TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
EXPEDIENTE Nº AP42-R -2008-000845

En fecha 13 de mayo de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 514-08 de fecha 26 de marzo de 2008, emanado del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, anexo al cual remitió expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los abogados José Gregorio Zaa Álvarez y Manuel Alfonzo Parra, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 40.550 y 90.333, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano ELEAZAR TORREALBA, portador de la cédula de identidad número 7.389.874, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO IRIBARREN DEL ESTADO LARA.
Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación interpuesta por la Abogada Marlene Sandoval, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 108.700, actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte recurrida, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado en fecha 23 de julio de 2007, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 27 de mayo de 2008, se dio cuenta a la Corte, y de conformidad con lo establecido en el artículo 19 aparte 18 y siguientes de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, en el entendido de que una vez vencidos los cuatro (4) días continuos que se le concedió como término de la distancia, se dio inicio a la relación de la causa, la cual tendría una duración de quince (15) días de despacho, dentro de los cuales la parte apelante debía presentar las razones de hecho y de derecho en que fundamentaba la apelación interpuesta. En la misma fecha se designó ponente al ciudadano Juez EMILIO RAMOS GONZÁLEZ.
En fecha 10 de junio de 2008, se recibió del abogado Luis Alberto Pérez Medina, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 92.391, actuando en su carácter de apoderado judicial del Municipio Iribarren del Estado Lara, escrito de fundamentación de la apelación.
En fecha 03 de julio de 2008, comenzó el lapso de cinco días de despacho para la promoción de las pruebas.
En fecha 10 de julio de 2008, culminó el lapso de cinco días de despacho para la promoción de las pruebas.
En fecha 11 de julio de 2008, vencido el lapso previsto para la promoción de las pruebas, sin que ninguna de las partes hiciera uso de tal derecho, se fijó para que tuviera lugar el acto de informes en forma oral, el día 19 de marzo de 2009, a las 9:20 de la mañana, de conformidad con lo previsto en el artículo 19, aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.
En fecha 19 de marzo de 2009, siendo la oportunidad fijada para que tuviera lugar el acto de informes orales se dejó constancia de la falta de comparecencia de la representación judicial de la parte querellante; asimismo, se dejó constancia de presencia del abogado Luis Alberto Pérez, en su carácter de representante judicial de la parte querellada, a quien se le concedió cinco (5) minutos para la exposición oral de sus alegatos.
El 23 de marzo de 2009, celebrado el acto de informes orales en fecha 19 de marzo de 2009, se dijo “Vistos”.
En fecha 30 de marzo de 2009, se pasó el expediente al ciudadano Juez ponente a los fines de dictar la decisión correspondiente.
En fecha 1 de abril de 2009, se recibió del abogado Luis Alberto Pérez Medina, actuando en su carácter de apoderado judicial del Municipio Iribarren del Estado Lara, escrito con sus respectivos anexos.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir, previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO

En fecha 21 de febrero de 2006, los abogados José Gregorio Zaa Álvarez y Manuel Alfonzo Parra, actuando en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano Eleazar Torrealba, interpusieron recurso contencioso administrativo funcionarial contra la Alcaldía del Municipio Iribarren del Estado Lara, con fundamento en los siguientes alegatos de hecho y derecho:
Señalaron, que su representado es funcionario al servicio del Cuerpo de Bomberos del Municipio Iribarren del Estado Lara, desde el 04 de abril de 1983 hasta la fecha, “(…) devengando en la actualidad un ingreso mensual de QUINIENTOS VEINTISEIS MIL CUATROCIENTOS DOCE BOLÍVARES (Bs.526.412) con un horario de trabajo variable de acuerdo a las guardias y turnos que le corresponden cumplir”. (Mayúsculas del original).
Manifestaron que, “(…) en virtud del carácter variable del horario de trabajo de [su] patrocinado como bombero municipal, éste se ve en la necesidad de prestar sus servicios personales en jornadas y horarios que varían constantemente (…) por [lo] cual, en muchas oportunidades tiene que llevar a cabo sus actividades como bomberos en jornadas extraordinarias de trabajo, tales como los fines de semana (…), así como también durante la noche, generándose a favor de [su] mandante conceptos de naturaleza laboral contemplados en el contrato colectivo (…), los cuales deben ser asumidos por la parte patronal, es decir la Alcaldía del Municipio Iribarren (…)” [Corchetes de esta Corte].
En este sentido, alegaron que la referida convención colectiva establece que cuando el trabajador tenga que laborar un día sábado; sábado feriado; domingo de descanso obligatorio o, domingo feriado, recibirá una remuneración equivalente a 3 días de salario; 4 días de salario; 5 días y medio de salario y, 6 días y medio de salario, respectivamente.
