JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ Expediente Número AP42-R-2008-001895 El 8 de diciembre de 2008, en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, se recibió el Oficio Número 08-2364 de fecha 27 de noviembre de 2008, anexo al cual el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad con Amparo Cautelar interpuesto por los abogados Leonardo Palacios Márquez, Juan Korody Tagliaferro y Graziella González Alfonzo, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Números 22.646, 112.054 y 124.687, respectivamente, actuando en representación de la sociedad mercantil “CARACAS YOGA CENTER C.A.”, inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Región Capital y el Estado Miranda, en fecha 12 de marzo de 2002, bajo el Número 13, Tomo 36-A-Sgdo., contra la Resolución Número L/182.08.08 de fecha 20 de agosto de 2008, emanado de la Dirección de Administración Tributaria de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO MIRANDA. Tal remisión se efectuó en virtud del auto de fecha 25 de noviembre de 2008 que escuchó en un sólo efecto la apelación interpuesta por el abogado Juan Esteban Korody Tagliaferro, actuando en su condición de apoderado judicial de la recurrente, contra la sentencia dictada en fecha 20 de noviembre de 2008 por el referido Juzgado Superior, que ADMITIÓ la presente causa, a la vez que declaró IMPROCEDENTE la medida de amparo cautelar interpuesta. En fecha 19 de enero de 2009, se dio cuenta a esta Corte. Por auto de la misma fecha, se designó ponente al Juez Emilio Ramos González; igualmente se ordenó la aplicación del procedimiento establecido en el artículo 516 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, para que al 10º día de despacho siguiente, las partes presentaras escritos de informes. Por escrito de fecha 3 de febrero de 2009, los abogados María Meide Rodríguez, Héctor Rangel, Roberta Núñez, Mariela Pernía, Vanesa Santos Huen y Joaquín Dongoroz, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Números 66.632, 108.244, 108.437, 104.892, 117.024 y 117.237 respectivamente, actuando en representación del Municipio Chacao del Estado Miranda presentaron escrito de informes. En fecha 5 de febrero de 2009, la representación judicial del Municipio Chacao del Estado Miranda, presentó escrito de subsanación de errores del escrito de informes. En fecha 5 de febrero de 2009, la representación judicial del Municipio Chacao del Estado Miranda, presentó nuevamente escrito de subsanación de errores del escrito de informes referente a la sentencia del Juez a quo. I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD En fecha 11 de noviembre de 2008, la representación judicial de la sociedad mercantil Caracas Yoga Center C.A., presentó recurso contencioso administrativo de nulidad y medida de amparo cautelar con base en las siguientes razones de hecho y de derecho: Que en fecha 22 de octubre de 2008 la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda publicó en el diario Ultimas Noticias cartel de notificación mediante el cual se le informó a su representada de la Resolución Número L/182.08.08 dictada por dicha Dirección, y mediante la cual le fue impuesta multa de Seis Mil Novecientos Bolívares con cero Céntimos (Bs. 6.900,00), igualmente se ordenó el cierre inmediato de su representada hasta tanto obtuviera la licencia de actividades económicas. Visto lo anterior, señalaron que su representada ya posee licencia de actividades económicas, por lo que no le es aplicable la multa establecida en el artículo 105 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas del Municipio Chacao de fecha 15 de diciembre de 2005. Por otro lado, indicó que “(…) [su] representada es miembro asociado de la sociedad civil “KUADRAM-FESTILANDIA, S.C.”, ejerce parte de su actividad en una porción del terreno arrendado por esta sociedad civil, denominada genéricamente como “La Cuadra Creativa” o la “Cuadra Gastronómica”, ubicado en la Sexta Transversal, entre Tercera y Cuarta Avenida de la Urbanización Los palos Grandes del Municipio Chacao” [Corchetes de esta Corte], (Mayúsculas del original). Que “[s]iendo ‘la clientela’ un elemento determinante para la constitución e identificación de un fondo de comercio y visto que ‘La Cuadra Creativa’ goza de una misma clientela, de la cual se benefician los distintos establecimientos, es por lo que debe considerarse que ‘La Cuadra Creativa’ es un único fondo de comercio y así [solicitan] respetuosamente sea declarado por este Tribual” [Corchetes de esta Corte]. Que “(…) el inmueble arrendado por la sociedad civil ‘KUADRAM-FESTILANDIA, S.C.’ es y debe considerarse como un mismo lo cual al cual le corresponde una sola Licencia y por lo tanto, se debe considerar que la Licencia de Actividades Económicas de ‘KUADRAM-FESTILANDIA, S.C.,’ ampara las actividades que son realizadas por [su] representada CARACAS YOGA CENTER, C.A. como miembro de dicha sociedad y parte de un mismo fondo de comercio dejando en evidencia –[insisten]- que es completamente falso que [su] representado ejerza una actividad sin obtención de una licencia” [Corchetes de esta Corta], (Mayúsculas del original). A lo anterior, agregaron que “[c]umplidos como se evidencia, en el presente caso, el cumplimiento de los requisitos establecidos en el parágrafo único del artículo 4 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas, [deben] resaltar que estos requisitos no deben interpretarse de forma tal que vulneren el derecho constitucional a la libertad económica y de empresa contemplado en el artículo 112 de la Constitución de 1999 (…)” [Corchetes de esta Corte]. Que “(…) [su] representada ‘CARACAS YOGA CENTER, C.A.’ ha venido ejerciendo de forma pacífica y pública sus actividades en [ese] Municipio (sic), como miembro asociado activo de la sociedad civil ‘KUADRAM-FESTILANDIA, S.C.’, amparada bajo la misma Licencia de Actividades Económicas (…)” [Corchetes de esta Corte], (Mayúsculas del original). En otro orden de ideas, alegaron la violación al derecho de propiedad y al ejercicio de la libertad económica, dado que “[e]l artículo anteriormente citado [artículo 