TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Expediente Nº AP42-R-2008-000206
El 29 de enero de 2008, en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se recibió el Oficio N° 078-08 de fecha 22 de enero de 2008, emanado del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado JOSÉ LUIS MORALES GAVIDIA, portador de la cédula de identidad N° 6.434.059, actuando en su nombre propio y representación, e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 91.984, contra la República Bolivariana de Venezuela por órgano del MINISTERIO PÚBLICO.
Dicha remisión se efectuó en virtud del recurso de apelación interpuesto por el abogado Carlos Alberto Pérez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 8.067, contra la sentencia dictada el 13 de diciembre de 2007 por el referido Juzgado, a través de la cual se declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

El 12 de febrero de 2008, se dio cuenta a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, y por auto de la misma fecha, se designó ponente al Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL. Asimismo, se dio inicio a la relación de la causa cuya duración sería de quince (15) días de despacho, dentro de los cuales la parte apelante debía presentar las razones de hecho y de derecho en que se fundamenta la apelación.
El 3 de marzo de 2008 se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, escrito de fundamentación a la apelación, presentado por el abogado Carlos Albero Pérez, en su carácter de apoderado judicial del ciudadano José Luis Morales Gavidia.
El 2 de abril de 2008, comenzó el lapso de cinco (5) días para la promoción de pruebas, el cual venció el 8 del mismo mes y año.
Mediante auto del 9 de abril de 2008, se fijó para que tuviera lugar el acto de informes en forma oral, el día jueves 25 de septiembre del mismo año, a las 12:20 del mediodía, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19, aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
El 25 de septiembre de 2008, siendo la oportunidad fijada para que tuviera lugar el acto de informes, se dejó constancia de la presencia del abogado Carlos Pérez, en su carácter de apoderado judicial de la parte querellante y de la abogada Eira María Torres, en su carácter de representante de la Fiscalía General de la República.
El 26 de septiembre de 2008, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo dijo “Vistos”.
El 6 de octubre de 2008, se pasó el expediente al ciudadano Juez ponente.
Realizado el análisis correspondiente de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pasa a dictar sentencia, con base en las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
FUNCIONARIAL

Mediante escrito presentado en fecha 17 de abril de 2007, el ciudadano José Luís Morales Gavidia, ut supra identificado, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra el Ministerio Público, exponiendo como fundamento de su pretensión los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Que en fecha 25 de julio de 2002, mediante Resolución N° 477 fue designado Fiscal Auxiliar Interino en la Fiscalía Centésima Vigésima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
Alegó que “[dicho] cargo fue creado, lo que significa que no supli[ó] a ningún funcionario, ni sustitu[yó] a ningún otro, el nombramiento indicaba ‘…hasta nuevas instrucciones de esta Superioridad’; instrucciones que jamás se impartieron ni se expresaron en la Resolución No [sic] 171. En el ejercicio del cargo fu[e] evaluado con contenido satisfactorio (…)”. (Negritas del escrito, agregado, corchetes y paréntesis de esta corte)
Que el “(…) acto que acuerda [su] destitución carece de la debida motivación, el Fiscal solo expresa ‘…he decidido sustituirlo por la ciudadana ROSA DAYANA MORNAGHINO SERVILLON…’ sin expresar en forma clara y precisa el motivo por el cual procede a efectuar dicha sustitución.
Argumentó que en el recurso de reconsideración expresó que “[…] para el momento de dictar la resolución 171 [sic] [se] encontraba cerca al derecho del retiro jubilatorio, situación esta que el Fiscal no sopeso [sic] ni tomó en cuenta el daño que [le] ocasionaba tan arbitraria desición [sic] (…) esto demuestra que el Fiscal General de la República actuó con abuso de poder”.
Señaló que “(…) En ningún párrafo de la Resolución en referencia se señalo [sic] que iba a sustituir por ausencia o falta de otro. Criterio que no compart[e] por cuanto no estuv[o] sustituyendo a persona que ejerciera algún cargo, todo lo contrario, siempre ocup[ó] el caro [sic] del cual fu[e] sustituido, siendo evaluado por parte de [sus] Superiores con la calificación de excelente.(…) Todo esto demuestra que el acto contiene el vicio de inmotivación, por no expresar en forma sucinta los hechos las razones alegadas y los fundamentos legales pertinentes, violando con ello el numeral 5 del artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”.
Que “[…] el Fiscal actuó con abuso o exceso de poder, porque a pesar de la discrecionalidad que posee se excedió en su facultad por no haber expresado los hechos o motivos para tomar tan desacertada desición [sic] Con ello violo [sic] al derecho a la defensa y al debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.”
Finalmente solicitó se declare la nulidad del acto de administrativo contenido en la Resolución N° 1012 del 22 de diciembre de 2006, emanada del Despacho del ciudadano Fiscal General de la República, se ordene su reincorporación al cargo de Fiscal Auxiliar Interino en la Fiscalía Centésima Vigésima de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, hasta tanto se abra el concurso a dicho cargo y se le permita participar en el mismo. Se ordene el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su exclusión en nómina hasta su reincorporación, con los incrementos sucedidos.
II
DEL FALLO APELADO

Mediante decisión de fecha 13 de diciembre de 2007, el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, sobre la base de las siguientes consideraciones:
“(…) Al actor se le sustituyó del cargo de Fiscal Auxiliar Interino adscrito a la Fiscalía Centésima Vigésima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante decisión dictada el 24 de marzo de 2006 por el Fiscal General de la República de conformidad con los artículos 1 y 21 numerales 1 y 3 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, medida ésta que confirmó vía reconsideración mediante la Resolución N° 1012 dictada el 22 de diciembre de 2006 por el Fiscal General de la República.
Contra el acto de sustitución se hacen las impugnaciones y defensas que de seguidas pasa el Tribunal a resolver.