Asimismo, señalaron que, en virtud de lo estipulado en el artículo 507 de la Ley Orgánica del Trabajo, las cláusulas contenidas en las Convenciones Colectivas celebradas entre los sindicatos o federaciones de trabajadores y los patronos, se convierten en cláusulas obligatorias y pasan a formar parte integrante del contrato de trabajo celebrado. Dentro de este orden de ideas, manifestaron que en lo concerniente al régimen laboral, los empleados de la Alcaldía del Municipio Iribarren se rigen por las cláusulas contenidas en la II Convención Colectiva de los empleados de la Alcaldía del Municipio Iribarren del Estado Lara, vigente desde el 17 de agosto de 1998, razón por la cual invocaron a su favor “(…) el contenido de LA CLAUSULA 80 de la tantas veces mencionada convención colectiva (…)”. (Destacados del Original).
Finalmente, solicitó que se le pagaran la cantidad de Tres Millones Seiscientos Cuarenta y Cuatro Mil Ochocientos Setenta Bolívares Con Setenta y Tres Céntimos (Bs. 3.644.870,73), más la respectiva corrección monetaria (indexación) a que hubiere lugar, para lo cual solicitaron se realice experticia complementaria a los fines de determinar el monto exacto a indemnizar.
II
DEL FALLO APELADO

En fecha 23 de julio de 2007, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, previo a lo cual efectuó las siguientes consideraciones:

“PUNTO PREVIO:
[ese] tribunal [pasó] a pronunciarse sobre la cuestión de inadmisibilidad opuesta por la parte querellada en su escrito de contestación, señalando que con la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Publica (sic) los actos administrativo de carácter particular dictados en ejecución de esa ley por los funcionarios públicos, “agota la vía administrativa”, por lo que la necesidad de acudir a la Junta de Advenimiento del órgano o ente accionado deja de ser un requisito de admisibilidad conforme lo preveía la Ley de Carrera Administrativa, teniendo así el funcionario la posibilidad de acudir directamente a la vía judicial. Así lo ha sostenido la Corte Contencioso Administrativa y la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, al señalar que el no agotamiento de la vía administrativa constituye formalismos innecesarios en materia funcionarial, ya que los mismos van en contra de los principios constitucionales que buscan dilatar y sacrificar los derechos del justiciable, razón por la cual se declara sin lugar la cuestión de inadmisibilidad opuesta por la querellada relativa al no agotamiento de la vía administrativa.
CONSIDERACIONES AL FONDO
Luego del acotamiento anterior, [ese] tribunal [pasó] a pronunciarse al fondo de la controversia, y en tal sentido, a criterio de [ese] juzgador los procesos cognoscitivos en general y en este caso, el administrativo requieren necesariamente llevar algunos cimientos al sentenciador, los hechos sobre los cuales debe pronunciarse en la sentencia que va a dar una solución al conflicto intersubjetivo de intereses de acuerdo a la pretensión del querellante resistida por aquel a quien va dirigida, en el caso del proceso dominado por el principio dispositivo solo (sic) prueban las partes, y sin la iniciativa de las mismas no hay la posibilidad para el sentenciador de formarse un mejor criterio sobre el asunto controvertido. Así las cosas, en el ámbito del proceso se puede afirmar que existe una combinación de estos principios en donde las partes tienen el derecho de probar y el órgano jurisdiccional es el sujeto ante quien se prueba lo alegado, ya que es a éste último a quien ha de convencerse sobre la legalidad contenida en la relación. En consecuencia de la revisión de las pruebas ofrecidas en el presente juicio [se observó] de la Inspección Judicial anexa a los folios 77 y 78 de fecha 01-06-07 realizada por el Juzgado Segundo del Municipio Iribarren de esta Circunscripción de donde de manera cierta la parte querellante demostró que laboró las siguientes fechas correspondiente a los días sábados del año 2003 y que se detallan a continuación: Enero: 18, febrero: 15, Marzo: 22, Mayo: 03 y 27; Julio: 26; Agosto: 02; Septiembre: 06; Octubre: 18; Noviembre: 01, 08 y 29; de igual manera que laboró los días domingos del año 2003 en las siguientes fechas: Enero: 12; Febrero: 02y 23; Marzo: 16; Abril: 27; Julio: 20; Agosto: 31; Septiembre: 7; Octubre: 12; Noviembre: 02 y 23; Diciembre:14; en cuanto al bono nocturno del mismo año, laboró las siguientes fechas: Enero: 03, 06, 09, 12, 15, 18, 21, 24, 27 y30 , Febrero: 02, 05, 11, 14, 15, 17, 20 y 23, Marzo: 04, 07, 10, 13, 16, 19, 22, 25, 28 y 31, Abril: 21, 24, 27 y 30, Mayo: 03, 06, 09, 12, 15, 17, 27 y 30, Junio: 02, ; Julio: 20, 23 y 29; Agosto: 01, 02, 04, 07, 03, 22, 25, 28 y 31; Septiembre: 03, 06, 07, 09, 15, 18, 21, 24 y 27; Octubre: 06, 09, 12, 15, 18, 21, 24, 27, 30 y 31; Noviembre: 01, 04, 07, 10, 13, 14, 16, 19, 25 y 28; Diciembre: 02, 05, 08 09, 14, 23, 26 y 29. Igualmente se demostró que laboró en el año 2004 los días sábados en las siguientes fechas: Enero: 10, Febrero: 21 y 28, Marzo: 13, Abril: 03 y 24, Junio: 05; Domingos Laborados del mismo año: Enero: 04, 18 y 25, Febrero: 15, Marzo: 07 y 28; Abril: 18, Mayo: 30; junio: 20, Bono nocturno del Año 2004, laboró las siguientes fechas: Enero: 01, 04, 07, 10, 13, 16, 18, 19, 22,. 25 y 27; Febrero: 03, 06, 09, 12, 15, 18, 24, 27 y 28; Marzo: 01, 07, 04, 10, 13, 16, 19, 22, 25, 28 y 31; Abril: 0.3, 06, 09, 12, 15, 18, 21, 24, 27 y 30; Mayo: 03, 06, 12, 21, 24, 27 y 30; Junio: 02, 05, 08, 17, 20 y 23; tal registro fue sacado de la Coordinación de la Unidad de Registro y Control del Personal del Cuerpo de Bomberos del Municipio Iribarren del Estado Lara, en consecuencia [ese] tribunal [valoró] la presente prueba por haber cumplido todas las formalidades legales que demuestra de manera fehaciente que el ciudadano querellante laboró los días especificados y contenidos en la Inspección Judicial, no obstante la parte querellada alegó en la (…) audiencia oral no adeuda nada por los conceptos que se demandan pero no consta en autos la prueba que demuestre el cumplimiento de la obligación asumida y que por ser de orden social le corresponde al funcionario siendo tutelable en sede jurisdiccional, por lo que [ese] tribunal [tuvo] que ordenar la inmediata cancelación de tales conceptos y así [lo decidió].