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela] contempla, por un lado, la libre posibilidad de dedicarse a la actividad económica de la preferencia del ciudadano y por el otro el deber del Estado de garantizar y en modo alguno restringir la iniciativa y el desarrollo de dicha actividad, siempre que se cumplan los requisitos válidamente establecidos, fuera de los cuales, quedan facultados los ciudadanos para actuar libremente, es decir, para ejercitar abiertamente los espacios de libertad no sometidos a restricciones legítimas” (Negrillas y subrayado del original). Que “(…) considerar, de forma arbitraria que [su] representada no usufructa la Licencia de Actividades Económicas, en base a la cual ha venido desarrollando sus actividades y ha venido pagando puntualmente el impuesto a las actividades económicas desde el inicio de sus actividades, y consecuencialmente, ordenar el cierre de su establecimiento, viola lo dispuesto en el artículo 112 de nuestra Carta Magna, pues se está limitando el derecho a la libertad económica de [su] representada, quien no puede ejercer su actividad económica a pesar de que, como se señala en el siguiente punto de este escrito, el inmueble cumple con los requisitos de zonificación para el ejercicio de las actividades desplegadas por [su] representada” [Corchetes de esta Corte] En consecuencia de lo anterior “(…) [solicitó] respetuosamente a este Tribunal que en función de lo establecido en los artículos 4 y 7 de la Constitución de República Bolivariana de Venezuela, se le otorgue primacía al derecho constitucional a la libertad económica y en consecuencia se le permita desarrollar su actividad educacional, sin las restricciones ilegales impuestas en el acto cuya nulidad se solicita” [Corchetes de esta Corte]. En otro orden de ideas, señalaron que la zonificación permite el ejercicio de las actividades propias de su representada, dado que “(…) [éstas] se circunscriben únicamente a la enseñanza y práctica del yoga, pilates y capoeira con la finalidad de mejorar la salud de los alumnos de [su] representada, lo cual en forma alguna contradice o relaja normas de orden público del Municipio Chacao del Estado Miranda” [Corchetes de esta Corte]. Que “(…) [su] representada califica como un Instituto Educacional, cuyas actividades son ejercidas en un inmueble ubicado en una Zona R-3, la cual como se indicará, sin embargo se debe tener en cuenta que [su] representada, tal como se expuso supra, sí posee como miembro de un único fondo de comercio” [Corchetes de esta Corte], (Subrayado y negrillas del original). Y que “[s]egún el citado artículo [artículo 3 de la Ordenanza de Reforma Parcial a la Ordenanza de Zonificación del Municipio Sucre en Jurisdicción Chaco], los inmuebles ubicados en las zonas R-3, como ocurre en el caso de [su] representada, podrá tener el uso complementario de edificios docentes, religiosos, filantrópicos o asistenciales, por lo que hay duda de que la actividad de [su] representada al enseñar la práctica del yoga, pilates y capoeira, con el fin de ayudar al cuidado personal y la salud física y mental de [sus] alumnos, encuadra perfectamente en la zonificación otorgada al inmueble donde ejerce sus actividades de [representada] (…)” [Corchetes de esta Corte]. Por último, solicitaron medida cautelar de amparo constitucional, dado que “(…) de continuarse la ejecución del acto objeto del Recurso Contencioso Tributario, se estarían violando, por los motivos que se explicaran de seguida, derechos constitucionales, lo cual hace necesaria la puesta en funcionamiento del poder cautelar que constitucionalmente es asignado al juez contencioso administrativo, para así garantizar la situación de [su] representada y evitar que se le ocasionen más daños a través de la urgente suspensión de los efectos del acto administrativo hasta que se dicte sentencia definitiva en el presente caso” [Corchetes de esta Corte], (Negrillas y Subrayada del original). Que “[su] representada debe ratificar los argumentos de fondo esgrimidos en el presente escrito, los cuales dejan en evidencia que no existe razón legítima o causa que respalde la manifestación de voluntad de la Administración en el presente caso, lo cual, a manera de síntesis, [pueden] afirmar que dicha violación se verifica en el presente caso: Que de ejecutarse el acto administrativo recurrido, antes de dictarse la sentencia definitiva en el presente caso y se cerrarse (sic), en consecuencia el establecimiento de [su] representada, a pesar que ha demostrado y así lo reconoce la Administración en el propio Acto, que [su] representada SÍ POSEE LICENCIA COMO PARTE INTEGRANTE DE LA CUADRA CREATIVA, se vulneraría su derecho constitucional a la libertad económica y de empresa, contemplados en el artículo 112 de la constitución de 1999, pues se le impondría una carga que [su] representada YA CUMPLIÓ como es la de obtener una licencia de actividad económica (…)” [Corchetes de esta Corte], (Mayúsculas del Original) En consecuencia, de conformidad al artículo 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 5º de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, solicitaron a este tribunal dicte medida suspensión de efectos por la vía de amparo cautelar contra el acto recurrido. Asimismo, solicitaron fuese condenado en costas el Municipio recurrido. II DEL FALLO APELADO En fecha 20 de noviembre de 2008, el Juzgado Superior Sexto en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital admitió la presente causa, a la vez que declaró improcedente el amparo cautelar interpuesto, con base en las siguientes razones de hecho y de derecho: “(…) reiteradamente [ese] Tribunal ha acogido el criterio material para determinar la competencia, resultando de la aplicación del mismo que si el acto deriva de la aplicación del tributo o sus accesorios, la competencia corresponderá a la tributaria, independientemente del órgano que dicte el acto; mientras que si el acto no tiene vinculación con el tributo o sus accesorios, corresponderá a los Tribunales Contencioso Administrativos, aún cuando sea dictado el acto por una autoridad tributaria, tal como se desprende de la sentencia dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 