Denuncia el querellante que en el acto mediante el cual se le sustituyó del cargo de Fiscal Auxiliar Interino, carece de motivación por las siguientes razones: 1.- Sólo señala ‘he decidido sustituirlo por la ciudadana ROSA DAYANA MORNAGHINO SERVILLON…’, sin expresar el motivo por el cual procedió a efectuar dicha sustitución. 2.-Porque no consideró que era un funcionario próximo a obtener el beneficio de jubilación. 3.- Porque en la Resolución donde fue designado como Fiscal Interino no se le señaló que iba a sustituir a otra persona, que todo esto demuestra que el acto contiene el vicio de inmotivación, violando con ello el numeral 5 del artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y además constituye un abuso de poder y violación del derecho a la defensa y al debido proceso. Por su parte la representante de la Fiscalía General de la República rebate argumentando que el alegato central del querellante es la denuncia de falta de motivación del acto administrativo impugnado, agregando el actor que esa inmotivación conduce a la violación Constitucional del debido proceso y el derecho a la defensa, que al respecto debe señalar esa representación de la Fiscalía, que el querellante ingresó al Ministerio Público en virtud de la designación que hiciera el Fiscal General de la República para que ocupara interinamente el cargo de Fiscal Auxiliar, sin que mediara concurso de oposición, sino que tal designación se hizo en virtud de la potestad que al Fiscal General de la República le acuerdan los artículos 1 y 21 numerales 1 y 3 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, normas éstas que sirvieron también de sustento a la Resolución N° 171 de fecha 24 de marzo de 2006, mediante la cual fue sustituido el querellante.
Para resolver al respecto observa el Tribunal que, el actor confunde los argumentos de los cuales deriva un derecho de permanencia en el cargo de Fiscal, con la carencia de motivación, no obstante el Tribunal pasa a revisar el vicio de inmotivación, y en tal sentido observa que, en el contenido de la Resolución N° 171 se expone que el acto se sustenta jurídicamente en los artículos 1 y 21 numerales 1 y 3 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, lo cual constituye el fundamento jurídico, e igualmente se expresa que se procede a sustituirlo en el cargo para el cual había sido designado mediante la Resolución N° 477, y ocurre que en esta última Resolución, la cual contiene la designación del actor, indica con toda claridad que su designación era con carácter de Interino y ese interinato lo ejercería hasta nuevas instrucciones, de allí que el acto de sustitución sí contiene las razones de hecho y de derecho que lo sustentan, por tanto el vicio de inmotivación denunciado resulta infundado, y así se decide.
Denuncia el querellante que, en el recurso de reconsideración que interpuso, le expresó al Fiscal General de la República que estaba próximo a su jubilación, que sin embargo ese Jerarca no estimó su hoja de servicio, que al no hacerlo incurrió en abuso de poder, desbordando su poder discrecional, violando con ello su derecho a la defensa. Para resolver al respecto observa el Tribunal que, el Fiscal General de la República actuó dentro de las competencias que le atribuye la Ley del Ministerio Público para ejercerlas discrecionalmente y que expresamente le reconoció la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 14-12-2001, caso Nuria Villasmil, en la cual dejó sentado, que los fiscales designados con carácter de interinos no son personal fijo de ese Ministerio, por tanto no gozan de los derechos inherentes a la carrera fiscal, por lo que muy bien pueden ser removidos por el Máximo Jerarca de acuerdo con las atribuciones que al mismo le competen, de allí que mal puede alegarse abuso de poder, violación al derecho a la defensa o al debido proceso, cuando el Jefe del Ministerio Público lo que hizo fue ejercer facultades dentro del marco de sus atribuciones, y así se decide.
Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR la querella interpuesta por el abogado José Luís Morales Gavidia, actuando en su propio nombre, contra la REPUBLICA [sic] BOLIVARIANA DE VENEZUELA - FISCALÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA.

III
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
El 3 de marzo de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, escrito de fundamentación a la apelación, presentado por el abogado Carlos Alberto Pérez, ut supra identificado, en su carácter de apoderado judicial del querellante, con base en los siguientes argumentos:
Que “…la sentencia indicada contiene el vicio de inmotivación, ello por que [sic] la Ley del Ministerio Publico [sic] no le confiere al Ciudadano Fiscal la discrecionalidad de violentar los derechos Constitucionales denunciados en el Libelo y durante el proceso. El a quo erró en la interpretación de los artículos señalados que fundamentaron al Fiscal General para cometer su violación al dictar el acto que contiene la sustitución del recurrente.”
Que “[Su] representado era funcionario de carrera con 23 años de servicio activo e ingreso [sic] al Ministerio Publico en el año 1986 estando vigente la constitución de 1.961 [sic] que no estableció los concursos para ingreso [sic] a la Administración Publica [sic], y al incorporarse como Fiscal Auxiliar Interino al Ministerio Publico [sic] con los 23 años de antigüedad acumulados, como funcionario tuvo una continuidad cuya antigüedad no se le puede desconocer y de hacerlo como lo sostiene el sentenciador de merito, [sic] viola flagrantemente los derechos constitucionales denunciados.”.

