JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ Expediente Número AP42-R-2005-0001874 En fecha 24 de noviembre de 2005, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo el Oficio Número 1836 de fecha 27 de octubre de 2005, emanado del Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano ANTONIO D´APUZZO, titular de la cédula de identidad número 6.187.326, asistido por las abogadas Carmen Castillo Briceño y Ana Briceño, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 24.959 y 22.701, contra la CONTRALORÍA DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL. Tal remisión se efectuó en virtud de la apelación interpuesta en fecha 28 de septiembre de 2005, por el recurrente asistido por la abogada Karelia Romero, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Número 105.916, contra la sentencia de fecha 11 de agosto de 2005 dictada por el aludido Juzgado Superior, que declaró SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. El 9 de febrero de 2006 se dio cuenta a esta Corte y, por auto de esa misma fecha, se inició la relación de la causa cuya duración sería de quince (15) días de despacho dentro de los cuales la parte apelante debió presentar las razones de hecho y de derecho en que fundamentaba su recurso de apelación, designándose la ponencia a la Jueza Ana Cecilia Zulueta Rodríguez. En fecha 14 de marzo de 2006, la abogada Karelia Romero, actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano Antonio D´Apuzzo, presentó escrito de fundamentación a la apelación. El 28 de marzo de 2006, la abogada Lisset Perdomo, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 32.989, actuando con el carácter de apoderada judicial del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, presentó escrito de contestación a la fundamentación de la apelación. En fecha 4 de abril de 2006, comenzó el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas, el cual venció el día 18 de ese mismo mes y año, durante el cual la parte querellante presentó escrito de pruebas. En fecha 23 de mayo de 2006, se pasó el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, el cual se pronunció el día 30 de mayo de 2006 sobre las pruebas promovidas. El 7 de junio de 2006, el mencionado Juzgado ordenó practicar por Secretaría el cómputo de los días de despacho transcurridos desde el 30 de mayo de 2006, exclusive, hasta esa fecha, inclusive, el cual fue efectivamente realizado en esa misma oportunidad. Mediante auto de fecha 20 de junio de 2006, vencido como se encontraba el lapso probatorio, se fijó para que tuviera lugar el correspondiente acto de informes en forma oral, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19, aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. Por auto de fecha 13 de noviembre de 2006, por cuanto en fecha 6 de noviembre de 2006, fue reconstituida la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, conformada por los ciudadanos Emilio Ramos González (Presidente); Alexis José Crespo Daza (Vicepresidente) y Alejandro Soto Villasmil (Juez); asimismo, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa y se reasignó la ponencia al Juez Emilio Ramos González, quien con tal carácter suscribe el presente fallo. Mediante auto de fecha 17 de noviembre de 2006, se fijó la oportunidad correspondiente para que se celebrarse el acto de informes oral de conformidad con lo dispuesto en el aparte 21 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. En fecha13 de diciembre de 2006, el abogado Pablo Román inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Número 70.951, en su carácter de apoderado judicial de la Contraloría del Municipio Bolivariano Libertador, consignó copia certificada del poder. Mediante acta de fecha 18 de enero de 2007, se dejó constancia de la celebración del correspondiente acto de informes en forma oral. Por auto de fecha 19 de enero de 2007, se dijo “Vistos”. En fecha 22 de enero de 2007, se pasó expediente al Juez ponente. Mediante diligencias de fechas 9 de abril y 7 de mayo de 2007, el apoderado judicial del recurrente solicitó se dicte sentencia en la presente causa. En fecha 7 de agosto de 2007, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo dictó auto para mejor proveer mediante el cual solicitó a la Contraloría del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, remitiera a este Órgano Jurisdiccional la carta de renuncia a su cargo presuntamente presentada por el ciudadano Antonio D’ Apuzzo. Mediante diligencias de fechas 13 de agosto y 24 de septiembre de 2007, el apoderado judicial del recurrente solicitó se dicte sentencia en la presente causa. Por auto de fecha 4 de octubre de 2007, vista la decisión dictada por esta Corte en fecha 7 de agosto de 2007, se ordenó notificar al ciudadano Alcalde y Síndico Procurador del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, librándose las boletas y los oficios correspondientes. Por diligencia de fecha 17 de octubre de 2007, el apoderado judicial del recurrente solicitó se dicte sentencia en la presente causa. En fecha 22 de octubre de 2007, el alguacil de este Órgano Jurisdiccional dejó constancia de haber practicado las notificaciones correspondientes al Alcalde y al Síndico Procurador del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, en fecha 9 de octubre de ese mismo año. Por auto de fecha 30 de octubre de 2007, notificadas como se encontraban las partes de la decisión dictada por esta Corte en fecha 7 de agosto de ese mismo año, y vencido como se encontraba el lapso establecido en el referido fallo, se ratificó la ponencia al Juez Emilio Ramos González, a quien se ordenó pasar el expediente a los fines de que dictara la decisión correspondiente. El 6 de noviembre de 2007, se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente. Mediante escrito presentado en fecha 15 de noviembre de 2007, el apoderado judicial del recurrente solicitó sea realizada experticia grafotécnica por el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (CICPC) a la presunta original que fue solicitada por esta Corte en fecha 7 de agosto de 2007 al Municipio recurrido, a los fines de establecer la responsabilidad civil, administrativa y penal a que hayan lugar en el presente caso. En fecha 29 de noviembre de 2007, la abogada Lisset Perdomo, actuando con el carácter de apoderada judicial de la Contraloría del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, consignó en original y copias certificadas la carta de supuesta renuncia del recurrente al cargo que venía desempeñando para el Municipio recurrido. Mediante escrito de 16 de enero de 2008, el apoderado judicial del ciudadano Antonio D’Apuzzo, solicitó se practique experticia grafotécnica a la supuesta carta de renuncia presuntamente suscrita por su representado, la cual cursa en original al folio doscientos treinta y nueve (239) del expediente judicial. Por diligencias de fechas 2 y 30 de abril, 19 de mayo, 5 de junio, 3 de julio, 23 de julio y 4 de agosto de 2008, el apoderado judicial del recurrente solicitó se dicte sentencia en la presente causa. En fecha 8 de octubre de 2008, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, dictó auto para mejor proveer mediante el cual ordenó se realizara experticia grafotécnica sobre la carta de renuncia presuntamente suscrita por el ciudadano Antonio D’Apuzzo, con el objeto de determinar la veracidad de la mencionada firma. Mediante diligencia de fecha 13 de octubre de 2008, el abogado Manuel Domínguez, actuando con el carácter de apoderado judicial del recurrente, se dio por notificado del auto dictado por este Órgano Jurisdiccional en fecha 8 de ese mismo mes y año. Por auto de fecha 23 de octubre de 2008, vista la decisión proferida por este Alzada se ordenó pasar el presente expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo. Mediante diligencia de fecha 28 de octubre de 2008, el apoderado judicial del recurrente, solicitó se librasen las notificaciones a la Procuraduría del Municipio Libertador. En esa misma fecha se pasó el presente expediente al Juez ponente. Por auto de fecha 6 de noviembre de 2008, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a fin de dar cumplimiento a lo ordenado por este Órgano Jurisdiccional, acordó la notificación de los ciudadanos: Antonio D’Apuzzo; Alcalde del Municipio Bolivariana Libertador del Distrito Capital; Contralor del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital; Fiscal General de la República Bolivariana de Venezuela y Síndico Procurador del Municipio del Distrito Capital, concediéndole a este último un lapso de ocho (8) días para que se tuviera por notificado, con l advertencia de que el segundo (2º) día de despacho siguiente a que constara en autos la última de las notificaciones ordenadas y vencido el lapso ut supra señalado, se designaría al experto grafo técnico, conforme a lo establecido en el artículo 455 del Código de Procedimiento