Con relación a la indexación solicitada la misma no es procedente manteniendo el criterio asentado por la Corte Contencioso Administrativa en sentencia de fecha 11-10-01, donde se estableció que las obligaciones originadas por empleo publico (sic) no son susceptibles de ser indexadas, especialmente, cuando están referidas a los funcionarios publico (sic) quienes mantienen un régimen estatutario, y en relación a la solicitud hecha por la representación de la parte querellante para que le sean cancelados los intereses moratorios, [ese] tribunal [negó] tal solicitud en virtud de que no fue establecido en el escrito de su querella.
Por otro lado, en cuanto al cálculo de los montos correspondientes al pago de los días sábados y domingos laborados y horas nocturnas conforme se determinó en la inspección judicial y en la motivación del presente fallo deberán ser calculados conforme experticia complementaria del fallo de acuerdo a los parámetros establecidos en [esa] decisión, y así [lo decidió]. [Corchetes de esta Corte].

III
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN

El 10 de junio de 2008, el abogado Luis Alberto Pérez Medina, en su carácter de apoderado judicial de la parte querellada, presentó escrito de fundamentación del recurso de apelación, en los siguientes términos:
La apelante manifestó, respecto de la inadmisibilidad de la pretensión por caducidad, que en el caso de autos “(…) se puede constatar que el ‘hecho’ que da lugar a la querella, se produjo durante los años 2003, 2004 y 2005, y que el actor interpuso la misma ante el tribunal respectivo el 22 de febrero de 2006; en consecuencia, es evidente que transcurrió sobradamente el lapso de tres meses previsto en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, lo que ocasiona forzosamente la caducidad de la acción y, por ende, su inadmisibilidad”.
En este sentido, destacó la importancia de caducidad como causal de inadmisibilidad de la acción, manifestando que “(…) puede ser analizada en cualquier estado y grado del proceso, ya que se trata de normas de orden público y obedece a la especial naturaleza del proceso contencioso funcionarial (…)”
Por otra parte, respecto de la inaplicabilidad excepcional de la cláusula 80 de la convención colectiva la actividad desplegada por el querellante, manifestó que las labores que realizan los miembros del cuerpo de bomberos son de interés público, “(…) con el fin de garantizar la seguridad ciudadana, [y] constituyen un servicio público prestado directamente por el Municipio, pues es parte de la actividad administrativa del ente público político territorial al cual [representa] y que se encuentra dentro de su ámbito de competencias (…)”. [Corchetes de esta Corte].
Asimismo, expresó que en razón de las actividades que despliegan los bomberos del Municipio Iribarren del Estado Lara “(…) estas [actividades] no pueden ser interrumpidas, de modo que el público puede en todo momento, con absoluta certeza contar con tales funcionarios para atender en forma oportuna el combate de incendio y rescate de personas en situación de peligro (…) lo que significa que el cuerpo de bomberos debe tener el personal mínimo las 24 horas del día, los 7 días de la semana, los 365 días del año, sin que signifique que sea una labor continua para el funcionario, pues para ello existe el sistema de turnos y guardias que disponen los superiores de la unidad”. [Corchetes de esta Corte].
A tal respecto, citó lo establecido en los artículos 211 y siguientes de la Ley Orgánica del Trabajo, en donde se establece el régimen de los días hábiles para el trabajo, dejando a salvo las excepciones establecidas en la Ley, excepciones constituidas por las actividades que no pueden ser interrumpidas por razones de interés público, razones técnicas o circunstancias eventuales, las cuales están reguladas en los artículo 115, 116 y 117 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo.