Que “(…) los contenidos [sic] de los artículos 218 y 220 de la Ley del Ministerio Publico se podrá evidenciar que el Fiscal General no tiene las facultades discrecionales para haber dictado el Acto de sustitución de [su] representado.- El a quo no se pronuncio [sic] sobre el vicio de abuso de autoridad que lesionó los derechos constitucionales previstos 25, 89, 93; [sic] los artículos 13, 47,79,80 y 90 de la Ley Orgánica del Ministerio Publico [sic] y los artículos 1, 7, 8, 52, 108 [sic] que sin mediar motivo alguno procede a sustituirlo del cargo por el [sic] desempeñado, excluyéndolo de nomina [sic] siendo de derecho esta decisión equivalente a la sanción de destitución sin especificar las razones de hecho y de derecho, y de hacerlo, lo llevaron a tomar una arbitraria y desfasada medida causándole un grave daño económico, profesional y moral, por haberlo [sic] en completa indefensión, violando su condición de funcionario Publico [sic] de carrera”
Que “…de acuerdo al reglamento interno e1 estatuto de personal del Ministerio Publico [sic] le correspondería su retiro Jubilatorio. Su no pronunciamiento cayó en el vicio de incongruencia [sic]. Con esta actitud el a quo no considero [sic] la sentencia N° 2005 —3388 caso GERARDO JOSÉ PEREZ [sic] PERNALETE V/S [sic] Ministerio de la defensa [sic] de fecha 26/05/2.005 [sic]. Como tampoco no considero [sic] la denuncia que hizo el recurrente con respecto a la violación al derecho al trabajo y a la estabilidad laboral.- ante que [sic] fuera designado Fiscal Auxiliar Interino se encontraba como personal Administrativo del Ministerio Publico, [sic] desempeñándose como Asistente Legal III y para designarlo con el cargo que le sustituye le provocó una expectativa de derecho y renuncio [sic] por considerar que se le ofreció un ascenso a su carrera dentro del Ministerio Publico [sic], tal situación arbitraria, debió ser corregida por la propia Administración o de ser el caso, por la Jurisdicción Administrativa,”

Alegó que “…Es incuestionable que el ente demandado - garante de la seguridad Jurídica- al inmiscuirse en forma arbitraria y desproporcionada en el ámbito de los derechos que tanto la constitución [sic] como la Ley le confiere en su condición de funcionario publico [sic] de carrera al excluirlo del ejercicio de su cargo y excluirlo de la nomina [sic] de pago, vulnera su derecho, fundamental a1 trabajo y además a la estabilidad prevista en la Constitución.- Llama[n] la atención al Tribunal Revisor que la sentencias [sic] que menciona el Fiscal General de la Republica [sic] así como el Tribunal Decisor, no son aplicables en el caso de recurrente, [sic]”
Que “…el Actor en ningún momento sustituyo [sic] a funcionario o persona alguna, en atención a que la Fiscalía Centésima Vigésima fue creada en fecha 25/07/2.002 [sic] y fue designado por el Fiscal 01/08/2.002 [sic] es decir que el cargo fue creado y no había persona alguna que lo estuviera ocupando.- Denuncia[n] la violación del contenido del articulo [sic] 12 en concordancia con el 243 del Código del Procedimiento Civil que obliga a los Jueces a decidir de acuerdo a lo alegado y probado en autos con decisión positiva y precisa con arreglo a las pretensiones y a las excepciones o defensa opuesta. De la lectura del contenido del fallo se evidencia la violación de estas normas ya que el a quo se redujo a justificar el Acto Impugnado”.
Finalmente “…Ratific[ó] el alegato que el Fiscal General actuó con abuso de poder, violando con ello el contenido del artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativo [sic] que consagra el principio de proporcionalidad, violentado en este caso por la Administración y Tribunal de la causa”.
Solicitó que como consecuencia de todo lo anterior, se declare la nulidad de la sentencia apelada de conformidad con lo establecido en el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil y declare con lugar la querella funcionarial con todo lo solicitado.
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Previo al pronunciamiento relativo a la apelación intentada por la parte recurrente contra la sentencia dictada por el Juzgado Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, esta Corte considera necesario hacer referencia al artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual dispone que la competencia para conocer en alzada de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa regionales en materia de función pública corresponde a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, y por cuanto el artículo 1° de la Resolución N° 2003-00033 emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en fecha 10 de diciembre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, establece que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo tendrá las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo; debe este Órgano Jurisdiccional declarar su competencia para conocer de la presente apelación, y así se declara.
- Del Recurso de Apelación interpuesto
Declarada la competencia, pasa esta Corte a conocer y decidir, acerca del recurso de apelación interpuesto por el abogado Carlos Alberto Pérez, ut supra identificado, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital el 13 de diciembre de 2007, a través de la cual declaró sin lugar la querella interpuesta y a tal efecto observa lo siguiente:

El ámbito objetivo de la presente acción de naturaleza funcionarial lo constituye la solicitud de nulidad del acto administrativo dictado por el Fiscal General de la República, contenido en la Resolución Nº 1012 de fecha 26 de diciembre de 2006, notificada el 17 de enero de 2007, a través del oficio N° DGA/DRH/DRLSP-006-2007 del 11 del mismo mes y año, mediante la cual se ratificó en todas y cada una de sus partes la Resolución Nº 171 de fecha 24 de marzo de 2006, en la cual el ciudadano Fiscal General de la República, resolvió sustituir al querellante del cargo de Fiscal Auxiliar Interino de la Fiscalía Centésima Vigésima del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, y en consecuencia, requirió se ordene su reincorporación al mismo cargo o a otro de idénticas condiciones o mayor jerarquía y el pago de todos los beneficios económicos dejados de percibir durante la separación del cargo.
En ese sentido, el Juzgado a quo señaló que:
“[…] el Tribunal pasa a revisar el vicio de inmotivación, y en tal sentido observa que, en el contenido de la Resolución N° 171 se expone que el acto se sustenta jurídicamente en los artículos 1 y 21 numerales 1 y 3 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, lo cual constituye el fundamento jurídico, e igualmente se expresa que se procede a sustituirlo en el cargo para el cual había sido designado mediante la Resolución N° 477, y ocurre que en esta última Resolución, la cual contiene la designación del actor, indica con toda claridad que su designación era con carácter de Interino y ese interinato lo ejercería hasta nuevas instrucciones, de allí que el acto de sustitución sí contiene las razones de hecho y de derecho que lo sustentan, por tanto el vicio de inmotivación denunciado resulta infundado, y así se decide.
Denuncia el querellante que, en el recurso de reconsideración que interpuso, le expresó al Fiscal General de la República que estaba próximo a su jubilación, que sin embargo ese Jerarca no estimó su hoja de servicio, que al no hacerlo incurrió en abuso de poder, desbordando su poder discrecional, violando con ello su derecho a la defensa. Para resolver al respecto observa el Tribunal que, el Fiscal General de la República actuó dentro de las competencias que le atribuye la Ley del Ministerio Público para ejercerlas discrecionalmente y que expresamente le reconoció la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 14-12-2001, caso Nuria Villasmil, en la cual dejó sentado, que los fiscales designados con carácter de interinos no son personal fijo de ese Ministerio, por tanto no gozan de los derechos inherentes a la carrera fiscal, por lo que muy bien pueden ser removidos por el Máximo Jerarca de acuerdo con las atribuciones que al mismo le competen, de allí que mal puede alegarse abuso de poder, violación al derecho a la defensa o al debido proceso, cuando el Jefe del Ministerio Público lo que hizo fue ejercer facultades dentro del marco de sus atribuciones, y así se decide. (Negritas de esta Corte)
En ese sentido, la parte apelante precisó que “[…]…la sentencia indicada contiene el vicio de inmotivación, ello por que [sic] la Ley del Ministerio Publico [sic] no le confiere al Ciudadano Fiscal la discrecionalidad de violentar los derechos Constitucionales denunciados en el Libelo y durante el proceso. El a quo erró en la interpretación de los artículos señalados que fundamentaron al Fiscal General para cometer su violación al dictar el acto que contiene la sustitución del recurrente.”