3 de abril de 2001. Así, siendo que el acto administrativo impugnado nada tiene que ver con los tributos ni con sus accesorios, sino que se trata de la decisión de cierre de un establecimiento y la imposición de sanciones en razón de orden urbanístico, corresponde el conocimiento de la acción ejercida a los Juzgados Superiores Contencioso Administrativos y en tal razón, a [ese] Juzgado por distribución de la causa. Determinada la competencia para conocer la presente causa se tiene que revisar la existencia o no de causales de inadmisibilidad y se tiene que el presente recurso no esté incurso en ninguna de las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 19 aparte 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, con abstracción de la caducidad, y por cuanto se observa que la misma no se encuentra incursa en ninguna de las causales restantes, es por lo que se ADMITE en cuanto ha lugar en derecho”. Por otro lado, en lo inherente a la solicitud de amparo constitucional, señaló el iudex a aquo que: “Ahora bien, observe [ese] Tribunal que a los fines de pronunciarse sobre la procedencia de las solicitudes de amparo cautelar, es necesario llevar a los autos elementos demostrativos de la presunta violación de derecho constitucionales del actor, aunado a los requisitos de procedencia de las medidas cautelares en cuanto se refiere al fumus boni iuris y periculum in mora, toda vez que el amparo ejercido de esta manera (conjuntamente con recurso de nulidad) tiene una naturaleza instrumental que busca hacer cesar la violación de los derechos denunciados como violados, a los fines de evitar que la lesión constitucional se siga causando o se vea acrecentada. A tales efectos, no basta sólo un ejercicio argumentativo basado en presunciones, sino aportar los elementos de convicción del necesario otorgamiento de la medida, demostrando igualmente el medio que determine, por lo menos, la presunción por parte del Juzgador, que el transcurso del tiempo pudiere causar perjuicios irreparables o de difícil reparación; por lo que este Tribunal hace suyo el criterio reiterado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia “que debe el juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante…”. En este sentido [tienen] que el apoderado judicial de la parte recurrente fundamenta su pretensión, en que de cerrarse el establecimiento comercial de su representada, se vulneraria su derecho constitucional a la libertad económica y de empresa, contemplados en el artículo 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela puesto que se le impondría una carga que ya ha sido cumplida, como es la de obtener una licencia que ya obtuvo. En cuanto al pronunciamiento cautelar y de acuerdo a la doctrina sentada por el Máximo Tribunal, se tiene que en el presente caso, los argumentos de presunta lesión constitucional constituyen a su vez los elementos de fondo que ha de revisar el Tribunal, de la cual, se tiene que no se observa la presencia de la presunción grave del derecho denunciado producto de la actividad de la administración. Así, resulta necesario la convicción de la posibilidad real de la ocurrencia de las mismas, además el derecho que reclama el actor tendría que sustentarse irremediablemente en la determinación de la ilegalidad del acto recurrido, lo cual tampoco puede este Tribunal precisar en esta oportunidad. Ahora bien, [ese] Tribunal tomando en cuenta los alegatos de la parte actora que en concatenación con las pruebas aportadas a los autos, se observa analizarlos requeriría descender a normas de rango legal, sin existir en autos elementos demostrativos esenciales de la necesidad imperiosa del otorgamiento de la medida, ante la violación de los derechos constitucionales señalados, en virtud de lo cual este Juzgador estima que no están dados los requisitos exigidos para la procedencia de la medida cautelar de amparo, lo que conlleva a este Juzgado a declarar IMPROCEDENTE (…)” [Corchetes de esta Corte]. III DE LA OPOSICIÓN A LA APELACIÓN Por escrito de fecha 3 de febrero de 2009, los abogados María Meide Rodríguez, Héctor Rangel, Roberta Núñez, Mariela Pernía, Vanesa Santos Huen y Joaquín Dongoroz, , actuando en representación del Municipio Chacao del Estado Miranda presentaron escrito de informes en los siguientes términos: En cuanto al fundamento de presentar una oposición a la apelación interpuesta señalaron que “(…) nada impediría que nuestro representado pueda oponerse anticipadamente a la solicitud de medida cautelar formulada por un administrado que ha incoado en su contra una demanda de nulidad. Lejos por el contrario, la oposición anticipada, constituye una manifestación del derecho a la defensa cuyo ejercicio no puede ser desechado por el simple hecho de no estar expresamente consagrado en el ordenamiento jurídico positivo, pues, en todo caso, lo que se busca al presentar una oposición anticipada es brindar al juez más elementos para que pueda ponderar con mayor objetividad los intereses en conflicto, pues así como los particulares acuden a los Tribunales para demandar la tutela de sus derechos e Intereses, debemos recordar que las actuaciones del Municipio Chacao del Estado Miranda así como de todos los órganos de la Administración Pública, tienen por objeto la legítima tutela de los derechos e intereses, colectivos o difusos, de los ciudadanos, de modo que el ámbito de los intereses que debe salvaguardar la Administración trascienden la esfera de los intereses particulares, sin que ello implique o signifique la vulneración de los derechos fundamentales e individuales que asisten a los administrados”. Que “(…) en el contencioso-administrativo, se tiene como criterio que el juez se pronuncie sobre la medida cautelar al momento de admitir la causa, pues si las medidas cautelares son accesorias de la causa principal no existirá pronunciamiento del juez al respecto salvo que la causa haya sido admitida. Ahora bien, una vez admitida la causa, el juez debe proceder a verificar los requisitos exigidos por el ordenamiento jurídico para determinar la procedencia o improcedencia de la medida cautelar solicitada. Ello