JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL EXPEDIENTE Nº AP42-R-2006-001081 En fecha 2 de junio de 2006, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo el oficio Nº 0798-06 de fecha 17 de mayo de 2006, emanado del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con acción de amparo y medida cautelar innominada, por el ciudadano MANUEL SEGUNDO TORRES GARCÉS, portador de la cédula de identidad Nº 2.956.912, asistido por el abogado Luis Rizek Rodríguez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 10.061, contra el MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL. Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación interpuesta por la abogada Daniela Medina, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 92.943, en su carácter de apoderada judicial del Municipio Libertador del Distrito Capital en contra de la sentencia emitida por el mencionado Juzgado en fecha 24 de abril de 2006, mediante la cual declaró con lugar el recurso interpuesto. En fecha 15 de junio de 2006, se dio cuenta a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo y por auto de esa misma fecha se designó ponente al Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, se dio inicio a la relación de la causa cuya duración sería de quince (15) días de despacho, de conformidad con lo establecido en el aparte 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, dentro de los cuales la parte apelante debía presentar las razones de hecho y de derecho en que se fundamente la apelación interpuesta. El 18 de julio de 2006, la abogada Daniela Medina, antes identificada, presentó escrito de fundamentación a la apelación interpuesta. El 2 de agosto de 2006, el abogado Luís Rizek, apoderado judicial del ciudadano Manuel Torres, presentó escrito de contestación a la fundamentación de la apelación interpuesta. En fecha 16 de octubre de 2007, el abogado Luís Rizek, antes identificado, solicitó se declarare la perención de la instancia en la presente causa y en caso contrario, se fijara la oportunidad para presentar los informes orales. Mediante auto de fecha 24 de octubre de 2007, vista la diligencia de fecha 16 de octubre de 2007, efectuada por el abogado Luis Abraham Rizek Rodríguez, apoderado judicial de la parte actora; y por cuanto en fecha 6 de noviembre de 2006, fue constituida la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, la cual quedó conformada por los ciudadanos Emilio Ramos González, Presidente, Alexis José Crespo Daza, Vicepresidente, Alejandro Soto Villasmil, Juez, esta Corte se abocó al conocimiento de la causa, y ordenó notificar a las partes, en el entendido de que una vez que constara en autos el recibo de la última de las notificaciones ordenadas, comenzaría a transcurrir los diez (10) días de despacho contemplados en el artículo 14 del Código de Procedimiento Civil más los tres (3) días de despacho previsto en el artículo 90 del citado Código, a cuyo vencimiento quedaría reanudada la causa y se procedería a fijar por auto separado la actuación procesal correspondiente, asimismo, se ordenó librar la boleta y los oficios respectivos y se reasignó la ponencia al ciudadano Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL. En esta misma fecha se libró boleta de notificación al ciudadano Manuel Segundo Torres Garcés, así como los oficios de notificación Nº CSCA-2007-6482 y 6483, dirigidos al Alcalde del Municipio Libertador del Distrito Capital y Síndico Procurador de ese Municipio, respectivamente, con la advertencia de que una vez que constara en autos el recibo de la última notificación comenzaría a corres los lapsos establecidos en el auto de fecha 24 de octubre de 2007, a cuyo vencimiento quedaría reanudada la causa. El 26 de octubre de 2007, la abogada Daniela Medina, actuando en su carácter de apoderada judicial del Municipio Libertador del Distrito Capital, solicitó el abocamiento en la presente causa para que se continuara en la etapa de fijar el acto de informes. El 4 de diciembre de 2007, el Alguacil de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo consignó copia de los oficios de notificación dirigido al ciudadano Alcalde del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital y al Síndico Procurador del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, los cuales fueron recibidos día 28 de noviembre de 2007. En fecha 12 de diciembre de 2007, el Alguacil de esta Corte consignó oficio de notificación dirigido al ciudadano Manuel Segundo Torres Garcés, el cual fue recibido el día 5 de diciembre de 2007, por el apoderado judicial de dicho ciudadano. El 14 de enero de 2008, el abogado Luis Rizek, en su carácter de apoderado judicial del ciudadano Manuel Torres, solicitó copia certificada de todo el expediente. Mediante auto de fecha 16 de enero de 2008, esta Corte ordenó la expedición por Secretaría de las copias certificadas requeridas por el interesado. En fecha 27 de marzo de 2008, la abogada Daniela Medina González, apoderada judicial del Municipio Libertador del Distrito Capital, solicitó a esta Corte fijara la fecha para la celebración del acto de informes. El 3 de abril de 2008, notificadas como se encontraban las partes del auto dictado por este Órgano Jurisdiccional en fecha 24 de octubre de 2007, se dio inicio al quinto (5to) día de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación interpuesta, de conformidad con el artículo 19 aparte 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. En fecha 4 de abril de 2008, comenzó el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas. El 7 de abril de 2008, el abogado Luís Rizek, apoderado judicial de la parte querellante, solicitó a esta Corte se anularan los autos de fecha 3 y 4 de abril del año en curso, asimismo, solicitó se fijara la oportunidad para celebrar la audiencia de informes. El 10 de abril de 2008, venció el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas. En fecha 11 de abril de 2008, vencido el lapso probatorio en la presente causa, se fijó para que tuviera lugar el acto de informes en forma oral, el día miércoles 1° de octubre de 2008, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19, aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, el cual tuvo lugar en dicha oportunidad, en el cual se dejó constancia de que se encontraba presente el apoderado judicial de la parte querellante. Asimismo, se dejó constancia de la falta de comparecencia al presente acto de la representación de la parte querellada. Seguidamente se le concedió cinco (5) minutos para la exposición oral a la parte asistente. En fecha 2 de octubre de 2008, se dijo “Vistos”. En fecha 19 de febrero de 2009, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo dictó auto para mejor proveer, mediante el cual solicitó al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, documentación en la cual se pueda verificar si el ciudadano Manuel Segundo Torres Garcés se encuentra registrado como pensionado activo en la base de datos de dicho Organismo, en virtud de la información reflejada de la cuenta individual del referido ciudadano, contenida en la página web del mencionado Instituto, de la cual se desprende que el mencionado ciudadano goza de una pensión por invalidez activo por un monto de Bs. F. 799,23. El 17 de marzo de 2009, visto el auto para mejor proveer del 19 de febrero de 2009, se ordenó notificar a las partes, a los ciudadanos Alcalde y Síndico Procurador del Municipio Libertador y al Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. En esa misma oportunidad se libraron los Oficios Nros. CSCA-2009-0898, CSCA-2009-0899, CSCA-2009-0900 y CSCA-2009-0901 