Que de “…los contenidos [sic] de los artículos 218 y 220 de la Ley del Ministerio Publico se podrá evidenciar que el Fiscal General no tiene las facultades discrecionales para haber dictado el Acto de sustitución de [su] representado.- El a quo no se pronuncio sobre el vicio de abuso de autoridad que lesionó los derechos constitucionales previstos 25, 89, 93; [sic] los artículos 13, 47,79,80 y 90 de la Ley Orgánica del Ministerio Publico [sic] y los artículos 1, 7, 8, 52, 108 que sin mediar motivo alguno procede a sustituirlo del cargo por el [sic] desempeñado, excluyéndolo de nomina [sic] siendo de derecho esta decisión equivalente a la sanción de destitución sin especificar las razones de hecho y de derecho, y de hacerlo, lo llevaron a tomar una arbitraria y desfasada medida causándole un grave daño económico, profesional y moral, por haberlo [sic] en completa indefensión, violando su condición de funcionario Publico [sic] de Carrera”
Alegó que “…Es incuestionable que el ente demandado - garante de la seguridad Jurídica- al inmiscuirse en forma arbitraria y desproporcionada en el ámbito de los derechos que tanto la constitución como la Ley le confiere en su condición de funcionario publico [sic] de carrera al excluirlo del ejercicio de su cargo y excluirlo de la nómina de pago, vulnera su derecho, fundamental a1 trabajo y además a la estabilidad prevista en la Constitución.- Llama[n] la atención al Tribunal Revisor que la sentencias que menciona el Fiscal General de la Republica [sic] así como el Tribunal Decisor, no son aplicables en el caso de recurrente, [sic]”
Que “…el Actor en ningún momento sustituyó a funcionario o persona alguna, en atención a que la Fiscalía Centésima Vigésima fue creada en fecha 25/07/2.002 [sic] y fue designado por el Fiscal 01/08/2.002 [sic] es decir que el cargo fue creado y no había persona alguna que lo estuviera ocupando.- Denuncia[n] la violación del contenido del articulo [sic] 12 en concordancia con el 243 del Código del Procedimiento Civil que obliga a los Jueces a decidir de acuerdo a lo alegado y probado en autos con decisión positiva y precisa con arreglo a las pretensiones y a las excepciones o defensa opuesta. De la lectura del contenido del fallo se evidencia la violación de estas normas ya que el a quo se redujo a justificar el Acto Impugnado”.
Que “(…) de acuerdo al reglamento interno e1 estatuto de personal del Ministerio Publico [sic] le correspondería su retiro Jubilatorio. Su no pronunciamiento cayó en el vicio de incongruencia [sic]. no considero [sic] la denuncia que hizo el recurrente con respecto a la violación al derecho al trabajo y a la estabilidad laboral (…).
Que “(…) el ente demandado - garante de la seguridad Jurídica- (…) vulnera su derecho, fundamental a1 trabajo y además a la estabilidad prevista en la Constitución (…)”
Finalmente “…Ratific[ó] el alegato que el Fiscal General actuó con abuso de poder, violando con ello el contenido del artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativo que consagra el principio de proporcionalidad, violentado en este caso por la Administración y Tribunal de la causa”.
Determinado lo anterior, pasa esta Alzada a realizar las siguientes consideraciones:
Con relación al denunciado vicio de incongruencia de la sentencia, por cuanto la misma no contenía decisión positiva, expresa y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, conforme a lo alegado y aprobado en autos, esta Corte debe señalar que la obligación del Juez de la causa de dictar la sentencia de forma expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, de conformidad con lo previsto en el ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, se constituye en un presupuesto intrínseco de la sentencia, siendo que su inobservancia por parte del Juez configura un vicio en la decisión, en tanto que la misma no guarda la debida congruencia con el thema decidendum exigida por la normativa procesal.
Sobre este particular, esta Corte estima necesario traer a colación el criterio sostenido por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia de fecha 11 de abril de 1996, (caso: Rolando José Piñango, ratificado en sentencia número 187 de fecha 8 de junio de 2000), oportunidad en la cual en torno a la obligación del Juez de la causa de decidir con arreglo a las pretensiones de la parte accionante y a las defensas o excepciones opuestas por la parte accionada, conforme lo dispone el ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, estableció que la sentencia es congruente cuando se ajusta a las pretensiones de las partes, tanto del actor como del demandado, independientemente de si es acertada o errónea, estableciendo que no se puede apreciar, más ni menos de las cuestiones controvertidas, ni dejar de resolver algunas, siendo que cuando se deja de examinar todos o algunos de sus hechos fundamentales, la sentencia está viciada por omisión de análisis fáctico.
En ese orden, la referida Sala señaló que la incongruencia adopta dos modalidades y tres aspectos. Las modalidades son: incongruencia positiva, cuando el juez extiende su decisión más allá de los límites del problema judicial sometido a su valoración, o la incongruencia negativa, cuando el juez omite el debido pronunciamiento sobre alguno de los términos del problema judicial, en ese sentido, la sentencia puede devenir en ultrapetita, cuando se otorga más de lo pedido, extrapetita, cuando se otorga algo distinto de lo pedido y en citrapetita, cuando se deja de resolver sobre algo pedido u excepcionado.
Dentro de este marco de ideas, debe indicarse que la pretensión deducida por el querellante por medio del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto se circunscribe al reconocimiento de la invocada cualidad de funcionario de carrera de éste y que, en ese sentido, se ordene su reincorporación al cargo desempeñado, así como el pago de los sueldos dejados de percibir, respecto a lo cual el a quo estableció que dicha pretensión no era procedente, puesto que el querellante, en el ejercicio del cargo como Fiscal Auxiliar con carácter Interino no gozaba “de los derechos inherentes a la carrera fiscal, por lo que muy bien pueden ser removidos por el Máximo Jerarca”, por tanto no disfrutaba de la estabilidad en el cargo, además que la sustitución se adoptó bajo la terminación de una provisionalidad que el ciudadano Fiscal General de la República consideró cumplida, siendo que su designación en el cargo fue con carácter provisorio, razón por la cual esta Alzada no comprende en qué sentido el fallo emitido por el Juez de instancia no guarda la debida congruencia con la pretensión deducida, tal como lo exige la norma procesal.