así, en criterio de nuestro representado, nada impediría que el juez contencioso-administrativo, en búsqueda de la verdad material de los hechos, valore los argumentos o las pruebas presentadas de forma anticipada para enervar la pretensión cautelar del actor, por quien ahora -luego de la admisión- pasa a ser sujeto pasivo de la relación jurídico administrativa” (Negrillas del original). A lo anterior, agregaron que “(…) lo cierto es que la presente oposición anticipada tiene y encuentra su fundamento en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y como tal, su ejercicio debe ser favorecido por ese órgano jurisdiccional que tiene en consecuencia, el deber y la obligación de ponderar los argumentos y las afirmaciones formuladas por nuestro representado, en esta oportunidad, al momento de emitir su pronunciamiento sobre la solicitud de medida cautelar hecha por el recurrente (…)”. Por otro lado, indicaron que la medida cautelar de amparo constitucional, no es procedente toda vez que “(i) En los términos como se encuentra plasmada la defensa de la recurrente, ésta pretende obligar a ese Juzgador a analizar normas de rango legal a efectos de determinar una supuesta violación de rango constitucional” a la vez que “(ii) El recurrente no demuestra de forma contundente el fumus boní luris alegado y por vía de consecuencia tampoco queda demostrado el periculum in mora que esa supuesta violación le ocasionaría” A lo anterior agregaron que “(…) Al argumento conforme al cual la recurrente seria asociada de un fondo de comercio perteneciente a una sociedad mercantil llamada KUADRAM-FESTILANDIA C.A., por lo que compele a ese Juzgador a analizar si en su caso se cumplirían con los requisitos establecidos en el artículo 4 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas, es decir, que por tratarse de un fondo de comercio la recurrente realizaría actividades económicas amparadas bajo la Licencia otorgada a KUADRAM-FESTILANDIA, C.A., por lo que mal podría exigírsele Licencia de Actividades Económicas” (Negrillas y mayúsculas de esta Corte). Que en caso que sea desechado el anterior análisis “(…) tampoco existiría para el caso sub examine, prueba contundente de la presunción de buen derecho por cuanto simplemente la sociedad mercantil recurrente carece absolutamente de la Licencia de Actividades Económicas que otorga la Dirección de Administración Tributaria, y que es emitida con el objeto de que el particular pueda ejercer sus actividades económicas en el Municipio” (Negrillas y subrayado del original). Por otro lado, señalaron que “(…) la Licencia de Actividades Económicas es un acto autorízatorio mediante el cual se verifica la adecuación de la conducta del administrado a aquéllas permitidas conforme a la zonificación correspondiente y el cumplimiento de los extremos exigidos por las disposiciones legales contempladas en los actos de carácter normativo que sean dictados conforme a su autonomía. Así pues, la Licencia de Actividades Económicas se instituye como un mecanismo de control del cumplimiento de los parámetros establecidos por propio ente local, y siendo un mecanismo de control, se constituye a su vez en una limitación válida para el ejercicio de las actividades económicas que desarrollen los contribuyentes en el ámbito de dicha jurisdicción” (Negrillas y subrayado del original). Que “En el caso de autos puede observarse a simple vista y sin mayor análisis que, la recurrente pretende amparar el ejercicio de su actividad a través de una Licencia de Actividades Económicas que ha sido otorgada a una persona jurídica absolutamente distinta de la recurrente, como lo es KUADRAM-FESTILANDIA, S.C., de la cual ella dice ser miembro en virtud de una “certificación de miembro” expedida por aquélla a la recurrente, es decir, pretende hacer ver a ese Juzgador que la actividad por ella realizada sería válidamente desarrollada en virtud de un acuerdo entre particulares, lo cual a todas luces es improcedente, pues, como se ha dicho el otorgamiento de una autorización administrativa depende del control del orden público urbanístico que ejerce el Municipio y no puede supeditarse a consideraciones o acuerdos entre particulares”. Igualmente, resaltaron que no riela al expediente administrativo de la recurrente, constancia alguna que la sociedad mercantil recurrente posea licencia de actividad económica. Asimismo, señalaron que “(…) comoquiera que para el presente caso no se configura el fumus boni iuris o apariencia de buen derecho alegado por la recurrente por cuanto lo relaciona directamente con análisis de orden legal, y además, no existe tampoco argumento ni prueba contundente de la presunción de buen derecho alegada, ese Juzgado Superior Sexto en lo Contencioso Administrativo debe negar la suspensión de efectos solicitada por la recurrente toda vez que al no existir fumus boni luris, instantáneamente tampoco se presume que existe periculum in mora (…)” En cuanto al alegato de periculum in mora esgrimido por la recurrente, señalaron que “(…) [quieren] destacar que los “daños económicos” tales como lucro cesante, reputación comercial, que la recurrente alega tener por virtud de la actuación administrativa, debieron ser tomados en cuenta por ella, en la puesta en marcha de su negocio, por lo que los mismos no son imputables a nuestro representado sino a una decisión particular de aquélla, cuando decidió iniciar su actividad en jurisdicción del Municipio Chacao del Estado Miranda, amparado en un acuerdo celebrado entre particulares (la certificación de miembro) sin la Licencia que obligatoriamente y por Ley, le correspondía solicitar” [Corchetes de esta Corte]. Por último, indicaron que “(…) el supuesto daño que se le ocasionaría a los trabajadores y empleados del establecimiento de la recurrente, no es un daño económico que afecte directamente al recurrente y que éste pueda alegar como conculcado, por lo que el supuesto perjuicio que se le ocasionaría a esos trabajadores y empleados en todo caso involucraría intereses de un grupo pequeño de personas que en todo caso, valen menos que el interés general de que se vea salvaguardado el orden público que pretende