 19 aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
En fecha 4 de junio de 2009, día y hora fijados por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, para que tuviera lugar el acto de informes en forma oral en la presente causa, mediante auto de fecha 08 de octubre de 2008, se hizo el anuncio de ley por parte de los Alguaciles adscritos a este Órgano Jurisdiccional. Acto seguido, se dejó constancia de la falta de comparecencia al presente acto de la representación judicial del ciudadano Horacio Alfredo Scott Fernández, parte querellante en el presente procedimiento. Asimismo, se dejó constancia que se encontraba presente el abogado Gustavo Enrique Mac Quhae, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 138.562, en su carácter de apoderado judicial de la parte querellada. Seguidamente se le concedió cinco (5) minutos para la exposición oral a la parte asistente. De seguidas, la parte querellada consignó escrito de conclusiones.
En fecha 8 de junio de 2009, se dijo “Vistos”.
Realizado el análisis correspondiente de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pasa a pronunciarse sobre la apelación interpuesta, previa las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD
Mediante escrito presentado el 13 de marzo de 2007, el apoderado judicial del ciudadano Horacio Alfredo Scott Fernández, ejerció recurso contencioso administrativo funcionarial contra la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao, exponiendo en apoyo de su pretensión los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Destacó que el “día primero del mes de marzo del año mil novecientos noventa y uno (01-03-1991), el ciudadano Horacio Alfredo Scott Fernández ingres[ó] a prestar sus servicios a la Contraloría General del Estado Miranda, con, el cargo de ASISTENTE DE ARCHIVO I y luego de transcurridos seis (6) meses, contados desde el momento de su ingreso sin haberse revocado el nombramiento para ejercer su cargo, según lo establece el Parágrafo segundo del Artículo 36 de la Ley de Carrera Administrativa, vigente a esa fecha, con lo cual dejó de tener el carácter de provisionalidad, y asimismo, en conformidad con lo establecido en el artículo 140 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa (Decreto Número 1378 del 15 de enero de 1982), por ser imputable a la Administración la no realización del examen previsto en el Parágrafo Segundo del artículo 36 de la Ley de Carrera Administrativa, se confirmó su nombramiento con la condición de funcionario público de carrera y con derecho a la estabilidad en el desempeño de sus cargos, garantizado en las normas contenidas en los artículos 93 y 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública”.
Que en su condición de funcionario público de carrera mantuvo “la prestación de sus servicios en ese órgano contralor, finalmente y ejerciendo el cargo de ASISTENTE ADMINISTRATIVO I, a partir del día tres del mes de julio de dos mil seis (03-07-2006) [fue] trasladado a la Direccion de Administración y Presupuesto, ‘en funciones relacionadas con el cálculo de viáticos para los funcionarios que requieren movilizarse para realizar actividades inherentes a sus cargos’, según Memorando N° 125-06-1623 de fecha […] (03-07-2006), sucrito [sic] por la Directora de Recursos Humanos, ciudadana Beatriz Rodríguez F”.
Que para la fecha 22 de enero de 2006, “mediante una orden verbal y de hecho se le orden[ó] entregar toda la actividad que realizaba a la ciudadana Days Zuris Cabrera. […] Y con fecha del día […] (20-12-2006), formalmente es removido de su cargo ASISTENTE ADMINISTRATIVO 1”.
Identificó, los actos de remoción y retiro de la siguiente manera “RESOLUCIÓN número RCEM 00-111-2006, de fecha 20 de diciembre de 2006 y notificada mediante Oficio N° 03-06-2814, con igual fecha y suscrito por la Directora de Recursos Humanos […] y el segundo acto mediante RESOLUCIÓN número 00-0022-2007, de fecha 22 de enero de 2007 y notificada mediante Oficio sin fecha N° 07-03-151 y notificada al día veintitrés (23) del mes de enero del año dos mil siete (2007), suscrito[s] por la Directora de Recursos Humanos, ciudadana Beatriz Rodríguez”.
Que del contenido de las Resoluciones impugnadas se apreciaba que “ambos actos se encuentra [sic] fundamentados por la Resolución Interna N° RCEM-0014-2005, de fecha 04 de abril de 2005, la cual fue publicada en la Gaceta Oficial del Estado Miranda, Nro. 0048 Extraordinario y de fecha 23 de agosto de 2005. […] Resolución esta que establece la ‘Clasificación de Cargos de la Contraloría General del Estado Miranda’ […] y que en su Artículo Quinto se establece que el cargo de ASISTENTE ADMINISTRATIVO I es de confianza dentro de un detallado listado de otros cargos de esa Administración, esto sin especificar las funciones que requieran de un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades o sus equivalentes de esa Contraloría, tal como así lo exige la norma establecida en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública”.
Resaltó que en el “tercer (3°) y cuarto (4°) Considerando de los actos REMOCIÓN y RETIRO se fundamentan en la Resolución RCEM-0014-2005, ya señalada anteriormente, porque en ella ‘se clasifican y establece la serie de Cargos de la Contraloría del Estado Miranda’, la cual no se especifica cuales [sic] son ‘las funciones’ del cargo de ASISTENTE ADMINISTRATIVO 1 que requieren de un alto grado de confidencialidad en los •despachos de las máximas autoridades o sus equivalentes dentro de ese órgano de control, tal como así lo exige la norma establecida en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Precisó que en el “quinto (5°), sexto (6°) y séptimo (7°) de los Considerando de los actos de REMOCIÓN y RETIRO, reproduce el texto de los artículos 19, 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Esto sin considerar las funciones a desempeñar que requieran de un alto grado de confidencialidad, como lo establece el artículo 21 de la citada Ley del Estatuto de la Función Pública”.
Agregó que el “octavo (8°) Considerando de los actos de REMOCIÓN y RETIRO, establecen ‘que el cargo de ASISTENTE ADMINISTRATIVO I, ejercido por el actor de la presente causa y adscrito a la Dirección Administración y Presupuesto de ese Órgano Contralor, de acuerdo con el Manual Descriptivo de Clases de Cargos de esa Contraloría mirandina, se caracteriza por prestar asistencia técnica en lo relativo al desarrollo de procedimientos administrativos, ‘entre sus funciones generales’ lleva control presupuestario de los fondos de operaciones de gastos, así como la organización y archivo de los documentos de su Unidad Organizativa”.
Que en el referido considerando “se acude al Manual Descriptivo de Clases de Cargo de la Contraloría del Estado Miranda, el cual no prescribe o no determina las funciones del cargo de ASISTENTE ADMINISTRATIVO 1 que requieran de un alto grado de confidencialidad en algún despacho de las máximas autoridades de esa administración, el cual detentaba el actor en la presente causa. Aún más, dicho Manual establece que sus funciones son genéricas o generales, no específicas y bajo supervisión general”.
Indicó que en el “noveno (9°) Considerando de ambos actos, se pretende determinar que el cargo ASISTENTE ADMINISTRATIVO 1 es de libre nombramiento y remoción, por tratarse de un cargo de confianza dentro de la estructura organizativa, ‘toda vez que maneja información confidencial’, fundamentado en los artículos 19, 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 5 de la Resolución RCEM-0014-2005 de fecha 04-04-2005, dictada por ese órgano contralor”.