Por tanto, a su entender, en virtud del carácter excepcional que reviste las actividades desplegadas por los funcionarios adscritos al Cuerpo de Bomberos del Municipio Iribarren del Estado Lara “(…) [sostienen], fundamentados en las normas señaladas, que a los bomberos no le corresponde el pago de la cláusula 80 por cuanto este tipo de funcionarios está habilitado por ley a trabajar los días sábados, domingos y feriados que le correspondan de acuerdo a sus sistemas de guardias y horarios establecidos por el supervisor, que puede variar, no siendo su día de descanso obligatorio el domingo de cada semana, pues puede corresponder este día de descanso a cualquier día entre semana, quedando obviamente respetados los días de descanso por cuestiones de salud laboral y en garantía de los mismos usuarios del servicio”; señalando que los beneficios establecidos en la referida cláusula del contrato colectivo, aplica únicamente a aquellos trabajadores que cumplen con un horario ordinario de trabajo, siendo que en caso de trabajar jornadas extraordinarias, la administración le acuerda un pago extraordinario. (Subrayado del original).
Por otra parte expresó que “(…) en el supuesto negado de que estimen improcedentes los alegatos anteriormente expuestos (…)”, resulta aplicable la prescripción establecida en los artículos 61 y 64, literal a), de la Ley Orgánica del Trabajo.
Igualmente, respecto de la sentencia recurrida, manifestó que la misma estaba viciada de incongruencia negativa, “(…) al no resolver sobre todo lo alegado; (…), la incongruencia negativa que afecta la sentencia apelada resulta del silencio por parte del juez de primera instancia respecto a la petición o solicitud que le fuere formulada a los fines de que se declare la improcedencia de la pretensión de la demanda, sobre la base de que no es posible aplicar la Cláusula 80 de la Convención a los Funcionarios que se desempeñan como Bomberos”. Todo lo cual, a su entender “(…) se traduce en el vicio de invalidez de la sentencia apelada por arecer de decisión con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defesas opuestas”.
Indicó, que “(…) incurre el a-quo (sic) en error de juzgamiento por falsa aplicación de la clausula 80 de la Convención Colectiva de los empleados municipales de la Alcaldía del Municipio Iribarren suscrita con el Sindicato Único de Empleados Municipales y Demás Dependencias Municipales (SUDEMADI), ya que, de acuerdo a las razones expresadas en el acápite anterior, la mencionada disposición resulta inaplicable al caso de los Bomberos, toda vez que las actividades desplegadas por estos funcionarios se encuentran dentro de aquellas que no admiten interrupción, por tratarse de servicio público que se rige por el principio de continuidad, siendo este último el argumento fundamental para negar la aplicación de la cláusula en cuestión al caso en concreto”.
Agregó que “La sentencia recurrida incurre en el vicio incongruencia positiva o ultrapetita, ya que en su dispositiva ordena el pago de los días sábados y domingos laborados durante los años ‘2006 (sic) y 2007 (sic) hasta la efectiva realización de la experticia complementaria del fallo’, siendo que tales conceptos exceden lo solicitado por el actor en su querella (…)”.
Finalmente, solicitó que se declarara con lugar el recurso de apelación interpuesto, y en consecuencia se declarara la inadmisibilidad por efecto de la caducidad que afecta la pretensión explanada en autos; o en su defecto, la improcedencia de la pretensión incoada por el querellante contra el Municipio Iribarren del Estado Lara, por ser esta contraria al orden público de acuerdo a los argumentos y alegatos anteriormente expuestos.

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Previo a cualquier pronunciamiento, visto que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo en materia de función pública, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con lo dispuesto en la sentencia dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 24 de noviembre de 2004, caso: TECNO SERVICIOS YES’ CARD, C. A. y según lo establecido en el artículo 1° de la Resolución N° 2003-00033 emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 10 de diciembre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, según la cual esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo “(…) tendrá las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo conforme a lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y el resto del ordenamiento jurídico”, esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara.
Determinada anteriormente la competencia de esta Corte para conocer del presente asunto, corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto por la abogada Marlene Sandoval, actuando con el carácter de apoderada judicial del Municipio Iribarren del Estado Lara, contra la sentencia dictada en fecha 23 de julio de 2007, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial.
Al respecto, la representación judicial del Municipio Iribarren del Estado Lara, en su escrito de fundamentación a la apelación, alegó la caducidad del recurso contencioso administrativo interpuesto por el ciudadano Eleazar Torrealba, por cuanto el hecho que dio lugar a la querella, se produjo durante los años 2003 y 2004, y el querellante interpuso el referido recurso en fecha 21 de febrero de 2006, por lo que -según sus dichos- transcurrió sobradamente el lapso de tres meses previstos en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, lo que ocasiona forzosamente, la caducidad de la acción.
Asimismo, esgrimió en la fundamentación de la apelación la prescripción de los conceptos solicitados correspondientes a los años 2003 y 2004, debido a que el querellante interpuso la presente acción por ante el Tribunal Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en fecha 21 de febrero de 2006, con lo cual los pretendidos derechos correspondiente al pago de horas extras en virtud de algunos sábados y domingos trabajados, más el bono nocturno a los años 2003 y 2004, pudieren estar prescritos a la fecha de interposición de la querella.
