TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente N°: AP42-R-2007-000834
En fecha 8 de junio de 2007, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio N° 862-07 de fecha 31 de mayo de 2007, emanado del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido por el abogado Wilfredo José Bolívar Mendoza, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 123.624, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano JAIR GABRIEL GODOY MUÑOZ, titular de la cédula de identidad N° 14.892.171, contra el INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA DEL MUNICIPIO EL HATILLO DEL ESTADO MIRANDA.
Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación interpuesta en fecha 16 de mayo de 2007, por la abogada María de la Soledad Rodríguez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 17.120, actuando con el carácter de apoderada judicial del Instituto Autónomo de Policía del Municipio El Hatillo del Estado Miranda, contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado en fecha 14 de mayo de 2007, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 18 de junio de 2007, se dio cuenta a la Corte, se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza, y se dio inicio a la relación de la causa, estableciéndose que la misma tendría una duración de quince (15) días de despacho, dentro de los cuales la parte apelante debía presentar las razones de hecho y de derecho en que fundamentaba la apelación interpuesta.
El 10 de julio de 2007, la abogada María de la Soledad Rodríguez, actuando con el carácter de apoderada judicial del Instituto Autónomo de Policía del Municipio El Hatillo del Estado Miranda, consignó escrito de fundamentación a la apelación interpuesta.
En fecha 20 de julio de 2007, comenzó el lapso de promoción de pruebas.
El 26 de julio de 2007, la apoderada judicial de la parte apelante, consignó escrito de promoción de pruebas, el cual fue agregado a los autos en fecha 1° de agosto de 2007.
En fecha 31 de julio de 2007, venció el lapso de promoción de pruebas.
El 1º de agosto de 2007, comenzó el lapso de tres (3) días para la oposición de las pruebas promovidas.
Por auto de fecha 6 de agosto de 2007, vencido el lapso para la oposición de las pruebas promovidas, esta Corte ordenó pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación, a los fines legales consiguientes.
El 18 de septiembre de 2007, se pasó el expediente al Juzgado de Sustanciación, recibido en igual fecha.
Mediante auto de fecha 21 de septiembre de 2007, el Juzgado de Sustanciación, admitió las pruebas promovidas, salvo su apreciación en la definitiva.
Por auto de fecha 18 de octubre de 2007, una vez vencido el lapso de evacuación de pruebas, el Juzgado de Sustanciación, ordenó pasar el expediente a esta Corte, el cual fue recibido en fecha 23 de octubre de 2007.
El 25 de octubre de 2007, esta Corte fijó para el día jueves 27 de marzo de 2008, la oportunidad para que tuviera lugar el acto de informes orales.
En fecha 27 de marzo de 2008, oportunidad fijada para que tuviera lugar el acto de informes en forma oral, se dejó constancia de la comparecencia del apoderado judicial de la parte recurrente, así como la abogada Sanira Virginia Moya M., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 111.450, actuando con el carácter de apoderada judicial del Instituto Autónomo de Policía del Municipio El Hatillo del Estado Miranda, quien consignó copia simple de poder que acreditaba su representación.
El día 28 de marzo de 2008, se dijo “Vistos”.
En fecha 31 de marzo de 2008, se pasó el expediente al Juez ponente.
El 28 de mayo de 2008, esta Corte ordenó diferir el pronunciamiento del fallo de conformidad con el artículo 251 del Código de procedimiento Civil.
En fecha 13 de agosto de 2008, la abogada María de la Soledad Rodríguez, actuando con el carácter de apoderada judicial del Instituto Autónomo de Policía del Municipio El Hatillo del Estado Miranda, presentó diligencia mediante la cual solicitó pronunciamiento en la presente causa.
El 21 de abril de 2009, el abogado Wilfredo José Bolívar Mendoza, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Jair Gabriel Godoy Muñoz, presentó diligencia mediante la cual solicitó pronunciamiento en la presente causa.
Examinadas las actas que conforman el expediente, esta Corte pasa a decidir, previas las siguientes consideraciones.
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
FUNCIONARIAL
En fecha 18 de diciembre de 2006, el abogado Wilfredo José Bolívar Mendoza, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Jair Gabriel Godoy Muñoz, interpuso ante Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital (actuando en sede distribuidora), recurso contencioso administrativo funcionarial contra el Instituto Autónomo de Policía Municipal El Hatillo, el cual fue reformulado en fecha 15 de enero de 2007, con fundamento en las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:
Indicó, que en fecha 17 de julio de 2006, su representado ingresó al Instituto Autónomo de Policía Municipal de El Hatillo del Estado Miranda, con el cargo de Agente, sujeto a un período de prueba de tres (3) meses, según consta en el acta de nombramiento, juramentación y aceptación del cargo.
Señaló, que en la mencionada acta se especificó, que “(…) en caso de que la evaluación practicada a tal fin, determine que el evaluado resultare deficiente o insatisfactorio, se procederá a retirarle del servicio activo por parte de la máxima autoridad administrativa del instituto, sin más derechos que los que otorga la ley, para trabajadores con tiempo de servicio igual o menor a tres (3) meses”. (Resaltado y subrayado del recurso).
Manifestó, que “(…) el día veinticinco (25) de Agosto de 2.006 (sic), siendo aproximadamente las 5:00 a.m., realizando labores de patrullaje en la jurisdicción del Municipio, a bordo de la unidad identificada como 4-038, sufrió un accidente de tránsito, el cual fue levantado por las autoridades del Cuerpo Técnico de Vigilancia del Tránsito y Transporte Terrestre (…). El Día 19 de Septiembre, encontrándose de reposo médico (…), fue entregado por una comisión del Instituto Autónomo de Policía Municipa1 El Hatillo, el acto administrativo marcado como DP-180-08-2.006, de fecha 15-09¬-2.006 (sic), emanada de la Dirección de Personal del Instituto Autónomo de Policía Municipal El Hatillo, firmado por el ciudadano CESAR (sic) ALEJANDRO ALFONSO, en su condición de Director de dicha dependencia (…) en ningún momento mi representado suscribió resultado de alguna evaluación”. (Resaltado del recurrente).
Adujo, que “El acto administrativo marcado como DP-180-08-2.006, de fecha 15-09-2.006 (sic), emanado de la Dirección de Personal del Instituto Autónomo de Policía Municipal El Hatillo, se encuentra viciado de nulidad absoluta, ya que vulnera no solo (sic) garantías constitucionales de mi representado, sino que además, transgredi (sic) una serie de normas legales y sub-legales que están en concordancia con la norma constitucional (…).” (Resaltado del escrito).
Señaló, que “Estos principios son violentados en el momento en que se le hace entrega a mi representado de un acto administrativo, producto de una supuesta evaluación, la cual nunca fue informada de su aplicación ni mucho menos se le permitió opinar al respecto”.
Indicó, que “El acto administrativo (…) no indica expresamente el número y fecha del acto de delegación que confiere la competencia para actuar en este caso (…) esta situación hace a este acto administrativo absolutamente nulo por haber sido dictado por una autoridad manifiestamente incompetente, además, con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente est¬ablecido”.
Agregó, que “(…) el artículo 15, numeral 4, de la Reforma de la Ordenanza Sobre la creación del Instituto Autónomo de Policía del Municipio El Hatillo, publicada en la Gaceta Municipa1 del Municipio El Hatillo No. 25/99, extraordinario, de fecha 23 de Diciembre de 1.999 (sic) (…) establece que es atribución del Director General ‘Nombrar y remover al personal del Instituto de conformidad con el Reglamento Interno elaborado al respecto, previa aprobación la Junta Directiva’, así como el artículo 39 de este mismo instrumento municipal establece que el personal policial de la Policía Municipal de El Hatillo, se regirá por el Reglamento Interno que se dicte a tal efecto, lo cual evidencia que lo contemplado en el acto administrativo (…) violenta lo establecido en el artículo 19, numera1 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con el artículo 18, numeral 7, esjusdem (sic).”
Señaló, que “(…) el Reglamento de Personal y Régimen Disciplinario del Instituto Autónomo de Policía Municipal de El Hatillo (…) establece en su artículo 49, parágrafo sexto, que la sanción de destitución (…) será impuesta por el Director o Directora General del Instituto, al funcionario o funcionaria, previa averiguación administrativa disciplinaria, sin que en este caso se hayan cubierto ninguna de las dos condiciones.”