Afirmó que en el “décimo (10°) Considerando de ambos actos, se observan algunos aspectos, donde el primero de ellos se corresponde a la no presentación del ‘examen’ (o concurso) del actor en la presente causa para optar a un cargo de funcionario público de carrera, lo cual y con un ‘extraño criterio jurídico’, la ciudadana Contralora desconoce que la no realización del examen previsto en el Parágrafo Segundo del artículo 36 de la Ley de Carrera Administrativa, ES IMPUTABLE A LA ADMINISTRACIÓN Y CONFIRMA EL NOMBRAMIENTO CUANDO DEJÓ TRANSCURRIR UN LAPSO DE SEIS (6) MESES, según lo establece el Artículo 140 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, por lo que mal pudiera ser carga del administrado en la presentación de dicho examen o concurso”.
Precisó que le “llama la atención en este décimo (10°) Considerando, es que toman ‘en consideración que nada había escrito con respecto a la naturaleza de los cargos que había venido desempeñado en este órgano de Control Estatal, tales como Asistente de Archivo 1, Oficinista II, Asistente de Oficina II, Coordinador de Mantenimiento y Revisor Fiscal de Control II’. En este sentido, [manifestando que] resulta extraño y contradictorio dado que en ese órgano contralor existe un Manual Descriptivo de Cargos de la Contraloría del Estado Miranda, el cual es alegado en el octavo (8°) Considerando de estos actos de remoción y retiro, en donde se establecen las funciones generales, obligaciones y responsabilidades del cargo de Asistente Administrativo I y supuestamente, la de los otros cargos de esa Contraloría. Aún más, el cargo desempeñado por el actor, de una forma inconstitucional e ilegal lo han calificado de confianza y por lo tanto de libre nombramiento y remoción. Por lo que pretender ‘que nada había escrito con respecto a la naturaleza de los cargos que había desempañado’ el actor en la presente causa, debe resultar muy extraño a un órgano de control público. Por lo que mal puede desconocerse en esa Contraloría que sea carga del administrado y actor que exista ‘algo escrito’ referente a ‘la naturaleza’ de los cargos desempeñados. Y si existe alguna omisión o negligencia en esa materia, pues, ése es el órgano competente para determinar las responsabilidades a que haya lugar”.
Resaltó que en el “undécimo (11°) Considerando de ambos actos, determinan que por cuanto el ciudadano Horacio Alfredo Scott Fernández ejerce el cargo de Asistente Administrativo 1 es de confianza y por ende es de libre nombramiento y remoción, en conformidad de todo lo considerado anteriormente ‘ut supra.’ Es decir, sobre aquellas consideraciones que desestiman o desconocen ‘las funciones’ que requieren de un alto grado de confidencialidad en los despachos de ése órgano contralor, para calificar un cargo de confianza y en consecuencia, de libre nombramiento y remoción”.
Que finalmente la Contralora resolvió “remover al actor en la presente causa, a partir del día 20 de diciembre de 2006, del cargo de Asistente Administrativo 1, en conformidad con lo establecido en la Resolución 00-14-2005, publicada en la Gaceta Oficial del Estado Miranda, N° 0048 Extraordinario de fecha 23-08-2005, mediante la cual se clasifican y dicta una serie de cargos de ese órgano; y a su vez, retirarlo por la misma causa, pero sin especificar lo correspondiente a las funciones del ASISTENTE ADMINISTRATIVO 1, que puedan calificarlo como de confianza y en consecuencia, de libre nombramiento y remoción”.
Destacó que la “determinación de un cargo de libre nombramiento y remoción por ser de confianza, no debe tratarse de la adopción de una clasificación de cargos más conveniente por cuanto la dimensión de esa potestad de autonomía, no permite la libertad de elección para una mejor postura. Dado que debe existir una relación de coherencia en la concurrencia de los supuestos de hecho determinantes en la norma, para poder optar por el resultado que llegue a configurarse”.
Advirtió y reiteró, que el mandato normativo “es claro, definido y no permite duda alguna, dado que el legislador nacional en la norma establecida por el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, para la determinación de la figura del cargo de confianza debe cumplir con dos (2) condiciones concurrentes, siendo la primera de ellas en que las funciones del cargo requieran de un alto grado de confidencialidad y la segunda condición, está dada para que esos cargos sean ejercidos en alguno de los despacho de las máximas autoridades, y para esta causa, en el despacho de la ciudadana Contralora, directores o sus equivalentes. Requerimientos que no se cumplen con el cargo de Asistente Administrativo I” ejercido por su mandante, por lo que erraba el Órgano Contralor al pretender darle interpretaciones distintas a la determinada norma.
Citó, sentencia de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo N° “AP42-R-2004-000192”, señalando que al calificarse un cargo de carrera como de “libre nombramiento y remoción, como ocurrió con [su mandante], violenta el principio determinado en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y sus derechos establecidos en el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Aún más, el Memorando N° 125-06-1623, de fecha 03-07-2006, […] dirigido al actor en la presente causa, el cual está referido a su ‘traslado’ a la Dirección de Administración y Presupuesto, en el último cargo ejercido no determina ni especifica que las, funciones relacionadas con el cálculo de viáticos sea de un alto grado de confidencialidad en la Dirección de Administración y Presupuesto de ese órgano contralor”.
Apuntó, que debido a lo anterior los “Actos Administrativos de Remoción y Retiro [de su mandante] dictados por la ciudadana Contralora del Estado Bolivariano de Miranda (1) mediante Resoluciones números R.C.E.M. 00-111-2006, de fecha 20 de diciembre de 2006 y el 00-0022-2007 de fecha 22 de enero de 2007, están viciados de nulidad absoluta por falso supuesto de derecho porque primariamente, devienen fundamentados en un acto administrativo dictado mediante la Resolución RCEM — N° 0014-2005 de fecha 04-04-2005 […] y en segundo lugar no se demuestr[ó] en los otros instrumentos producidos por ese órgano contralor, por cuanto no se especifican las funciones del cargo de Asistente Administrativo I, el cual venía ejerciendo [su mandante]”.
Que como consecuencia de lo irrito de los actos impugnados “con el Resuelto del RETIRO del cargo del funcionario y actor en la presente causa sin otra fórmula de lo ya señalado, lesiona el derecho a la carrera de [ese] funcionario, evadiendo el correspondiente procedimiento de reducción de personal establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Finalmente señaló que, “el Manual Descriptivo de Clases de Cargos de la Contraloría del Estado Miranda, no siendo materia de mero trámite y por su carácter general y que interesa a un número indeterminado de personas, no se indic[ó] en el Considerando octavo (8°) de ambos actos impugnados por esta acción, el cumplimiento de lo determinado en la norma establecida en el artículo 72 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por lo que tal instrumento es ‘sin efectos’ hasta tanto ese órgano contralor demuestre su publicación por medio de la Gaceta Oficial del Estado Miranda”.