y la boleta correspondiente. El 2 de abril de 2009, fueron consignados por los alguaciles de esta Corte, los oficios librados al Alcalde y Síndico Procurador del Municipio Libertador y al Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, los cuales fueron recibidos el 31 de marzo de 2009, en los respectivos Organismos. El 16 de abril de 2009, el alguacil de esta Corte consignó la boleta de notificación dirigida al ciudadano Manuel Segundo Torres Garcés, la cual fue recibida el 1º de abril de 2009, por el asistente del apoderado judicial del mencionado ciudadano. El 12 de mayo de 2009, vencido el lapso establecido en el auto dictado por esta Corte el 19 de enero del mismo año, se ordenó pasar el expediente al ciudadano Juez ponente. El 15 de mayo de 2009, se pasó el expediente al Juez ponente. El 26 de mayo de 2009, se recibió oficio Nº 1393 de esta misma fecha, emanado del Instituto Venezolano de Seguros Sociales (IVSS), en el cual informó que el ciudadano Manuel Segundo Torres Garcés, aparece registrado como pensionado activo en la base de datos de ese Instituto. Realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir el asunto sometido a su consideración, previas las siguientes consideraciones: I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON AMPARO CAUTELAR Y MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA El 19 de octubre de 2005, el ciudadano Manuel Segundo Torres Garcés, asistido por el abogado Luis Rizek Rodríguez, ambos anteriormente identificados, presentaron recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con acción de amparo cautelar y medida cautelar innominada contra el Municipio Libertador del Distrito Capital, con base en los siguientes argumentos: Alegó que el acto administrativo contenido en el Memorándum No. DP-183-2.005 de fecha 13 de junio de 2.005, dictado por el Director de Personal del Consejo Municipal Bolivariano Libertador del Distrito Capital, mediante el cual se solicitó su exclusión de la nómina de pago de sueldos del Consejo del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, violentó sus derechos consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en los artículos 25, 49, 80, 81, 83, 86, 87, 89 y 93. Narró que ingresó a la Administración Pública Municipal, específicamente al Concejo Municipal de la Alcaldía del Municipio Libertador del entonces Distrito Federal (hoy Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital) en fecha 2 de noviembre de 1995, con el cargo de vigilante (obrero) hasta el 1º de enero de 1997, fecha en la cual cambió de estatus e ingresó al cargo de Supervisor de Servicios Generales V, conforme a lo decidido por la Cámara Municipal en sesión ordinaria celebrada en fecha 14 de enero de 1997. Señaló que con anterioridad a su ingreso a la Alcaldía del Municipio Libertador, prestó servicios en las Fuerzas Armadas Nacionales como Guardia Nacional, siendo pensionado desde diciembre de 1994. Que el 6 de julio de 1998, cursó comunicación N° 480-98 dirigida al Jefe del Departamento de Servicios Generales de la Cámara Municipal, remitiéndole copia del reposo extendido por el Hospital Militar por encontrarse en Etapa Preoperatoria, en virtud del accidente sufrido en fecha 21 de junio de 1998, cuando cumplía actividades de índole laboral. Que en fecha 15 de junio de 1999, solicitó a la Dirección de Personal de la Cámara Municipal su jubilación, al estar próximo a cumplir los 60 años de edad y 33 años de servicios prestados al Estado Venezolano. Que en fecha 12 de junio de 2002, dirigió comunicación al Director de Personal de la Cámara Municipal del Municipio Libertador, en la cual ratificaba su solicitud de jubilación, destacando que para esa oportunidad “ya había prestado 36 años de servicios a la administración pública” y que “ya había depasado (sic) los 60 años de edad”. Agregó que mediante la Evaluación 112 de fecha 3 de febrero de 2004, emanada del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales le fue asignado un porcentaje de pérdida de capacidad de sesenta y siete por ciento (67%), lo cual fue ratificado el 2 de agosto de 2005, lo que se traduce según la Ley del Instituto Venezolano del Seguro Social, en una discapacidad total y permanente. Indicó que devengó puntual y quincenalmente sus sueldos hasta la segunda quincena del mes de mayo de 2005, fecha en la cual se le suspendió sin explicación alguna el goce de sueldo, iniciándose la suspensión de remuneración a partir del 1º de junio de 2005, sin que haya mediado previamente una notificación de los hechos y fundamentos de derecho que avalen esta suspensión. Sostuvo que “el órgano que tiene facultad para [destituirlo] y ordenar [su] exclusión de la nómina de pago no es el Director de Personal sino el propio Concejo Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Federal (…) que el Director de Personal del Concejo Municipal usurpó funciones que escapaban de la esfera de su competencia, al ordenar [su] exclusión de la nómina de pago sin haber hecho al Concejo Municipal con anticipación la solicitud correspondiente para obtener su previa autorización (…).” Que para decidir su exclusión de la nómina de pago de dicho organismo, el Director de Personal de la Cámara Municipal “omitió aplicar procedimiento alguno, simplemente utilizó la vía de hecho de EXCLUIRME de la nómina de pago, con lo cual de hecho suspende la relación de la Administración con el funcionario y [lo colocó] en una situación de especie de limbo funcionarial ya que no se han constituido los extremos necesarios y legales que determinen la culminación de la relación funcionarial, pero sin embargo no se [le canceló] el sueldo correspondiente al cargo que [ocupaba], pero tampoco se [le aplicó] procedimiento que pueda concluir con la relación funcionarial de quién suscribe con la Administración Municipal”. Señaló que al dictar el acto administrativo de “exclusión”, sin estar precedido del procedimiento previo contenido en algún instrumento legal relativo a la función pública se violentaron los derechos constitucionales personales del debido proceso y la defensa contenidos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, conjuntamente con el derecho al trabajo y a la salud. Solicitó con fundamento a los artículos 1, 2 y 5 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, se restableciera la situación jurídica infringida mediante “mandamiento de AMPARO CONSTITUCIONAL a [su] favor, como garantía de restitucion [sic] de todos los derechos constitucionales violados, mediante la Suspensión Temporal de los Efectos del Acto Administrativo de exclusión de la nómina contenido en el Memorándum No. DP- 183-2005 dirigido por el Director de Personal del Concejo del Municipio Bolivariano Libertador, ciudadano Julio Cesar Salazar Zapata al Lic. Luis Cones, Jefe de la División de Registro y Control de esa Dirección con fecha 13 de Junio de 2.005; hasta que se dicte sentencia definitiva en el juicio de nulidad de dicho Acto Administrativo, solicitud de nulidad que por esta misma vía [interpone], y en consecuencia se ordene a la Alcaldía del Municipio Libertador, Dirección de Personal de la Cámara Municipal, [su restitución] a la situación jurídica que tenía, mediante el goce pacífico de los beneficios como personal activo en condición de trámite de [su] jubilación o incapacidad, restituyendo[le] el disfrute del pago de [sus] remuneraciones quincenalmente, hasta tanto se decida el recurso de nulidad del acto administrativo, que por esta misma vía [solicitó]”. Manifestó que la acción desarrollada como consecuencia de la decisión contenida en el memorando No. DP-183-2.005 violó