Civil. Librándose los oficios y boletas correspondientes. Mediante diligencia de fecha 17 de noviembre de 2008, el apoderado judicial del recurrente, solicitó se librarán las notificaciones correspondientes en la presente causa. En fechas 26 de noviembre y 2 de diciembre de 2008, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, dejó constancia de haber practicado las notificaciones de la Fiscal General de la República Bolivariana de Venezuela, del Procurador del Contralor y del Alcalde del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital. Mediante diligencia de fecha 4 de diciembre de 2008, el apoderado judicial de la parte recurrente, solicitó se practiquen las notificaciones correspondientes en la presente causa. Por auto de fecha 26 de enero de 2009, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo designó al ciudadano Oswaldo Rafael Ovalles Domínguez, titular de la cédula de identidad Número 975.795, como testigo experto de conformidad con lo establecido en el artículo 455 del Código de Procedimiento Civil, a quien se le ordenó practicar notificación a fin de que compareciera ante ese Órgano Jurisdiccional a dar aceptación o no el cargo para el cual fue designado, y en el primero de los casos prestare juramento, librándose en tal sentido la referida notificación. El 28 de enero de 2009, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo dejó constancia de haber practicado la notificación del ciudadano Oswaldo Rafael Ovalles Domínguez. En fecha 3 de febrero de 2009, el referido ciudadano compareció ante el Juzgado de Sustanciación, y manifestó “(…) Juro cumplir bien y fielmente el cargo de experto para el cual [fue] designado”, en tal sentido el referido Órgano Jurisdiccional consultó al experto el tiempo necesario para la entrega de la experticia requerida de conformidad con lo establecido en el artículo 460 del Código de Procedimiento Civil, para lo cual indicó “solicito (20) días para la entrega del Informe”. Vista la declaración del experto el Tribunal fijó el lapso de veinte (20) días de despacho para que el experto designado entregara el informe de la experticia que le fuere encomendada. Mediante diligencia de fecha 3 de febrero de 2009, el apoderado judicial de la parte recurrente, solicitó se practicara la experticia grafotécnica solicitada. Por diligencia de fecha 4 de febrero de 2009, el ciudadano Oswaldo Ovalles Domínguez, actuando en su calidad de experto designado, solicitó que la parte recurrente señalara los documentos sobre los cuales recaería la experticia. Mediante diligencias de fecha 17 y 18 de febrero de 2009, el apoderado judicial del ciudadano Antonio D’Apuzzo solicitó se realizara la experticia grafotécnica. Por diligencia de fecha 2 de marzo de 2009, el experto solicitó se le hiciera entrega de los documentos cuestionados. Mediante auto de fecha 9 de marzo de 2009, vista la diligencia suscrita por el experto designado, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, ordenó para los fines de la confrontación, la entrega de los documentos originales insertos a los folios 239, 54, 80, 81, 86, 131 y 132, previo su desglose, dejando copia certificada de los mismos en el presente expediente , así mismo advirtió que los documentos originales debían ser devueltos en la oportunidad en que el mencionado ciudadano consignara a los autos el informe pericial. Por diligencia de fecha 9 de marzo de 2009, el ciudadano Oswaldo Rafael Ovalles Domínguez, en su cráter de experto, solicitó una prorroga en la presente causa. En fecha 11 de marzo de 2009, se le hizo entrega al ciudadano Oswaldo Rafael Ovalles Domínguez, en su carácter de experto designado en la presente causa, de los documentos originales correspondiente a los folios 239, 54, 80, 81, 84, 86, 131 y 132, a los fines de que realizara el Dictamen Pericial. Por auto de fecha 11 de marzo de 2009, el Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional acordó al experto una prórroga de diez (10) días de despacho, contados a partir del vencimiento del lapso inicial, a los fines de la entrega del informe pericial. En fecha 21 de marzo de 2009, el ciudadano Oswaldo Rafael Ovallez Domínguez, actuando en su condición de experto designado, consignó el informe pericial y así mismo hizo entrega de los documentos originales que le fueron entregados. En fecha 31 de marzo de 2009, el experto dejó constancia de haber recibido sus honorarios profesionales por la prueba grafotécnica realizada. El 1º de abril de 2009, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte ordenó agregar a los autos el informe pericial y los documentos originales anexos al presente expediente. Mediante diligencia de fecha 21 de abril de 2009, el apoderado judicial del recurrente solicitó se remitiera el presente expediente a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, a los fines de que se diera continuación a la presente causa. Por auto de fecha 23 de abril de 2009, el Juzgado de Sustanciación ordenó se remitiera a esta Corte el presente expediente, el cual fue remitido y recibido en este Órgano Jurisdiccional en fecha 27 de ese mismo mes y año. Mediante diligencia de fecha 7 de mayo de 2009, el apoderado judicial del ciudadano Antonio D’Apuzzo, solicitó se dicte sentencia en la presente causa. Por auto de fecha 19 de mayo de 2009, se ordenó pasar el presente expediente al Juez Emilio Ramos González, a los fines de que dictara la decisión correspondiente. El 22 de mayo de 2009, se pasó el presente expediente al Juez Ponente. I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL En fecha 2 de diciembre de 2004, el ciudadano Antonio D’Apuzzo, asistido por las abogadas Carmen Castillo Briceño y Ana Briceño, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho: Que “(…) [ingresó] a la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Libertador, en fecha 02 de Enero de 2001, como medico contratado, en el cargo de MEDICO DE SALUD PUBLICA JEFE I, a los seis (06) meses, [pasó] a ser fijo como empleado de carrera administrativa. Aproximadamente a mediado del mes de febrero del 2003, [comenzó] a prestar dolor precordial, [acudió] a [su] cardiólogo, quién [le] realizó un electrocardiograma, evidenciándose cambios electrocardiográficos, además de hipertensión arterial. Ordenó de inmediato un cateterismo, debido al cuadro clínico presentado, [le] extendió reposo absoluto e inmediatamente [acudió] a la Contraloría Municipal y [se] entrevistó con el Contralor Municipal (…) participándole, que por prescripción médica [le habían] dado reposo absoluto, ya que debía [realizarse] un cateterismo, quien respondió que no aceptaría el reposo médico así viniera del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), por el contrario, [le] aconsejó que tomará [sus] vacaciones correspondientes a ese año y así [podría] realizar todos los exámenes médicos requeridos para la operación señalada”. [Corchetes de esta Corte]. Que “[en] vista de la presión ejercida por el Contralor y la negativa de [recibirle] cualquier reposo, [solicitó] las vacaciones y en fecha 24 de marzo del 2003, la Dirección de Personal, mediante Oficio Nº 120-00-01-580-2003, [le autorizó] las vacaciones, a partir del 25 de marzo hasta el 08 de mayo de 2003. En fecha 31 de marzo de 2003, [ingresó] a la Policlínica Metropolitana para [practicarse] el cateterismo con angioplastia coronaria, egresando de la misma el 2 de abril del mismo año; vencidas [sus] vacaciones, aún convaleciente de la operación [se reincorporó] (…) durante más de uno año soportó todo tipo de inconvenientes en el desarrollo de [sus] labores lo cual le ocasionó serios problemas debido al continuo estrés presiones por parte del Contralor Municipal (…)”. [Corchetes de esta Corte]. Debido a ello le fue ordenado “(…) reposo absoluto desde el 31 de agosto hasta el 14 de septiembre del 2004 y, desde el 30 de septiembre al 14 de octubre del mismo año, no [completó] los reposos, porque primero: estos reposos ratificados por el Instituto Venezolanos de los Seguros Sociales (IVSS), la Contraloría Municipal no lo (sic) iba aceptar, como en efecto sucedió y segundo, porque [tuvo] que [reincorporarse] al trabajo debido a la insistencia del Contralor Municipal, debido a que según él había muchos trabajadores de la Institución Municipal con enfermedades psicosomáticas causado por el estrés”. [Corchetes de esta Corte] Que “[el] día 23 de septiembre de 2004, el Director General de Secretaría, ciudadano José Chacón, siendo aproximadamente a las 4:30 p.m. (hora de salida del personal administrativo) [lo] llamó a [su] celular para que subiera a su despacho, una vez en su despacho [le] hizo entrega de una hoja en blanco y [le manifestó] que por orden del Contralor Municipal (…) debía levantar un informe médico donde se constara que el Lic. Roberto Caldera (de reposo médico), presentaba excelente salud, y que el reposo médico (expedido por el IVSS), consignado por el mencionado