Por otra parte, la representación del Municipio Iribarren del Estado Lara, alegó que el a quo incurrió en error de Juzgamiento por falsa aplicación de la Cláusula Nº 80 de la II Convención Colectiva de los empleados municipales de la Alcaldía del Municipio y demás Dependencias Municipales (SUDEMADI), debido a que, la mencionada disposición resultaba inaplicable al caso de los bomberos, toda vez que las actividades desplegadas por estos funcionarios se encontraban dentro de aquellas que no admiten interrupción, por tratarse de servicios públicos que se rigen por el principio de continuidad y se ajustan a un sistema de guardias que garantiza su efectivo descanso semanal, sin que necesariamente éste sea el día sábado o el domingo que prevé la norma en cuestión, pues a estos funcionarios le corresponde su día de descanso de acuerdo al sistema de guardias programadas.
Agregó, que “La sentencia recurrida incurre en el vicio incongruencia positiva o ultrapetita, ya que en su dispositiva ordena el pago de los días sábados y domingos laborados durante los años ‘2006 y 2007 hasta la efectiva realización de la experticia complementaria del fallo’, siendo que tales conceptos exceden lo solicitado por el actor en su querella (…)”.
Igualmente, señaló que el Juzgado a quo, incurrió en el vicio de incongruencia negativa, al no resolver sobre todo lo alegado; en otras palabras, la incongruencia negativa que afecta la sentencia apelada resultaba del silencio por parte del Juez de Instancia respecto a la petición o solicitud que le fuere formulada a los fines de que declarara la improcedencia de la pretensión demandada, sobre la base de que no es posible aplicar la Cláusula 80 de la Convención a los Funcionarios que se desempeñaban como bomberos.
Ahora bien, observa esta Corte el apoderado judicial del Municipio Iribarren del Estado Lara, alegó como punto previo en su escrito de fundamentación a la apelación, la prescripción de la acción así como, también la caducidad del recurso contencioso funcionarial interpuesto.
En tal sentido, advierte esta Alzada que en el contencioso administrativo predominan los lapsos de caducidad y no de prescripción, como se puede constatar del examen de las acciones que son incoadas ante esta jurisdicción, lo cual evidencia que no existe una regulación en las normas contencioso administrativas referidas a la prescripción, institución procesal consagrada en el artículo 1.977 del Código Civil. Por lo que, esta Corte no le está dado aplicar las disposiciones contenidas en la Ley Orgánica del Trabajo, en consecuencia, se desecha el alegato esgrimido por el representante del Municipio Iribarren del Estado Lara. (Vid. Sentencia Nº 2009-423, dictada por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en fecha 19 de marzo de 2009, caso: José Juan Arias Luzardo contra el Ministerio del Poder Popular para la Salud (hoy Ministerio del Poder Popular para la Salud y Protección Social). Así se declara.
Precisado lo anterior, corresponde a esta Corte conocer de la caducidad de la acción alegada por el apoderado judicial del Municipio Iribarren del Estado Lara, en su escrito de fundamentación de la apelación, y visto que la caducidad de la acción se revisa en todo grado y estado de la causa pasa este Órgano Jurisdiccional a revisar dicha caducidad:
Siendo así, resulta oportuno citar el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual establece:
“Artículo 94.- Todo recurso con fundamento en esta Ley sólo podrá ser ejercido válidamente dentro de un lapso de tres meses contados a partir del día en que se produjo el hecho que dio lugar a él, o desde el día en que el interesado fue notificado del acto”.
Ahora bien, la disposición antes transcrita, establece un lapso de caducidad para el ejercicio de la acción, lo cual indica, que no admite paralización, detención, interrupción ni suspensión, sino que el mismo transcurre fatalmente, y su vencimiento, por tanto, ocasiona la extinción del derecho que se pretende hacer valer, por ende, la acción ha de ser interpuesta antes de su vencimiento.
De esta manera, siendo la caducidad un lapso procesal que corre fatalmente, el juez debe aplicar la norma que lo establezca, atendiendo al momento en que ocurrió el hecho que originó el recurso interpuesto.
Sin embargo, y visto lo anteriormente expuesto, considera oportuno esta Alzada, traer a colación la sentencia Nº 2008-127, de fecha 31 de enero de 2008, caso: CYNTHIA JOSEFINA GARCÍA NAVAS VS. MINISTERIO DE SANIDAD Y ASISTENCIA SOCIAL, dictada por este Órgano Jurisdiccional, en la cual se señaló lo siguiente:
“Ahora bien este Tribunal observa que lo reclamado por la recurrente es el cobro de diversos conceptos laborales, razón por la cual, para determinar la caducidad del presente recurso, es necesario tomar en consideración la fecha de cada uno de los conceptos reclamados, así tenemos que el primer concepto demandado por la recurrente es la segunda quincena del mes de noviembre de 2005, así como otros conceptos causados en los siguientes meses.