En atención a lo precedentemente expuesto y revisadas las consideraciones expuestas en el fallo apelado, se constató que la recurrida sí contiene decisión positiva, expresa y precisa, en virtud de ello, se estima improcedente el alegato referido a la nulidad de la sentencia apelada por supuesta inobservancia de lo dispuesto en el artículo 243 ordinal 5º del Código de Procedimiento Civil, y así se declara.
No obstante lo anterior, y visto los demás alegatos señalados por la parte apelante en su escrito de fundamentación a la apelación, compete a esta Alzada pronunciarse acerca del fondo del presente asunto, concretamente respecto a la legalidad o no del acto administrativo impugnado, mediante el cual se retiró al querellante del cargo de Fiscal Auxiliar Interino en la Fiscalía Centésima Vigésima del Ministerio Público, y en tal sentido, observa esta Corte que el ingreso del recurrente se produjo en fecha 25 de julio de 2002, mediante Resolución Nº 477 emanada del Fiscal General de la República designado al cargo de Fiscal Auxiliar Interino del Ministerio Público del área Metropolitana de Caracas, para que ejerciera “interinamente” el aludido cargo (Vid. Folio 1 del expediente judicial)
Al respecto, advierte esta Corte que el ingreso del ciudadano José Luis Morales Gavidia, obedeció a una designación o nombramiento que fue dictado y materializado por la sola voluntad unilateral de la autoridad jerárquica con competencia para ello (ciudadano Julián Isaías Rodríguez Díaz, entonces Fiscal General de la República).
Asimismo, se aprecia de la narrativa del recurso contencioso administrativo funcionarial que entre las afirmaciones expuesta por la representación legal del recurrente, está el reconocimiento de que su ingreso al Órgano querellado se produjo a través de la designación que se le hizo en el cargo de “Fiscal Auxiliar Interino del Ministerio Público del área Metropolitana de Caracas” (Vid. Folio 1 del expediente judicial).
Por otra parte, es oportuno señalar que es objeto de controversia en el presente recurso contencioso administrativo funcionarial la cualidad o no de funcionario público de carrera fiscal del querellante en el ejercicio del cargo público como Fiscal Auxiliar Interino, carácter éste que sólo puede ser obtenido mediante el cumplimiento de los presupuestos constitucionales y legales que rigen el acceso a la carrera administrativa, como lo es la realización de un concurso público, para lo cual, esta Corte estima necesario efectuar las siguientes consideraciones:
El artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, prescribe que los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera, exceptuándose los cargos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley. Asimismo, estatuye la disposición constitucional que el ingreso de los funcionarios públicos a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia, siendo que el ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño.
Conforme a la norma constitucional señalada, se prevé como requisito ineludible para el ingreso a la carrera funcionarial, la selección de los empleados públicos como consecuencia de haber resultado ganador del correspondiente concurso público, razón por la cual se debe advertir que de no realizarse el concurso al cual expresamente alude la norma en comentario, mal podría pretenderse la condición de funcionario de carrera.

Asimismo, cabe destacar que es en razón de lo anterior que subyace el derecho a la estabilidad, tal y como lo ha dispuesto la jurisprudencia de esta Corte, concretamente, a través de su sentencia Número 2008-1126 de fecha 22 de junio de 2008, caso: Eusebio Gilaranz Sanzo vs. República Bolivariana de Venezuela, por órgano del Ministerio Público, al señalarse que:
“(…) de acuerdo a lo establecido en la Exposición de Motivos de la Constitución, se establece como principio general que los cargos de la Administración Pública son de carrera, sólo excepcionalmente se excluyen ciertos cargos de la carrera administrativa.
Este principio justifica su existencia en la necesidad de que los funcionarios públicos además de dirigir su actuación a servir al Estado y al ciudadano, sean el pilar fundamental para lograr el funcionamiento de la Administración Pública de forma eficiente, eficaz, moderna y estable, de manera que los derechos y deberes de los funcionarios públicos con miras a obtener tales fines no deben ser relajados a voluntad.
Así, la carrera administrativa tiene justificación lógica y asidero jurídico, no sólo para darle protección a los funcionarios públicos a través del derecho a la estabilidad, que también está consagrado constitucionalmente sino además para garantizar por un lado, la profesionalización de los funcionarios públicos, lo cual va de la mano con la eficiencia y eficacia de la Administración Pública, en beneficio de toda la colectividad.
Luego entonces, por principio constitucional se tiene que los cargos de la Administración Pública son por regla general de carrera, siendo los cargos de libre nombramiento y remoción la excepción a dicha regla”.
En ese orden, es menester indicar lo que prevé el artículo 35 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, el cual es del tenor siguiente
Artículo 35. En caso de falta absoluta de un determinado Representante del Ministerio Público, que no sea de los señalados en los artículos precedentes, el Fiscal General de la República convocará al suplente respectivo, según el orden de su designación, quien permanecerá en el cargo hasta tanto se provea la vacante, para lo cual deberá abrirse el concurso correspondiente, dentro de los quince días (15) continuos siguiente a aquél en que se produzca la falta absoluta. En caso de la creación de nuevos cargos de ese nivel, el Fiscal General de la República designar a un Fiscal Interino, hasta que se produzca el concurso respectivo” (Destacado nuestro).
Así, en análisis de la disposición contenida en el artículo 35 supra citado, advierte esta Corte, que en su fallo Número 2007-1555 del 14 de agosto de 2007, dictaminó que el aludido artículo prevé la designación de fiscales de manera provisoria o interina para ocupar cargos recién creados, hasta que se realice el respectivo concurso, lo que pudiera denotar el derecho permanecer en el cargo hasta tanto se cumpla el requisito mencionado a los fines de proveer el mismo de titular, sin embargo, en una investigación correlacionada con la norma constitucional en referencia, se concluye que alguna consideración en ese sentido desvirtuaría el modelo funcionarial de carrera que rige en el país, ya que permitiría el reconocimiento de un derecho exclusivo de los funcionarios de carrera, como lo es la estabilidad en el cargo de un empleado público que no ha adquirido dicha condición, razón por la cual debe concluirse que del mencionado dispositivo normativo, no puede desprenderse el derecho a estabilidad alguna.