Indicó, que el artículo 62 de la Ley del Estatuto de la Función Pública “(…) establece que para que los resultados de la evaluación sean válidos, los instrumentos respectivos deberán ser suscritos por el supervisor inmediato, funcionario evaluador y por el funcionario evaluado, quien podrá hacer las observaciones escritas que considere pertinente, pero como podría ejercer mi representado este derecho cuando ni siquiera se le informó que sería objeto de una evaluación por cuanto se encontraba de reposo médico. Los resultados tampoco fueron notificados, por las razones antes citadas, tan solo se le notificó de la decisión de separarlo del cargo, lo cual lo coloca en un total estado de indefensión.”
Finalmente, solicitó la nulidad del acto impugnado y que “(…) le sean reconocidos todos los salarios dejados de percibir, así como el bono de alimentación (Cesta Ticket), y cualquier otro beneficio económico (bono vacacional, aguinaldos, entre otros) dejados de percibir a consecuencia de los efectos del acto administrativo objeto del presente recurso contencioso administrativo interpuesto”.
II
DE LA SENTENCIA APELADA
En fecha 14 de mayo de 2007, el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo interpuesto, fundamentando su decisión en los términos siguientes:
“En el acto recurrido el Director de Personal del Instituto Autónomo de Policía del Municipio El Hatillo, le señala al actor que se le ha revocado el nombramiento contenido en el Acta N° 658 de fecha 17 de julio de 2006 al cargo de Agente que venía desempeñando en período de prueba desde el 17 de julio de 2006, por no haber superado el periodo (sic) de prueba establecido en el artículo 43 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
El apoderado judicial del actor impugna la decisión anterior argumentando, que su representado ingresó al Instituto Autónomo de Policía del Municipio El Hatillo en fecha 17 de julio de 2006, en el cargo de Agente según Acta N° 658. Que en el último aparte de la citada Acta se le señala que tal designación estaría sujeta ‘a un periodo (sic) de prueba de tres (3) meses, contados a partir de hoy 17 de julio de 2006, y en caso de que la evaluación practicada a tal fin, determine que el evaluado resultare deficiente o insatisfactorio, se procederá a retirarle del servicio activo por parte de la máxima autoridad administrativa del instituto, sin más derechos que los que otorga la ley…’. Que estando en ese período de prueba, el 21 de agosto de 2006 -un mes y cuatro días de servicio en el desempeño de las funciones propias del cargo- recibió del Director de Operaciones del Instituto querellado unas felicitaciones por su valiosa actuación en el desempeño de sus funciones. Que en fecha 25 de agosto de 2006 estando realizando labores de patrullaje en la jurisdicción del Municipio, a bordo de una unidad, sufrió un accidente de tránsito. Que luego el día 15 de septiembre de 2006, hallándose de reposo médico se le notificó de la revocatoria de su nombramiento.
(…omissis…)
Para decidir al respecto observa el Tribunal, que no obstante que en el acto recurrido se le señala al querellante que se le retira del servicio por no haber superado el período de prueba, sin embargo, de los alegatos esgrimidos en la contestación de la querella por parte de la abogada del Instituto policial, queda claro que la causa de esa revocatoria fue el accidente protagonizado en parte por el actor en el cual se causaron daños materiales a una unidad policial del Instituto policial querellado, así como a una vivienda particular; igual evidencia surge de los documentos que rielan a los folios 85, 86, 90 y 91 cursantes al expediente judicial, instrumentos estos no desmentidos por la parte querellada, en efecto, en el primero de esos documentos (folios 85 y 86) consta que el Director General de la Institución solicitó al Director de Personal el día 13 de septiembre de 2006, la apertura de una averiguación disciplinaria a los funcionarios involucrados en el accidente, entre ellos al actor; en el segundo de los documentos (folios 90 y 91) consta que al querellante se le abrió un procedimiento disciplinario con ocasión del accidente en el cual se causará daños materiales a la Institución y a la Quinta Gauyamure de la Urbanización La Lagunita, así pues que tal como es aducido por el actor, el retiro que se dictó en su contra, lo originó no una evaluación negativa con lo que se pretendió sustentar formalmente ese egreso, sino una destitución en la cual no se cumplió el procedimiento de Ley, no obstante que se le estimó (presuntamente) responsable de daños materiales según se aduce en la contestación de la querella, apreciación ésta que queda reforzada a juicio de este Tribunal, al observarse que no existió tal evaluación, pues el documento denominado ‘Acta’ del 29 de agosto de 2006 que se invoca como tal, carece de los elementos esenciales para ser estimada como la evaluación del cargo establecida en los artículos 57 y siguientes de la Ley del Estatuto de la Función Pública, básicamente porque la evaluación no podría hacerse sin la participación del evaluado, y sin señalar cuales (sic) fueron los parámetros que se usaron para esa evaluación. El razonamiento que antecede lleva a este Juzgador a la conclusión, que al actor se le aplicó una evaluación negativa como medio sancionador, evadiendo así el debido proceso que le garantizara concurrir a un contradictorio para hacer valer su legítimo derecho a la defensa, de allí que resulta procedente la violación del artículo 49 en sus numerales 1 y 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y así se decide.
Dada la naturaleza de orden público, no puede este Tribunal dejar de examinar el vicio de incompetencia aducido por el apoderado judicial del querellante, según el cual el acto de retiro que se le impuso no emanó del Director General del Instituto policial sino del Director de Personal que lo suscribe. En tal sentido el Tribunal estima improcedente la denuncia de incompetencia, habida cuenta que el Director de Personal sólo actuó para notificar un acto que suscribiera el Director General del Instituto (entre otros jerarcas), así consta del documento que riela al folio 57 del expediente judicial, y así se decide.
En suma, la indefensión causada al actor al habérsele retirado por la comisión de presuntas faltas sin habérsele instruido el debido procedimiento, acarrea la nulidad del acto recurrido, y así lo declara este Tribunal.
Ahora bien, estima el Tribunal que resulta procedente la reincorporación del querellante, pero con la advertencia de que esa reincorporación se hará en situación de prueba, habida cuenta que el lapso de tres (3) meses previsto en la Ley, empezó a contarse desde el 17 de julio de 2006 y el 25 de agosto de 2006 ocurrió el accidente que ameritó reposo médico para el actor hasta el día 20 de septiembre de 2006, según se desprende de los documentos que cursan a los folios 27 y 29 del expediente administrativo, esto comporta que del lapso de tres (3) meses de prueba sólo había transcurrido un (1) mes y ocho (8) días, por tanto restaba un (1) mes y veintidós (22) días de prueba, el cual debe concedérsele, y al cabo del cual en la última semana del mismo deberá practicársele la evaluación para así determinar su egreso o ingreso definitivo al cargo, y así se decide
Igualmente deberá pagársele al actor los sueldos dejados de percibir desde la fecha del retiro hasta el día en que se cumpla con la reincorporación aquí ordenada, los cuales deberán ser cancelados de manera integral, esto es, con las variaciones que en el tiempo transcurrido haya experimentado el sueldo asignado a ese cargo, y cuyas cantidades exactas debe conocer el Organismo querellado, y así se decide.
Por lo que se refiere al pago de cesta tickets que solicita el actor, este Tribunal lo niega en virtud de que la Ley que los establece los prevé sólo para los que hayan trabajado en forma efectiva su jornada, de manera que no es un beneficio que pueda constituirse como pago sustitutivo, y así se decide.
Igualmente se niega la petición del actor, de que se ordene pagarle: ‘…cualquier otro beneficio económico (bono vacacional, aguinaldos, entre otros…’ dejados de percibir desde su retiro hasta su efectiva reincorporación, no sólo por ser dicho pedimento totalmente genérico, sino además por cuanto dichos emolumentos requieren prestación efectiva del servicio lo cual no ocurrió en este caso, y así se decide”.
Por las razones antes expuestas, el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró:
“PRIMERO: Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la querella interpuesta por el abogado Wilfredo José Bolívar Mendoza, actuando como apoderado judicial del ciudadano JAIR GABRIEL GODOY MUÑOZ, contra el INSTITUTO AUTONOMO (sic) DE POLICIA (sic) DEL MUNICIPIO EL HATILLO.