En tal sentido, estima esta Corte que cuando la Administración incumple con una obligación de pagar periódica y oportunamente algún beneficio laboral, como en el presente caso, y el recurrente permanezca en servicio, -en principio- no debe computarse el lapso de caducidad desde el momento en que se comenzó a incumplir con tal obligación (en el caso que nos ocupa, a partir de segunda quincena del mes de noviembre de 2005), pues la omisión de la Administración de pagar dicho beneficio al funcionario no es un hecho perturbador que se agota en un solo (sic) momento sino que se prolonga en el tiempo, cuando de manera continuada y permanente incumple con la obligación que tiene como patrono.
Ello así, concluir lo contrario traería consecuencias irreparables para los funcionarios públicos, pues en aquéllos casos en los cuales el pago se realice de manera tardía por razones presupuestarias o trámites administrativos, al funcionario se le reduciría el lapso para la interposición del recurso, en caso de que éste pretenda reclamar judicialmente el incumplimiento de la Administración.
Este criterio, aplicable sólo a las obligaciones cuya naturaleza sean de tracto sucesivo y cuya consecuencia jurídica sólo se aplica a los casos en los cuales la persona que reclame permanezca al servicio del organismo o ente querellado, ya ha sido expuesto por esta Corte en sentencia N° 2006-01255 del 10 de mayo de 2006, caso: David Eduardo Pereira Vs. Alcalde del Municipio Vargas del Estado Vargas, y ratificado en decisión de fecha 8 de junio de 2006 N° 2006-1766”. (Destacado añadido).

Así, infiere esta Alzada del fallo parcialmente transcrito que, cuando nos encontramos con casos, en los cuales las reclamaciones van dirigidas a obtener de forma efectiva el pago de un concepto laboral, cuyo pago era de forma periódica, y el funcionario aún se encontraba activo en el órgano querellado, resulta imposible computar la caducidad desde el momento en que se produjo el hecho generador de la lesión, ya que con ello se ocasionaría un perjuicio irreparable al funcionario público, quien siempre tuvo la expectativa cierta de recibir determinadas sumas de dinero, razón por la cual nunca recurriría judicialmente por virtud del incumplimiento por parte de la Administración, reduciéndosele así las posibilidades de obtener su prestación pecuniaria que por derecho le correspondía.
Siendo ello así, y en aplicación directa del fallo ut supra referido, vale acotar que el ciudadano Eleazar Torrealba, solicitó el pago de horas extras correspondiente a los sábados y domingos de los años 2003 y 2004, en pleno ejercicio de sus funciones al servicio del Municipio Iribarren del Estado Lara, o al menos ello es lo que se desprende de los autos, por lo que mal podía ejercer algún tipo de recurso por la falta de pago oportuno, pues dicho querellante mantiene la expectativa cierta de que en algún momento se haría efectiva su reclamación.
Así, observa este Órgano Jurisdiccional que el querellante, solicitó el pago de los horas extras correspondiente a los sábados, domingos y horas nocturnas de los años 2003 y 2004, y visto que la presente acción fue interpuesta en fecha 21 de febrero de 2006, siendo, tal y como se expuso en líneas anteriores que, el recurrente mantiene la expectativa cierta de que en cualquier momento le sean pagada las horas extras en virtud de las jornadas de trabajos referidas, resulta evidente que la reclamación realizada por el querellante, no se encuentra caduca. Así se declara.
Resuelto los puntos previos opuestos por la representación judicial del Municipio Iribarren del Estado Lara, pasa esta Corte a revisar los vicios alegados al fallo recurrido, así se observa que, esgrimió en su escrito de fundamentación a la apelación el vicio de incongruencia negativa, por cuanto el Juzgado a quo, no resolvió sobre todo lo alegado; en otras palabras, la incongruencia negativa que afecta la sentencia apelada resultaba del silencio por parte del Juez de Instancia respecto a la petición o solicitud que le fuere formulada a los fines de que declarara la improcedencia de la pretensión demandada, sobre la base de que no es posible aplicar la Cláusula 80 de la II Convención Colectiva de los empleados municipales de la Alcaldía del Municipio y demás Dependencias Municipales (SUDEMADI), a los funcionarios que se desempeñan como bomberos.
En relación al vicio de incongruencia negativa denunciado el cual está previsto en el ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, relativo a que toda sentencia debe contener “decisión expresa, positiva y precisa”, la doctrina ha definido que: EXPRESA, significa que la sentencia no debe contener implícitos ni sobreentendidos; POSITIVA, que sea cierta, efectiva y verdadera sin dejar cuestiones pendientes; y PRECISA, sin lugar a dudas, incertidumbres, insuficiencias, oscuridades ni ambigüedades.
La omisión del aludido requisito constituye el denominado vicio de incongruencia de la sentencia, que precisa la existencia de dos reglas básicas para el sentenciador, a saber: 1) decidir sólo sobre lo alegado y 2) decidir sobre todo lo alegado. Este requisito deviene de la aplicación del principio dispositivo contemplado en el artículo 12 eiusdem, conforme al cual el juez debe decidir ateniéndose a lo alegado y probado en autos. Así, si el juez en su fallo resuelve sobre un asunto que no forma parte del debate judicial, se incurre en incongruencia positiva; y si por el contrario, deja de resolver algún asunto que conforma el problema judicial debatido, se incurre en incongruencia negativa.