ciudadano era ilegal, el cual se negó por ir en contra de la ética profesional de la medicina, ante [su] actitud, el ciudadano José Chacón, se levantó de su silla,[le] propinó un golpe en el brazo izquierdo (…) ante su actitud, [trató] de salir de su oficina, cuando inmediatamente [lo empujó] contra el escritorio, ocasionándole una hematoma en el tercio proximal de la cara anterior del muslo izquierdo, por esta causa presentó una denuncia ante la Fiscalía del Ministerio Público, la cual está en curso”. [Corchetes de esta Corte]. Que “(…) al día siguiente [trató] de conversar con el Contralor Municipal para participarle que debía ir al médico por cuanto [sentía] mucho dolor en el pecho y en el muslo izquierdo debido golpe propinado por el señor José Chacón, para [su] sorpresa, quien [lo atendió fue] el mismo señor Chacón y [le] comunicó que [esperará] audiencia con el Contralor Municipal, en el servicio médico [su] (oficina), luego [le llamó y comunicó] que por orden del Contralor Municipal estaba DESTITUIDO (…)”. [Corchetes de esta Corte] (Mayúsculas del original). Que “(…) simultáneamente [le presionaba] el director de personal el ciudadano Arnaldo Piña para que firmara [su] renuncia (…)”. [Corchetes de esta Corte]. En tal sentido solicitó al iudex a quo se sirviera ordenar“(…) al querellado presentar el expediente administrativo levantado y si es una renuncia, exhibir la carta”. Afirmó categóricamente que jamás firmó la supuesta carta de renuncia de fecha 24 de septiembre de 2004. Como fundamentos de derechos indicó los artículos 17, 24 de la Ley de Carrera Administrativa, los artículos 59 de su Reglamento, la cláusula 31 del Contrato Colectivo de Empleado de la Alcaldía del Municipio Libertador. Denunció como violados los artículos 46, 89 y 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En razón de ello solicitó “1. [Su Reincorporación] al cargo de Médico de Salud Pública Jefe I, en la Contraloría Municipal que [venía] ocupando desde el 2001 en esa Institución por cuanto la destitución o la supuesta renuncia es totalmente ilegal. 2.- [Cancelarle] los salarios dejados de percibir desde la primera quincena del mes de octubre, hasta la terminación del presente juicio con la reincorporación definitiva al cargo. Así como el incremento del sueldo al cargo que [ejercía], que decrete el municipio o el gobierno nacional. 3. [Cancelarle] los beneficios que [le] corresponden según Contrato Colectivo de Empleados de la Alcaldía Libertador, que también rige para los empleados adscrito a LA Contraloría Municipal, tales como (…) Prima por Hijos (…) Becas escolares (…) [sus] hijos están a nivel universitario (…) Bonificación de fin de año (…), Prima por antigüedad, (...) Prima de Profesionalización (…) Cesta Ticket Alimentación (…) Dotación de Uniforme (…) Horas Extras (…). 4.- [Proporcionarle] seguridad, con relación a [su] integridad física, moral, intelectual en el desarrollo funciona (sic) de [su] cargo de Médico de Salud Pública Jefe I, que [ejercía] en la Contraloría Municipal. 5. Que [le sea] reconocido el tiempo transcurrido desde [su] ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación, a efecto de [su] antigüedad para el computo de sus prestaciones sociales y jubilación. 6.- Cancelar las costas y costos que se originen en el presente procedimiento. 7. Cancelar treinta (30%) de los honorarios profesionales de Abogados”. (Negrillas del original) [Corchetes de esta Corte]. Igualmente solicitó que “(…) por las cantidades dejadas de percibir por concepto dinerario le sea aplicado la indemnización (sic) debido a la corrección monetaria establecida por el Banco Central de Venezuela al momento de la decisión que dicte [ese] Juzgado”. [Corchetes de esta Corte]. II DEL FALLO APELADO En fecha 11 de agosto de 2005, el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital dictó decisión mediante la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con base en las siguientes consideraciones de hecho y de derecho: Que “[Corre] inserto al folio ciento veinte (12) del expediente administrativo copia certificada de la carta suscrita por el recurrente en fecha 24 de septiembre de 2004, mediante la cual, [renunció] al cargo que ejercía en la Contraloría Municipal del Municipio Libertador, de Médico de Salud Pública Jefe I, debido a compromisos que le [impedían] prestar servicio para ese organismo”. [Corchetes de esta Corte]. Que “[aunado] a esto [observó] que riela al folio ciento diecinueve (119) del expediente administrativo, copia certificada del punto de cuenta Número 1, de fecha 24 de septiembre de 2004, mediante el cual, el Contralor Municipal del Municipio Libertador, acepta la renuncia presentada por el querellante”. [Corchetes de esta Corte]. Que “(…) no consta en autos que la referida carta de renuncia y la posterior aceptación de la misma expedida por el Contralor Municipal (…), hubiesen sido impugnadas por el recurrente, o por lo menos, desvirtuado su contenido, con el resto de los elementos probatorios cursantes en autos, debiendo por tal motivo, tenerse como cierto el contenido de ambos instrumentos, y por ello, debidamente demostrado en el curso del proceso, que la relación de empleo público existente entre el querellante y el organismo accionado, finalizó en virtud de la renuncia al cargo formulada por el actor, y así [lo decidió]”. [Corchetes de esta Corte]. Que “[en] que respecta al prueba de exhibición promovida por la parte recurrente, en fecha 7 de julio de 2005, ratificada posteriormente, mediante escrito fechado 18 de julio de 2005, [observó ese] Tribunal, que la misma fue promovida extemporáneamente, es decir, fuera del lapso probatorio de presente recurso, el cual, consta en autos conforme al computo efectuado por secretaría a los fines de establecer la tempestividad, feneció en fecha 17 de junio de 2005. Así [lo decidió]” [Corchetes de esta Corte]. III DEL LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN En fecha 14 de marzo de 2006, la abogada Karelia Romero, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Número 105.916, actuando en su carácter de apoderada judicial del ciudadano Antonio D’Apuzzo, consignó escrito de fundamentación a la apelación, con base en los siguientes argumentos de hecho y derecho: En primer lugar denunciaron que la recurrida incurrió en falta de aplicación del artículo 117 del vigente Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa que “(…) constatada la actividad del Contralor Municipal consistente en la INTESPECTIVA y EXTEMPORANEA aceptación de la ilegal renuncia tal como se puede palpar en el Folio 119 del Expediente Administrativo con lo establecido en la Normas (art. 117), resulta a la luz del Derecho Administrativo concatenado con el Código de Procedimiento Civil, que el Contralor Municipal del Municipio Libertador, para aquel entonces (hoy destituido) (…) NO RESPETÓ el lapso legalmente establecido para la aceptación de una supuesta e ilegal renuncia la cual nunca, jamás se ha presentado en original sólo, en copias simples y que posteriormente esta misma copia simple no es certificado, la cual riela en el (folio 102) del expediente administrativo”. (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original) [Corchetes de esta Corte]. Que “[en] virtud de que el recurrente Antonio D’Apuzzo, estando en terapia intensiva en la Policlínica Las Mercedes los días 24, 25, 26 y 27 de septiembre de 2004, tal como se evidencia a los folios 11 al 21 y 76, 77, que habiendo sido aceptada EXTEMPORANEAMENTE en un supuesto la ilegal renuncia efectuada por el querellante, en virtud de la prescripción médica de reposo absoluto en realizarse un cateterismo, la misma RENUNCIA ACEPTADA, es ilegal, POR INCUMPLIMIENTO del artículo 117 del reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa. En consecuencia dicho ACTO resulta NULO de NULIDAD ABSOLUTA de conformidad con el ordinal 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por haber sido dictado con Prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, y así lo solicitó (…)” (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original)[Corchetes de esta Corte]. Que “[el] Juez de la recurrida incumplió con el artículo 196 del Código de Procedimiento Civil, pues NO PRECISÓ EN SU SENTENCIA LOS TÉRMINOS O LAPSOS EN QUE FUE ACEPTADA LA RENUNCIA POR EL CONTRALOR MUNICPAL DEL MUNICIPIO LIBERTADOR el cual cursa en el expediente Administrativo en el folio 102”. (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original) [Corchetes de esta Corte]. Que “[en] este caso bajo análisis, el día 24 de septiembre de 2004 de la ‘supuesta’ e ‘ilegal’ Renuncia, del recurrente (…) la cual riela al folio 120 del expediente administrativo, y simultáneamente aceptada, el 24 de septiembre de 2004, la cual fue agrada y riela al folio 119 del expediente administrativo, por el Contralor Municipal (…) el lapso de quince (15) días de anticipación para notificarle