SEGUNDO: Se declara la nulidad del acto de revocatoria de nombramiento que afectó al actor, en consecuencia se ordena al Presidente del Instituto Autónomo de Policía del Municipio El Hatillo, reincorporarlo, con la advertencia de que esa reincorporación se hará en situación de prueba, habida cuenta que el lapso de tres (3) meses previsto en la Ley, empezó a contarse desde el 17 de julio de 2006 y el 25 de agosto de 2006 ocurrió el accidente que ameritó reposo médico para el actor hasta el día 20 de septiembre de 2006, esto comporta que del lapso de tres (3) meses de prueba sólo había transcurrido un (1) mes y ocho (8) días, por tanto restaba un (1) mes y veintidós (22) días de prueba, el cual debe concedérsele, y al cabo del cual en la última semana del mismo deberá practicársele la evaluación para así determinar su egreso o ingreso definitivo al cargo. Igualmente deberá pagársele al actor los sueldos dejados de percibir desde la fecha del retiro hasta el día en que se cumpla con la reincorporación aquí ordenada, los cuales deberán ser cancelados de manera integral, esto es, con las variaciones que en el tiempo transcurrido haya experimentado el sueldo asignado a ese cargo, y cuyas cantidades exactas debe conocer el Organismo querellado.
TERCERO: Por lo que se refiere al pago de cesta tickets que solicita el actor, este Tribunal lo niega por la motivación ya expuesta en este fallo.
CUARTO: Por lo que se refiere a la petición del actor, de que se ordene pagarle: ‘…cualquier otro beneficio económico (bono vacacional, aguinaldos, entre otros…’, este Tribunal los niega por la motivación ya expuesta en este fallo”. (Mayúsculas y negrillas del Juzgado a quo).
III
DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN
El 10 de julio de 2007, la apoderada judicial del Instituto Autónomo de Policía del Municipio El Hatillo del Estado Miranda, consignó escrito de fundamentación a la apelación interpuesta, basándose en las siguientes consideraciones:
Señaló, que su “(…) representado alegó y probó en su oportunidad legal, lo infundado de la querella de nulidad y entre otras razones alegó en su favor, la propia confesión de la parte actora pues el hecho que dio lugar a la evaluación y revocatoria del nombramiento del querellante, como lo fue que condujera sin autorización de su supervisor la unidad PLACAS 4-038 propiedad de mi representado, cuando COLISIONÓ contra un muro de la Quinta Guayamure (…), pues jamás estuvo asignado el querellado como conductor de la referida unidad placas 4-038, por lo demás por encontrarse en período de prueba para esa oportunidad, cuya Unidad conducía, en la madrugada del 25 de agosto de 2006, sin autorización de su supervisor Fernando Da Silva; hechos plenamente conocidos y reconocidos por el querellante en el Acta de Entrevista de fecha 25 de agosto de 2006 que cursa en autos, así como en el expediente de tránsito signado con el N° 1434 en el cual aparece transcrita la versión del conductor, que cursa en autos, relativo al procedimiento disciplinario que se les siguió a otros exfuncionarios que tenían carácter permanente, para aquella oportunidad, lo cual quedó plenamente demostrado y reconocido por la Juez A-Quo (…).” (Mayúsculas, subrayado y resaltado de la parte apelante).
Indicó, que “(…) el querellante no estaba asignado como conductor de la unidad Placas 4-038, y conocía los objetivos del desempeño a evaluar acordes con las funciones del cargo lo cual se evidencia de la flagrante contradicción en el acta de entrevista y en la declaración a Tránsito que se le levantó con motivo de la colisión, declarando dos versiones distintas sobre el motivo del choque de la unidad que conducía (…)”.
Expresó, que “(…) El querellante no ejerció la reconsideración a que alude el segundo parágrafo del Artículo 62 de la Ley del Estatuto de la Función Pública a pesar de conocer los hechos que dieron motivo a su evaluación negativa y retiro, notificado oportunamente por mi representado de la revocatoria de su nombramiento por ‘considerar mi mandante que el querellado no llenó los requisitos establecidos ejercer el Servicio Policial’ pues efectivamente no solicitó autorización de su supervisor de patrullaje para movilizarse a la madrugada del 25 de agosto de 2006, y que debe privar la realidad sobre las formas, más aun teniendo en cuenta el Código de Conducta para los funcionarios civiles o militares que cumplen funciones policiales en el ámbito nacional estadal y municipal (…) por lo que el querellante (…) incumplió con las normas elementales para su ingreso en el Ente que represento; y mi mandante cumplió con el debido proceso y le dio al querellante la oportunidad de ser oído (…). El propio querellante RECONOCIÓ el ACTA DE EVALUACION (sic) en el capítulo Segundo, ordinal Segundo de su denominado escrito promoción de pruebas, la cual reconoce y alega inclusive que consignó mi representado marcado ‘B’, cuyo documento tiene pleno valor probatorio”. (Mayúsculas del escrito).
Denunció, que en la sentencia recurrida el Juzgado a quo no se atuvo a lo alegado y probado en autos, violando con ello el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil e incurriendo en el vicio de incongruencia negativa, por cuanto “(…) por una parte concluye erradamente la Juez de Instancia en que ‘el retiro se dictó en su contra, (en contra del querellante) lo originó no una evaluación negativa con lo que se pretendió fundamentar formalmente ese egreso, sino una destitución en la cual no se cumplió con el procedimiento de Ley ...’ (…) y por otra parte en la fundamentación de su decisión trae como argumento para la reincorporación ordenada que al querellante debe realizársele una evaluación dentro del período de prueba interrumpido para determinar el ingreso o egreso definitivo del querellante”. (Subrayado y resaltado de la apelante).
Indicó, que “El propio actor reconoce en el Acta de fecha 29 de agosto de 2006, que fue él quien ocasionó la colisión del vehículo, propiedad de mi representado, y los daños patrimoniales causados por el querellante tanto a mi patrocinado como a terceros, lo cual trajo como resultado la evaluación negativa del querellante y la revocatoria de su nombramiento dentro período de prueba”.
Adujo, que al fundamentar su decisión en la supuesta indefensión causada al actor al habérsele retirado por la comisión de presuntas faltas sin habérsele instruido el debido procedimiento “Es incongruente la decisión pues (…) ordena solo una supuesta evaluación, sin atender al hecho de que el querellante tenía el derecho de solicitar la reconsideración del acto de revocatoria del nombramiento y consecuente retiro”.
Alegó, que la sentencia incurre en el vicio de falso supuesto, pues “(…) fundamenta su decisión única y exclusivamente en un requisito formal, como lo es el la supuesta acta de evaluación, el cual por lo demás fue reconocido como efectuado, expresamente, por la parte actora en su escrito denominado de promoción de pruebas y omite la Juez A Quo pronunciarse sobre una cuestión de fondo cual es la oportuna y justificada revocatoria del nombramiento del querellante durante el periodo (sic) de prueba por haber chocado la unidad placas 4-038, propiedad de mi representado dentro de su período de prueba, teniendo el querellante pleno conocimiento del daño causado y de la falta de cumplimiento de su deber lo cual lo llevó a declarar dos versiones distintas sobre la colisión ante Funcionarios Públicos, el mismo día 25 de agosto de 2006 (…).” (Resaltado de la apelante).
Señaló, que “(…) efectivamente mi representado evaluó la pésima conducta del querellante plenamente demostrada por los hechos acaecidos el 25 de agosto de 2006 (…). El propio Querellante confiesa que durante el período de prueba, colisionó contra un muro la unidad PLACAS 4-038 (…) sin autorización del Supervisor de Patrullaje Vehicular Fernando Da Silva el 25 de agosto de 2006; y que el actor mintió en sus declaraciones ante dos (2) autoridades oficiales en un mismo día 25 de agosto de 2006 (I.A.P.M.H. y I.A.T.T.T.) (sic) que fue oportunamente notificado el acto de revocatoria del nombramiento pues la propia parte actora reconoció que el día 19 de septiembre de 2006 le fuera notificado el acto administrativo que impugnó en su querella, quien, a tenor de lo dispuesto en el citado Artículo 62 ejusdem, podía solicitar por escrito la reconsideración del mismo (…) aun cuando sabía y reconoció que fue el autor material del choque de la unidad placas 4-038, propiedad de mi representado; en consecuencia el acto administrativo cuya nulidad solicitó la parte actora, alcanzó su fin”. (Subrayado y resaltado de la apelante).