Sobre este particular, la doctrina procesal y jurisprudencia patria han señalando que, esta regla del ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, contentiva del principio de la congruencia, contiene implícito el principio de exhaustividad, que se refiere al deber que tienen los jueces de resolver todas y cada una de las alegaciones que constan en las actas del expediente, siempre y cuando, estén ligadas al problema judicial discutido, o a la materia propia de la controversia.
Este Órgano Jurisdiccional mediante la sentencia Nº 2008-769, de fecha 8 de mayo de 2008 caso: Eugenia Gómez de Sánchez Vs. Banco Central de Venezuela, se pronunció en este sentido, estableciendo que:
“A los fines de determinar si la sentencia que hoy se impugna incurrió en el vicio de incongruencia el cual está establecido en el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, es imprescindible traer a colación el texto de la referida norma, que dispone:
‘Artículo 243.- Toda sentencia deberá contener:
(…omissis…)
5º. Decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse la instancia”. (Destacado de la Corte).
En efecto, la sentencia para ser válida y jurídicamente eficaz, debe ser autónoma, es decir, tener fuerza por sí sola; debe en forma clara y precisa, resolver todos y cada uno de los puntos sometidos a la consideración del Juez, sin necesidad de nuevas interpretaciones, ni requerir del auxilio de otro instrumento. La inobservancia de estos elementos en la decisión, infringiría el principio de exhaustividad, incurriendo así el sentenciador en el vicio de incongruencia, el cual se origina cuando no existe la debida correspondencia formal entre lo decidido y las pretensiones y defensas de las partes intervinientes en el proceso. Es decir, que el juez con su decisión modifica la controversia judicial debatida, bien porque no se limitó a resolver sólo lo pretendido por las partes, o bien porque no resolvió sobre algunas de las pretensiones o defensas expresadas por los sujetos en el litigio. En el primer supuesto se configura una incongruencia positiva y, en el segundo, una incongruencia negativa, pues en la decisión el Juez omite el debido pronunciamiento sobre algunos de los alegatos fundamentales pretendidos por las partes en la controversia judicial. (vid. Sentencia Nº 223 de fecha 28 de febrero de 2008 dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: General Motors Venezolana, C.A. vs. Fisco Nacional)”.

Ahora bien, observa esta Alzada que la presente controversia se circunscribe en determinar si, efectivamente existió falta de pronunciamiento por parte del Juzgador de Instancia, ya que el recurrente manifestó que “(…) el Sentenciador a-quo (sic) omitió por completo realizar pronunciamiento alguno sobre los alegatos expuestos por la representación municipal relativos a la inaplicabilidad en el caso concreto de la cláusula 80 de la Convención Colectiva cuyo cumplimiento se demanda (…)”.
Ahora bien, de la revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente, evidenció esta Corte Segunda que el Juzgador de Instancia, omitió pronunciamiento respecto al alegato sostenido por el apoderado judicial de Municipio Iribarren del Estado Lara, en su escrito de contestación a la apelación en cuanto a la inaplicabilidad de la Cláusula 80 de la II Convención Colectiva de los empleados municipales de la Alcaldía del Municipio y demás Dependencias Municipales (SUDEMADI), por cuanto este tipo de funcionarios está habilitado por ley para trabajar los días sábados, domingos y feriados que les corresponde de acuerdo a sus sistemas de guardias y horarios establecidos por el superior que puede variar, siendo su día de descanso cualquier día entre semana, quedando obviamente respetados los días de descanso por cuestiones de salud laboral y en garantía de los mismos usuarios del servicio.
Así, por virtud de lo antes expuesto, a juicio de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, el fallo dictado por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, de fecha 23 de julio de 2007, está viciado de nulidad por incurrir en el vicio de incongruencia, tal y como lo sostuvo el abogado Luis Alberto Pérez M, actuando con el carácter de apoderado judicial del Municipio Iribarren del Estado Lara, en su escrito de fundamentación de la apelación, en consecuencia, debe este Órgano Jurisdiccional, declarara CON LUGAR la apelación interpuesta por la parte querellada, razón por la cual se ANULA el fallo dictado por el referido Juzgado, conforme al artículo 244 del Código Procedimiento Civil, en consecuencia, resulta inoficioso pronunciarse sobre el resto de las denuncias realizadas por la apoderada judicial de la parte querellada. Así se declara.