Finalmente solicitó que, se “declare la nulidad absoluta de las Resoluciones números RCEM 00-111-2006, de fecha 20 de diciembre de 2006 y 00-0022-2007, de fecha 22 de enero de 2007, dictadas por la Contralora del Estado Bolivariana de Miranda (1) y mediante las cuales fue removido y retirado de su cargo de Asistente Administrativo 1 de esa Contraloría Bolivariana de Miranda, el ciudadano Horacio Alfredo Scott Fernández, titular de la cédula de identidad número 8.682.381”.
Se ordene la reincorporación de su mandante al cargo que venía desempeñando o a otro similar o de superior jerarquía para lo cual reúna los requisitos del perfil del cargo y la total cancelación de los sueldos con sus correspondientes incrementos que experimenten, emolumentos y demás beneficios laborales como la bonificación de fin de año, los de prima de antigüedad, de hogar y el aporte de caja de ahorro dejados de percibir por causa de su ilegal retiro, mientras dure el presente juicio, hasta su definitiva reincorporación.
II
DEL FALLO APELADO
En fecha 14 de mayo de 2008, el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, dictó decisión mediante la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con base en las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:

Con fundamento a los alegatos de las partes y a las pruebas contenidas en el expediente [ese] Tribunal, previa las consideraciones que se exponen, dict[ó] sentencia en siguientes términos:
El presente caso versa sobre la remoción y retiro del querellante del cargo de Asistente Administrativo 1 que venía desempeñando en el órgano querellado, actos que señala se dictaron con fundamento en la calificación de libre nombramiento y remoción realizada por el organismo en la Resolución N° 001 4-2005 de fecha 04 de abril de 2005, la cual no surte efecto hasta su publicación en la Gaceta Oficial del Estado Miranda y que los actos impugnados se dictaron sin establecer cuales eran las funciones desempeñadas que permitían atribuirle tal calificación al cargo ejercido.
En primer lugar, pasa a pronunciarse este Juzgado sobre el alegato de la parte querellante referido a la ineficacia del Manual Descriptivo de Cargos de la Contraloría General del Estado Miranda, alegando que el mismo no surte efecto hasta tanto se compruebe su publicación en Gaceta Oficial del Estado Miranda.
A este respecto, debe señal[ó] [ese] Juzgado que riela comprendida entre los folios 39 y 45, copia fotostática de la Gaceta Oficial del Estado Miranda N° 0048 Extraordinario de fecha 23 de agosto de 2005, en la cual se publicó la Resolución N° 0014-2005 que estableció la Clasificación de los Cargos de la Contraloría General del Estado Miranda, Resolución que se encuentra vigente y sirvió de fundamento a la Administración para dictar los actos impugnados.
Ahora, en referencia a la ineficacia que atribuye la parte querellante al Manual Descriptivo de Clases de Cargos del órgano querellado, por no haberse publicado el mismo en la Gaceta Oficial de la entidad, considera este Juzgado pertinente señalar lo dispuesto en el artículo 72 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que reza:
…[Omissis]…
Vista la norma transcrita, observ[ó] [ese] Juzgado que la finalidad del Manual Descriptivo de Clases de Cargos es contemplar las características, perfiles académicos o técnicos y demás competencias o habilidades laborales que deben reunir los aspirantes a ingresar en la función pública, así como las actividades y funciones específicas que deben ejecutar en el ejercicio de un cargo determinado una vez ganado el concurso público y superado el período de prueba, siendo dicho Manual estructurado y diseñado para ser aplicado de manera interna por los departamentos encargados de la gestión pública y de recursos humanos de cada organismo para la Administración de su personal, por lo cual no se encuentra sometido al régimen de publicación general al no estar dirigido a un grupo indeterminado de personas, por lo cual se desestima el alegato en referencia. Así se declara.
Establecido lo anterior, pasa este Juzgado a pronunciarse sobre el vicio de falso supuesto alegado con fundamento en que la Administración no demostró que las funciones ejercidas por el querellante en el cargo de Asistente Administrativo 1 eran propias de un cargo de libre nombramiento y remoción.
A [ese] respecto, se observ[ó] que la Resolución Interna N° RCEM-0014-2005 de fecha 04 de abril de 2005, publicada en la Gaceta Oficial del Estado Miranda N° 0048 Extraordinario de fecha 23 de agosto de 2005, que estableció la Clasificación de Cargos de la Contraloría General del Estado Miranda, contempla en su artículo 5 el cargo de Asistente Administrativo I como un cargo de confianza, sin determinar en el mismo las funciones inherentes a dicho cargo.
Sin embargo, se observa igualmente que riela a los folios 92 y 93 el Manual Descriptivo de Clases de Cargo de la Dirección de Recursos Humanos de la Contraloría General del Estado Miranda y a los folios 118 a 123 del expediente judicial riela el Registro de Información de Cargo del querellante, fechado el 16 de agosto de 2005 y suscrito por el mismo querellante, por lo cual pas[ó] [ese] Juzgado a verificar si las funciones ejercidas por el querellante en el cargo de Asistente Administrativo I son susceptibles de ser calificadas dentro de las ejercidas por funcionarios de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción.
En cuanto al Manual Descriptivo de Clases de Cargos que riela al folio 93 corresponden como funciones generales al cargo de Asistente Administrativo I las siguientes:
- Efectuar trabajos rutinarios de oficina, transcripción y recepción de correspondencia y realiza los asientos correspondientes.
- Lleva el control presupuestario de los fondos de operaciones de gastos de la unidad organizativa.
- Elabora órdenes de compra y de pago por diversos conceptos, cheques para la cancelación de los mismos, relaciones y resúmenes de gastos.
- Lleva los archivos de documentos de su unidad organizativa.
- Lleva relación de cheques emitidos y archiva las relaciones de pago. Presenta informe de las actividades realizadas.
- Y cualquier otra función que de acuerdo a la naturaleza del cargo le sea asignada.
Por otro lado, del Registro de Información de Cargo fechado el 16 de agosto de 2005, que riela a los folios 118 al 123, se observa entre las funciones del cargo ejercido por el querellante y en orden de importancia, las siguientes:
- Llevar el control de ingresos y egresos de la Tesorería del Estado Miranda (70%)
- Registro y control semanal de comisiones, cursos, vacaciones, reposos y permisos para relación de cesta ticket. (10%).
- Control de expedientes de auditorias [sic] asignados a la unidad legal. (10%).
- Control de credenciales asignadas a los auditores para las actuaciones fiscales (10%).
Seguidamente, del mismo Registro de Información de Cargo se observa en el folio 122 del mismo que de manera expresa se dejó constancia de la confidencialidad de la información manejada por el funcionario que detente el cargo de Asistente Administrativo 1, la cual se proporciona a los interesados presupuestariamente, además de contemplar la ejecución de visitas a entes centralizados.