Denunció el vicio de silencio de pruebas, toda vez que el “(…) A Quo no ana1izó las pruebas aportadas por mi representado, en las cuales el querellante flagrantemente miente ante dos autoridades públicas, (ante mi representado y el Instituto de Tránsito y Transporte Terrestre), tal como consta de las acta procesales, lo cual evidencia el pleno conocimiento y falta de probidad del querellante y solo (sic) se limita la Juez a la supuesta ausencia del acto formal de evaluación sin analizar los hechos probados en autos que dieron lugar al retiro del querellante y que el actor conocía por ser el autor material de los hechos denunciados”.
Indicó, que el Juzgado a quo “(…) omitió el examen de Plantilla de Personal de Servicio Grupo de Guardia Nocturno ‘D’ de fecha 24 de agosto de 2006, así como omitió examinar el reporte de Novedades ocurridas desde las 08:00 horas del día 24 de agosto de 2006 hasta las 08:00 horas del día 25 de agosto de 2006, en la cual aparece la colisión de unidad conducida por el querellante reportada bajo el N° 14 a las 05:30 Hrs, ni analizó el Acta de Entrevista del querellante de fecha 25 de agosto de 2006 (…) plenamente reconocida por el querellante, en la cual consta que el querellante conocía sus deberes y derechos, así como los objetivos de desempeño a evaluar, en razón de las funciones inherentes al cargo al reconocer que estaba bajo las órdenes del supervisor de patrullaje, Sub Inspector Fernando Da Silva, quien debía dar la autorización para trasladarse; que conducía la Unidad placas 4-038, sin autorización de su mencionado Supervisor de Patrullaje y que colisionó la unidad contra un muro propiedad privada causando a mi representado daños materiales estimados en Bs.36.900.000,00”. (Subrayado y resaltado de la apelante).
Agregó, que el Juez a quo no analizó “(…) la experticia del Levantamiento del Accidente (…) incurriendo en el vicio de silencio de prueba denunciado, en cuyo expediente consta que el querellante causó graves daños al patrimonio de la Institución (…) y se deja constancia de los daños causados con motivo de la colisión a la unidad conducida por el querellante, placas 4-038 (…) todo lo cual evidencia la omisión del análisis de pruebas por la Juez A Quo (…) pues no se pronunció en cuanto a la preeminencia de la realidad sobre las formas o apariencias en cuanto al flagrante incumplimiento por parte del querellante a sus deberes y la flagrante desobediencia a las órdenes instrucciones de los Superiores que debe prevalecer en toda Institución Policial (…).”
Por último, solicitó que la apelación sea declarada con lugar, válido el acto administrativo impugnado, se revocara la sentencia apelada, y subsidiariamente, para el caso de que la apelación sea declarada sin lugar, solicitó a la Corte que establezca “(…) la responsabilidad civil del ciudadano Jair Gabriel Godoy Muñoz, en su condición de conductor de la unidad placas 4-038 (…) de conformidad con lo establecido en la Ley de Tránsito Terrestre que establece la responsabilidad civil de los daños materiales causados al propietario del vehículo por el CONDUCTOR y garante, si lo hubiere, de modo tal que el querellante responda con los beneficios económicos que pudieran causarse con motivo de la presente querella, hasta cubrir el daño patrimonial causado a mi representado (bienes de terceros) tanto en cuanto a la UNIDAD placas 4-038, cuyos daños fueron calculados en la citada experticia de Tránsito por un monto de Bs. 36.900,00, como al muro de la quinta Guayamure, cuyo pago asumió ante la propietaria del inmueble”.
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Previo a cualquier pronunciamiento, visto que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo en materia de función pública, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con lo dispuesto en la sentencia dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 24 de noviembre de 2004, (caso: Tecno Servicios Yes’ Card, C.A.); y según lo establecido en el artículo 1° de la Resolución N° 2003-00033 emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 10 de diciembre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, según la cual esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo “(…) tendrá las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo conforme a lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y el resto del ordenamiento jurídico”, esta Corte –como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública– resulta competente para conocer de la apelación interpuesta. Así se decide.
Declarado lo anterior, pasa esta Corte a pronunciarse sobre el recurso de apelación ejercido por la abogada María de la Soledad Rodríguez, actuando con el carácter de apoderada judicial del Instituto Autónomo de Policía del Municipio El Hatillo del Estado Miranda, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 14 de mayo de 2007, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, y al respecto observa que las denuncias ante esta Alzada se circunscriben a que la sentencia apelada adolece 1) del vicio de incongruencia porque no se atuvo a lo alegado y probado en autos en relación a los daños causados por el querellante al patrimonio de la institución y a terceros lo que incidió en la evaluación negativa y posterior retiro del recurrente; 2) del vicio de falso supuesto, por cuanto “(…) fundamenta su decisión única y exclusivamente en (…) la supuesta acta de evaluación (…) y omite (…) pronunciarse sobre una cuestión de fondo cual es la (…) revocatoria del nombramiento del querellante durante el periodo (sic) de prueba por haber chocado la unidad placas 4-038”; y del 3) vicio de silencio de pruebas al no valorar los instrumentos probatorios contenidos en la Plantilla de Personal de Servicio Grupo de Guardia Nocturno “D” de fecha 24 de agosto de 2006, el reporte de Novedades ocurridas desde las 08:00 horas del 24 de agosto de 2006, hasta las 08:00 horas del 25 de agosto de 2006, y el Acta de Entrevista del querellante de fecha 25 de agosto de 2006.
Siendo esto así, pasa este Órgano Jurisdiccional a pronunciarse en primer lugar, en relación al vicio de incongruencia negativa denunciado, el cual tiene su fundamento legal en el ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, relativo a que toda sentencia debe ser resuelta de “manera expresa, positiva y precisa”, la doctrina ha definido que: Expresa, significa que la sentencia no debe contener implícitos ni sobreentendidos; Positiva, que sea cierta, efectiva y verdadera sin dejar cuestiones pendientes; y Precisa, sin lugar a dudas, incertidumbres, insuficiencias, oscuridades ni ambigüedades.
La omisión del aludido requisito constituye el denominado vicio de incongruencia de la sentencia, que precisa la existencia de dos reglas básicas para el sentenciador, a saber: i) decidir sólo sobre lo alegado y ii) decidir sobre todo lo alegado. Este requisito deviene de la aplicación del principio dispositivo contemplado en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, conforme al cual el juez debe decidir ateniéndose a lo alegado y probado en autos. Así, si el juez en su fallo resuelve sobre un asunto que no forma parte del debate judicial, se incurre en incongruencia positiva; y si por el contrario, deja de resolver algún asunto que conforma el problema judicial debatido, se incurre en incongruencia negativa.
Sobre este particular, la doctrina procesal y jurisprudencia patria han establecido que, esta regla del ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, contentiva del principio de la congruencia, contiene implícito el principio de exhaustividad, que se refiere al deber que tienen los jueces de resolver todas y cada una de las alegaciones que constan en las actas del expediente, siempre y cuando, estén ligadas al problema judicial discutido, o a la materia propia de la controversia.
Este Órgano Jurisdiccional mediante sentencia Nº 2008-769, de fecha 8 de mayo de 2008 caso: Eugenia Gómez de Sánchez Vs. Banco Central de Venezuela, se pronunció en este sentido, estableciendo que:
“A los fines de determinar si la sentencia que hoy se impugna incurrió en el vicio de incongruencia el cual está establecido en el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, es imprescindible traer a colación el texto de la referida norma, que dispone:
‘Artículo 243.- Toda sentencia deberá contener:
(…omissis…)
5º. Decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse la instancia’. (Destacado de la Corte).