preservar nuestro representado a través del acto impugnado”. Por todo lo expuesto, solicitaron la fuese declara con lugar la presente oposición a la apelación ejercida por la representación judicial de la recurrente. IV DE LA COMPETENCIA De conformidad con lo dispuesto en el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, contra la decisión dictada en primera instancia sobre la solicitud de amparo constitucional interpuesta, se oirá apelación en un sólo efecto. En tal virtud, y visto que ésta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en atención a lo dispuesto en el artículo 1° de la Resolución Número 2003-00033 de fecha 10 de diciembre de 2003, emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, tiene las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo conforme a lo dispuesto en el entonces vigente artículo 185 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y el resto del ordenamiento jurídico y, visto asimismo que el objeto del presente recurso de apelación lo constituye la decisión proferida por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 20 de noviembre de 2008, órgano jurisdiccional respecto del cual ésta Corte constituye su alzada natural, ésta Instancia Jurisdiccional resulta competente para conocer del recurso de apelación ejercido. Así se declara. V MOTIVACIÓN PARA DECIDIR - Punto Previo. Se debe señalar que en el presente caso el procedimiento a ser aplicado es el establecido en el artículo 35 de la Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, no el establecido en los artículos 516 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, como erróneamente fue aplicado en la presente causa, no obstante, siendo que la aplicación del procedimiento en la norma adjetiva ut supra mencionada, tiene como fin alcanzar un procedimiento expedito o célere que garantice el la justicia, evitando dilaciones indebidas, y siendo que dicho procedimiento en nada afecta el derecho a la defensa de las partes en la presente causa, a los fines de evitar reposiciones inútiles, esta Corte, vista la naturaleza expedita, breve y sin dilaciones indebidas del amparo constitucional, convalida la aplicación del procedimiento establecido en el artículo 516 y siguientes del Código de Procedimiento Civil a la presente causa. Así se declara. Por otro lado, considera esta Corte necesario señalar que el recurso de apelación interpuesto por la apoderada judicial de la recurrente, contra la decisión emanada del Juzgado Superior sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, de fecha 20 de noviembre de 2008, es sólo en lo que respecta a la declaratoria de improcedencia de la solicitud de amparo cautelar interpuesta. - Del amparo cautelar solicitado. Ahora bien, conforme a la jurisprudencia reiterada del Máximo Tribunal de la República Bolivariana de Venezuela, el amparo constitucional ejercido conjuntamente con un recurso contencioso administrativo puede asumirse bajo los mismos términos que una medida cautelar, con la diferencia de que aquél alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional. En ese sentido, es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo observando al efecto la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Así, debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, el cual es la presunción o verosimilitud de los derechos constitucionales infringidos, así como la presencia del periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación, junto a lo cual debe acompañarse un medio de prueba fehaciente que lleve al Juez a un grado de convencimiento que pueda determinar un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante. (Sentencia Número 402 de fecha 20 de marzo de 2001, emanada de la Sala Política Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: Marvin Enrique Sierra Velazco). Así, se reitera, que la parte actora debe traer a los autos, acompañado del escrito contentivo de la solicitud de amparo cautelar, las pruebas que soporten dicha denuncia, es decir, que deben constar en el expediente judicial algún medio probatorio a través del cual se pueda constatar la presunta violación de los derechos constitucionales señalados como conculcados. Asimismo, el pronunciamiento sobre el amparo cautelar se basa única y exclusivamente en presunciones de violaciones o amenazas de violaciones constitucionales, sin dar por cierto las mismas, lo cual está reservado al pronunciamiento del recurso principal. Ahora bien, en primer lugar se debe señalar que el amparo constitucional está reservado a la violación de derechos subjetivos que necesariamente afecten derechos constitucionales. En tal sentido, señaló la recurrente que la sanción de cierre impuesta a su representada, se traduce en una violación al derecho a la libertad económica, dado que ésta es un único fondo de comercio, asociado a la sociedad mercantil KUADRAM-FESTILANDIA, S.C., la cual al poseer una licencia de actividades económicas, ampara igualmente la actividad económica de la sociedad mercantil Caracas Yoga Center C.A. Al respecto observa esta Corte que la libertad económica, de conformidad con el artículo 112 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, toda persona puede dedicarse a la actividad económica de su preferencia, pudiendo los particulares libremente ingresar, permanecer y salir del mercado de su elección, lo cual supone, también, el derecho a la explotación, según su autonomía privada, de la actividad económica que han emprendido, admitiendo la intervención de los Poderes Públicos, incluso, para restringir el ejercicio de esa libertad, con el propósito de atender cualquiera de las causas de interés social que menciona la Constitución. De esta forma, la referida disposición establece un equilibrio entre la iniciativa privada, la libertad de empresas y libertad económica en general, y la autoridad del Estado para racionalizar y regular la economía. En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha expresado, en sentencia de fecha 15 de diciembre de 2004 (caso: Seguros Caracas de Liberty Mutual C.A., Seguros Pan American de Liberty Mutual C.A. Adriática de Seguros C.A. y Seguros