Vistas las funciones desempeñadas por el querellante, debe determinarse si las mismas se ajustan a la calificación de cargos de confianza y, en consecuencia, de libre nombramiento y remoción contenida en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, que señala:
…[Omissis]…
Ahora bien, aplicando la norma transcrita a las funciones ejercidas por el querellante, se evidencia que su labor fundamental se centra en funciones que tienen vinculo directo con el control presupuestario del organismo querellado, siendo evidente y así lo reconoce el querellante, que para el ejercicio de sus funciones es requerida la confidencialidad de la información manejada, por lo que las funciones enunciadas en el registro de información de cargo [sic] son compatibles con el supuesto de la norma, aunado al hecho que el supervisor que suscribe el referido Registro es la Directora de Control Administración Central y los Poderes Estadales, por lo que desarrollaba sus labores en el despacho de un director, lo cual a tenor de la norma se entiende igualmente como una condición para calificar el cargo ejercido como de confianza, razón ésta por la que consider[ó] ese Juzgado que el alegato de la parte querellante referido a la especificidad de las funciones que requieren confidencialidad en el ejercicio de sus labores no tiene fundamento por cuanto, según el propio Registro suscrito por el querellante, el 70% de sus labores se centraba en la función presupuestaria que es la que requiere mayor confidencialidad.
Siendo que el querellante efectivamente desarrollaba funciones que requerían de confidencialidad y bajo la supervisión de un funcionario con cargo de Director, se evidenci[ó] que la calificación jurídica de libre nombramiento y remoción realizada por el órgano con base en la Resolución Interna N° RCEM-0014-2005 de fecha 04 de abril de 2005, publicada en la Gaceta Oficial del Estado Miranda N° 0048 Extraordinario de fecha 23 de agosto de 2005, contentiva de la Clasificación de los Cargos de la Contraloría General del Estado Miranda, se encuentra ajustada a derecho, por lo que result[ó] forzoso para [ese] Juzgador desechar el vicio de falso supuesto alegado por el querellante. Así se decide.

III
DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN
Mediante escrito presentado el 18 de septiembre de 2008, el apoderado judicial del ciudadano Horacio Alfredo Scott Fernández, presentó escrito de fundamentación a la apelación interpuesta, exponiendo en apoyo de su pretensión los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Denunció el vicio de Silencio de Prueba, manifestando que la decisión del Juzgado Superior Segundo de fecha 14 de mayo de 2008, infringió lo determinado en el ordinal 4 del Artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, al no mencionar ni valorar las pruebas documentales consignadas con el libelo.
Que dichas pruebas eran “Memorando N° 125-06-1623 de fecha tres del mes de julio del año dos mil seis (03-07-2006), sucrito [sic] por la Directora de Recursos Humanos, ciudadana Beatriz Rodríguez F., el cual corre inserto en el folio doce (12) del expediente y con el cual se prueba sin oposición de la querellada, que el funcionario Horacio Alfredo Scott Fernández, titular de la cédula de identidad número 8.682.381, estaba adscrito a la Dirección de Administración y presupuesto de ese órgano contralor y que sus FUNCIONES ESPECIFICAS eran las ‘relacionadas con el cálculo de viáticos para los funcionarios que requieren movilizarse para realizar actividades inherentes a sus cargos.
Y, Cuatro (4) documentos “entregados a la funcionaria Days Zuris Cabrera, relacionados con las funciones ejercidas por el querellante y relacionadas a las tramitaciones de los viáticos de los funcionarios que requerían movilidad en actividades inherentes a sus cargos. Documentos que corren insertos en los folios que van desde el número trece (13) al dieciséis (16), con los cuales se prueba sin oposición de la querellada, que el funcionario Horacio Alfredo Scott Fernández, ejercía funciones específicas en la tramitación de los viáticos del personal de ese órgano de control”.
Que con el silencio de pruebas de la sentencia se “evidencia que la Jueza desatendió el criterio doctrinario, sostenido pacíficamente por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, expuesto en la sentencia N° 2005-4533 (Refrigeración Internacional, C. A., contra PDVSA PETRÓLEO, S. A., de fecha 22-06-2005)”.
Insistió en que, “de la lectura de las consideraciones de la Motivación para Decidir, se aprecia claramente que la ciudadana Jueza, no realizó mención alguna de la prueba documental arriba señalada, por lo que podemos subsumir en conformidad con la jurisprudencia de la Sala Político Administrativa ya referida, […] NO SE ESTÁ EXPRESANDO LAS RAZONES DE HECHO Y DE DERECHO EN QUE FUNDAMENTA SU DECISIÓN, contraviniendo no tan solo la norma establecida mediante el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, sino el principio de la autosuficiencia de la sentencia. Por lo que muy respetuosamente, solicit[ó]” se revocara la sentencia apelada, sea declarado con lugar el recurso de apelación interpuesto y la querella funcionarial.
Igualmente, denunció el vicio de inmotivación por falso supuesto de hecho y de derecho por la infracción de la “norma contenida en el numeral 4° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil”, reiterando lo “expuesto como funciones realizadas por el querellante en la denuncia anterior, a partir del día tres del mes de julio de dos mil seis (03-07-2006) es trasladado a la DIRECCIÓN DE ADMINISTRACIÓN Y PRESUPUESTO, ‘en funciones relacionadas con el cálculo de viáticos para los funcionarios que requieren movilizarse para realizar actividades inherentes a sus cargos’, según Memorando N° 125-06-1623 de fecha tres del mes de julio del año dos mil seis (03-07-2006), suscrito por la Directora de Recursos Humanos, ciudadana Beatriz Rodríguez F. […] Por lo que es falso de toda falsedad que el querellante realizara todas [esas] actividades, como también es falso que estuviera adscrito al Despacho de la Directora de Control de la Administración Central y los Poderes Estadales, tal como se probó que sus funciones eran relacionadas al cálculo de los viáticos y adscrito a la Dirección de Administración y Presupuesto a partir del día tres (3) de julio de 2006.
Señalando que “el Registro de Información de Cargo fue realizado en la fecha del día dieciséis (16) del mes de agosto del año dos mil cinco (2005) (folio 118), es decir, con diez (10) meses y dieciocho (18) días antes de su cambio en fecha del día tres (3) de julio del año dos mil seis (2006) a la Dirección de Administración y Presupuesto”.
Citó sentencia de fecha 14 de agosto de 2008, emanada de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo (caso: Oscar Alfonzo Escalante Zambrano Vs. el Cabildo Metropolitano de Caracas).
Igualmente señaló que, era “necesario señalar que los cargos de libre nombramiento y remoción son excepcionales y lo serán de acuerdo con las funciones propias del cargo […] que al calificarse un cargo de carrera como de libre nombramiento y remoción, como ocurrió con el funcionario Horacio Alfredo Scott Fernández, violenta el principio determinado en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y sus derechos establecidos en el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Aún más, el Memorando N° 125-06-1623, de fecha 03-07-2006 […] dirigido al actor en la presente causa, está referido a su ‘traslado’ a la Dirección de Administración y Presupuesto, en el último cargo ejercido no determina ni especifica que las funciones relacionadas con el cálculo de viáticos sea de un alto grado de confidencialidad en la Dirección de Administración y Presupuesto de ese órgano contralor”, por lo que los actos impugnados estaban viciados de nulidad absoluta por falso supuesto de derecho porque primariamente, “devienen fundamentados en un acto administrativo dictado mediante la Resolución RCEM — N° 0014-2005 de fecha 04-04-2005, que no determina las funciones de los distintos cargos, y en segundo lugar no se demuestra en los otros instrumentos producidos por ese órgano contralor, por cuanto no se especifican las funciones del cargo de Asistente Administrativo I en la Dirección de Administración y Presupuesto, el cual venía ejerciendo el funcionario Horacio Alfredo Scott Fernández”.