En efecto, la sentencia para ser válida y jurídicamente eficaz, debe ser autónoma, es decir, tener fuerza por sí sola; debe en forma clara y precisa, resolver todos y cada uno de los puntos sometidos a la consideración del Juez, sin necesidad de nuevas interpretaciones, ni requerir del auxilio de otro instrumento. La inobservancia de estos elementos en la decisión, infringiría el principio de exhaustividad, incurriendo así el sentenciador en el vicio de incongruencia, el cual se origina cuando no existe la debida correspondencia formal entre lo decidido y las pretensiones y defensas de las partes intervinientes en el proceso. Es decir, que el juez con su decisión modifica la controversia judicial debatida, bien porque no se limitó a resolver sólo lo pretendido por las partes, o bien porque no resolvió sobre algunas de las pretensiones o defensas expresadas por los sujetos en el litigio. En el primer supuesto se configura una incongruencia positiva y, en el segundo, una incongruencia negativa, pues en la decisión el Juez omite el debido pronunciamiento sobre algunos de los alegatos fundamentales pretendidos por las partes en la controversia judicial. (vid. Sentencia Nº 223 de fecha 28 de febrero de 2008 dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: General Motors Venezolana, C.A. vs. Fisco Nacional)”.
Ahora bien, visto lo expuesto en torno al vicio de incongruencia, observa esta Alzada, que corresponde determinar si efectivamente el Juzgador de Instancia incurrió en el mismo.
En tal sentido, la parte querellante denunció en su escrito contentivo del recurso de apelación interpuesto, el vicio establecido en el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto “(…) por una parte concluye erradamente la Juez de Instancia en que ‘el retiro se dictó en su contra, (en contra del querellante) lo originó no una evaluación negativa con lo que se pretendió fundamentar formalmente ese egreso, sino una destitución en la cual no se cumplió con el procedimiento de Ley ...’ (…) y por otra parte en la fundamentación de su decisión trae como argumento para la reincorporación ordenada que al querellante debe realizársele una evaluación dentro del período de prueba interrumpido para determinar el ingreso o egreso definitivo del querellante”, sin tomar en cuenta que “El propio actor reconoce en el Acta de fecha 29 de agosto de 2006, que fue él quien ocasionó la colisión del vehículo, propiedad de mi representado, y los daños patrimoniales causados por el querellante tanto a mi patrocinado como a terceros, lo cual trajo como resultado la evaluación negativa del querellante y la revocatoria de su nombramiento dentro del período de prueba”, por lo que “Es incongruente la decisión pues (…) ordena solo una supuesta evaluación, sin atender al hecho de que el querellante tenía el derecho de solicitar la reconsideración del acto de revocatoria del nombramiento y consecuente retiro”. (Negrillas y subrayado del escrito).
Por su parte, el Juzgado a quo, señaló que “(…) a juicio de este Tribunal, al observarse que no existió tal evaluación, pues el documento denominado ‘Acta’ del 29 de agosto de 2006 que se invoca como tal, carece de los elementos esenciales para ser estimada como la evaluación del cargo establecida en los artículos 57 y siguientes de la Ley del Estatuto de la Función Pública, básicamente porque la evaluación no podría hacerse sin la participación del evaluado, y sin señalar cuales (sic) fueron los parámetros que se usaron para esa evaluación (…)”.
Por lo anteriormente expuesto, el Juzgador a quo declaró que “(…) al actor se le aplicó una evaluación negativa como medio sancionador, evadiendo así el debido proceso que le garantizara concurrir a un contradictorio para hacer valer su legítimo derecho a la defensa, de allí que resulta procedente la violación del artículo 49 en sus numerales 1 y 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…)”.
Ello así, cabe destacar que el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra que el debido proceso es un derecho aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, disposición que tiene su fundamento en el principio de igualdad ante la ley, dado que el debido proceso significa que ambas partes en el procedimiento administrativo, como en el proceso judicial, deben tener igualdad de oportunidades, tanto en la defensa de sus respectivos derechos como en la producción de las pruebas destinadas a acreditarlos.
En este orden de ideas, el derecho a la defensa previsto con carácter general como principio en el citado artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, adoptado y aceptado en la jurisprudencia en materia administrativa, tiene también una consagración múltiple en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, la cual, en diversas normas, precisa su sentido y manifestaciones. Se regulan así los otros derechos conexos como son el derecho a ser oído, el derecho a hacerse parte, el derecho a ser notificado, a tener acceso al expediente, a presentar pruebas y a ser informado de los recursos para ejercer la defensa.
En este sentido, debe indicar este Órgano Jurisdiccional que la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, señaló en la sentencia Nº 00024, de fecha 14 de enero de 2009, lo siguiente:
“(…) el debido proceso previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, constituye una expresión del derecho a la defensa, el cual comprende tanto la posibilidad de acceder al expediente, el derecho a ser oído, a obtener una decisión motivada y su impugnación.
Se ha establecido también, que los aspectos esenciales que el juzgador debe constatar previamente para declarar la violación del derecho consagrado en el aludido artículo 49 de la Carta Magna son: que la Administración haya resuelto un asunto sin cumplir con el procedimiento legalmente establecido o que haya impedido de manera absoluta a los particulares su participación en la formación del acto administrativo, que pudiera afectar sus derechos o intereses, (ver entre otras, sentencias de esta Sala Nros. 4.904 del 13 de julio de 2005 y 00827 del 31 de mayo de 2007).
Se ha sostenido además, que no es suficiente que el acto administrativo sea dictado previa sustanciación de un procedimiento, sino que además, el administrado pueda ejercer las garantías y derechos que lo asisten, como son el derecho de alegar y promover pruebas (ver sentencia N° 02.936 de fecha 20 de diciembre de 2006)”.
De la sentencia inmediatamente antes transcrita, se infiere que existe violación del debido proceso y el derecho a la defensa cuando la Administración resuelve un asunto sin cumplir con el procedimiento legalmente establecido o que haya impedido de manera absoluta a los particulares su participación en la formación del acto administrativo, que pudiera afectar sus derechos o intereses.
Así las cosas, esta Corte advierte que la inobservancia de las reglas del procedimiento no sólo genera un vicio de nulidad en los actos –artículo 19, numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos–, sino que a su vez, produce una violación a los derechos constitucionales al debido proceso y a la defensa, en virtud de que el Administrado debe ser juzgado sin omitir los trámites establecidos por la Ley para otorgarle la oportunidad de defenderse o de presentar sus alegatos.
Ello así, resulta necesario para esta Corte traer a colación el contenido del Oficio Nº DP-180-08-2006 de fecha 15 de septiembre de 2006 (folio 8), mediante el cual se revocó el nombramiento del cargo de Agente que ocupaba el recurrente, a los fines de examinar si el Juzgado a quo, al momento de motivar su decisión incurrió en el vicio denunciado, señalándose en el mismo que:
“DP-108-08-2006
Caracas, 15 de Septiembre de 2006.
Ciudadano.
GODOY MUÑOZ, JAIR GABRIEL
C.I. N° 14.892.171
AGENTE.-
Por medio de la presente me dirijo a usted en la oportunidad de cumplir con instrucciones expresas del ciudadano Director General del Instituto Autónomo de Policía Municipal El Hatillo, quien según Acta de fecha 29 de Agosto del 2006, donde de su evaluación se decidió revocar el Nombramiento N° 658, para el cargo que venía desempeñando en condiciones de prueba, tal como lo menciona el último aparte del Acta de Nombramiento según lo establecido en el ordinal 4° del Articulo (sic) 15º del decreto de Reforma Parcial a la Ordenanza sobre citación del Instituto Autónomo de la Policía del Municipio El Hatillo, en concordancia con el art. 43 de la Ley del Estatuto de la Función Pública el cual reza: ‘La persona seleccionada por concurso será nombrada en periodo (sic) de prueba. Su desempeño será evaluado dentro de un lapso que no exceda a tres meses. Superado el periodo (sic) de prueba, se procederá al ingreso como funcionario o funcionaria público de carrera al cargo para el cual concursó. De no superar el periodo (sic) de prueba, el nombramiento será revocado’, en consecuencia se le notifica que queda usted revocado del cargo de AGENTE en periodo (sic) de prueba, el cual venia (sic) desempeñando en este Instituto Policial desde el 17 de Julio de 2006, por considerar que no llena los requisitos establecidos para ejercer el Servicio Policial.
En caso de considerar que la presente decisión lesiona sus derechos legítimos e intereses subjetivos, dispone de un lapso de tres (03) meses contados a partir de la fecha en que reciba esta notificación, para intentar el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial ante los Tribunales Contenciosos Administrativos competentes, según lo expresa el art. 92 de la Ley del Estatuto de la Función Pública”. (Negrillas y mayúsculas del texto).