Dentro de la problemática planteada en el caso bajo análisis, deviene necesario para este Órgano Sentenciador citar la sentencia Número 2007-1768 de fecha 27 de julio de 2007, emanada de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, caso: Gabriela Elena Flores Elías vs. Fiscalía General de la República, en virtud de la cual precisó lo siguiente:
“Así, dentro del Ministerio Público, de modo particular, significa que la persona designada estará ocupando el cargo otorgado hasta tanto sean realizadas las gestiones para el eventual ingreso a la carrera administrativa mediante la figura del concurso público previsto en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
En efecto, entiende la Corte que una designación o nombramiento para ocupar un cargo público puede ser de carácter provisional y de carácter definitivo (con vocación de permanencia): i) en el primer caso, se trataría de aquellas designaciones o nombramientos los cuales se han dictado y materializado por la sola voluntad unilateral de la autoridad jerárquica con competencia para ello, sin que se haya cumplido con los requisitos establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en las leyes, para considerar que se ha ingresado a un cargo público con estatus de funcionario de carrera y, por tanto, titular del derecho a la estabilidad respectiva. Es decir, en estos casos, fundamentalmente no ha mediado ni superado el funcionario el concurso público de oposición, ni nombramiento dictado con posterioridad a la superación del referido concurso, ni superación del período de prueba respectivo, o algún requisito de ley adicional, para considerar que hubo un ingreso mediante nombramiento con carácter definitivo (con vocación de permanencia). En consecuencia, los efectos de este tipo de designaciones están limitados en el tiempo, y dependerán de la respectiva autoridad administrativa competente, es decir, hasta tanto ella misma decida unilateralmente y potestativamente modificar su decisión por considerar que así lo requiere la Institución. Es decir, en ejercicio de la misma potestad organizativa y disciplinaria de la autoridad jerárquica que ostenta la competencia, se designa, se remueve y sustituye por otro funcionario.
ii) En el segundo de los casos, esto es las designaciones o nombramientos con carácter definitivo (con vocación de permanencia en el cargo), se trataría de aquellos actos dictados por la autoridad jerárquica con competencia para ello, una vez que se han cumplido todos los requisitos exigidos por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Ley para ingresar a la Administración Pública a un cargo de carrera, con el estatus de funcionario de carrera, es decir, superar el concurso de oposición, ser designado una vez superado el concurso, y superar el período de prueba respectivo, de lo cual debe dejarse constancia por escrito, la cual puede consistir en la superación de la evaluación respectiva y demás exámenes requeridos o en la manifestación concreta mediante acto administrativo, que consista en la constancia de haber superado la referida etapa de prueba una vez efectuada la evaluación indicada. Este tipo de designación no depende únicamente de la voluntad de la autoridad jerárquica competente para designar, y sus efectos permanecerán en el tiempo hasta tanto se incurra en algunas de las causales de retiro establecidas en la Ley”.

Así, advierte esta Corte que los funcionarios de carrera son aquellos que gozan principal y exclusivamente del derecho a la estabilidad en el desempeño de sus funciones, lo cual se traduce en que sólo podrán ser separados legítimamente de sus cargos por las causas establecidas expresamente en la Ley como causales de destitución. En sentido contrario, los funcionarios de libre nombramiento y remoción, tal como lo indica su condición, si bien disfrutan de los derechos que le son comunes tanto para unos como para otros, verbigracia, derechos al descanso, a las remuneraciones correspondientes, a los permisos y licencias, etc., al propio tiempo, están excluidos del régimen preferencial que solamente se reconoce para los funcionarios denominados como de carrera, vale decir a manera de ejemplo, la estabilidad en el cargo, la cual no se reconoce para los catalogados como de libre nombramiento y remoción (Vid. Sentencia número 2006-1797 de fecha 13 de junio de 2006 de esta misma Corte, caso: José Mercedes Sirit Montilla vs. República Bolivariana de Venezuela, por órgano del Ministerio Público).
De tal forma, queda claramente establecido que el funcionario de carrera, el cual lo es, dado el cumplimiento de determinados requerimientos legales y en atención a la naturaleza del cargo que ejerza, goza de plena estabilidad en el ejercicio de su labor, estabilidad que es de tal trascendencia y significación que constituye precisamente, la diferencia fundamental que los distingue del funcionario de libre nombramiento y remoción.
Aplicando las anteriores consideraciones al caso de autos, aprecia esta Corte que el querellante no adquirió la condición de funcionario de carrera como Fiscal del Ministerio Público, como lo pretende hacer ver el recurrente, toda vez que para ello debía cumplir con el debido concurso público, único medio por el cual, en sintonía con lo establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, podía ingresar legítimamente a la función pública y con ello adquirir, como se observó con anterioridad, su derecho a la estabilidad según el cual no podría ser removido de su cargo sino como consecuencia de la causales taxativamente establecidas en la Ley, y previo la sustanciación del debido procedimiento administrativo previamente señalado. (Vid sentencia de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, Nº 2009-384 de fecha 12 de marzo de 2009, caso: Bernardo Odierno Herrera contra la Fiscalía General de la República)
Sumado a lo anterior, por cuanto en el caso de autos el ingreso del ciudadano José Luís Morales Gavidia, obedeció a una designación o nombramiento que fue dictada y materializada por la sola voluntad unilateral de la autoridad jerárquica con competencia para ello, sin que conste en autos que dicha designación se haya efectuado a través de un concurso, y, visto igualmente, que la situación laboral del quejoso no fue en forma alguna regularizada una vez entrado en vigencia el Estatuto del Personal del Ministerio Público así como la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ambos en el año 1999, para considerar que se ha ingresado a un cargo público con estatus de funcionario de carrera y, por tanto, titular del derecho a la estabilidad respectiva, es de suyo considerar que el querellante no puede ser considerado como un funcionario que carrera fiscal, tal como lo pautan las normas constitucionales y estatutarias actuales.
De tal manera que el acto administrativo impugnado se encuentra ajustado a derecho toda vez que al carecer el querellante de la condición de funcionario de carrera, éste podía ser libremente sustituido en su cargo, comportando tal circunstancia su retiro definitivo de la Administración Pública, y así se declara.