Que no bastaba “que un cargo determinado sea catalogado como de Alto Nivel o de Confianza, sino que el mismo debe referirse a cargo cuyo nivel de jerarquía y su ubicación jerárquica dentro de la organización administrativa o cuyas funciones según. sea el caso, determinen que al cargo se le pueda atribuir dicha naturaleza, de manera de demostrar objetivamente tal condición, pues no es suficiente para clasificar un cargo como de Alto Nivel o de Confianza, la sola calificación como tal”.
Del mismo modo señaló que “el propio Texto Constitucional prevé la carrera administrativa como la regla en los cargos de la Administración Pública, mientras que la excepción a la regla está prevista en cuanto se refiere a los funcionarios de libre nombramiento, así como al personal obrero y contratado, los cuales deben considerarse, en principio, ajenos a la función pública. Siendo entonces que, los cargos de libre nombramiento y remoción constituyen una excepción a los cargos de carrera, no puede aplicarse sobre los mismos interpretación extensiva alguna, sino al contrario, la interpretación debe ser restrictiva o en el mejor de los casos, taxativa y en tal sentido, [debía] determinarse a ciencia cierta, la tipicidad del cargo que se ejerce en la norma que lo considera como de libre nombramiento y remoción”.
Que al “calificarse un cargo de carrera como de libre nombramiento y remoción, como ocurrió [con su mandante, se] violenta el principio determinado en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y sus derechos establecidos en el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Aún más, el Memorando N° 125-06-1623, de fecha 03-07-2006, […] dirigido al actor en la presente causa, está referido a su ‘traslado’ a la Dirección de Administración y Presupuesto, en el último cargo ejercido no determina ni especifica que las funciones relacionadas con el cálculo de viáticos sea de un alto grado de confidencialidad en la Dirección de Administración y Presupuesto de ese órgano contralor.
Manifestó, que los actos administrativos que impugnaba estaban viciados de nulidad absoluta porque primariamente devenían “fundamentados en un acto administrativo dictado mediante la Resolución RCEM — N° 0014-2005 de fecha 04-04-2005, que no determina[ba] las funciones de los distintos cargos, y en segundo lugar no se demuestra en los otros instrumentos producidos por ese órgano contralor, por cuanto no se especifican las funciones del cargo de Asistente Administrativo 1 en la Dirección de Administración y Presupuesto, el cual venía ejerciendo el funcionario Horacio Alfredo Scott Fernández”.
Por último solicitó se revocara la sentencia apelada y se declarara con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

IV
DE LA CONTESTACIÓN A LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN
En fecha 29 de septiembre de 2008, se recibió de la abogada Carolina Ríos Del Moral, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 95.567, en su carácter de apoderada judicial de la Procuraduría del Estado Bolivariano de Miranda, escrito de contestación a la fundamentación de la apelación interpuesta con base en los siguientes alegatos de hecho y de derecho:
Afirmó que el “alegato esgrimido por la parte actora se evidencia un falso supuesto de derecho, toda vez que el examen previsto en el artículo 36 de la Ley de Carrera Administrativa se refiere a los funcionarios que hayan ingresado a la Administración Pública de forma provisional cuando no existieren candidatos elegibles debidamente registrados para ejercer cargos de carrera, motivo por el cual es nombrada una persona no inscrita en este registro, siendo ratificado o revocado dicho nombramiento en un plazo no mayor de seis meses (6) previo el examen correspondiente; no siendo este el caso del ciudadano Horacio Alfredo Scott Fernández, ya que en su expediente no existe constancia que acredite su ingreso a la Contraloría del Estado Bolivariano de Miranda a través de esta condición de funcionario provisional, ni documentación alguna que demuestre su ingreso al Organismo Querellado mediante el Concurso que exigía la Ley de Carrera Administrativa vigente para la época, derogada por la Ley del Estatuto de la Función Pública”.
Que “presumiendo la Administración, en beneficio del funcionario, que […] había ejercido cargos de carrera, se le otorgó el mes de disponibilidad consagrado en el artículo 84 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, el cual permanece aún vigente hasta que se dicte el respectivo Reglamento de la Ley del Estatuto de la Función Pública, disposición que regula los casos de funcionarios de carrera que actualmente ocupan cargos de libre nombramiento y remoción, como es el caso del querellante quien ocupaba un cargo de confianza, y así fue demostrado en la oportunidad legal correspondiente, no habiéndose, en tal caso desconocido su posible condición de funcionario de carrera”.
Con respecto al alegato del querellante respecto de que las funciones que desempeñaba en la mencionada Dirección solo eran las de cálculo de viáticos para los funcionarios que requieren movilizarse para realizar actividades inherentes a sus cargos, con fundamento en el Memorando N° 125-06-2623 de fecha 3 de julio de 2006 suscrito por la Directora de Recursos Humanos de esa Contraloría, expresó que “
En tal sentido, señaló, que el querellante desempeñaba además de la función de cálculo de viáticos, todas aquellas correspondientes al cargo de “Asistente Administrativo I, las cuales se encuentran asignadas en el Manual Descriptivo de Clases de Cargos y que se caracterizan por prestar asistencia en lo relativo al desarrollo de procedimientos administrativo, llevar el control presupuestario de los fondos de operaciones de gastos, así como la organización y archivo de los documentos relativos a la Dirección de Administración y Presupuesto de la Contraloría así como, elaborar órdenes de compra y de pago por diversos conceptos, cheques para la cancelación de los mismos, relaciones y resúmenes de gastos, todo lo cual fue demostrado por la Administración en la oportunidad legal correspondiente”.
Que de lo antes indicado se desprendía que las “labores fundamentales del [recurrente] tenia [sic] vínculo directo con el control presupuestario de la Contraloría del Estado Bolivariano de Miranda, siendo evidente y así lo reconoce el querellante, que para el ejercicio de sus funciones es requerida la confidencialidad de la información manejada, por lo que el alegato de la parte querellante no goza de ningún argumento jurídico, ya que, en ningún momento el mencionado ciudadano dejó de realizar las funciones inherentes al cargo de Asistente Administrativo 1 por el traslado realizado, sino que por el contrario se reafirma que siempre desempeñó funciones de confianza, toda vez que antes del traslado se desempeñaba en una Dirección de Control, en la cual tenía acceso a la documentación e información de los órganos sujetos al control de la Contraloría del Estado Bolivariano de Miranda, así como a las actuaciones fiscales realizadas”.
En cuanto a la denuncia efectuada por el apoderado judicial de la parte recurrente respecto de que la sentencia dictada por el Juzgado Superior Segundo incurrió en el vicio de silencio de prueba al no mencionar ni valorar el Memorando N° 125-06-1623 del 03-07- 2006 en el cual se estableció que el recurrente se encontraba adscrito a la Dirección de Administración y Presupuesto y que sus funciones especificas eran las relacionadas con el cálculo de viáticos con lo cual intentaba demostrar que eran funciones especificas en la tramitación de viáticos del personal del órgano contralor, señaló, que “lo mismo fue desvirtuado con el Manual Descriptivo de Cargos aportado por la Administración en su debida oportunidad con lo cual se demostró que las funciones eran también ‘Efectuar trabajos rutinarios de oficina, llevar el control presupuestario de los fondos de operaciones de gastos de la unidad organizativa, llevar relación de cheques emitidos y archivos de las relaciones de pagos así como presentar informe de las actividades realizadas’, todo lo cual fue debidamente valorado por el A Quo, en su sentencia, y que no fue impugnado o negado por el querellante, sino que por el contrario fue reconocido”.