Ahora bien, observa esta Corte que el acto administrativo impugnado, tuvo como fundamento el acta de fecha 29 de agosto de 2006 (folio 57), suscrita por los ciudadanos Andrés Kepp Belisario, Miguel Rojas Garrido, Jesús E. Rivas, Horacio Oropeza y Cesar Alejandro Afonso Castes, actuando con el carácter de Director General, Consultor Jurídico, Director de Operaciones y Director de Personal, respectivamente, en la cual se revocó el nombramiento del ciudadano Jair Godoy Muñoz, como Agente, por cuanto “no superó el período de prueba”, la cual se transcribe parcialmente a continuación:

“ACTA
En el día de hoy 29 de Agosto de 2006, siendo la 03:30 p.m. reunidos en el despacho del Director General del Instituto Autónomo de Policía Municipal El Hatillo los suscritos Cnel (GN) Andrés Kepp Belisario, Director General, GB (GN) Miguel Rojas Garrido Sub-Director, Cnel (GN) Jesús E. Rivas Consultor Jurídico, Comisario General Horacio Oropeza Director de Operaciones, Supervisor inmediato y Cesar (sic) Alejandro Afonso Castes Director de Personal, procedimos a dar cumplimiento a la evaluación a que hace referencia el articulo (sic) 43 de la Ley del Estatuto de la Función Pública correspondiente al funcionario JAIR GODOY MUÑOZ, C.I: 14.892.171, quien se encuentra actualmente en el período de 90 días de prueba, previo al ingreso como funcionario activo de este Cuerpo Policial. Una vez, realizada dicha evaluación se ha concluido, que el supra-mencionado funcionario en prueba, no supero (sic) el periodo (sic) de prueba y demás requisitos exigidos por este Instituto Policial para optar al cargo de funcionario activo y en consecuencia, se le REVOCA el nombramiento de funcionario en periodo (sic) de prueba que venía desempeñando hasta la presente fecha (…)”. (Negrillas y mayúsculas del texto).
Ahora bien, resulta menester para esta Corte traer a colación el artículo 43 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual establece lo siguiente:
“Artículo 43.- La persona seleccionada por concurso será nombrada en período de prueba. Su desempeño será evaluado dentro de un lapso que no exceda de tres meses. Superado el período de prueba, se procederá al ingreso como funcionario o funcionaria público de carrera al cargo para el cual concursó. De no superar el período de prueba, el nombramiento será revocado”. (Negrillas de esta Corte).
Siendo esto así, se observa de la norma ut supra mencionada, que para el ingreso como funcionario público de carrera a la Administración, se requiere insoslayablemente la superación del período de prueba, –que tiene como finalidad comprobar si el trabajador está o no capacitado para ejercer las funciones del cargo– que no podrá exceder de tres (3) meses, que una vez superado –previa evaluación– por los aspirantes, llevará al ingreso a la función pública caso contrario, se procederá a la revocatoria del nombramiento.
Asimismo, se observa que los artículos 142 y siguientes del vigente Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa señalan:
“Artículo 142.- En el período de prueba el supervisor inmediato del funcionario evaluará su actuación y su resultado se será notificado.
Artículo 143.- Si el resultado de la evaluación es negativo, la máxima autoridad del organismo deberá retirar al funcionario.
Artículo 144.- El funcionario se considerará ratificado si vencido el período de prueba no ha sido evaluado. El supervisor obligado a la evaluación será sancionado.
Artículo 145.- Si la evaluación es positiva o el funcionario es ratificado, la Oficina Central de Personal le otorgará el certificado de funcionario de carrera”.
De dichas normas se desprende además que cualquier evaluación a los efectos de valuar el período de prueba, para ser considerada válida, debe ser efectuada dentro de dicho período, debiéndose notificar al evaluado de dicha evaluación.
En efecto, se constata que el párrafo final del acto de nombramiento (folio 17 del expediente administrativo), indicó que el funcionario Jair Gabriel Godoy Muñoz “(…) estará sujeto a un período de prueba de tres (3) meses (…); y en caso de que la evaluación practicada a tal fin, determine que el evaluado resultare deficiente o insatisfactorio, se procederá a retirarle del servicio activo (…)”. (Resaltado de la Corte).
En el caso de autos, esta Corte observa del acta de fecha 29 de agosto de 2006, que la Administración evaluó al recurrente, conforme lo previsto en el artículo 43 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual arrojó como resultado la revocatoria del nombramiento del mismo, lo que hace presumir a este Órgano Jurisdiccional que la Administración estuvo insatisfecha con el desempeño del querellante en el cargo que ocupaba como Agente, y que el mismo no se encontraba capacitado y apto para el ejercicio del mismo. Siendo el caso, que a través del mencionado Oficio DP-180-08-2006, fue notificado en fecha 19 de septiembre de 2006, tal y como lo expresó en su escrito recursivo.
En tal sentido, es notorio que el acto administrativo impugnado no surge como consecuencia de la culminación de un procedimiento administrativo, de índole sancionatorio, sino que por el contrario, es realizado por la Administración para evaluar el desempeñado de una persona que fue seleccionada por concurso “dentro de un lapso que no exceda de tres meses” para que pueda proceder el ingreso como funcionario público de carrera al cargo para el cual concursó, y de no superar el período de prueba antes mencionado, será revocado su nombramiento.
No obstante lo anterior, observa esta Corte que el Juzgador de Instancia señaló que la mencionada Acta “(…) carece de los elementos esenciales para ser estimada como la evaluación del cargo establecida en los artículos 57 y siguientes de la Ley del Estatuto de la Función Pública, básicamente porque la evaluación no podría hacerse sin la participación del evaluado, y sin señalar cuales (sic) fueron los parámetros que se usaron para esa evaluación (…)”.
Siendo esto así, resulta necesario para esta Corte traer a colación el contenido de los artículos 57 y siguientes de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los cuales establecen que:
“Artículo 57.- La evaluación de los funcionarios y funcionarias públicos en los órganos y entes de la Administración Pública comprenderá el conjunto de normas y procedimientos tendentes a evaluar su desempeño.
Los órganos y entes de la Administración Pública Nacional deberán presentar al Ministerio de Planificación y Desarrollo, para su aprobación, los resultados de sus evaluaciones, como soporte de los movimientos de personal que pretendan realizar en el próximo año fiscal y su incidencia en la nómina del personal activo, conjuntamente con el plan de personal, determinando los objetivos que se estiman cumplir durante el referido ejercicio fiscal.
Artículo 58.- La evaluación deberá ser realizada dos veces por año sobre la base de los registros continuos de actuación que debe llevar cada supervisor.
En el proceso de evaluación, el funcionario deberá conocer los objetivos del desempeño a evaluar, los cuales serán acordes con las funciones inherentes al cargo.
Artículo 59.- Tanto el Ministerio de Planificación y Desarrollo como la oficina de recursos humanos de los diferentes entes y órganos incluidos en el ámbito de aplicación de la presente Ley, establecerán los instrumentos de evaluación en el servicio, los cuales deberán satisfacer los requisitos de objetividad, imparcialidad e integridad de la evaluación.
Artículo 60.- La evaluación de los funcionarios y funcionarias públicos será obligatoria, y su incumplimiento por parte del supervisor o supervisora será sancionado conforme a las previsiones de esta Ley.
Artículo 61.- Con base en los resultados de la evaluación, la oficina de recursos humanos propondrá los planes de capacitación y desarrollo del funcionario o funcionaria público y los incentivos y licencias del funcionario en el servicio, de conformidad con la presente Ley y sus reglamentos.
Artículo 62.- Para que los resultados de la evaluación sean válidos, los instrumentos respectivos deberán ser suscritos por el supervisor o supervisora inmediato o funcionario o funcionaria evaluador y por el funcionario o funcionaria evaluado. Este último podrá hacer las observaciones escritas que considere pertinente.