el renunciante permanecerá en el cargo hasta su aceptación de la renuncia, tal como lo prevé el artículo 117 del vigente reglamento general de la ley de carrera administrativa”. [Corchetes de esta Corte]. Que “(…) debe determinarse que la aceptación el mismo día de la presunta e ilegal Renuncia del recurrente, máximo y la falta de notificación que alude el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, es EXTEMPORÁNEA por PREMATURA, en consecuencia dicho ACTO resulta NULO DE Nulidad Absoluta de conformidad con lo previsto en el ordinal 4º del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por haber sido dictada con PRESCINDENCIA TOTAL Y ABSOLUTA DEL PROCEDIMIENTO LEGALMENTE ESTABLECIDO y así lo [solicitó]”. (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original). Que “(…) sentencia recurrida resiente del vicio de INCONGRUENCIA NEGATIVA, pues (…) infringió su deber de resolver la controversia de acuerdo a los alegatos en autos”. Que “(…) solicitan que esta Corte extienda su examen a las actas procesales, bien concretamente a los folios abajo mencionados ambos inclusive, constante estas probanzas presentadas ante el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital: Informe Médico, folios 11 al 21: Acta de denuncia por ante la Defensora del Pueblo, folios 22 y 23. Escrito de Pruebas, folios 76 y 77. Escrito de exhibición de renuncia en original, folio 81(…)”, toda vez que las mismas no fueron analizadas por el iudex a quo, incurriendo en tal sentido en el vicio de silencio de pruebas. Que “(…) los errores cometidos por el A quo, al haber silenciado, estos importantes alegatos comportan la infracción del artículo 13 del código de procedimiento civil, por no atenerse el Juez Superior a los alegatos en autos, y al del ordinal 5 del artículo 243 ejusdem, por no contener la recurrida decisión expresa, positiva y precisa de acuerdo a la defensa opuesta, todo lo cual adicionalmente, repercute en definitiva sus efectos sobre la Cuestión jurídica previa que fundamentó el dispositivo de la recurrida (…) y por ello pedimos a este Órgano Colegiado (…) declare con lugar esta Apelación, aplicando la sanción de Nulidad, que contempla el artículo 244 del mismo Código” (Negrillas del original)• III DE LA CONTESTACIÓN A LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN En fecha 28 de marzo de 2006, la abogada Lisset Perdomo, inscrita en el instituto de previsión social del abogado bajo el Número 32.989, en su carácter de apoderada judicial del Municipio Libertador, consignó escrito de contestación a la fundamentación de la apelación, con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho: Que “(…) [rechazan] el alegato de la recurrente en el sentido de que la renuncia presentada por el ciudadano Antonio D’ Apuzzo, es intempestiva y extemporánea. En efecto corre en el folio ciento veinte (120) del Expediente Administrativo copia simple como alega la accionante copia certificada de la carta suscrita por el recurrente en fecha 24 de septiembre del 2004, mediante la cual renuncia al cargo que ejercía en la Contraloría Municipal del Municipio Libertador, de Médico de Salud Público Jefe I, debido a compromisos que el impiden prestar servicios para este organismo”. (Negrillas del original) [Corchetes de esta Corte]. Que “(...) se puede constatar en el expediente administrativo promovido en su oportunidad legal, copia certificada del punto de cuenta Nº de fecha 24 de septiembre del 2004, mediante el cual el Contralor Municipal del Municipio Libertador acepta la renuncia presentada por el querellante por tanto rechazamos que haya vulnerado el Derecho a la Defensa al accionante y así [solicitaron] sea declarado por esta Corte. En efecto el ciudadano Antonio D’ Apuzzo, tuvo oportunidad legal de exponer sus alegatos y pudo recurrir ante la Jurisdicción Contencioso Administrativo a interponer los recurso pertinentes” (Negrillas del original) [Corchetes de esta Corte]. Que “[dicha] renuncia así como la totalidad del expediente administrativo tiene valor probatorio y no fueron impugnados por la parte actora en su oportunidad legal, razón por la cual el Tribunal a quo valoró dicho instrumento legal. La relación de Empleo Público entre el querellante y el organismo accionado concluyó con la renuncia del recurrente por lo que [rechazaron] que hubo prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido ya que al recurrente no se le apertura procedimiento disciplinario no fue objeto de remoción y retiro”. [Corchetes de esta Corte]. Que “(…) [rechazan] igualmente por infundado el vicio de Silencio de Pruebas. En efecto, la Prueba de Exhibición promovida por la parte recurrente en fecha 7 de julio del 2005, ratificada mediante escrito de fecha 18 de julio de 2005 fue promovida extemporáneamente por lo que [rechazaron] tal argumento”. [Corchetes de esta Corte] IV COMPETECIA Con fundamento a lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco (5) días de despacho contado a partir de cuando se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo. Ello así, dado que, de conformidad con lo establecido en el artículo 1° de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de 27 de enero de 2004, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo posee las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, este Órgano Jurisdiccional resulta competente para conocer del presente recurso de apelación. Así se declara. V CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Determinada la competencia de esta Corte para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 28 de septiembre de 2005, por el ciudadano Antonio D’ Apuzzo, asistido por la abogada Karelia Romero, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 11 de agosto de 2005 que declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, pasa a decidir previa las consideraciones siguientes: Observa esta Corte que, el ciudadano Antonio D´Apuzzo sostuvo a lo largo del presente litigio, que él no firmó renuncia alguna a su cargo de “Médico de Salud Pública Jefe I”, argumento contra el cual la parte recurrida insistió en oponer copia fotostática de una supuesta carta de renuncia suscrita por el mencionado ciudadano. Ante tal oposición de la parte recurrida, esta Corte estimó pertinente solicitar mediante auto de fecha 7 de agosto de 2007, a la Contraloría del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital el ejemplar original de la carta de renuncia a su cargo de “Médico de Salud Pública Jefe I” supuestamente presentada por el mencionado ciudadano Antonio D´Apuzzo; la cual fue consignada ante esta Instancia Jurisdiccional en fecha 29 de noviembre de 2007, y corre inserta al folio doscientos treinta y nueve (239) del expediente judicial. Al respecto, el abogado Manuel de Jesús Domínguez, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano Antonio D’Apuzzo, mediante escrito de fecha 16 de enero de 2008, solicitó se practique experticia grafotécnica a la presunta carta de renuncia supuestamente suscrita por su representado, la cual está agregada en el folio doscientos treinta y nueve (239). Vista la solicitud presentada por el recurrente, y al ser un hecho controvertido la validez de la carta de renuncia supuestamente firmada por el recurrente, esta Corte ordenó mediante auto de fecha 8 de octubre de 2008, se realizara experticia grafotécnica sobre referida carta. Dentro de esta perspectiva, advierte este Órgano Jurisdiccional que cursa a los folios trescientos veintidós (322) al trescientos cuarenta (340) del expediente judicial, los resultados de la prueba pericial, realizada por ciudadano Oswaldo Rafael Ovalles Domínguez, en su calidad de testigo experto designado por el Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo previsto en el artículo 455 del Código de Procedimiento Civil. En tal sentido, tenemos que los resultados de la mencionada experticia grafotécnica que se realizó sobre la carta de renuncia supuestamente firmada por el ciudadano Antonio D’Apuzzo, son del tenor siguiente: “PRIMERO: Según lo explicado en el particular relativo al Análisis de este informe, [pudo] determinar que la Copia inserta al folio 240 del Expediente Nº AP42-R-2005-001874, es reproducción fiel de la Comunicación de fecha “24 SEP 2004’, que riela al folio 239 del Expediente Nº AP42-R-2005-001874 que cursa ante el Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, por cuanto se corresponden entre sí; es decir tienen Identidad de Producción o misma fuente de origen. SEGUNDO: La firma reproducida, de Carácter Cuestionado, que como de ‘Dr. Antonio D’Apuzzo C.A. Nº 6.187.326’, aparece en la Comunicación de fecha ’24 SEP 2004’ que riela al folio 239 del Expediente Nº AP42-R-2005-001874, se corresponde en sus características formales y estructurales con firmas ejecutadas por la misma persona que identificándose como ‘ANTONIOD’APUZZO’, titular de la Cédula de Identidad Nº 6.187.326, suscribió los siguientes documentos: 1.