Que de acuerdo a la jurisprudencia y doctrina no hay silencio de prueba cuando esta se refiere a hechos admitidos o reconocidos por las partes, como es el caso del ciudadano del recurrente al reconocer que para el ejercicio de sus funciones se requería confidencialidad en el ejercicio del cargo de Asistente Administrativo I.
En cuanto al vicio de inmotivación por falso supuesto de hecho y de derecho, destacó que el recurrente no fundamentó en que consistía el precitado, considerando que el Juzgador a quo no fundamentó su decisión en hechos “inexistentes o falsos ya que la naturaleza de las funciones desarrolladas por el ciudadano HORACIO ALFREDO SCOTT FERNANDEZ en la Dirección de Administración y Presupuesto, indicadas por la Administración en la motivación del acto administrativo de remoción y detalladas en el Manual Descriptivo de Clase de Cargos de la Contraloría del Estado Bolivariano de Miranda, eran prestar asistencia en lo relativo al desarrollo de procedimientos administrativo, llevar el control presupuestario de los fondos de operaciones de gastos, así como la organización archivo de los documentos relativos a la Dirección de Administración y Presupuesto de la Contraloría así como, elaborar ordenes [sic] de compra y de pago por diversos conceptos, cheques para la cancelación de los mismos, relaciones resúmenes de gastos, por lo que debía mantener la confidencialidad y reserva de la información que se manejaba en esa Dependencia, información documentación relacionada con la gestión interna del Órgano Contralor”.
Que tal y como lo alega el mismo querellante, el elemento que califica a un cargo como de confianza son las funciones que ejerce el funcionario que ostenta el cargo, no bastando que sea calificado como de confianza, si no que es necesario que las funciones ejercidas sean de confianza.
Que la Administración demostró y así lo determinó el A Quo que prestar asistencia en lo relativo al desarrollo de procedimientos administrativos, llevar el control presupuestario de los fondos de operaciones de gastos, así como la organización y archivo de los documentos relativos a la Dirección de Administración y Presupuesto de la Contraloría así como, elaborar órdenes de compra y de pago por diversos conceptos, cheques para la cancelación de los mismos, relaciones y resúmenes de gastos, todas desempeñadas por el ciudadano Horacio Alfredo Scott Fernández exigen confidencialidad por lo que este era un funcionario de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción.
En relación a los actos administrativos de remoción y retiro signados con los números RCEM N°00-022-2006, de fecha 20 de diciembre de 2006 y RCEM N° 00-111-2006, el querellante alegó que se encuentran viciados presuntamente de nulidad absoluta por estar fundamentados en falso supuesto de derecho sin indicar en que consiste el vicio de falso supuesto de derecho, reafirmó, que los “mencionados actos administrativos fueron dictados con fundamento en la Autonomía Orgánica y Funcional conferida constitucionalmente a las Contralorías Estadales en el articulo [sic] 163 de la Carta Magna, principio éste desarrollado en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, siendo una de sus manifestaciones la potestad de Administrar su Personal y teniendo la máxima autoridad de la Contraloría, facultades para nombrar y remover al personal de conformidad con lo establecido en los artículos 88 numeral 8 de la Constitución del Estado Bolivariano de Miranda y 7 numerales 3 y 9 de la Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado Miranda, en concordancia con lo previsto en los artículos 19, 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública que establecen que funcionarios son considerados como de libre nombramiento y remoción diferenciando los que pueden ocupar cargos de alto nivel, de los de confianza, siendo uno de los supuestos de estos últimos los que cumplan funciones que requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de los directores o sus equivalentes; por lo que es la Ley del Estatuto de la Función Pública la que le da fundamento de derecho al acto dictado por la Administración, pues el mismo texto legal indica en sus artículos 20 y 21, ambos señalados en los actos de remoción y retiro, quienes son funcionarios de confianza”.
Señaló “que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra como principios rectores del Estado democrático y social de Derecho y Justicia, referido por el Querellante, y que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la libertad, la justicia y la igualdad y por consiguiente el respeto y garantía al beneficio de la tutela judicial efectiva a todos y cada uno de los ciudadanos ante cualquier circunstancia; basándose fundamentalmente en el principio de igualdad que establece que todos somos ¡guales ante la ley sin distinción social alguna. De igual forma en todo proceso judicial, cualquiera que sea su índole, las partes que intervienen en el mismo, bien como demandante o demandada tienen idéntica posición y las mismas facultades para ejercer sus respectivos derechos”.
Por último señaló, que no era cierto que “se le hubiese negado al querellante el ejercicio de su derecho a una tutela judicial efectiva, ya que ha ejercido todas las acciones y recursos que le otorga la jurisdicción contenciosa administrativa con la garantía de su derecho su derecho a la defensa y al debido proceso; no tratándose la presente causa de un proceso donde están posiciones jurídico- económicas o sociales de debilidad o de fuertes, tal y como lo alude el querellante, lo que evidencia la intención de éste de distraer la atención de esta honorable Corte, con argumentos no directamente relacionados con el caso que nos ocupa, que no es más que la validez o no de un acto administrativo, dictado por la Administración en atención a la competencia y facultad que otorga la Ley.
Por solicitó se desestimaran los alegatos expresados en el escrito de fundamentación a la apelación y se ratificara la decisión del Juzgador a quo.

V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
.-De la Competencia:
Previo a cualquier pronunciamiento, visto que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo en materia de función pública (Vid. artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y sentencia N° 2.271, de fecha 24 de noviembre de 2004, de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: “TECNO SERVICIOS YES’ CARD, C.A.”); y según lo establecido en el artículo 1° de la Resolución N° 2003-00033 emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 10 de diciembre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, según la cual esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo “(…) tendrá las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo conforme a lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y el resto del ordenamiento jurídico”, esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara.
Determinada la competencia de este Órgano Jurisdiccional para conocer de la presente causa, pasa esta Corte a pronunciarse sobre la apelación ejercida por la representación judicial del ciudadano Horacio Alfredo Scott Fernández, contra la sentencia dictada en fecha 14 de mayo de 2008 por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto:
.- Del vicio de silencio de prueba:
Ahora bien, repara esta Instancia Jurisdiccional que la parte actora adujo en su escrito de fundamentación a la apelación que el iudex a quo incurrió en el vicio de “silencio de prueba”, al no realizar mención alguna de las pruebas documentales señaladas en el escrito de fundamentación, contraviniendo las norma establecida en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil.