La Seguridad C.A.), y en sentencia de fecha 1° de octubre de 2003, (caso: Inversiones Parkimundo C.A. vs Municipio Turístico el Morro “Licenciado Diego Bautista Urbaneja” del Estado Anzoátegui), lo siguiente: “La libertad económica es manifestación específica de la libertad general del ciudadano, la cual se proyecta sobre su vertiente económica. De allí que, fuera de las limitaciones expresas que estén establecidas en la Ley, los particulares podrán libremente entrar, permanecer y salir del mercado de su preferencia, lo cual supone, también, el derecho a la explotación, según su autonomía privada, de la actividad que han emprendido. Ahora bien, en relación con la expresa (sic) que contiene el artículo 112 de la Constitución, los Poderes Públicos están habilitados para la regulación -mediante Ley- del ejercicio de la libertad económica, con la finalidad del logro de algunos de los objetivos de “interés social” que menciona el propio artículo. De esa manera, el reconocimiento de la libertad económica debe conciliarse con otras normas fundamentales que justifican la intervención del Estado en la economía, por cuanto la Constitución venezolana reconoce un sistema de economía social de mercado.” (Negrillas agregadas). Por otro lado, sobre este particular, ha señalado la doctrina que “[e]l contenido de la libertad de empresa consiste básicamente en la posibilidad, siempre que se respeten las condiciones establecidas por las leyes, de acceder y permanecer en el marcado o, si se prefiere, de iniciar y desarrollar actividades productivas. Ello significa que, al igual que ocurre con el derecho al trabajo o el derecho a la propiedad privada, la libertad de empresa es básicamente un derecho fundamental de acceso a un ámbito, no un derecho fundamental a que ese ámbito se regule de un modo determinado, como es obvio, la ley puede restringir la libertad de empresa en caso de colisión con otros derechos fundamentales o valores constitucionalmente relevante (…)” (Vid. DIEZ-PICAZO, Luís María, “Sistema de Derechos Fundamentales”. Editorial Aranzadi. Navarra 2005, 2ª edición. Pp. 510 y ss). Es decir, la libertad económica, como derecho constitucional, debe ser analizado desde el punto de vista de los derechos sociales, en tal sentido esta Corte, en sentencia de fecha 26 de junio de 2008, caso: bolívar Banco C.A., estableció cuales eran las vertientes del derecho a la libertad económica, señalando que “[l]a libertad económica no posee vertientes o condiciones absolutas, por el contrario, la misma está limitada por diferentes aspectos, dentro de los que se pueden mencionar principalmente los establecidos en la norma constitucional (…) a saber: (i) el desarrollo humano, (ii) la seguridad; (iii) sanidad; (iv) protección del ambiente; (v) el interés social”. Sobre este interés social, resulta conveniente hacer las siguientes precisiones; en primer lugar, se debe enfatizar que todo derecho fundamental se encuentra regido por su fin social, es decir que “[l]a función social es un elemento esencial del Derecho y sobre todo de los derechos fundamentales. Justamente, en cuanto cumplen una función social, los derechos fundamentales resultan ser elementos constitutivos de la constitución. Acogiendo el pensamiento de Hauriou, se puede considerar la función social como uno de los tres elementos cuya síntesis constituye la esencia del Derecho. La ‘trilogía’ de Hauriou es la siguiente: ‘el interés, el poder y la función’ (social) (…)” (Vid. HABERLÉ, Peter, “La Libertad Fundamental en el Estado Constitucional”, Editorial Fondo Ed. PUCP, Lima, 1997. Pp. 35 y ss.). Ahora bien, siendo que la libertad económica es un derecho social, debe estar condicionado por las necesidades sociales, canalizadas en la mayoría de los casos por los Órganos del Estado, particularmente de parte de los órganos administrativos, toda vez que como lo plantea el ilustre jurista Alejandro Nieto en el prólogo a la Revista Española de la Administración Pública “(…) la Administración es la primera interesada en no perjudicar los derechos de los individuos y en funcionar de la manera más perfecta posible. Para lo cual sí es efectivo el Derecho Administrativo, puesto que sólo gracias a él pueden esquivarse los riesgos del autoritarismo y el paternalismo (…)”. Es decir, la Administración tiene el deber de velar por que el ejercicio de la libertad económica no vaya en detrimento de factores como el bienestar social o el bien común, entre otros, pudiendo intervenir suspendiendo, limitando o fomentando una determinada actividad económica, dado que los intereses sociales y colectivos, dentro de un Estado Social de Derecho y de Justicia, siempre deberán estar sobre el interés particular, el cual se asimila en la mayoría de los casos al interés privado. En tal sentido, como ha quedado expuesto, al ser la libertad económica un derecho social no absoluto, la Ley puede delimitar el ejercicio de dicho derecho, restringiéndolo, regulando e incluso fomentándolo. En tal sentido la exigencia de una licencia para el ejercicio de una determinada actividad económica es una obligación legal válida e inclusive querida, teniendo los organismos del Poder Público, verbigracia las Alcaldías, la competencia para exigirla en aquellos casos que la Ley así lo disponga. Ahora bien, no resulta un hecho controvertido la competencia o validez por parte de la Alcaldía recurrida para dictar o exigir una licencia de actividad económica a los comercios dentro de su jurisdicción; por el contrario, en lo que estriba el eje de la pretensión de la recurrente es en determinar: (i) si en realidad constituye un único fondo de comercio con la sociedad mercantil KUADRAM-FESTILANDIA, S.C., y por tanto goza de la licencia para la realización de actividades económicas que ésta última posee; (ii) que la actividad desplegada por la recurrente encuadra en dentro de las exigencias de una zonificación “R-3”. No obstante, observa esta Corte que lejos de constituir una violación al derecho constitucional a la libertad económica, el cierre del establecimiento comercial de la recurrente, obedece a disposiciones de tipo legal inherentes a la tenencia de ésta, o no, de una licencia de actividades económicas propia del área comercial por ella desplegado, es decir, no se está debatiendo el derecho constitucional al ejercicio o posibilidad de la recurrente a dedicarse a una rama económica de producción, transformación o distribución específica, sino la posibilidad que un requisito legal, como lo es la autorización para la realización de una actividad económica –licencia- de una persona jurídica diferente a la recurrente –Kuadram-Festilandia S.C.