las garantías constitucionales contempladas en los artículos precedentemente citados, y que dichas violaciones no han cesado y han permanecido en el tiempo causándole un daño actual en su salud, en su patrimonio y su condición de vida y la de sus familiares inmediatos. Denunció que “El acto administrativo contenido en el memorándum No. DP-183-2.005 de fecha 13 de Junio de 2.005 que trajo como consecuencia (su) exclusión de la nómina de pago de sueldos de los funcionarios adscritos a la Cámara Municipal del Municipio Bolivariano del Municipio Libertador del Distrito Capital resulta nulo por cuanto el mismo se encuentra inserto dentro del contenido del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en sus ordinales 1° y 4° ya que dicho acto llenaba los extremos de lo preceptuado en el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y por cuanto el mismo violaba derechos y garantías en la Carta Magna (…)” Que “Resulta igualmente declarable su nulidad en (sic) base al contenido del ordinal 4° del artículo 19 eiusdem, por cuanto el mismo acto al provenir de la decisión unilateral del Director de Personal de la Cámara Municipal, lo fue por un funcionario o autoridad manifiestamente incompetente ya que de acuerdo al contenido de la Ley Orgánica del Poder Municipal en su artículo 95, que reflejaba el mismo contenido de la antigua Ley Orgánica de Régimen Municipal, la facultad para el manejo del personal adscrito al Concejo Municipal es potestad de la Cámara Municipal, al dictar el acto administrativo el Director de Personal en forma inconsulta, sin que mediara solicitud previa a la Cámara Municipal y en evidente acción de invasión y atropello de las facultades propias y legales de la Cámara Municipal reunida en sesión ordinaria, cometió un acto con el cual se extralimito (sic) en sus funciones y tomó una decisión que no le era dable, y es por lo que invade esfera de competencia que le es ajena y determina la nulidad del acto administrativo, contenido en el memorándum DP-183-2.005 de fecha 13 de Junio de 2.005 (…)” Arguyó que (...) el procedimiento de suspender el sueldo del funcionario activo en condición de reposo que previamente había solicitado su jubilación y posteriormente su declaratoria de incapacitación no podía ser jamás y por ningún motivo el suspenderle el sueldo o la remuneración que percibe del Organismo hoy en día querellado, ya que dicho procedimiento no está contemplado en la Ley del Estatuto de la Función Pública para lograr el objetivo de suspender o terminar la relación funcionarial (…), con lo cual concluyó que (…) quién por este medio recurre es todavía hoy en día funcionario activo de la municipalidad recurrida pero sin goce de sueldo, condición que jamás fue solicitada por el recurrente, al proceder a aplicar la Administración un procedimiento que no tiene fundamentación legal, ni existe (el procedimiento), dentro de los extremos del contenido de la Ley del Estatuto de la Función Pública para situaciones similares o de estas características, es claro que se ha violado el derecho constitucional al debido proceso, sencillamente porque no existió proceso y lo que hubo fue una decisión unilateral, inconsulta, arbitraria, contraria a derecho y atropellante de derechos, no notificada o comunicada por vía alguna al funcionario y que finalmente no existe como procedimiento administrativo contemplado en la Ley del Estatuto de la Función Pública por lo que resulta evidentemente (…).” En virtud de los argumentos jurídicos anteriormente expuestos solicitó la nulidad absoluta del acto administrativo de exclusión de la nómina de pago del cargo que desempeñaba de Supervisor de Servicios Generales V, adscrito a la Dirección General de Administración de la Cámara Municipal, contenido en el Memorándum DP-183-2005 de fecha 13 de junio de 2005, dictado por el Director de Personal y dirigido y ejecutado por el Jefe de la División de Registro y Control de esa misma Dirección. Que como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto administrativo anteriormente solicitada, se ordene a la Cámara Municipal de la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital, la restitución a la nómina de pagos de personal de la Cámara Municipal del Municipio Libertador del Distrito Capital a fin de percibir el sueldo mensual que se asigna al cargo de Supervisor de Servicio Generales, así corno todos los beneficios contractuales y legales inherentes al mismo. Finalmente solicitó se ordenara como indemnización por los daños y perjuicios ocasionados derivados de la exclusión de la nómina de pago, la cancelación de la remuneración dejada de percibir desde el 30 de mayo de 2005 hasta la fecha efectiva de la Resolución que le pensione como incapacitado o jubilado de la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital, o se le reincorpore a la nómina de pago de personal de la Cámara Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital. Señaló que en caso de no considerarse procedente la solicitud de amparo constitucional requerida precedentemente, sea dictada medida cautelar innominada que determine la suspensión de los efectos del acto administrativo de exclusión de nómina contenido en el memorándum DP-183-2005 de fecha 13 de junio de 2.005, en virtud de la afectación que desde el punto de vista de la salud y desde el punto de vista económico determina dicha decisión, sobre su persona y cuadro familiar. II DEL ESCRITO DE CONTESTACIÓN En fecha 16 de enero de 2006, la abogada Eneida Ojeda, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 69.270, actuando con el carácter de apoderada judicial del Municipio Libertador del Distrito Capital, presentó escrito de contestación al recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con amparo cautelar y medida cautelar innominada, en los siguientes términos: Alegó a favor de su representada el artículo 20 de la Ordenanza Sobre Pensiones y Jubilaciones para los Funcionarios y Empleados al Servicio de la Municipalidad del Distrito Federal, vigente para el tiempo en que presuntamente nació el derecho reclamado, conforme el cual para disfrutar de una pensión de incapacidad, es necesario que ésta sea total o permanente y que se haya prestado un tiempo de servicio como empleado del Municipio, no menor de 10 años, requisitos que a su parecer deben verificarse de manera concurrente. Señaló en cuanto a la jubilación requerida por el recurrente que conforme al artículo 45 de la vigente Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública, no se puede disfrutar de dos (2) jubilaciones, o de una pensión y de una jubilación a la vez. Que “El ciudadano MANUEL SEGUNDO TORRES tiene ocho (8) años de servicios para esta Alcaldía del Municipio Libertador, lo que permite establecer que no cumple con el tiempo de servicio previsto en la Ordenanza en comento, además, que la incapacidad informada por los médicos del caso no es total y permanente, sino del 67%. De otorgarse el beneficio y además de disfrutar de una pensión de un Organismo Oficial, de acuerdo con los artículos 16 y 17 de la Ley de Seguridad Social de las Fuerzas Armadas, evidencia que incurriría en la causal de incompatibilidad del Estatuto de Jubilaciones, lo cual está prohibido por la Ley.” (Mayúsculas y negrillas del escrito) Sostuvo que “(…) es improcedente otorgar la pensión por incapacidad que solicita y tampoco es compatible el otorgamiento del beneficio de la jubilación por cuanto AL TIEMPO DE LA SOLICITUD DEL BENEFICIO ALEGADA, se encontraba vigente la Ordenanza ut supra, que regia en (ese) Municipio en forma especial esta materia, y la cual requería un tiempo de