No obstante lo anteriormente señalado, esta Corte considera necesario revisar lo solicitado por el apoderado judicial del querellante en su escrito de fundamentación a la apelación en base a que “[Su] representado era funcionario de carrera con 23 años de servicio activo e ingreso [sic] al Ministerio Publico en el año 1986 estando vigente la constitución de 1.961 [sic] que no estableció los concursos para ingreso [sic] a la Administración Publica [sic], y al incorporarse como Fiscal Auxiliar Interino al Ministerio Publico [sic] con los 23 años de antigüedad acumulados, como funcionario tuvo una continuidad cuya antigüedad no se le puede desconocer y de hacerlo como lo sostiene el sentenciador de merito, [sic] viola flagrantemente los derechos constitucionales denunciados.”
Que “…de acuerdo al reglamento interno e1 estatuto de personal del Ministerio Publico [sic] le correspondería su retiro Jubilatorio. Su no pronunciamiento cayó en el vicio de incongruencia [sic]. Con esta actitud el a quo no considero [sic] la sentencia N° 2005 —3388 caso GERARDO JOSÉ PEREZ [sic] PERNALETE V/S [sic] Ministerio de la defensa [sic] de fecha 26/05/2.005 [sic]. Como tampoco no considero [sic] la denuncia que hizo el recurrente con respecto a la violación al derecho al trabajo y a la estabilidad laboral.- ante que [sic] fuera designado Fiscal Auxiliar Interino se encontraba como personal Administrativo del Ministerio Publico, [sic] desempeñándose como Asistente Legal III y para designarlo con el cargo que le sustituye le provocó una expectativa de derecho y renuncio [sic] por considerar que se le ofreció un ascenso a su carrera dentro del Ministerio Publico [sic], tal situación arbitraria, debió ser corregida por la propia Administración o de ser el caso, por la Jurisdicción Administrativa,”
Con relación a lo anteriormente señalado, esta Corte mediante sentencia Nº 2007-1067, de fecha 19 de junio de 2007, (caso: PASTOR ERY LAURENS ROJAS contra el ESTADO GUÁRICO), dejó establecido lo siguiente:
“[…] el artículo antes transcrito lo que consagra, de manera expresa, es una auténtica prohibición de retirar del servicio a aquel funcionario público que cumpla con los requisitos exigidos en la ley para disfrutar de una pensión de jubilación, independientemente de que dicho funcionario ocupe un cargo de carrera o uno de libre nombramiento y remoción. Ciertamente, el mencionado artículo alude a la imposibilidad del retiro durante el lapso que la jubilación éste en trámite, no obstante, resultaría desajustado a derecho considerar que ante cualquier tramitación que un funcionario realizara en ese sentido, más aún sin cumplir los requisitos, la Administración se vería atada a no proceder al respectivo retiro por cuanto -se reitera- existe la aludida tramitación. Al pretenderlo así se originaría un mecanismo de protección que el funcionario aplicaría ante cualquier presunción de retiro, para salvaguardar su estadía en el cargo, sin detenerse a considerar si se encuentra o no incurso en los supuestos en los cuales procede la jubilación, pues su tramitación tendría otro fin, el cual no es el que se desprende de la Ley en análisis. Por lo que, en otras palabras, una vez que el funcionario haya adquirido su derecho a la jubilación, por haber cumplido con los requisitos de ley, no podrá ser retirado del servicio activo, sino cuando comience a efectuarse el pago de la respectiva pensión. Y, a juicio de esta Corte, cualquier actuación de la Administración que implique el desconocimiento de esta norma reglamentaria no sólo atentaría contra el artículo 13 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en tanto establece que ningún acto administrativo podrá violar lo establecido en una disposición administrativa de carácter general, sino -más grave aún- también vulneraría el derecho a la seguridad social previsto en el artículo 86 de la Constitución, en tanto la jubilación constituye una genuina manifestación del referido derecho fundamental”. (Destacado de esta Corte)
En este mismo orden de ideas, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela , mediante sentencia Nº 1518 de fecha 20 de julio de 2007, (caso: Pedro Marcano Urriola), advirtió y exhortó a los órganos de la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal “[…] que el derecho a la jubilación debe privar sobre la remoción, el retiro o la destitución de los funcionarios públicos, por lo que, constituye un deber de la Administración previo al dictamen de uno de los precitados actos verificar aún de oficio si el funcionario público puede ser acreedor del derecho a la jubilación y, por ende ser tramitado éste –derecho a la jubilación-”. [Negrillas del propio texto y subrayado de esta Corte].
Con base a los planteamientos señalados, esta Corte debe advertir que si un funcionario, cumpliendo con los requisitos para el otorgamiento del beneficio de la jubilación, la Administración está en la obligación de realizar todo lo conducente para el otorgamiento de tal beneficio, sin importar su condición de funcionario de libre nombramiento y remoción, por lo que no puede removerlo ni retirarlo.
Lo anterior deviene a que el derecho a la jubilación, el cual está previsto en el artículo 147 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se erige como un deber del Estado de garantizar el disfrute de ese beneficio ya que el mismo tiene como objeto otorgar un subsidio perenne e intransferible al funcionario, que previa la constatación de ciertos requisitos, se ha hecho acreedor de un derecho para el sustento de su vejez, por la prestación del servicio de una función pública por un número considerable de años.
En referencia al derecho a la jubilación, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 1518 de fecha 20 de julio de 2007 (caso: Pedro Marcano Urriola), señaló lo siguiente:
“(…) el derecho a la jubilación es un beneficio o pensión que se le otorga a los funcionarios públicos, previa la constatación de los requisitos establecidos en la ley, como lo son la edad y un determinado tiempo de servicio dentro de la Administración Pública.
Así pues, se observa que este derecho se encuentra consagrado incluso dentro del Texto Constitucional en el artículo 147 eiusdem, cuando establece que es la ley nacional la que se encargará de establecer el régimen de pensiones y jubilaciones de los funcionarios públicos nacionales, estadales y municipales.
En consecuencia, se observa que el prenombrado derecho se erige como un deber del Estado de garantizar el disfrute de ese beneficio ya que el mismo tiene como objeto otorgar un subsidio perenne e intransferible al funcionario, que previa la constatación de ciertos requisitos, se ha hecho acreedor de un derecho para el sustento de su vejez, por la prestación del servicio de una función pública por un número considerable de años.