- Con el carácter de Otorgante, la Diligencia de fecha’ DOCE (12) DE ENERO DE 2005’, contentiva de Poder Apud Acta, inserta al folio 54. 2. Con el carácter de Otorgante, la Diligencia de echa ‘..7 de julio de 2005 (…)” TERCERO: Respecto a los textos contenidos del documento cuestionado que riela al folio 239, se hizo un análisis técnico, que le [permitió] establecer que se trata de una reproducción reprográfica a color producida a través del método de inyección de tinta en los procesos de computación de la tecnología actual. CUARTO: lo que se observa a manera de firma en el documento cuestionado, objeto de este análisis, ubicada entre las expresiones ‘Atentamente’ y los guarismos ‘6.187.326’, no es una ejecución original, sino que se trata de una reproducción del método de inyección de tinta, en el conocimiento de que la impresión por inyección de tinta se realiza sin contacto físico entre el soporte (papel) y el cabezal de la impresora, siendo disparada la tinta por distintos métodos, dependiendo de la marca de la impresora, no ejerciéndose ningún tipo de depresión en el papel capaz de producir un surco o bajo relieve, respecto al área de impresión y por ello no es perceptible al tacto en el reverso del folio 239. QUINTO: Los textos correspondientes a presuntas estampas de sello, en la que se lee “24 de SEP 2004” son reprográficas a color impresos por el método de inyección de tinta, así como los textos del presunto sello, firma y escritos ubicados en la parte inferior derecha, íntegramente se corresponden con una reprografía digital impresa por el método de inyección de tinta. SEXTO: En el presente caso no es posible establecer la superposición o fotocomposición digital, por cuanto los tipos de tinta utilizados por vía de la impresión de tinta a color son múltiples, y en este caso no son adecuados para establecer ningún tipo de alteración o modificación de la imagen que dio origen a la impresión del documento cuestionado SEPTIMO: En cuanto a la distorsión, pixelado o presunta reducción gráfica, se trata de apreciaciones, que en el caso de las distorsiones sólo pueden ser valoradas tomando en cuenta el origen del cual se reprodujo de la imagen impresa. El pixelado es un efecto que se observa en diagonales impresas por diversos métodos y que son indicativos de la baja calidad de las imágenes digitales. En el presente caso esta característica no es relevante o cuantificable a falta de patrones de comparación. OCTAVO: No es posible establecer si se obtuvo una digitalización previa a través de un escáner o cualquier otro método de reproducción del documento que dio origen a la impresión reprográfica que produjo el documento cuestionado” Siendo ello así, y circunscribiéndonos al caso de autos, advierte esta Corte la experticia grafotécnica realizada sobre la supuesta carta de renuncia del ciudadano Antonio D’Apuzzo, arrojó como resultado que el “(…) documento cuestionado que riela al folio 239, (…) se trata de una reproducción reprográfica a color producida a través del método de inyección de tinta en los procesos de computación de la tecnología actual (…) no es una ejecución original (…)”. En tal sentido, se constata que aun cuando se le solicitó a la Administración recurrida trajera a los autos documento original de la supuesta carta de renuncia, esta no cumplió a cabalidad el pedimento, toda vez que trajo a los autos un documento que según los resultado de la experticia grafotécnica, no constituye el original solicitado, sino que se trata de “una reproducción reprográfica”, la cual consiste, en hacer copias facsimilares tangibles, perceptibles visualmente, de un original o de una copia de una obra, en cualquier tamaño y forma, por cualquier sistema o técnica. (Vid. Carlos Rogel Videl. Estudios Completos de Propiedad Intelectual. Editorial Reus.2003, pág 527). Al respecto cabe traer a colación la doctrina expuesta por el autor Juan Montero Aroca, en su obra La prueba en el Proceso Civil, en torno al tema de la carga de prueba, según el cual “(…) el actor tiene que probar lo que constituye el fundamento fáctico de la estimación de su pretensión, mientras que sobre el demandado recae la prueba de lo que le libera de la obligación asumida conforme a los hechos constitutivos. [No obstante ello] Por el hecho de tratarse de una regla general tiene que admitir entradas en juego de una serie de supuestos concretos, supuestos que pueden enunciarse como criterios de normalidad, flexibilidad y facilidad [toda vez que] (…) puede tener que probar la parte que tiene mayor facilidad para ello, independientemente de la naturaleza del hecho afirmado. También la parte que está más próxima a la fuente de la prueba, la que dispone de la fuente”. Criterio este del cual ha hecho uso frecuentemente el Tribunal Supremo Español, dejando sentado al respecto que “(…) la doctrina de la facilidad valora las posibilidades probatorias concretas de las partes, desplazando la carga de una a otra según criterios de mayor facilidad o dificultad probatoria para una u otra parte, mejor disponibilidad para probar, o mayor proximidad a la fuente de la prueba o conocimiento de ésta (SSTS 21-4-1987, 19-7-1991)” (Op. Cit. Editorial Thonson Civitas. España 2005. Pp. 121-122). (Negrillas de esta Corte). Dentro de este contexto señala el citado autor que “(…) las reglas en que se resuelve la distribución de la carga de la prueba no tratan, de modo directo, de determinar a priori que los hechos deben ser probados, por cada parte (que sería la llamada carga de la prueba en sentido formal, aunque existen en algunas reglas en este sentido), sino que pretenden decir al Juez que debe hacer cuando una afirmación de hecho no ha sido probada, esto es, fijan las consecuencias de la falta de prueba de los hechos (carga de la prueba en sentido material). De este modo la doctrina de la carga de la prueba con relación al Juez sirve para que en el momento de dictar sentencia y ante una afirmación de hecho no probada, decida a cuál de las partes debe sufrir las consecuencias de esa falta de prueba”. (Vi., Op. Cit. pp. 112 y 113). En nuestra legislación la regla general sobre la carga de la prueba está contemplada en el artículo 1.354 del Código Civil, la cual es recogida por el Código de Procedimiento Civil en su artículo 506, el cual establece: “Artículo 506.- Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella, debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación”. Ahora bien la citada regla general según la cual las partes tiene la carga de probar sus respectivas afirmaciones, encuentra excepciones –tal como se señaló en la doctrina ut supra citada-, toda vez que existen circunstancias particulares en cada caso, en los cuales el Juez debe valorar las posibilidades probatorias concretas de las partes, desplazándose la carga de la prueba de una parte a la otra independientemente del hecho afirmado, de manera tal que la carga de prueba puede recaer sobre la parte que tiene mayor facilidad, disponibilidad y proximidad a la prueba, siendo esta parte quien va sufrir las consecuencias de la falta de prueba . Siendo ello así, y aplicando la doctrina expuesta al caso de autos, cabe concluir que la carga de la prueba en el caso de marras correspondía a la Contraloría del Municipio Libertador del Distrito Capital, por ser ésta la parte que tenía más facilidad, disponibilidad y proximidad a la prueba, esto es, el documento original contentivo de la supuesta renuncia del ciudadano Antonio D’ Apuzzo al cargo de “Medico de Salud Pública Jefe I”, que le fuera solicitada por este Órgano Jurisdiccional mediante auto de fecha 7 de agosto de 2007. De manera tal, que la mencionada Contraloría no cumplió, -como se constató de los resultados de la experticia grafotécnica- con la carga de demostrar que efectivamente el ciudadano Antonio D’Apuzo, incuestionablemente había manifestado su voluntad dejar de prestar sus servicios en el cargo de Médico de Salud Publica Jefe I, del Servicio Médico de la Contraloría del Municipio Libertador del Distrito Capital, mediante la consignación en original de la supuesta carta de renuncia, aun cuando tenía la facilidad, disponibilidad y proximidad a tal medio de prueba, recayendo en cabeza de ésta, las consecuencias de la falta de prueba, es decir, en el caso de autos la carga de la prueba obra en contra de la Administración, pues al no traer a los autos el documento que hace plena prueba de la supuesta renuncia del recurrente, se concluye que en el caso bajo estudio no se configuró el supuesto de hecho previsto en el numeral 1 del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, como es el retiro voluntario del recurrente de la Administración Pública mediante su renuncia al cargo. Así se declara. Vista la declaración que antecede, y siendo que la Administración recurrida partió de un falso supuesto de hecho como fue la supuesta