servicio ininterrumpido como EMPLEADO dentro del Municipio, por el tiempo mínimo de Quince (15) años, tal como lo refería el articulo 29 ibidem, y el ciudadano MANUEL TORRES, tan solo contaba con dos 2 AÑOS Y SEIS MESES de servicio como empleado para el tiempo de la solicitud y se prolongo (sic) tal circunstancia hasta la fecha de la vigencia de dicha Ordenanza, es decir, el 14 de octubre de 2004.” (Mayúsculas y negrillas del escrito) Sostuvo que el referido ciudadano no puede alegar a su favor el tiempo de servicio en las Fuerzas Armadas, y pretender ser jubilado con dos (2) años y seis (6) meses en el Municipio, por cuanto no ha cotizado jamás al Fondo de Jubilaciones de la Administración Pública Municipal, lo que en principio contradice el requisito de la Ley del Estatuto de Jubilaciones, en cuanto al número de cotizaciones o aportes que se requieren para ser jubilado, toda vez que trabajó el mayor tiempo al servicio de las Fuerzas Armadas. Finalmente, impugnó todos y cada uno de los recaudos consignados por el accionante en su escrito libelar, de acuerdo a lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por no tener ningún valor probatorio ya que las mismas fueron consignadas en copias simples, asimismo solicitó se declarara sin lugar el recurso de nulidad interpuesto. III DEL FALLO APELADO En fecha 24 de abril de 2006, el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con amparo cautelar y medida cautelar innominada, y al efecto expuso lo siguiente: “Como punto previo debe pronunciarse este Tribunal sobre la impugnación de todos y cada uno de los recaudos consignados por el accionante en su escrito libelar, de acuerdo a lo establecido en artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por no tener ningún valor probatorio ya que las mismas fueron consignadas en copias simples. Sin embargo, se observa del expediente administrativo, aún cuando fue tardíamente consignado, que aquellos documentos que fueron acompañados en copias simples, se encuentran en el mismo expediente administrativo en copia certificada por la administración [sic], razón por la cual debe desechar dicha impugnación y así se decide. Manifiesta el actor que ingresó a la administración Municipal en fecha 2 de noviembre de 1995 con el cargo de vigilante (obrero) hasta el 1° de enero de 1997, fecha en que por cambio de estatus se le otorga la condición de funcionario con el cargo de Supervisor de Servicios Generales V, prestando servicios anteriormente en las Fuerzas Armadas Nacionales como Guardia Nacional, siendo pensionado en diciembre de 1994, solicitando la jubilación el 15 de junio de 1999, cuando en la segunda quincena del mes de mayo de 2005, se procedió a su suspensión de su sueldo quincenal. Que dicho acto de suspensión se encuentra inserto en el contenido del artículo 19, ordinales 1° y 4° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, toda vez que se omitió el procedimiento legalmente establecido y fue dictado por una autoridad manifiestamente incompetente, ya que es competencia de la Cámara Municipal y que al dictarse el acto por el Director de Personal sin que mediara solicitud previa de la Cámara Municipal y en evidente invasión y atropello tomó una decisión que no le es dable, sin considerar que se encontraba de reposo y que previamente había solicitado su jubilación. A su vez, la representación judicial del Municipio Libertador del Distrito Capital invoca el artículo 20 de la Ordenanza Sobre Pensiones y Jubilaciones para los Funcionarios y Empleados al Servicio de la Municipalidad del Distrito Federal que establece que para adquirir el derecho a la pensión es necesario sufrir de una incapacidad permanente y total y contar con un mínimo de 10 años al servicio de la Municipalidad y que por mandato de la Ley Nacional, resulta incompatible el disfrute de una jubilación con un sueldo. Que no puede pretender alegar a su favor el tiempo de servicios en las Fuerzas Armadas y ser jubilado con 2 años y seis meses en el Municipio. Para decidir el asunto planteado este Tribunal observa que la controversia se centra en la situación por medio de la cual, al ahora actor le fue suspendido su sueldo; sin embargo, debe señalar el Tribunal que el actor manifiesta que dicha actuación ocurrió estando de reposo y habiendo solicitado sea otorgada la pensión por invalidez, aún cuando consta del expediente administrativo que en fecha 29 de junio de 2005, fue notificado del pronunciamiento que señala como improcedente otorgar pensión por incapacidad, tal como consta del folio cuatrocientos treinta y tres (433) del expediente administrativo. Pese a lo anteriormente expuesto, este Tribunal observa igualmente que en fecha 13 de junio de 2005, el Director de Personal del Concejo del Municipio Libertador remitió comunicación al Jefe de División de Registro y Control, donde se solicita sea excluido de nómina a partir de dicha fecha al ahora actor, tal como se desprende del folio catorce (14) del expediente principal y del folio cuatrocientos treinta (430) del expediente administrativo aportado por la propia administración. De tal forma, que para el momento en que se excluye de nomina al actor, el mismo no había sido notificado de la decisión de la administración de declarar improcedente la pensión solicitada. Ahora bien, tomando en cuenta que el actor debe ser considerado funcionario público, lo cual no se encuentra discutido en el caso de autos, debe indicar el Tribunal que de conformidad con las previsiones de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece en su artículo 5, a quien compete la gestión de la función pública y en su artículo 6 a quien compete la ejecución de la gestión de la función pública. De tal forma que por tratarse de un cuerpo colegiado del Ente Municipal, la gestión correspondería en principio y conforme a la Ley del Estatuto de la Función Pública al Presidente del cuerpo edilicio, más sin embargo, de conformidad con el artículo 95 de la Ley Poder Público Municipal, corresponde al Cuerpo Edilicio como órgano colegiado, más no se encuentra atribuida dicha competencia al Director de Recursos Humanos o al Director de Personal, mientras que corresponde a la Oficina de Recursos Humanos la ejecución de la gestión, haciendo cumplir las directrices, normas y decisiones del órgano de dirección que conforme a lo anteriormente expuesto es el Consejo Municipal. Siendo ello así se observa de la revisión del expediente administrativo que el Director de Personal del Concejo del Municipio Libertador Capital, ordenó en fecha 13 de junio de 2005, que se excluyera de nómina al ahora actor, sin que mediara un acto, dirección o directriz del órgano de dirección, que ordenara dicha actuación material, razón por la cual se trata de una decisión unilateral de dicho funcionario. De tal forma se observa, que el Director de Personal tomó una decisión propia de la gestión de la función pública, como lo es el de retirar de los cuadros de la administración o de la nómina del órgano, para lo cual carece de competencia salvo que se tratara de un acto de ejecución de una decisión emanada de quien tiene competencia en la gestión de la función pública, incurriendo en el vicio de incompetencia manifiesta denunciado, lo cual acarrea la nulidad absoluta del acto impugnado de conformidad con las previsiones del artículo 19.4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Del mismo modo, debe observar este Tribunal, que siendo el ahora actor, funcionario público en situación administrativa que se asimila a la actividad, cualquier que pudiera desmejorar su estatus o condición, debe ser el fruto de un procedimiento