Los resultados de la evaluación deberán ser notificados al funcionario evaluado, quien podrá solicitar por escrito la reconsideración de los mismos dentro de los cinco días hábiles siguientes a su notificación. La decisión sobre el recurso ejercido deberá notificarse por escrito al evaluado. En caso de que esta decisión incida económicamente en el ejercicio fiscal respectivo, el organismo correspondiente deberá notificarlo al Ministerio de Planificación y Desarrollo”.
Ahora bien, las normas señaladas regula todo lo concerniente a la evaluación del desempeño, y en este sentido, debe esta Corte señalar, que la evaluación, constituye un mecanismo para medir el rendimiento, eficacia y cumplimiento de los deberes del funcionario público, en la que éste deberá conocer los objetivos del desempeño a evaluar, los cuales serán acordes con las funciones inherentes al cargo y, con base en los resultados de la evaluación, la oficina de recursos humanos propondrá los planes de capacitación y desarrollo del funcionario, incentivos, licencias y permanencia del funcionario en el servicio.
En este sentido, la evaluación del desempeño comprende el establecimiento de compromisos, la medición de logros, la apreciación de lo conseguido y las acciones de mejora y reconocimiento, asimismo es un instrumento bajo el cual se genera la comunicación, orientando a los servidores públicos hacia las prioridades estratégicas del Ejecutivo.
No obstante lo anterior, observa esta Corte que las mismas están dirigidas a evaluar la permanencia de los funcionarios de carrera dentro de la Administración, que se efectúe en el desempeño del cargo, que tienen como característica la periodicidad y sobre la base de estos resultados se “(…) propondrá los planes de capacitación y desarrollo del funcionario o funcionaria público y los incentivos y licencias del funcionario en el servicio, de conformidad con la presente Ley y sus reglamentos”.
Por el contrario, de los resultados de la evaluación a que se refiere el artículo 43 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dependerá el ingreso del funcionario a un cargo de carrera dentro de la Administración Pública, por lo que no es necesario aplicar el procedimiento de evaluación para los funcionarios de carrera, los cuales están dirigidos –se reitera- a evaluar su desempeño, por lo tanto, no comparte esta Corte el criterio sostenido por el Juzgador de Instancia, referido a que el acta de fecha 29 de agosto de 2006, no cumple con los “elementos esenciales para ser estimada como la evaluación”, toda vez que –reiteramos- para la evaluación dentro del lapso del período de prueba a que se refiere el artículo 43 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, no es necesario que se realice con las formalidades establecidas en los artículos 57 y siguientes de la Ley ejusdem, en consecuencia, no observa esta Corte en qué manera la Administración violó los principios fundamentales del derecho a la defensa y al debido proceso del recurrente tal y como lo aseveró el Juez a quo.
Aunado a lo anterior, considera esta Corte que el Juzgador de Instancia señaló que “(…) no obstante que en el acto recurrido se le señala al querellante que se le retira del servicio por no haber superado el período de prueba, sin embargo, de los alegatos esgrimidos en la contestación de la querella por parte de la abogada del Instituto policial, queda claro que la causa de esa revocatoria fue el accidente protagonizado en parte por el actor en el cual se causaron daños materiales a una unidad policial del Instituto policial querellado, así como a una vivienda particular (…), así pues que tal como es aducido por el actor, el retiro que se dictó en su contra, lo originó no una evaluación negativa con lo que se pretendió sustentar formalmente ese egreso, sino una destitución en la cual no se cumplió el procedimiento de Ley, no obstante que se le estimó (presuntamente) responsable de daños materiales según se aduce en la contestación de la querella, apreciación ésta que queda reforzada a juicio de este Tribunal (…)”.
Siendo esto así, debe este Órgano Jurisdiccional señalar que en la oportunidad para la contestación del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, la apoderada judicial del Instituto Autónomo de Policía del Municipio El Hatillo del Estado Miranda “(…) niego, rechazo y contradigo en todas y cada una de sus partes, la presente querella, tanto en los hechos como en cuanto al derecho. Niego y rechazo que mi representado, a decir del querellante, transgrede normas legales y niego y rechazo que haya vulnerado garantía constitucional alguna y mucho menos la garantía constitucional establecida en el Artículo 49 de la Constitución de la República de Venezuela, y mucho menos la contemplada en su numeral 1. pues niego y rechazo enfáticamente que mi representado haya violado el derecho a la defensa y debido proceso del querellante, quien para el momento en que fue retirado estaba en período de prueba de conformidad con lo pactado en el Acta de nombramiento, juramentación y aceptación del cargo N° 658 que la propia parte actora trajo a los autos, suscrita por el querellante la cual dispone que el querellante estaría sujeto a un período de prueba de tres (3) meses contados s (sic) partir del 17 de julio de 2006; y que en caso de que la evaluación resultare deficiente o insatisfactoria, se procederá a retirarle del servicio activo, por parte de la máxima autoridad del administrativa (sic) de (sic) instituto, sin mas (sic) derechos que los que le otorga la ley, para trabajadores con tiempo de servicio igual o menor a tres (3) meses (…)”.
Seguidamente, agregó que “(…) tampoco mi representado violó en modo alguno el numeral 3 del citado articulo (sic) 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues consta en autos, consignado por la propia parte actora que el funcionario convencionalmente quedó sometido desde el 17 de julio de 2006 a un período de prueba de tres (3) meses, sin más derechos que los que le otorga la Ley y como quiera que el Artículo 43 de la Ley del Estatuto de la Función Pública prevé que la persona será evaluada dentro de un plazo que no exceda de tres meses y que de no superar el período de prueba, el nombramiento será revocado. Mi representado jamás violó el derecho a ser oído ni las garantías constitucionales del querellante, ni violentó ningún principio constitucional, legal ni sub legal, pues tal como confiesa el actor el hecho que dio lugar a la evaluación y retiro del querellante ocurrió dentro del período de prueba, fue emitido por la máxima autoridad de mi representado debidamente autorizado para ello, tal como demostraremos en su oportunidad legal y plenamente conocido la parte querellante, autor material de los hechos que motivaron su evaluación y retiro del servicio dentro del período de prueba, hechos plenamente reconocidos por el querellante en elActa (sic) de Entrevista de fecha 25 de agosto de 2006, tal como demostraré en su oportunidad legal, por lo que mal puede alegar que desconocía los hechos por los cuales fue retirado del servicio (…)”.
De lo anteriormente expuesto, observa esta Corte que una de las defensas opuestas –entre otras- por la representación judicial del Instituto Autónomo de Policía del Municipio El Hatillo del Estado Miranda, fue precisamente la circunstancia bajo las cuales se encontraba el recurrente –ello es, el período de prueba- y la facultad que tiene la Administración dentro de ese período de evaluar a los funcionarios, conforme lo estipula el artículo 43 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, siendo el caso, que el resultado de dicha evaluación trajo como consecuencia la revocatoria del nombramiento como Agente de ese cuerpo policial.
Asimismo, se observa que los hechos que motivaron a la Administración para revocar dicho nombramiento dentro del período de prueba –tal como lo señala la parte recurrida- fueron los “(…) hechos plenamente reconocidos por el querellante en elActa (sic) de Entrevista de fecha 25 de agosto de 2006, tal como demostraré en su oportunidad legal, por lo que mal puede alegar que desconocía los hechos por los cuales fue retirado del servicio (…)”.
Siendo esto así, debe esta Corte señalar –tal y como se explanó en líneas anteriores- que la evaluación realizada por la Administración, conforme al artículo 43 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, arrojó como resultado la revocatoria del nombramiento del mismo, que según la parte recurrida tuvo como fundamento los hechos acaecidos en fecha 25 de agosto de 2006, pues consideró que el querellante para el desempeño del cargo que ocupaba como Agente, no se encontraba capacitado y apto, circunstancias que a criterio de este Órgano Jurisdiccional, no pudo haber sido de otra manera, toda vez que el mismo tenía el deber de actuar conforme a los valores éticos que deben regir la actuación de los funcionarios públicos, valga decir, con rectitud de ánimo, integridad y honradez o, en otras palabras, con probidad, pues esa es la conducta que se espera despliegue en todo momento el servidor público. (Vid. Sentencia de esta Corte Nº 2007-710, de fecha 18 de abril de 2007. Caso: Milagros del Valle Serrano Clavijo), razón por la que se considera que su conducta influiría negativamente en la institución en la cual prestaba su servicio, por lo tanto, considera esta Corte que dicha revocatoria del nombramiento como agente policial, fomenta el mantenimiento de la actuación ética y jurídicamente correcta de sus servidores dentro de la institución, y no como –a criterio de esta Corte- erradamente lo expresó el Juzgado a quo al declarar que “(…) al actor se le aplicó una evaluación negativa como medio sancionador (…)”.