renuncia del ciudadano Antonio D’ Apuzzo al cargo que venía desempeñando, resulta forzoso para este Órgano Jurisdiccional declarar nulo el Punto de Cuenta del Contralor del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital de esa misma fecha, mediante el cual aceptó la supuesta renuncia del recurrente, y en tal sentido corresponde ordenarse la reincorporación del recurrente al cargo de Médico de Salud Pública Jefe I, de la Contraloría del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, o en otro de igual o superior jerarquía y remuneración, con el pago de los sueldos dejados de percibir con sus respectivas variaciones que en el tiempo haya experimentado el sueldo devengado, desde el momento de su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación. Así se declara. Ahora bien, debe destacarse que la declaración que antecede, no supone el reconocimiento de la condición de funcionario de carrera del ciudadano D´Apuzzo, toda vez que la misma, a raíz de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, sólo se adquiere a través de la presentación y aprobación de concursos públicos de oposición, de conformidad con lo previsto en el artículo 146 eiusdem . Así se declara. Por otro lado, siendo que esta Corte ordenó al reincorporación y pago de los sueldos dejados de percibir por el recurrente, cabe traer a colación lo señalado por este Órgano Jurisdiccional mediante sentencia Número 2008-855 de fecha 21 de mayo de 2008 caso: Néstor Enrique Fernández Molleda, contra la “Gobernación Del Estado Zulia”, en la cual se precisó que “(…) la condena al pago de los sueldos dejados de percibir, como justa indemnización al funcionario que ha sido retirado ilegalmente de la Administración, debe consistir en los sueldos que el mismo hubiere dejado de percibir de continuar prestando sus servicios, exceptuando aquellos bonos o beneficios que impliquen una prestación efectiva del servicio –como se configura en el caso de vacaciones- o la realización de una labor determinada, como es el caso de los viáticos (…). Ahora bien, observa esta Corte que a los fines de establecer la procedencia del pago de tales conceptos, debe delimitarse si los mismos se hallan dentro de los conceptos que integran los salarios dejados de percibir, que a título de indemnización, deben ser pagados al querellante (…)”. Siendo ello así, y visto que el recurrente en su escrito libelar solicitó se le cancelen “(…) los beneficios que [le] corresponden según Contrato Colectivo de Empleados de la Alcaldía Libertador, que también rige para los empleados adscrito a LA Contraloría Municipal, tales como (…) Prima por Hijos (…) Becas escolares (…) [sus] hijos están a nivel universitario (…) Bonificación de fin de año (…), Prima por antigüedad, (...) Prima de Profesionalización (…) Cesta Ticket Alimentación (…) Dotación de Uniforme (…) Horas Extras (…)”; pasa esta Corte a delimitar si los conceptos solicitados por el recurrente se hayan dentro de los que integran los sueldos dejados de percibir a titulo de indemnización, para lo cual observa: En primer lugar aprecia esta Instancia Jurisdiccional que el recurrente solicitó el reconocimientos de unos conceptos laborales previstos en Convención Colectiva entre la Alcaldía del Municipio Libertador y el Sindicato Único Municipal de Empleados del Municipio Libertador del Distrito Capital 1999-2000; siendo ello así considera necesario esta Corte determinar su aplicabilidad al caso de autos. En tal sentido, debe este Órgano Jurisdiccional debe trae a colación lo previsto en el artículo 32 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual es del tenor siguiente: “Artículo 32. Los funcionarios o funcionarias públicas de carrera, que ocupen cargos de carrera, tendrán derecho a organizarse sindicalmente, a la solución pacifica de los conflictos, a la convención y a la huelga, de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo y su Reglamento, en cuanto sea compatible con la índole de los servicios que prestan y con la exigencias de la Administración Pública” Concatenando el citado artículo con lo previsto en el artículo 144 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se desprende que en materia de negociación colectiva el legislador ha dispuesto que todo aquello que no constituya materia de reserva legal, - tales como ingreso, ascenso, suspensión retiro- puede ser objeto de negociación por parte de los funcionarios públicos, quienes haciendo uso de tal derecho pueden establecer beneficios laborales dirigidos a garantizar una mejor prestación del servicio así como un mejor del nivel de vida. Como corolario de lo anterior, observa esta Corte que el artículo 8 de la Ley Orgánica del Trabajo, cónsona con lo dispuesto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, prevé que elementos de la relación funcionarial estarán excluidos de negociación colectiva, entre los cuales están ingreso, traslado, ascenso, suspensión, retiro, remuneración, estabilidad y régimen jurisdiccional, es decir, que fuera de estos elementos las partes –funcionarios públicos- son libres, dentro del procedimiento de negociación colectiva en el sector público, para modificar la ejecución de su relación funcionarial. Ello así, en el caso bajo estudios se observa que los conceptos solicitados por el recurrente en razón de su reincorporación, referidos a prima por hijos, becas escolares, bonificación de fin de año, prima por antigüedad, prima de profesionalización, cesta ticket alimentación, dotación de uniformes y horas extras, son conceptos que no se encuentran excluidos de los parámetros antes señalados –no están excluidos de la negociación colectiva-, en consecuencia siendo que los mismos se encuentran regulados Colectiva entre la Alcaldía del Municipio Libertador y el Sindicato Único Municipal de Empleados del Municipio Libertador del Distrito Capital 1999-2000, concluye que la misma es plenamente aplicable al caso de autos. Así se declara. Establecida la aplicabilidad al caso de autos de la citada Convención Colectiva, pasa esta Corte a analizar la procedencia de los conceptos solicitados por el recurrente, en tal sentido se reitera que la reincorporación al cargo del cual fue ilegalmente retirado un funcionario –como sucede en el caso de autos-, se insiste, conlleva el pago de los salarios dejados de percibir, dentro de los cuales se incluyen aquellos beneficios que no requieren la prestación efectiva del servicio; en tal sentido se aprecia: - Prima por Hijos. Observa esta Corte que el recurrente solicitó se le pague la prima por hijos, en tal sentido prevé la Cláusula Cuadragésima Séptima (47) de la Convención Colectiva 1999-2000 de los Empleados de la Alcaldía Libertador que: “Prima por hijos: El Municipio conviene en pagar a cada funcionario amparado por esta convención colectiva, una prima de dos mil bolívares (Bs. 2000,00) mensuales, por cada hijo menor de dieciocho años (18) años. Este beneficio se hará extensivo a los hijos cuya edad esté comprendía entre los diez y nueve (19) años y los veintiuno (21) años (ambos inclusive), siempre y cuando dependa económicamente de sus padres (…)”. Al respecto considera oportuno este Órgano Jurisdiccional traer a colación el criterio sentado por la Corte Primera de lo Contencioso mediante sentencia Número 2001-133 de fecha 22 de febrero de 2001, acogido por este Órgano Jurisdiccional mediante Sentencia Número 2008-866 de fecha 21 de mayo de 2008, (caso: Arcángela Zarra de Villar contra la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital), según el cual: “(…) para que una cantidad de dinero recibido por un funcionario público sea considerada como ‘salario’ debe reunir las características propias inherentes a tal concepto, con lo cual se reitera que el salario debe ser una remuneración a la labor prestada y debe tener como causa la prestación efectiva del servicio, salvo aquellos casos expresamente previsto por el legislador como salario. Siendo ello así, el salario debe incorporarse al patrimonio del funcionario y efectivamente aumentarlo, teniendo como atributo indispensable el que tenga su causa en la prestación del servicio y no sometido a contingencias propias de la vida laboral. De lo anterior se deduce que el concepto de prima por hijos que recibe el funcionario no tiene este atributo de ser ‘remunador de la labor prestada’ sino que, independientemente del cargo que detente el funcionario o las labores que éste realice, recibirá la prima por hijos, si únicamente cumple con el supuesto establecido en la respectiva cláusula del contrato colectivo respectivo (…)” Dentro de este contexto, la prima por hijos constituye un concepto remunerativo que no se deriva de la prestación efectiva del servicio por parte del recurrente, sino que dicho concepto es eventual, y se encuentra sujeto a ciertas condiciones establecidas en la Convención Colectiva 1999-2000 de los Empleados de la Alcaldía Libertador, como