administrativo o disciplinario que garantice su defensa, más sin embargo, en el caso de autos, no se observa que se haya iniciado o tramitado procedimiento alguno, pues la opinión jurídica del 5 de octubre de 2004 es producto del ejercicio del derecho de petición, más no puede ser considerado como producto de un procedimiento de retiro o exclusión de nómina, razón por la cual se evidencia que el acto incurre en el vicio de ausencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido de conformidad con las previsiones del artículo 19 ordinal 4° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y así se decide. Del mismo modo, debe agregar el Tribunal que del acto que ordena la tramitación de exclusión de nómina carece de fundamento o basamento jurídico; sin embargo, en la oportunidad de formular preguntas en la audiencia Definitiva, se interrogó a la representación judicial de la parte accionada si el actor fue objeto de algún tipo de medida de reducción de personal, destitución, remoción o despido, a lo cual se respondió que fue objeto de remoción y que tenía entendido que había sido notificada la parte actora; sin embargo, de la revisión del expediente administrativo no se observa que haya sido notificado de dicha medida, no constando en autos ni tan siquiera acto de remoción, posteriormente reconocido por parte de la representante judicial del ente querellado que no fue removido. De tal forma que se evidencia de autos que el ahora actor fue objeto de una actuación material ordenada por el Director de Personal, sin que mediara acto administrativo previo en contravención expresa del artículo 78 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, la cual prevé una prohibición expresa de realizar actos materiales sin que previamente haya sido dictada la decisión que le sirve de fundamento, incurriendo en el vicio de nulidad absoluta previsto en el numeral 3º del artículo 19 eiusdem, toda vez que al realizarse dicho acto material sin acto administrativo que lo soporte, se está en presencia de una actuación de ilegal ejecución, por contravención expresa de una prohibición de carácter legal y así se decide. En atención a lo anteriormente expuesto resulta forzoso concluir que en el presente caso se encuentra comprobada la existencia de vicios de nulidad absoluta que afectan el acto que ordena la exclusión de nómina del actor, declarando con lugar la querella formulada reincorporar al ciudadano Segundo Torres Garcés, en la nómina de personal con el Cargo de de (sic) Servicios Generales V, así como el pago de los sueldos dejados de percibir desde el 30 de junio de 2005 hasta su efectiva y total reincorporación con el pago de todos los rubros y beneficios que percibía de manera integral, con las variaciones que en el tiempo haya experimentado el sueldo ese cargo, y así se decide.” IV DEL ESCRITO DE FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN PRESENTADO POR LA PARTE RECURRIDA En fecha 18 de julio de 2006, la abogada Daniela Medina, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 92.943, actuando con el carácter de apoderada judicial del Municipio Libertador del Distrito Capital, presentó escrito contentivo de la fundamentación a la apelación ejercida, con base en los siguientes alegatos de hecho y de derecho: Denunció que el A quo al dictar el fallo violó el principio de verdad procesal y legalidad establecido en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, en relación a que el Juez debe atenerse en lo alegado y probado en autos. Señaló que el Tribunal de la causa “(…) no valoró lo alegado y probado en autos en relación a que el querellante solicitó una jubilación conforme a la normativa legal que rige la materia, siendo improcedente dicha solicitud, en razón de que el precitado ciudadano venía percibiendo una pensión emitida por las Fuerzas Armadas, la cual le fue otorgada en el año 1994, y que no aparece documento alguno que indique la suspensión de la remuneración que percibe por la jubilación de las Fuerzas Armadas, lo cual hace presumir que el precitado actuó con el Animus Novenci, de percibir dos (2) remuneraciones, Siendo esto incompatible como lo indica el artículo 45 del Reglamento de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios de la Administración Pública Nacional de los Estados y los Municipios.” Sostuvo que el recurrente percibe mensualmente la cantidad de cuatrocientos cinco mil bolívares (Bs. 405.000,00) por concepto de pensión por incapacidad pagada por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, de modo que teniendo el querellante la pensión de incapacidad por el Seguro Social resulta improcedente otorgarle una nueva pensión de incapacidad, en cumplimiento a lo precitado en el segundo párrafo del artículo 45 de la Ley de Homologación de las Pensiones del Seguro Social de las Jubilaciones y Pensiones de la Administración Pública. Denunció la violación de los artículos 148 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 24 de la Ley del Estatuto Sobre Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y los Municipios. Con base en lo anterior solicitó se declarara con lugar el recurso de apelación interpuesto contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en consecuencia se revoque el fallo apelado y se declare sin lugar el recurso interpuesto por el ciudadano Manuel Segundo Torres. V DE LA CONTESTACIÓN A LA APELACIÓN INTERPUESTA En fecha 2 de agosto de 2006, el abogado Luis Rizek, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 10.061, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano Manuel Torres, consignó escrito de contestación a la fundamentación de la apelación con base en los siguientes alegatos de hecho y de derecho: Señaló que “(…) al analizar los fundamentos o denuncias con las cuales la representación de la municipalidad pretende verificar su apelación, nos encontramos que no se refieren a los criterios sostenidos por el Juez A quo para fundamentar su decisión, es claro que en su decisión el A quo acoge los criterios sostenidos por esta representación para solicitar la nulidad del acto administrativo y la medida cautelar de amparo. En efecto, la fundamentación del escrito contentivo de la querella originalmente interpuesto por ante el Juez Distribuidor en fecha 19-10-05 se circunscribía a la falta de cualidad del Director de Personal para dictar el oficio con el cual se solicito la exclusión de (su) representado de la nómina de pago de personal del Concejo Municipal del Municipio Bolivariano Libertador, es claro que en abierta violación al contenido del artículo 95 de la Ley del Poder Público Municipal el Director de Personal del Concejo Municipal usurpó funciones que escapaban de la esfera de su competencia al ordenar la exclusión de la nómina de pago de su representado, actuando a espaldas de la Cámara Municipal y sin mandato de la misma por lo que y en consecuencia incurre en los extremos del contenido del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en su ordinal 4°(…).” Que “(…) al decidir unilateralmente el Director de Personal de la Cámara Municipal la exclusión de su representado de la nómina de pago del Concejo Municipal del Municipio Bolivariano Libertador sin haber estado precedido dicho acto administrativo de un procedimiento previo que sirviera de vía preparatoria para el acto dictado se violaron garantías y derechos específicamente contenidos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela relativos al debido proceso y al derecho a la defensa, por lo que dicho acto administrativo no sólo era ilegal a tenor del contenido del artículo 19 ordinal 1° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos sino que también se encuadraba dentro de los extremos del contenido del artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo cual lo hace inconstitucional, por otra parte denunciamos que tal procedimiento que conduce por vía de hecho al retiro del funcionario público de la Administración, no estaba contenido dentro de la Ley del Estatuto de la Función Pública como mecanismo para proceder a retirar un funcionario de la Administración, por lo que tal procedimiento denunciado por ésta representación pretendía crear un mecanismo de retiro no contemplado en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.” Sostuvo que “la Administración no pareció entender que la litis quedó trabada, no en el hecho de sí el funcionario tenía derecho o no a jubilación o a la pensión de invalidez, o como se conceptualiza la pensión de retiro de que disfruta el querellante por su retiro de las Fuerzas Armadas, o aquella que por invalidez le otorgó el Seguro Social, sino, que la controversia se centraba y la litis se traba tanto en la solicitud de medida de Amparo-Cautelar, declarada Con Lugar y acordada en sentencia de fecha 14 de Noviembre de 2005, como en la solicitud de nulidad del acto administrativo decidida Con Lugar por sentencia de fecha 24 de Abril de 2006 en la falta de cualidad de quién dictó el acto administrativo, así como la falta de procedimiento previo para dictarlo y en la vía de hecho ilegal utilizada para retirar al querellante de la Administración Pública, todo lo cual conducía a la ilegalidad e inconstitucionalidad del acto administrativo motivo de la querella funcionarial.” Finalmente solicitó se declarara sin lugar la apelación interpuesta por la representación de la Municipalidad del Municipio Bolivariano Libertador y se confirmara en cada una de sus partes la sentencia dictada por el Juez Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo en fecha 24 de Abril de 2006. VI CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Corresponde a esta Corte, en primer lugar, pronunciarse acerca de su competencia para el conocimiento de la apelación interpuesta sobre lo cual se observa: El artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece que contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación por ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, dado que la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión de fecha 24 de noviembre de 2004, caso: Tecno Servicios YES’ CARD, C.A., señaló que las Cortes de lo Contencioso Administrativo son competentes para conocer “De las apelaciones que se interpongan contra las decisiones dictadas, en primera instancia por los Tribunales Contencioso Administrativos Regionales” y, visto que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo tiene las mismas competencias que la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo según lo dispuesto en el artículo 1° de la Resolución N° 2003-00033 emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 10 de diciembre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de la decisión dictada por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 24 de abril de 2006. Así se declara. Ahora bien, esta Corte advierte que la apoderada judicial del Municipio Libertador del Distrito Capital, señaló en su escrito de apelación que el A quo al dictar el fallo de fecha 24 de abril de 2006, violó el principio de verdad procesal y legalidad establecido en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto “(…) no valoró lo alegado y probado en autos en relación a que el querellante solicitó una jubilación conforme a la normativa legal que rige la materia, siendo improcedente dicha solicitud, en razón de que el precitado ciudadano venía percibiendo una pensión emitida por las Fuerzas Armadas, la cual le fue otorgada en el año 1994, y que no aparece documento alguno que indique la suspensión de la remuneración que percibe por la jubilación de las Fuerzas Armadas, lo cual hace presumir que el precitado actuó con el Animus Novenci, de percibir dos (2) remuneraciones. Siendo esto incompatible como lo indica el artículo 45 del Reglamento de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios de la Administración Pública Nacional de los Estados y los Municipios.” Por su parte, el apoderado judicial de la parte recurrente señaló que “la Administración no pareció entender que la litis quedó trabada, no en el hecho de sí el funcionario tenía derecho o no a jubilación o a la pensión de invalidez, o como se conceptualiza la pensión de retiro de que disfruta el querellante por su retiro de las Fuerzas Armadas, o aquella que por invalidez le otorgó el Seguro Social, sino, que la controversia se centraba y la litis se traba tanto en la solicitud de medida de Amparo-Cautelar, declarada Con Lugar y acordada en sentencia de fecha 14 de Noviembre de 2005, como en la solicitud de nulidad del acto administrativo decidida Con Lugar por sentencia de fecha 24 de Abril de 2006 en la falta de cualidad de quién dictó el acto administrativo, así como la falta de procedimiento previo para dictarlo y en la vía de hecho ilegal utilizada para retirar al querellante de la Administración Pública, todo lo cual conducía a la ilegalidad e inconstitucionalidad del acto administrativo motivo de la querella funcionarial.” Al respecto, este Órgano Jurisdiccional considera que la apelación interpuesta por la representación del Municipio Libertador del Distrito Capital, se circunscribe en la denuncia de la violación del principio de verdad procesal y legalidad establecido en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto la sentencia del Tribunal de la causa no valoró la totalidad de las pretensiones formuladas –a decir de la recurrida-, pues, no podía el recurrente percibir dos (2) remuneraciones ya que ”el precitado ciudadano venía percibiendo una pensión emitida por las Fuerzas Armadas, la cual le fue otorgada en el año 1994, y que no aparece documento alguno que indique la suspensión”, aunado a que es pensionado por incapacidad en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. En virtud de lo anterior, esta Corte estima hacer referencia tanto a lo establecido en el artículo 12 como en el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, los cuales disponen lo que a continuación se transcribe: “Artículo 12.- Los jueces tendrán por norte de sus actos la verdad, que procurarán conocer en los límites de su oficio. En sus decisiones el Juez debe atenerse a las normas del derecho, a menos que la Ley lo faculte para decidir con arreglo a la equidad. Debe tenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de éstos, ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados. El Juez puede fundar su decisión en los conocimientos de hecho que se encuentren comprendidos en la experiencia común o máximas de experiencia.” (Destacado de esta Corte). “Artículo 243.