A tal efecto señaló como pruebas silenciadas las siguientes:
El “Memorando N° 125-06-1623 de fecha tres del mes de julio del año dos mil seis (03-07-2006), sucrito [sic] por la Directora de Recursos Humanos, ciudadana Beatriz Rodríguez F., el cual corre inserto en el folio doce (12) del expediente y con el cual se prueba sin oposición de la querellada, que el funcionario Horacio Alfredo Scott Fernández, titular de la cédula de identidad número 8.682.381, estaba adscrito a la Dirección de Administración y presupuesto de ese órgano contralor y que sus FUNCIONES ESPECIFICAS eran las ‘relacionadas con el cálculo de viáticos para los funcionarios que requieren movilizarse para realizar actividades inherentes a sus cargos
Asimismo, “Cuatro (4) documentos “entregados a la funcionaria Days Zuris Cabrera, relacionados con las funciones ejercidas por el querellante y relacionadas a las tramitaciones de los viáticos de los funcionarios que requerían movilidad en actividades inherentes a sus cargos. Documentos que corren insertos en los folios que van desde el número trece (13) al dieciséis (16), con los cuales se prueba sin oposición de la querellada, que el funcionario Horacio Alfredo Scott Fernández, ejercía funciones específicas en la tramitación de los viáticos del personal de ese órgano de control”.
Así las cosas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo considera pertinente indicar que el vicio denunciado deriva de la inobservancia del artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, que prevé de manera expresa que los jueces deben analizar y juzgar todas cuantas pruebas se hayan producido para decidir conforme a lo alegado y probado, según lo dispuesto en el artículo 12 eiusdem.
De esta manera, se le impone al juez la obligación de examinar todas las pruebas aportadas a los autos para valorarlas, ello con la finalidad de evitar incurrir en el vicio de inmotivación por silencio de pruebas, por lo que el Juez no debe limitarse a examinar sólo algunas de las pruebas para fundamentar su decisión y silenciar otras, ello en razón de que no solamente se incurre en el vicio de silencio de pruebas cuando el sentenciador omite toda referencia y apreciación de la prueba, sino cuando aún mencionándola, se abstiene de analizarla para atribuirle el mérito que puede tener de acuerdo a la Ley, y su omisión es determinante para las resultas del proceso, de modo pues, que no siempre el vicio de silencio de pruebas acarrea una violación al deber de pronunciamiento del Juez, así como a los derechos a la defensa y a la tutela judicial efectiva, sino que sólo se produce cuando los medios de prueba objeto del silencio sean fundamentales para que el juez falle en torno a la pretensión que hubiere sido deducida.
Circunscribiéndonos al caso de marras esta Corte observa que lo decidido por el Juzgado a quo al respecto, fue:
“[…] A [ese] respecto, se observ[ó] que la Resolución Interna N° RCEM-0014-2005 de fecha 04 de abril de 2005, publicada en la Gaceta Oficial del Estado Miranda N° 0048 Extraordinario de fecha 23 de agosto de 2005, que estableció la Clasificación de Cargos de la Contraloría General del Estado Miranda, contempla en su artículo 5 el cargo de Asistente Administrativo I como un cargo de confianza, sin determinar en el mismo las funciones inherentes a dicho cargo.
Sin embargo, se observa igualmente que riela a los folios 92 y 93 el Manual Descriptivo de Clases de Cargo de la Dirección de Recursos Humanos de la Contraloría General del Estado Miranda y a los folios 118 a 123 del expediente judicial riela el Registro de Información de Cargo del querellante, fechado el 16 de agosto de 2005 y suscrito por el mismo querellante, por lo cual pas[ó] [ese] Juzgado a verificar si las funciones ejercidas por el querellante en el cargo de Asistente Administrativo I son susceptibles de ser calificadas dentro de las ejercidas por funcionarios de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción.
En cuanto al Manual Descriptivo de Clases de Cargos que riela al folio 93 corresponden como funciones generales al cargo de Asistente Administrativo I las siguientes:
- Efectuar trabajos rutinarios de oficina, transcripción y recepción de correspondencia y realiza los asientos correspondientes.
- Lleva el control presupuestario de los fondos de operaciones de gastos de la unidad organizativa.
- Elabora órdenes de compra y de pago por diversos conceptos, cheques para la cancelación de los mismos, relaciones y resúmenes de gastos.
- Lleva los archivos de documentos de su unidad organizativa.
- Lleva relación de cheques emitidos y archiva las relaciones de pago. Presenta informe de las actividades realizadas.
- Y cualquier otra función que de acuerdo a la naturaleza del cargo le sea asignada.
Por otro lado, del Registro de Información de Cargo fechado el 16 de agosto de 2005, que riela a los folios 118 al 123, se observa entre las funciones del cargo ejercido por el querellante y en orden de importancia, las siguientes:
- Llevar el control de ingresos y egresos de la Tesorería del Estado Miranda (70%)
- Registro y control semanal de comisiones, cursos, vacaciones, reposos y permisos para relación de cesta ticket. (10%).
- Control de expedientes de auditorias [sic] asignados a la unidad legal. (10%).
- Control de credenciales asignadas a los auditores para las actuaciones fiscales (10%).
Seguidamente, del mismo Registro de Información de Cargo se observa en el folio 122 del mismo que de manera expresa se dejó constancia de la confidencialidad de la información manejada por el funcionario que detente el cargo de Asistente Administrativo 1, la cual se proporciona a los interesados presupuestariamente, además de contemplar la ejecución de visitas a entes centralizados.
Vistas las funciones desempeñadas por el querellante, debe determinarse si las mismas se ajustan a la calificación de cargos de confianza y, en consecuencia, de libre nombramiento y remoción contenida en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública […]”.
Cabe destacar que la afirmación ut supra transcrita no se traduce en lo asentado por la querellante, esto es, que la juez de la recurrida “NO ESTÁ EXPRESANDO LAS RAZONES DE HECHO Y DE DERECHO EN QUE FUNDAMENTA SU DECISIÓN”, pudiendo, colegirse que la sentencia recurrida a los fines de desvirtuar si el cargo de asistente administrativo I desempeñado por la querellante era de confianza o no, tuvo que apreciar las pruebas traídas a los autos e hizo especial mención a la “comprendida entre los folios 39 y 45, copia fotostática de la Gaceta Oficial del Estado Miranda N° 0048 Extraordinario de fecha 23 de agosto de 2005, en la cual se publicó la Resolución N° 0014-2005 que estableció la Clasificación de los Cargos de la Contraloría General del Estado Miranda, Resolución que se encuentra vigente y sirvió de fundamento a la Administración para dictar los actos impugnados”, ”Resolución Interna N° RCEM-0014-2005 de fecha 04 de abril de 2005, publicada en la Gaceta Oficial del Estado Miranda N° 0048 Extraordinario de fecha 23 de agosto de 2005, que estableció la Clasificación de Cargos de la Contraloría General del Estado Miranda, contempla en su artículo 5 el cargo de Asistente Administrativo I como un cargo de confianza, sin determinar en el mismo las funciones inherentes a dicho cargo”, “Manual Descriptivo de Clases de Cargos que riela al folio 93 corresponden como funciones generales al cargo de Asistente Administrativo I las siguientes” “Registro de Información de Cargo se observa en el folio 122 del mismo que de manera expresa se dejó constancia de la confidencialidad de la información manejada por el funcionario que detente el cargo de Asistente Administrativo 1, la cual se proporciona a los interesados presupuestariamente, además de contemplar la ejecución de visitas a entes centralizados”, de allí, que este Órgano Colegiado considere que la sentencia recurrida estuviese en pleno conocimiento de la existencia de un conjunto de pruebas que demostraban que efectivamente el cargo de “Asistente Administrativo I” era considerado como un cargo de confianza, por lo tanto de libre nombramiento y remoción.