serían tener hijos y que los mismos no hayan alcanzado los dieciocho (18) años de edad. Siendo ello así y circunscritos al caso de autos, advierte esta Corte cursa a los folios uno (1) y dos (2) del expediente administrativo copia simple de las partidas de nacimiento de los ciudadanos Antonio Elia D’Apuzzo y Roberto Jesús D’ Apuzzo, hijos del recurrente, cuyas fechas de nacimiento son 10 de abril de 1980 y 11 de diciembre de 1985, respectivamente, desprendiéndose en tal sentido que para la fecha del ilegal retiro del recurrente, sus hijos ostentaba la edad de 24 y 19 años, respectivamente; resultando en tal sentido improcedente la solicitud de pago de la prima por hijos toda vez que no se cumple en el caso de marras el supuesto establecido Cláusula Cuadragésima Séptima (47) de la Convención Colectiva 1999-2000 de los Empleados de la Alcaldía Libertador . Así se declara. - Becas Escolares. Observa esta Corte que el recurrente solicitó en su escrito libelar el concepto de becas escolares, en razón que sus hijos cursaban estudios universitarios. Al respecto prevé la cláusula 50 de la Convención Colectiva Cláusula Cuadragésima Séptima (47) de la Convención Colectiva 1999-2000 de los Empleados de la Alcaldía Libertador que: “Becas escolares para los trabajadores y sus hijos: El Municipio se compromete a conceder becas cada trabajador amparado por esta convención colectiva, para contribuir con los gastos de estudios de tres (3) de sus hijos hasta que cumplan la edad de veinticinco años (…)” Siendo ello así, y circunscritos al caso de autos aprecia este Órgano Jurisdiccional que no consta en autos medio probatorio alguno del cual se pueda desprender que los hijos del recurrente cursaban estudios universitarios para el momento del ilegal retiro, en razón de lo cual se niega tal pedimento. Así se declara. - Bonificación de Fin de Año: Esta bonificación se constituye como una gratificación adicional que se le concede al funcionario durante las festividades navideñas como retribución de su condición, debiéndose señalar que ya esta Corte en decisiones anteriores (vid. Sentencia de fecha 19 de diciembre de 2006, caso: “Cristian José Fuenmayor”, Exp. Nº AP42-R-2006-000502) se le ha reconocido el pago por este concepto -considerándose como un derecho legalmente adquirido- al funcionario cuya reincorporación se ordena como consecuencia de la declaratoria de ilegalidad del acto que lo desvinculó de la función pública, ello “(…) en virtud de la naturaleza de dicha bonificación siendo un hecho notorio que tal bono es pagado a todos los funcionarios públicos al final de año (…)”, por tanto, es que en el caso que nos ocupa, procede el pago de la bonificación de fin de año al recurrente, para cuyo cálculo se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo. Así se declara. - Prima de Profesionalización Observa esta Corte que la parte recurrente solicitó se le cancele la prima de profesionalización, al respecto prevé la cláusula 61 de la Convención Colectiva 1999-2000 de los Empleados de la Alcaldía Libertador que: “El municipio conviene en pagar mensualmente a los funcionarios amparados por esta Convención Colectiva que hayan obtenido el título de Técnico Graduado en las escuelas técnicas industriales, Técnico Superior Universitario, Profesional Universitario o estudios de Post Grado, en una institución reconocida en el país o en el exterior, una prima permanente de profesionalización con la siguiente tabla: Técnico Medio Bs. 12.000,00 Técnico Superior Bs. 18.000,00 Profesioanl Universitario Bs. 25.000,00 Especialización Bs. 30.000,00 Doctorado Bs. 40.000,00” En tal sentido, tenemos que la prima de profesionalización constituye una remuneración que corresponde al funcionario, en virtud de su profesión y preparación, que recibe de forma permanente y no responde a la prestación efectiva del servicio, en tal sentido esta Corte acuerda el pago de la prima de profesionalización que le corresponde al recurrente desde su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación. Así se declara. - Horas Extras Con relación a las horas extras reclamadas por el recurrente, debe precisarse que las mismas se refieren a las horas de trabajo efectivo que se realizan sobrepasando la duración máxima de la jornada de trabajo legalmente establecida, de manera que para proceda su pago requiere prestación efectiva del servicio en un horario que exceda el establecido, en razón de lo cual se niega su petitorio. Así se declara. -Dotación de Uniforme. Aprecia esta Corte que el recurrente en su escrito libelar solicitó el pago de la Dotación de Uniforme, al respecto prevé la cláusula 34 de la citada convención colectiva que “(…) Dotación de Uniformes: El Municipio conviene a cada funcionario que sea clasificado como de apoyo administrativo (tabla I), una bonificación para la dotación de uniformes por la cantidad de cien mil bolívares (Bs. 100.000,00) semestrales, al cual se hará efectiva en los primeros quince (15) días de los meses de mayo y noviembre de cada año”. (Negrillas del original). Al respecto cabe destacarse, que en criterio de esta Corte, el referido concepto obedece o se corresponde con la prestación efectiva del servicio, como una forma de contribuir con el funcionario en el ejercicio de sus funciones y que no vea mermado sus ingresos por la compra de uniformes, en tal sentido se niega tal pedimento. Así se declara. -Cesta Tickets Alimentación Observa esta Corte que el recurrente solicitó se le cancele los Cesta Tickets Alimentación, al respecto cabe destacar que la cláusula 81 de la citada Convención Colectiva, prevé: “Cesta Ticket Alimentación: El Municipio conviene en entregar mensualmente, a cada uno de los funcionarios o empleados públicos del Municipio amparados por la presente convención colectiva de trabajo, un talonario de “Cesta Ticket Alimentación’, como beneficio social de carácter no remunerativo y no vinculado a la prestación del servicio, por lo cual no formará parte de la remuneración que sirva de base para el cálculo de las prestaciones sociales, (…)”. (Negrillas del esta Corte]. Dentro de este contexto, considera oportuno esta Corte traer a colación el criterio sentado al respecto por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia Número 0322 de fecha 28 de abril de 2005, (caso: Eddie Rafael Alizo Venero); y acogido por este Órgano Jurisdiccional mediante sentencia Número 2007-324 de fecha 13 de marzo de 2007, caso: Leris del Valle Marcano contra Extinto Instituto Agrario Nacional, en el cual se señaló: “(…) En torno a este punto, advierte esta Corte que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 28 de abril de 2005, mediante la sentencia N° 0322, caso: Eddie Rafael Alizo Venero, señaló lo siguiente: “(…) Ahora bien, señala el artículo 4 de la Ley Programa de Alimentación, lo siguiente: ‘Artículo 4: El otorgamiento del beneficio a que se refiere el artículo 2° de esta Ley podrá implementarse, a elección del empleador, de las siguientes formas:a) Mediante la instalación del beneficio de comedores propios de la empresa... b) Mediante la contratación del servicio de comida elaboradas por empresas especializadas en el caso; c) Mediante la provisión o entrega al trabajador de “cupones” o “tickets”, con los que podrá obtener comidas o alimentos en restaurantes o establecimientos similares, con los cuales la Empresa haya celebrado convenio a tales fines, directamente o a través de empresas de servicios especializadas; d) Mediante la Instalación de comedores comunes por parte de varias empresas, próximos a los lugares de trabajo, para que atiendan a los beneficiarios del Programa; e) Mediante la utilización de los servicios de los comedores administrados por el Instituto Nacional de Nutrición. Parágrafo Único: En ningún caso el beneficio de alimentación será cancelado en dinero’. (Negrillas y subrayado de la Sala). Como se observa, el dispositivo es muy preciso al enunciar las formas de implementación del beneficio de alimentación y de igual manera es claro, cuando señala que en ningún caso será cancelado en dinero. Ello ha sido establecido así, por cuanto la finalidad del mismo es la de mejorar el estado nutricional del trabajador, y con ello fortalecer su salud, prevenir enfermedades profesionales y propender a una mayor productividad laboral. (…Omissis…) Y finalmente, tampoco constató la Sala la violación del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, toda vez que el Juzgador explicó en relación al Cesta Tickets, que se trataba del cobro de un beneficio que no fue satisfecho al trabajador en la debida oportunidad, y no de incorporar al salario del trabajador el monto de esos beneficios sociales (…)”. (Resaltado de esta Corte). De lo anterior se infiere tal como lo señaló esta Corte mediante la sentencia Número 2007-324 de fecha 13 de marzo de 2007, (caso: Leris del Valle Marcano contra el Extinto Instituto Agrario Nacional) que el