- Toda sentencia deberá contener: (Omissis) 5º. Decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse la instancia.” (Destacado de esta Corte). De las normas supra señaladas, se desprende que el juez al decidir deberá hacerlo en forma expresa, positiva y precisa, con base en lo alegado y probado por las partes y a los medios probatorios aportados por ellas, abarcando en su pronunciamiento todos y cada uno de dichos alegatos, así como las pruebas promovidas, a fin de dar cumplimiento al principio de exhaustividad, conforme al cual el juez tiene que decidir sólo y sobre todo lo alegado y probado en autos, sin sacar elementos de convicción no aportados por las partes, ni suplir a éstas en sus argumentos o defensas, pues de lo contrario, crearía un desequilibrio procesal o lo que es igual, otorgaría ventaja a una de las partes en detrimento de la otra, vulnerando con tal actuación el derecho constitucional de igualdad ante la ley previsto en el artículo 21 de la Carta Magna y la igualdad procesal prevista en el artículo 15 del referido Código adjetivo. Por otra parte, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencias Nros. 581, 709, 877 y 1.491, de fechas 22 de abril, 14 de mayo, 17 de junio y 7 de octubre de 2003, casos: Pablo Electrónica, C.A., 357 Spa Club C.A., Acumuladores Titán y Yan Yan Express Restaurant, C.A., estableció respecto al vicio de incongruencia, lo siguiente: “ En este sentido, para que la sentencia sea válida y jurídicamente eficaz, debe ser autónoma, es decir, tener fuerza por sí sola; debe en forma clara y precisa resolver todos y cada uno de los puntos sometidos a su consideración, sin necesidad de nuevas interpretaciones, ni requerir del auxilio de otro instrumento; cuya inobservancia en la decisión, (de los supuestos supra indicados), infringiría el principio de exhaustividad, incurriendo así en el vicio de incongruencia, el cual se origina cuando no existe la debida correspondencia formal entre lo decidido y las pretensiones y defensas de las partes intervinientes en el proceso. Manifestándose ésta cuando el juez con su decisión, modifica la controversia judicial debatida, bien porque no se limitó a resolver sólo lo pretendido por las partes, o bien porque no resolvió sobre algunas de las pretensiones o defensas expresadas por los sujetos en el litigio, acarreando el primer supuesto una incongruencia positiva y, en el segundo, una incongruencia negativa”. (Negrillas de esta Corte). A los fines de analizar la denuncia bajo estudio, es necesario hacer referencia a lo esgrimido por las partes en primera instancia y constatar si efectivamente el a quo, dejó de apreciar lo alegado y probado por el recurrente en cuanto a su solicitud de una jubilación aún cuando ya venía percibiendo una desde 1994 otorgada por las Fuerzas Armadas, aunado a la pensión de incapacidad del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales que también percibe. Ello así, es pertinente señalar que el recurrente si bien en su libelo señaló que solicitó la pensión de invalidez, aun cuando venía percibiendo una pensión de jubilación otorgada por las Fuerzas Armadas, no obstante, la pretensión principal de dicho recurso se dirigió a la solicitud de nulidad del acto que ordenó su exclusión de nómina, denunciando que el mismo estaba infecto del vicio de incompetencia y de prescindencia total y absoluta de procedimiento. Siendo ello así, la representación de la querellada en su escrito de contestación al recurso sólo alegó la incompatibilidad existente a los fines que el recurrente recibiera dos pensiones, sin atacar los alegatos del recurrente en cuanto a los vicios de que adolece el acto de exclusión impugnado, por tanto, al momento de decidir, el a quo resolvió el recurso atendiendo al vicio de incompetencia y de violación del procedimiento en que incurrió la Administración al ordenar la exclusión del recurrente de la nómina de dicho organismo, omisiones que ocasionaron la nulidad del acto recurrido, en consecuencia, declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. De lo anterior, se puede colegir que la sentencia del a quo no viola el principio de verdad material ni el principio de legalidad establecido en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, denunciado por la parte apelante, toda vez que, como se indicó en párrafos anteriores el Juzgador de Instancia al resolver la pretensión principal del presente recurso, observó que el acto impugnado se encuentra inficionado de los vicios de incompetencia y de ausencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, por lo que, declaró con lugar el recurso interpuesto, lo que a juicio de esta Corte era lo que constituía la pretensión principal del recurso, razón por la cual se desecha la denuncia bajo estudio. No obstante lo anterior, y dada la denuncia del apelante, en la que manifiesta su desacuerdo con la decisión del a quo, por cuanto el querellante está percibiendo dos pensiones, esta Corte pasa analizar dicho argumento de la siguiente manera: Alegó la parte apelante que el recurrente actualmente percibe mensualmente la cantidad de cuatrocientos cinco mil bolívares (Bs. 405.000,00) hoy cuatrocientos cinco bolívares fuertes (Bs F. 405,00), por concepto de pensión por incapacidad, lo cual, una vez revisado el respectivo expediente administrativo no se desprende prueba alguna que respalden esta afirmación. En este orden, es menester acotar que esta Corte en aras de realizar un pronunciamiento ajustado en derecho y de garantizar el principio de verdad material, dictó auto para mejor proveer a los fines de solicitar al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, alguna documentación de la cual se pueda verificar que el ciudadano Manuel Segundo Torres Garcés se encuentra registrado como pensionado activo en dicho organismo. Al respecto, cabe mencionar que dicha información fue remitida a este Órgano Jurisdiccional mediante oficio Nº 1393 de fecha 26 de mayo de 2009, verificándose que el ciudadano in comento aparece registrado como pensionado activo en la base de datos del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. Así pues, es menester acotar que en el citado oficio Nº 1393 de fecha 26 de mayo de 2009, se acompañó Memorándum Nº 0578 de fecha 15 de mayo de 2009, emanado de la Dirección de Prestación en Dinero, Departamento de Vejez del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en el cual se informó que el ciudadano Manuel Segundo Torres Garcés, titular de la cédula de identidad Nº 2.956.912 le “fue otorgada una pensión en el año 2004, por invalidez según resolución 7686, esta (sic) activo cobrando actualmente por la Entidad Financiera Banesco.” No obstante lo anterior y vista la información remitida por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales de la cual se desprende que el ciudadano Manuel Segundo Torres Garcés se encuentra como pensionado por invalidez activo, esta Corte considera necesario señalar que el artículo 1 de la Ley del Seguro Social vigente para el caso, señala lo siguiente: “Artículo 1: La presente Ley rige las situaciones y relaciones jurídicas con ocasión de la protección de la Seguridad Social a sus beneficiarios en las contingencias de maternidad, vejez, sobrevivencia, enfermedad, accidentes, invalidez, muerte, retiro y cesantía o paro forzoso”. Así, en el presente caso, se observa que la pensión otorgada por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales es una pensión de invalidez, la cual ha sido regulada en el artículo 13 de la referida ley de la siguiente manera: “Artículo 13: Se considerará inválido, el asegurado que quede con una pérdida de más de dos tercios de su capacidad para trabajar, a causa de una enfermedad o accidente, en forma presumiblemente permanente o de larga duración”. Ahora bien, siendo que la pretensión del recurrente es la nulidad del acto de exclusión, a los fines de que se le incluya en la nómina de personal activo del referido Concejo Municipal, no obstante estar percibiendo una pensión de invalidez, tal como se señaló anteriormente, esta Alzada considera oportuno traer a colación que la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 00016 de fecha 13 de enero de 2009, señaló al respecto lo siguiente: “La pensión de invalidez es, por su parte, un derecho concedido a un