- se extienda a la recurrente por existir una unidad comercial o fondo de comercio único entre ambas personas. Por otro lado, encuentra oportuno esta Corte, señalar que igual que todos los derechos, la libertad económica está inmersa en un conglomerado de principios y normas, en el cual debe funcionar en perfecta armonía; tal es el caso de la libertad económica frente al derecho a una vida digna -del cual a su vez son ramificaciones las disposiciones urbanísticas- en tal supuesto, la libertad económica no puede operar como un “coto de caza” o área restringida que legitima a cualquier actividad en detrimento de otra; es decir, los principios mínimos de convivencia social obliga a que los derechos constitucionales sean interpretados en una suerte de “horizontalidad”, es decir, que no implique que ningún derecho sea más importante que otro, lo cual se traduce en una necesaria armonía del sistema jurídico. Así las cosas, para el caso específico, encuentra esta Instancia que cuando la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística en sus artículos 1 y 2 establece que: “Artículo 1.- La presente Ley tiene por objeto la ordenación del desarrollo urbanístico en todo el territorio nacional con el fin de procurar el crecimiento armónico de los centros poblados. El desarrollo urbanístico salvaguarda los recursos ambientales y la calidad de vida en los centros urbanos. Artículo 2.- La ordenación urbanística comprende el conjunto de acciones y regulaciones tendentes a la planificación, desarrollo, conservación y renovación de los centros poblados”. En realidad está actuando en favor del derecho a la calidad de vida de los seres humanos, por lo cual, cuando la Administración actúa, como en el presente caso, en aras de coordinar la actividad económica con los derechos de los ciudadanos a una vida digna, ambos derechos deben ser estudiados como un conjunto, cuyo equilibrio, en definitiva tienda al beneficio de los intereses sociales, no la imposición de un derecho sobre otro. Visto lo anterior, debe recordar esta Instancia que en materia del Contencioso Administrativo, se debe tomar en consideración, en lo que respecta a la protección cautelar, que “(…) el fumus boni iuris tiene dos componentes igualmente importantes, ya que se trata de comprobar, de un lado, la aparente existencia de un derecho o interés del recurrente que está corriendo un peligro de sufrir un daño irreversible y, de otro, la probabilidad de que el acto administrativo sea ilegal. Es decir, en la tutela cautelar administrativa el Juez tiene que hacer una doble comprobación: primero sobre la apariencia del buen derecho, en el sentido que el recurrente sea titular de un derecho o interés legítimo que necesita la tutela, y segundo, sobre la apariencia de la ilegalidad de la actuación administrativa (…)” (CHINCHILLA MARÍN, Carmen. La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa. España. Editorial Civitas, S.A.1991, págs. 46 y 47). Así, al analizar la actuación de parte de la Administración, se debe resaltar que el único elemento probatorio que alega la recurrente para fundamentar la existencia de un único fondo de comercio entre su persona y la sociedad mercantil Kuadram-Festilandia S.C., es una carta emanada de esta última, donde se señala que la recurrente es un “miembro asociado” a Kuadram-Festilandia (Vid. Folio 51). En consecuencia de ello, no se evidencia prima facie, que la Administración haya actuado fuera de los parámetros establecidos en la Ley, en lo inherente al otorgamiento de permisos, pues según la carta ut supra señalada, salvo mejor apreciación en la sentencia definitiva, sólo autoriza a la recurrente al uso de un espacio de terreno dentro del espacio comercial de Kuadram-Festilandia S.C., lo cual pareciera no estar relacionado con la existencia de un único fondo de comercio, condición ésta que como ya fuera señalado, corresponderá a una análisis sobre el fondo de la causa, pues la misma obligaría a un análisis de normas de rango legal. En tal sentido, se debe señalar que la acción de amparo, está destinada a resolver controversias que se refieren a derechos constitucionales, estén o no estén expresamente consagrados en nuestro Texto Fundamental, tal como fue expuesto por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la cual señaló que: “(…) a juicio de la Sala, se puede concluir que no hay dudas que lo pretendido por el accionante exige de un pronunciamiento de rango legal que no puede hacer un tribunal que actúe en sede constitucional, toda vez que el amparo constitucional sólo procede ante la verificación de violaciones directas o amenazas ciertas de derechos o garantías constitucionales, sin que pueda el Juez apoyar su decisión en disposiciones infraconstitucionales (…)” (Vid. Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Sentencia Número 74 de fecha 26 de enero de 2001, caso: Inversiones 17.79). No obstante, situaciones como la determinación de lo que es un fondo de comercio, o quienes lo componen, obligaría a un análisis de disposiciones de tipo legales, no constitucionales, para lo cual se ha establecido un procedimiento contencioso administrativo de anulación, no pudiendo servir el procedimiento de amparo como vía alterna para obviar el procedimiento legalmente establecido, mucho menos que, como ya se mencionó, los derechos violados, a decir de la recurrente, son los inherentes a normas de rango legal, no constitucional . En razón de lo antes expuesto, esta Corte declara improcedente la presente solicitud Por otro lado, debe señalarse que toda medida cautelar debe contar con una temporalidad netamente provisoria, es decir, la medida cautelar implica tomar decisiones que permitan garantizar la integridad del derecho cuya tutela se solicita, mientras dura el proceso, es decir, hasta que se obtiene la sentencia, ergo, los efectos suspensivos que se dicten como cautelar durante el proceso, no pueden seguir en vigencia una vez dictada la decisión definitiva. De lo anterior, se desprende el carácter instrumental de la medida cautelar, la cual es considerada como instrumento que sirve al Juez para que, en cada caso particular, emplee los medios necesarios a los fines de salvaguardar la integridad del derecho cuya tutela ha sido reclamada. Ello así, el proceso cautelar “nace en previsión y a la espera de una decisión final y definitiva. La tutela cautelar es, por ello, una tutela mediata que más que hacer justicia sirve para garantizar la eficacia del funcionamiento de la justicia. Es, dirá CALAMANDREI, instrumento del instrumento”. Lo cual lleva a la conclusión de que la instrumentalidad del proceso cautelar “(…) determina que la vida de la medida cautelar siga la suerte de la pretensión principal, desde el principio hasta el final. Así las medidas cautelares, solicitadas y adoptadas antes de la interposición de la demanda, quedarán extinguidas automáticamente si ésta no se presenta en el plazo indicado por la ley. También pueden sufrir modificaciones durante el proceso si también las sufre la pretensión principal y, por último, se extinguen -sin necesidad de revocación expresa- cuando se procede a la ejecución de la sentencia” (Vid. Sentencia de esta Corte Número 2008-932). En cuanto al segundo alegato, inherente a que la actividad desplegada por la recurrente se encuentra autorizada dentro de las denominadas zonas R-3, esta Instancia observa que señala la Ordenanza sobre Actividades Económicas del Municipio Chacao en su articulado que: “ARTÍCULO 30: USOS EN LA ZONA R-3: En la zona R-3 solamente se permitirá la construcción, reconstrucción o modificación de edificios destinados a los usos permitidos en la zona R-2. ARTÍCULO 18: USOS EN LA ZONA R-2: En las zonas R-2 solamente se permitirá la construcción, reconstrucción o modificación de edificios destinados a los siguientes usos: a) Los usos permitidos en la Zona R-1 b) Vivienda bifamiliar aislada ARTÍCULO 7: USOS EN LA ZONA R-1: En la zona R-1 solamente se permitirá la construcción, reconstrucción o modificación de edificios destinados a vivienda unifamiliar aislada y sus usos complementarios, tales como: a) Edificios docentes y bibliotecas b) Edificios Religiosos c) Instituciones filantrópicas, asistenciales y sanitarias. d) Centrales telefónicas y subestaciones eléctricas e) Oficinas o estudios de profesionales universitarios residentes como función secundaria del uso residencial. Los usos complementarios de la zona R-1 deberán tener la aprobación de la Dirección de Ingeniería Municipal, dependencia que deberá preservar, en todo caso, el carácter residencial, previo estudio de demanda realizado con la comunidad de la zona que demuestre la necesidad de dicho uso”. Visto lo anterior, queda aún más evidente el contenido netamente legal de tal consideración, pues en todo caso, se estaría determinando si la actividad desplegada por la recurrente encuadra o no en los requisitos contenidos en una ordenanza Municipal, la cual, como constituye un análisis de derechos legales, no constitucionales. En tal sentido la acción de amparo, está destinada a resolver controversias que se refieren a derechos constitucionales, estén o no estén expresamente consagrados en nuestro Texto Fundamental; no obstante situaciones como los requisitos para determinar que es un fondo de comercio o las personas que lo componen, deben ser determinas a través del procedimiento ordinario de nulidad, no mediante el amparo constitucional, el cual no puede fungir como medida sustitutiva del procedimiento especial establecido en la ley para la resolución de tales controversias. En razón de lo antes expuesto, esta Corte declara improcedente la presente solicitud. Por las consideraciones antes expuestas, esta Corte declara improcedente la medida cautelar de amparo interpuesta por la sociedad mercantil Caracas Yoga Center C.A., contra la Resolución Número L/182.08.08 de fecha 20 de agosto de 2008, emanado de la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chaco del Estado Miranda, en consecuencia se confirma el fallo apelado. Así se declara. En consecuencia, siendo que el objeto del escrito de informes de oposición tiene como finalidad la declaratoria de improcedencia de la medida cautelar de amparo, y siendo que dicha medida cautelar ha sido declara improcedente por esta Instancia, resulta inoficioso cualquier pronunciamiento sobre dicha oposición. VI DECISIÓN Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1.- SU COMPETENCIA para conocer el recurso de apelación interpuesto por el abogado Juan Esteban Korody, en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Caracas Yoga Center C.A., contra el fallo dictado por el Juzgado Superior Sexto en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 20 de noviembre de 2008, que declaró improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos por la vía de amparo cautelar, interpuesto por la representación judicial de la sociedad mercantil Caracas Yoga center C.A., contra la Dirección de Administración Tributaria del MUNICIPIO CHACO DEL ESTADO MIRANDA; 2.- SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto, en consecuencia. 3. – Se CONFIRMA el fallo apelado. Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado. Dada y firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los ___________ ( ) días del mes de _____________ de dos mil nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación. El Presidente, EMILIO RAMOS GONZÁLEZ Ponente El Vicepresidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA El Juez, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL La Secretaria, YESIKA ARREDONDO GARRIDO Exp. Número AP42-R-2008-001895 ERG/014 En fecha ____________ ( ) de __________ de dos mil nueve (2009), siendo la(s) ____________ de la _____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº __________________. La Secretaria.