Aunado a lo anterior, debe esta Corte señalar que siendo un funcionario policial, sujeto encargado de velar por el resguardo y la paz de la ciudadanía, así como por el cumplimiento de la Ley, sería contrario a la naturaleza misma de la institución policial, así como a los intereses del Estado en defensa de la colectividad, que la Administración obviare los acontecimiento ocurridos el 25 de agosto de 2006, al momento de la evaluación realizada al ciudadano Jair Gabriel Godoy Muñoz, lo cual va en detrimento de la institución para la cual desempeñan sus labores y de la misma ciudadanía en relación con el cargo del cual están revestidos y el poder que lleva implícito el ejercicio del mismo, siendo precisamente esa potencialidad para el uso de los vehículos de patrullaje y la legitimidad con la cual ejercen el uso de los mismos, lo que agrava el hecho y atenta contra las metas sociales de seguridad que busca el Estado a través de sus organismos de seguridad y la aplicación del ordenamiento jurídico.
Por lo anteriormente expuesto, reitera esta Corte que quedó demostrado en autos que la Administración evaluó al querellante dentro de los tres (3) meses del período de pruebas, esto es, el 29 de agosto de 2006, siendo que la fecha en la cual se vencía dicho período, el 17 de octubre de 2006, conforme a lo establecido en el acta de nombramiento señalada en párrafos anteriores.
Ahora bien, no puede pasar inadvertida para esta Corte la circunstancia relativa a que en el recurso contencioso administrativo interpuesto, la representación judicial del ciudadano Jair Gabriel Godoy Muñoz, señaló que “(…) El Día 19 de Septiembre, encontrándose de reposo médico (…), fue entregado por una comisión del Instituto Autónomo de Policía Municipa1 El Hatillo, el acto administrativo marcado como DP-180-08-2.006, de fecha 15-09¬-2.006 (sic), emanada de la Dirección de Personal del Instituto Autónomo de Policía Municipal El Hatillo, firmado por el ciudadano CESAR (sic) ALEJANDRO ALFONSO, en su condición de Director de dicha dependencia (…) en ningún momento mi representado suscribió resultado de alguna evaluación”. (Resaltado del recurrente).
Al respecto, observa esta Corte que corre inserto a los folios 15 y 16 del presente expediente, dos (2) certificados de incapacidad emanados del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, de fechas 29 de agosto de 2006 y 19 de septiembre de 2006, en los que se verifica que el primero comenzó el 28 de agosto y culminó el 8 de septiembre de 2006, y el segundo comenzó el 9 de septiembre y culminó el 19 de septiembre de 2006.
Siendo esto así, se observa que para la fecha en que el ciudadano del ciudadano Jair Gabriel Godoy Muñoz, fue notificado de la revocatoria de su nombramiento por no haber superado el período de prueba, esto es el 19 de septiembre de 2006, el mismo se encontraba de reposo médico, tal y como se evidenció en líneas anteriores, por lo que se entiende que la situación, no afecta el acto en cuanto a su validez, sino su eficacia, pues, la primera relativa al cumplimiento de las normas que integran el ordenamiento jurídico dentro de su etapa de formación y la segunda (eficacia) relativa al cumplimiento de los requisitos establecidos para que el acto surta efectos.
Así pues, tenemos que la observancia de lo enunciado anteriormente blinda el acto administrativo para que en caso de que se ejerza control sobre él, bien en sede administrativa o judicial, sea declarada su validez. Sin embargo, es pertinente en este punto destacar que, aún cuando los actos administrativos, no cumplieran con los requisitos establecidos en la Ley, serán considerados válidos mientras la nulidad no haya sido declarada administrativa o judicialmente, ello se debe, a la presunción de validez del cual gozan. (Vid. Sánchez Torres, Carlos Ariel, El Acto Administrativo, Teoría General, 2da ed., Editorial Legis, 1998. pags. 137 y 138, Bogotá).
Así, es importante destacar que un funcionario -independientemente del cargo que ejerza- en situación de reposo, no puede ser removido ni retirado hasta que no culmine el permiso médico por el cese de la afección sufrida, pues, tal como lo ha señalado esta Corte mediante decisión el N° 2006-01434 de fecha 18 de mayo de 2006, tal “situación (es) equiparable al término utilizado en la Ley Orgánica del Trabajo: suspensión de la relación de trabajo, amparada por la Ley en el sentido de que el trabajador, pendiente la suspensión, no podrá ser despedido (…)”, pues, concluir lo contrario atentaría no sólo contra el derecho al trabajo, sino también contra el derecho a la salud y a la seguridad social, los cuales son derechos fundamentales, consagrados en los artículos 87, 84 y 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respectivamente. (Vid. Sentencia de esta Corte Nº 2.202 del 27 de noviembre de 2008)
Ello así, observa esta Corte que tal como se señaló anteriormente, la recurrente se encontraba de reposo, por lo que la notificación de su revocatoria de nombramiento comenzaría a surtir efectos una vez culminado el mismo, es decir, se tendrá como retirado a partir del 20 de septiembre de 2006, fecha en la que debía reintegrarse a su puesto de trabajo, tal como se desprende del propio certificado de reposo que riela al folio 16 del expediente judicial.
Ahora bien, visto que el día en que el ciudadano Jair Gabriel Godoy Muñoz, fue notificado de la revocatoria de su nombramiento por no haber superado el período de prueba, coincidió con el último día de reposo del mismo, y siendo que el artículo 42 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, establece que “Los términos o plazos se contarán siempre a partir del día siguiente de aquel en que tenga lugar la notificación o publicación en que le correspondía (…)”, resultado el día siguiente, la fecha en la cual el recurrente debía reintegrarse a sus labores, estima esta Corte que en nada se ha visto afecto la validez y eficacia de la referida notificación, en consecuencia, resulta forzoso para esta Corte concluir que dicho acto administrativo no atentó el derecho a la salud y a la seguridad social consagrados en los artículos 84, 86 y 87 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Por lo anteriormente expuesto, constata esta Alzada que el fallo objeto de impugnación infringió la disposición contenida en el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, el cual surge –tal como lo señaló la sentencia ut retro mencionada– cuando el juzgador altera o modifica el problema judicial debatido, bien porque no resuelve sólo lo alegado por las partes, o bien porque no resuelve sobre todo lo alegado por los sujetos del litigio, por lo que resulta forzoso para esta Corte declarar con lugar la apelación interpuesta por la representación judicial del ciudadano Jair Gabriel Godoy Muñoz, por cuanto la sentencia impugnada adolece del vicio de incongruencia negativa, derivado del incumplimiento del requisito contemplado en el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, en tal sentido, anula la sentencia dictada en fecha 14 de mayo de 2007, por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo interpuesto, en consecuencia, resulta forzoso para esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declarar sin lugar el recurso contencioso administrativo interpuesto. Así se declara.
En virtud de la declaración que antecede, ello es la nulidad de la sentencia apelada, resulta inoficioso pronunciarse sobre el resto de los vicios denunciados en el recurso de apelación interpuesto.
V
DECISIÓN
Por las razones de hecho y de derecho anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Que es COMPETENTE para conocer de la apelación interpuesta por la abogada María de la Soledad Rodríguez, actuando con el carácter de apoderada judicial del INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA DEL MUNICIPIO EL HATILLO, contra la sentencia dictada en fecha 14 de mayo de 2007, por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado Wilfredo José Bolívar Mendoza, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano JAIR GABRIEL GODOY MUÑOZ.
2.- CON LUGAR la apelación interpuesta.
3.- ANULA el referido fallo.
4.- SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los veintinueve (29) días del mes de junio de dos mil nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
La Secretaria,

YESIKA ARREDONDO GARRIDO
AJCD/5/10
Exp. Nº AP42-R-2007-000834

En fecha _________________ ( ) de __________ de dos mil nueve (2009), siendo las _________ de la _______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº 2009- ______________ .

La Secretaria,