trabajador cuando por causa de un accidente o enfermedad ve disminuida o perdida su capacidad de trabajar, de modo que el fundamento de este beneficio es la disminución de la capacidad física del funcionario luego de haber laborado durante el tiempo establecido en la Ley, que le haga acreedor de la pensión. En este supuesto, la relación laboral se verá interrumpida por causa ajena a la voluntad de las partes, en cuyo caso el trabajador afectado tendrá derecho a percibir una pensión que le permita una vida digna ante la limitante que le plantea la situación que le impide, temporal o definitivamente, ejercer su oficio o profesión. En los casos de incapacidad temporal, el ciudadano puede reincorporarse al organismo que le otorgó el beneficio, una vez cesada la situación que le coartó desempeñar sus funciones a cabalidad, cosa que no sucede cuando el impedimento es definitivo. Cabe destacar que a diferencia de aquel que goza del derecho a la jubilación, el trabajador que recibe la pensión de invalidez por incapacidad permanente se encuentra imposibilitado de reingresar a la Administración Pública a desempeñar sus funciones habituales, al encontrarse mermada su capacidad de trabajo”. Se desprende de lo anterior que, siendo el querellante un pensionado por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales en virtud de una invalidez otorgada por el referido instituto la cual el querellante requirió el 28 de enero de 2004, tal como se desprende de la solicitud que tiene estampada su firma (folio 28), mal podría pretender que se le restituya “a la nómina de pagos de personal de la Cámara Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital al cargo de Supervisor de Servicios Generales”, pues, entiende esta Corte que el querellante dado el porcentaje de pérdida de capacidad para el desempeño del trabajo, el cual es del sesenta y siete por ciento (67%), tal como se desprende de la evaluación emanada del mencionado seguro social (folio 27), la cual se traduce, según lo establecido en la Ley del Seguro Social en una Discapacidad Total y Permanente, por lo que, no debería estar prestando servicio alguno a la Administración. A tal efecto, esta Corte considera ilegítima la pretensión del recurrente respecto a su inclusión a la nómina de pagos del personal de la Cámara Municipal del Municipio Libertador del Distrito Capital, a los fines de la restitución del sueldo que devengaba como Supervisor de Servicios Generales V de ese ente municipal. Asimismo, considera esta Corte ilegal el pago de los sueldos dejados de percibir por el funcionario querellante desde la emisión del acto administrativo de exclusión signado con el Nº DP-183-2005 de fecha 13 de junio de 2005, toda vez que a la fecha de su exclusión ya gozaba de la referida pensión de invalidez, en consecuencia la erogación de ese dinero iría en contravención con la normativa legal que rige la materia, aunado al hecho de que con ello se estaría avalando una situación ilegal que acarrearía responsabilidad administrativa de conformidad con lo previsto en el numeral 7 del artículo 91 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, publicada en la Gaceta Oficial Número 347.347 de fecha 17 de diciembre de 2001, el cual prevé que: “Artículo 91. Sin perjuicio de la responsabilidad civil o penal, y de lo que dispongan otras Leyes, constituyen supuestos generadores de responsabilidad administrativa los actos, hechos u omisiones que se mencionan a continuación: (…omissis…) 7. la ordenación de pagos por bienes, obras o servicios no suministrados, realizados o ejecutados, total o parcialmente, o no contratados, así como por concepto de prestaciones, utilidades, bonificaciones, dividendos, dietas u otros conceptos, que en alguna manera discrepen de las normas que las consagran. En estos casos la responsabilidad corresponderá a los funcionarios que intervinieron en el procedimiento de ordenación del pago por cuyo hecho, acto u omisión se haya generado la irregularidad.” Conforme la normativa expuesta, mal podría esta Corte a través de la nulidad del acto impugnado, convalidar una actuación contraria al ordenamiento jurídico, que como se señaló ut supra no se ajusta a las disposiciones contenidas en la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios y su Reglamento. De manera que este Órgano Jurisdiccional con base en lo anteriormente expuesto, si bien concluyó igual que lo hizo el a quo, que el acto impugnado es nulo en virtud del vicio de incompetencia del cual está infecto, no menos cierto es que, la pretensión del querellante es ilegítima, razón por la cual considera pertinente revocar la sentencia proferida por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital mediante el cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano Manuel Segundo Torres Garcés. Dadas las consideraciones expuestas, y visto la ilegitimidad de la pretensión del querellante esta Corte considera necesario ordenar a la Cámara Municipal del Municipio Libertador del Distrito Capital dicte el acto administrativo correspondiente por el funcionario competente, de conformidad con lo previsto en los artículos 4 y 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así se declara. En consecuencia, esta Corte declara con lugar el recurso de apelación interpuesto por la apoderada judicial del Municipio Libertador del Distrito Capital contra la sentencia emanada del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital mediante el cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano Manuel Segundo Torres Garcés. V DECISIÓN Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara: 1.- QUE ES COMPETENTE para conocer de la apelación interpuesta contra el fallo de fecha 24 de abril de 2006, emanado del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital mediante el cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el apoderado judicial del ciudadano MANUEL SEGUNDO TORRES GARCÉS contra el MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL. 2.- CON LUGAR la apelación ejercida. 3.- REVOCA el fallo de fecha 24 de abril de 2006, emanado del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital mediante el cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el apoderado judicial del ciudadano MANUEL SEGUNDO TORRES GARCÉS contra el MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL. 4.- PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el apoderado judicial del ciudadano MANUEL SEGUNDO TORRES GARCÉS contra el MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL. 4.1.- NULO el acto impugnado. 4.2.- ORDENA a la Cámara Municipal del Municipio Libertador del Distrito Capital dicte el acto administrativo correspondiente por el funcionario competente, de conformidad con lo previsto en los artículos 4 y 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así se declara. Publíquese y regístrese. Déjese copia certificada de la presente decisión y remítase al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado. Dada firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la Ciudad de Caracas a los veintinueve (29) días del mes de junio de dos mil nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación. El Presidente, EMILIO RAMOS GONZÁLEZ El Vicepresidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA El Juez, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL Ponente La Secretaria, YESIKA ARREDONDO GARRIDO Exp. Nº AP42-R-2006-001081 ASV/F. En la misma fecha ___________________________ ( ) de __________________ de dos mil nueve (2009), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº _________________________. La Secretaria.