Visto el contenido y la intención del legislador en dicha norma, es que esta Sala ha entendido que el derecho a la jubilación debe privar aun sobre los actos administrativos de remoción, retiro o destitución, aún cuando estos sean en ejercicio de potestades disciplinarias, ya que debe la Administración proceder a verificar si el funcionario ha invocado su derecho a la jubilación o éste puede ser acreedor de aquel, razón por la cual, priva dicho derecho aún sobre los actos de retiro de la Administración Pública.” (Resaltado de la Corte).
Aplicando lo anterior al caso de marras, esto es, siendo un deber del Estado garantizar el disfrute del beneficio de la jubilación, esta Corte observa del expediente administrativo, lo siguiente:
1) “ANTECEDENTES DE SERVICIO”, suscrito por la Jefe de División del Consejo de la Judicatura, y la Dirección General de Recursos Humanos, del citado Consejo, en la cual se evidencia que el ciudadano José Luis Gavidia Morales, ingresó a la Administración Pública ocupando el cargo Asistente de Tribunal en fecha 3 de marzo de 1981 y egresó del mismo en fecha 19 de septiembre de 1985, en virtud de su renuncia al cargo. (Folio 132 del expediente administrativo), acumulando una antigüedad de 4 años, 6 meses y 15 días de servicio.
2) “ANTECEDENTES DE SERVICIO”, suscrito por la Directora de Servicios al Personal y el Director de Recursos Humanos, de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, en la cual se evidencia que el ciudadano José Luis Gavidia Morales, ingresó a la Administración Pública ocupando el cargo Asistente de Tribunal en fecha 15 de marzo de 1986 y egresó del mismo en fecha 30 de noviembre de 1997, en virtud de su renuncia al cargo. (Folio 131 del expediente administrativo), acumulando una antigüedad de 11 años, 8 meses y 15 días de servicio.
3) “PUNTO DE CUENTA AL FISCAL GENERAL DE LA REPÚBLICA” de fecha 31 de octubre de 1997, suscrita por el Director de Recursos Humanos de dicha Fiscalía, en la cual hizo constar que el ciudadano José Luis Gavidia Morales, ingresaba a ese organismo en el cargo de Asistente de Asuntos Legales I, adscrito a la Fiscalía 6º a Nivel nacional. (Folio 52 del expediente administrativo). De lo cual, observa esta Corte que el referido ciudadano fue removido en fecha 24 de marzo de 2006, motivo por el cual el mencionado ciudadano acumuló una antigüedad de 8 años, 4 meses y 2 días en la Fiscalía Pública.
4) Copia fotostática de la cédula de identidad del ciudadano José Luis Gavidia Morales, en la cual se evidencia que el mismo nació en fecha 15 de septiembre de 1960. (Folio 76 del expediente administrativo). En ese sentido, observa esta Corte que para la fecha en que el referido ciudadano fue removido -24 de marzo de 2006- tenía 45 años 6 meses de edad.
Sobre la base de las instrumentales descritas en párrafos anteriores, esta Corte observa que el ciudadano José Luis Gavidia Morales, tenía para el momento en que fue removido de la Fiscalía General de la República, 45 años y 6 meses de edad y una antigüedad de servicio en la Administración Pública de 24 años 7 meses y 2 días.
Ante tal planteamiento, considera esta Corte necesario señalar lo establecido respecto de las jubilaciones en el Estatuto de Personal del Ministerio Público en su Capítulo III “De la Jubilación” artículo 133, que regula el derecho a la jubilación ordinaria, a “El Fiscal, Funcionario o empleado que haya alcanzado la edad de cincuenta (50), si es hombre (…) siempre que tenga cumplidos veinte (20) años de servicio, de los cuales al menos diez (10) deberán haber sido prestados al Ministerio Público, bien en forma continua o discontinua. Igualmente, tendrá derecho a la jubilación todo fiscal, funcionario o empleado que tenga cumplidos treinta (30) años de servicio, cualquiera que sea su edad, siempre que al menos, tres (3) años ininterrumpidos o no de esa antigüedad, hubieren sido prestados al Ministerio Público” requisitos estos que son acumulativos. (Vid. Sentencia de esta Corte N° 2007-700 de fecha 18 de abril de 2007, caso: Domingo Antonio Fernández contra la Alcaldía del Municipio Maturín del Estado Monagas).
Igualmente establece el precitado artículo en su Parágrafo Primero, que a los efectos de la citada disposición se computaran los años de servicio, ininterrumpidos o no que los fiscales, funcionarios o empleados haya prestado en otros organismos del sector público.
En virtud de lo anterior, observa esta Corte que el recurrente para el momento de la remoción no cumplía con los requisitos exigidos para que se proceda a tramitar su jubilación, conforme a lo establecido en el precitado artículo del Estatuto que rige a los trabajadores del Ministerio Público, ya que para el momento de su remoción aunque contaba con más de los años de servicios requeridos para la procedencia de la jubilación, (24 años), no contaba con la edad requerida (45 años) ni con los años de servicio dentro del Ministerio Público (8 años), en consecuencia, de conformidad con lo dispuesto en el Estatuto de Personal del Ministerio Público, no procede la tramitación de la jubilación señalada por el querellante. Así se decide.
Como consecuencia de los señalamientos antes expuestos, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declara sin lugar la apelación interpuesta por el abogado Carlos Alberto Pérez, identificado en autos, en representación del ciudadano José Luís Morales Gavidia y confirma la sentencia dictada el 13 de diciembre de 2007 por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital.

V
DECISIÓN
Por las consideraciones anteriores, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y, por autoridad de la Ley, declara:
1.- SU COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto por el abogado, Carlos Alberto Pérez, identificado en autos, en representación del ciudadano José Luís Morales Gavidia contra la sentencia dictada el 13 de diciembre de 2007 por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, a través de la cual se declaró sin lugar la querella interpuesta;
2.- SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto.
3.- SE CONFIRMA la sentencia apelada.
4.- SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano José Luís Morales Gavidia, en su propio nombre y representación, contra la República Bolivariana de Venezuela, por órgano del Ministerio Público.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la ciudad de Caracas, a los (29) días del mes de junio de dos mil nueve (2009). Años 199º de la Independencia y 150º de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente

La Secretaria,

YESIKA ARREDONDO GARRIDO
ASV/i
Exp. Nº AP42-R-2008-000206

En fecha _________________________ ( ) de________________ de dos mil nueve (2009), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº _____________________.
La Secretaria