citado bono no es un beneficio del que pueda derivar un pago sustitutivo, ni conformador del sueldo entendido de manera integral, razón por la cual resulta forzoso para este Órgano Jurisdiccional negar tal solicitud. Así se decide. - De la Prima por antigüedad Vista la declaración que antecede y siendo que el recurrente solicitó el pago de la prima por antigüedad y ésta le está reconocida a los empleados del Municipio, en la clausula 60 de la Convención Colectiva 1999-2000 de los Empleados de la Alcaldía Libertador, esta Corte acuerda su procedencia. Así se declara. -Del reconocimiento del tiempo desde el ilegal retiro hasta la efectiva reincorporación. Por otro lado, advierte esta Corte que el recurrente en su escrito libelar solicitó le sea “(…) reconocido el tiempo transcurrido desde [su] ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación, a efecto de [su] antigüedad para el computo de sus prestaciones sociales y jubilación”. De cara a la situación planteada, esta Corte considera destacar que siendo que lo que se persigue con la declaratoria de nulidad de una acto, es que este deje de existir del mundo jurídico, y en tal sentido se proceda al restablecimiento de la situación jurídica infringida conforme al artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el entendido que se retrotraigan los efectos del acto al momento en que el funcionario fue ilegalmente retirado de la administración, y en tal sentido se le reconozca no sólo el pago de los sueldos que el recurrente hubiere percibido de no haber sido retirado de la función que venía desempeñando, con los aumentos acordados al cargo durante el tiempo de la ilegal separación del mismo, además de los beneficios socioeconómicos que no exijan prestación efectiva del servicio- como se dejó sentado ut supra- sino que en razón de un restablecimiento de la situación jurídica infringida plena, y en aras de garantizar la realización de la justicia material, se le reconozca a los efectos de la antigüedad para el cálculo posterior de las prestaciones sociales y jubilación, el tiempo que el funcionario estuvo retirado ilegalmente de la administración hasta su efectiva reincorporación. Así se declara. En razón de lo cual esta Corte ordena que el tiempo transcurrido desde el ilegal retiro del recurrente hasta su efectiva reincorporación, se tome en cuenta a los efectos del cálculo de su antigüedad dentro de la Administración. Así se declara. - De la indexación De igual forma, observa esta Corte que el recurrente solicitó que “(…) por las cantidades dejadas de percibir por concepto dinerario le sea aplicado la indemnización (sic) debido a la corrección monetaria establecida por el Banco Central de Venezuela al momento de la decisión que dicte [ese] Juzgado”. [Corchetes de esta Corte]. En referencia a la indexación resulta pertinente traer a colación Sentencia Número 2002-2577 de fecha 25 de septiembre de 2002 caso: Rafael Briceño, emanada de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, ratificada por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo mediante sentencia Número 2008-1049 de fecha 11 de junio de 2008, la cual señalo: “(…) El método de la indexación subyace como única medida destinada por el Juez, con el sólo apoyo de los índices oficiales de la depreciación monetaria, a fin de restablecer el equilibrio de los mutuos créditos y adeudos de las partes, especialmente cuando se refiere a las prestaciones sociales. Conforme a ello, la indexación judicial es un método extraño al ordenamiento jurídico venezolano, por tanto no le está dado a los jueces el aplicarlo, puesto que en sus decisiones deben atenerse a las normas de derecho, a menos que la Ley los faculte para decidir con arreglo a la equidad, no pudiendo aplicar el referido método en un caso judicial, sin una norma legal que lo autorice, aún cuando lo estime justo, sencillamente porque esto no es legalmente posible en Venezuela. Igualmente, ha sido definida la indexación judicial como el mecanismo por el cual, un juez en un caso concreto, sin tener la autorización legal y para el caso de obligaciones dinerarias, aplica una corrección al valor de la prestación del deudor para los efectos de tratar de dar una indemnización justa y lograr la restitución del equilibrio patrimonial del acreedor (James Otis Rodner en su monografía “Correctivos por inflación en las obligaciones de dinero y obligaciones de valor”). …(omissis)… Estableciendo esta Corte en múltiples fallos que la corrección monetaria debe estar establecida por Ley y está relacionada con las obligaciones pecuniarias, siendo que estas obligaciones de dinero se rigen por el principio nominalista, y este principio no es de orden público. Mientras que la indexación es aplicable en el ámbito judicial, sin embargo nuestro ordenamiento jurídico no contempla la aplicación de éste método (…)” De lo anterior se evidencia que la figura de indexación resulta inaplicable al presente caso por ser criterio reiterado de la jurisdicción Contencioso Administrativo en virtud que en múltiples casos se ha negado la indexación por cuanto la misma debe estar legalmente establecida, es decir que exista un dispositivo legal que ordene la corrección monetaria. Así se declara. Con base en las consideraciones que anteceden esta Corte declara con lugar el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial del ciudadano Antonio D’ Apuzzo; revoca el fallo dictado por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 11 de agosto de 2005, mediante el cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto y en consecuencia declara parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, y en tal sentido: i) ordena la reincorporación del ciudadano Antonio D’ Apuzzo al cargo de Médico de Salud Pública Jefe I, de la Contraloría del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, o en otro de igual o superior jerarquía y remuneración, con el pago de los sueldos dejados de percibir con sus respectivas variaciones que en el tiempo haya experimentado el sueldo devengado, desde el momento de su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación; ii) Ordena el pago de los siguientes conceptos: Bonificación de fin de año, prima de profesionalización y prima por antigüedad, desde el ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación; iii) Se reconoce a los efectos de la antigüedad para el cálculo de las prestaciones sociales y jubilación del recurrente, el tiempo transcurrido desde el ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación; iv) se ordena realizar experticia complementaria al fallo. Así se decide. - De las costas procesales. Finalmente, con respecto a la solicitud efectuada por la parte recurrente de que se condene en costas a la querellada, establece el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil, establece como regla de que la parte vencida deberá ser condenada al pago de las costas que se generen del proceso. Ciertamente la condena en costas busca resarcir los gastos efectuados por la parte vencedora, cuyo derecho ha sido reconocido en un fallo, la finalidad primordial de las costas es poder resarcir pecuniariamente a la parte vencedora totalmente, pues no sería justo que los juicios terminen representando una disminución patrimonial para la parte en cuyo favor tienen lugar, y así lo expresó esta Corte mediante sentencia Número 2008-402 de fecha 28 de marzo de 2008 (caso: Wilfredo José Mijarez Cádiz contra El Municipio Baruta Del Estado Miranda), en tal sentido, siendo que en el caso de autos no hubo vencimiento total este Órgano Jurisdiccional niega el pedimento relativo a la condenatoria en costas. Así se decide. VII DECISIÓN Por las razones expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1.- SU COMPETENCIA para conocer del recurso de la apelación interpuesta por el ciudadano ANTONIO D’ APUZZO, asistido por la abogada Karelia Romero, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Número 105.916, contra la sentencia de fecha 11 de agosto de 2005 dictada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto contra la CONTRALORÍA DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL; 2.- CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto; 3.- Se REVOCA el fallo apelado; 4.- PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los _______________________ (_____) días del mes de _________________ de dos mil nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación. El Presidente, EMILIO RAMOS GONZÁLEZ Ponente El Vicepresidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA El Juez, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL La Secretaria, YESIKA ARREDONDO GARRIDO Exp. Nº AP42-R-2005-001874 ERG/015 En fecha __________________ ( ) de ___________ de dos mil nueve (2009), siendo la (s) _____________ minutos de la __________ ( ), se publicó y registró la anterior decisión bajo el Número ____________. La Secretaria.