En cuanto a la prueba silenciada invocada por la querellante, referida al “Memorándum N° 125-06-1623” esta Corte Observa que la misma expresa lo siguiente:
Para:
Horacio Scott Memorándum N° 125-06-1623
CI: 8.682.381
Fecha 03-07-2006
De: Dirección de recursos humanos
Asunto: Traslado
La Dirección de Recursos Humanos cumple con informale que a partir de la presente fecha prestará servicios con la misma remuneración y cargo en la Dirección de Administración y Presupuesto. El Objetivo del traslado es su desempeño en funciones relacionadas con el cálculo de viáticos para los funcionarios que requieren movilizarse para realizar actividades inherentes a sus cargos […]” destacado de la Corte.
Del memorándum anteriormente transcrito se desprende el traslado del cual fue objeto el querellante cuando se le informó que prestaría servicios con la misma remuneración y cargo en la Dirección de Administración y Presupuesto, asimismo, del contenido de las cuatro (4) comunicaciones señaladas por el recurrente, que rielan insertas a los folios trece al dieciséis (13 al 16), se evidencia que entre algunas de las actividades que efectuaba el recurrente se encontraban las de “tramitación de pago de viáticos al personal por transferencia”, “relación de viáticos pendientes”, “relación de viáticos anulados”
Por otra parte esta Corte observa del contenido de la Resolución Nº RCEM 00-111-2006 de fecha 20 de diciembre de 2006 emanada de la Contraloría del Estado Miranda, así como del Manual Descriptivo de Cargos de esa Contraloría, que las funciones desempeñadas por el ciudadano Horacio Alfredo Scott Fernández -parte recurrente-, entre otras, son “viáticos para los funcionarios que requieren movilizarse para realizar actividades inherentes a sus cargos”, “Lleva relación de cheques emitidos y archiva las relaciones de pago” “Lleva los archivos de documentos de su unidad organizativa” “Lleva el control presupuestario de los fondos de operaciones de gastos de la unidad organizativa” en la Contraloría en la cual ejercía las funciones el mismo.
Ello así, resulta oportuno traer a colación el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en el cual se fundamentó la Resolución impugnada, el cual señala lo siguiente:
“[…] Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquéllos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley’.
En tal sentido y en aplicación del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con las características de las funciones desempeñadas por el recurrente en el cargo de “asistente Administrativo I”, evidenciadas en el Manual Descriptivo de Cargos de la Contraloría del Estado Miranda y efectivamente ejecutadas por el citado ciudadano tal como se apreció del expediente, se pudo constatar que el referido Cargo es de libre nombramiento y remoción.
Determinado lo anterior, cabe destacar que el hecho de que el Juez le dé un sentido determinado a los medios probatorios para llegar a una conclusión tendente a la resolución final del asunto debatido, no puede ser considerado como un silencio de prueba, por el hecho de que ese resultado del análisis jurídico del Juez se aparte de la posición de alguna de las partes o lo decidido por éste al respecto sea contrario a lo esperado por alguna de las partes; muy por el contrario, sólo podrá hablarse de silencio de pruebas, cuando el Juez en su decisión, ignore por completo, sin atribuir sentido o peso específico de ningún tipo, algún medio de prueba cursante en los autos cuando dicho medio probatorio sea de tal entidad que podría afectar el resultado del juicio. De tal modo, este Órgano Jurisdiccional considera que en el caso de autos no se verifica el vicio de silencio de prueba denunciado por la querellante, razón por la cual lo desecha. Así se decide.
.- Del vicio de inmotivación por falso supuesto de hecho y de derecho al infringir lo determinado en el ordinal 4° del Artículo 243 del Código de Procedimiento Civil:
Asimismo, alegó la inmotivación por falso supuesto de hecho y de derecho al infringir el Juzgador a quo lo determinado en el ordinal 4° del Artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, por no expresar las razones de hecho y de derecho en que fundamentaba su decisión al no verificar lo contenido en el “Manual Descriptivo De Clases De Cargos” en el cual se verificaba que entre las funciones del su mandante se encontraban:
- Efectúa trabajos rutinarios de oficina, trascripción y recepción de correspondencia y realiza los asientos correspondientes.
- Lleva el control presupuestario de los fondos de operaciones de gastos de la unidad organizativa.
- Elabora órdenes de compra y de pago por diversos conceptos, cheques para la cancelación de los mismos, relaciones y resúmenes de gastos.
- Lleva los archivos de documentos de su unidad organizativa.
- Lleva relación de cheques emitidos y archiva las relaciones de pago.
- Presenta informe de las actividades realizadas.
- - Y cualquier otra función que de acuerdo a la naturaleza del cargo le sea asignada”.
Así las cosas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo considera pertinente indicar que como quedó establecido en párrafos anteriores las funciones desempeñadas por el recurrente en el cargo de “asistente Administrativo I”, conforme al Manual Descriptivo de Cargos de la Contraloría del Estado Miranda, revisado por el Juzgador a quo y efectivamente ejecutadas por el citado ciudadano, tal como se apreció del expediente, son funciones de confianza y por ende el referido Cargo es de libre nombramiento y remoción. Por lo que, esta Corte desestima la denuncia de inmotivación por falso supuesto de hecho y de derecho.
En este sentido, al haber quedando evidenciado en autos, que el cargo ocupado por el recurrente dentro de la denominación Asistente Administrativo I, se trata de un cargo de confianza, específicamente de libre nombramiento y remoción, -tal como se denota del folio 96, en el que se observa que dicho cargo es de libre nombramiento y remoción-, es impretermitible para este Órgano Jurisdiccional rechazar las referidas denuncias. Así se declara.
Vistas las consideraciones anteriores, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte querellante, en consecuencia CONFIRMA la decisión dictada el 14 de mayo de 2008 por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

VII
DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:
1.- Su COMPETENCIA para conocer el recurso de apelación interpuesto el 27 de mayo de 2008, por el abogado Brígida Barrios Aponte, en su condición de apoderado judicial del ciudadano HORACIO ALFREDO SCOTT FERNÁNDEZ, al inicio plenamente identificados, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital mediante la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado del referido ciudadano contra la CONTRALORÍA GENERAL DEL ESTADO DE MIRANDA.
2.- SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto.
3.- CONFIRMA, la decisión dictada el 14 de mayo de 2008 por el Juzgado Superior Segundo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital que declaró SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente a su Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los diecisiete (17) días del mes de junio de dos mil nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente

La Secretaria,

YESIKA ARREDONDO GARRIDO
Exp. N° AP42-R-2008-001202
ASV/t
En fecha ______________________ ( ) de ______________________ de dos mil nueve (2009), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° _____________________.
La Secretaria,