En razón de lo anteriormente expuesto, y visto que se anuló el fallo dictado por el Juzgado a quo, pasa este Órgano Jurisdiccional, a conocer del fondo de la controversia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, con fundamento en las siguientes consideraciones:
Ahora bien, observa esta Corte que el presente caso se circunscribe en determinar la procedencia del pago de la cantidad de Tres Millones Seiscientos Cuarenta y Cuatro Mil Ochocientos Setenta Bolívares con Setenta y Tres Céntimos (Bs. 3.644.870,73), hoy Tres Mil Seiscientos Cuarenta y Cuatro Bolívares con Ochenta y Siete Céntimos (Bs. F. 3.644.870,73), en virtud de trabajos extraordinarios realizados los días sábados y domingos laborados, más el bono nocturno, correspondientes a los años 2003 y 2004, en razón de la Cláusula 80 de la II Convención Colectiva de los empleados municipales de la Alcaldía del Municipio y demás Dependencias Municipales (SUDEMADI), los cuales no han sido pagados por la Alcaldía del Municipio Iribarren del Estado Lara, razón por la que el hoy querellante, recurrió a esta jurisdicción en fecha 21 de febrero de 2006, fecha ésta en la que interpuso el recurso contencioso administrativo funcionarial, mediante el cual solicitó el pago de los referidos conceptos.
En tal sentido, observa esta Corte que la apoderada judicial del Municipio Iribarren del Estado Lara, expresamente esgrimió en su escrito de contestación que “(…) Tal como lo exige el artículo 19.6 de la LOTSJ, aplicable por remisión expresa de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en el presente caso existe una Prohibición Legal de Admitir la Pretensión, por cuanto la parte actora no agotó el procedimiento previo de demandas patrimoniales contra el Municipio -como ente político-territorial-, de conformidad con lo dispuesto en la Ordenanza de la Sindicatura Municipal de Iribarren, así como el artículo 54 y siguientes de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República”.
En tal sentido, manifestó que dicho requisito de admisibilidad exigido por la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, se encontraba regulado en el Capítulo IV del artículo 28 de la Ordenanza de la Sindicatura Municipal de Iribarren, que entró en vigencia el 30 de diciembre de 2003, publicada en Gaceta Municipal Extraordinaria Nº 1839.
Siendo así, resulta oportuno citar el Capítulo IV de la Ordenanza de la Sindicatura Municipal de Iribarren, en su artículo 28, correspondiente al procedimiento administrativo previo a las acciones contra el Municipio Iribarren, el cual establece:
“Artículo 28. Facultad de quien pretenda demandar al Municipio. Quien pretenda instaurar demandas de contenido patrimonial contra el Municipio Iribarren o alguno de sus entes descentralizados, podrá manifestarlo previamente por escrito a la Sindicatura Municipal del Municipio Iribarren y exponer: concretamente sus pretensiones en el caso. De la presentación de este escrito se debe dar recibo al interesado y su recepción debe constar el mismo”.
En virtud del artículo anteriormente expuesto, observa esta Corte que si bien es cierto que el referido artículo establece el procedimiento administrativo previo a las acciones contra el Municipio Iribarren -antejuicio administrativo-, no es menos ciertos que la Doctrina y la Jurisprudencia a señalado que las Ordenanzas Municipales y cualquier otro cuerpo normativo de la misma categoría, no podían limitar el acceso a los órganos Jurisdiccionales, como lo sería, el ejercicio previo de los recursos administrativos antes de acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa, por lo que este órgano Jurisdiccional debe desechar el alegato esgrimido por la representación del Municipio Iribarren del Estado Lara. Así se decide.
Insistió, la apoderada judicial del Municipio Iribarren, del Estado Lara que el querellante no agotó el antejuicio administrativo establecido en la derogada Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.
Al respecto, esta Corte debe señalar que efectivamente el antejuicio administrativo previsto en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, no resulta aplicable en los casos relativos a recursos contencioso administrativos funcionariales incoados contra la República, -como es el caso de autos-, tal como ha sido señalado específicamente por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la sentencia N° 2006-00169 del 14 de febrero de 2006, dictada en el caso: Antonio José Fuentes García vs. Ministerio de Educación Superior, reiterada en numerosas oportunidades, en la cual se planteó lo siguiente:
“(…) el antejuicio administrativo debe agotarse en las demandas de contenido patrimonial, constituyendo, como ya se dijo, una condición de admisibilidad para la interposición de demandas patrimoniales contra la República, sin embargo, en el presente caso, la pretensión de la parte actora va dirigida a restablecer una situación jurídica presuntamente afectada, derivada del marco de una relación funcionarial entre el querellante y la Administración.
(…omissis…)
Con fundamento en lo expuesto, visto que en el caso de autos la controversia suscitada se dio en el marco de una relación funcionarial, se entiende, en virtud de las normas recogidas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, que estas deben dirimirse a través del ejercicio del recurso contencioso administrativo funcionarial (Querella) prevista en el Título VIII de la mencionada Ley, por lo que la prerrogativa del agotamiento de la vía administrativa, contenido en el Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, no le resulta aplicable, siendo que el procedimiento previsto en la citada norma constituye un requisito previo para las demandas patrimoniales que se intenten contra la República, los Estados o los Municipios u otras personas jurídicas públicas y, no un requisito de admisibilidad de recursos o querellas de naturaleza funcionarial (…)”. (Resaltado de esta Alzada).
Así, toda vez que resulta evidente la relación de empleo público que existía entre el querellante y el Municipio querellado, y que el antejuicio administrativo antes mencionado constituye un requisito previo para las demandas de contenido patrimonial que se intenten contra la República, y no un requisito de admisibilidad de recursos o querellas funcionariales, cuya naturaleza, más que un índole patrimonial comporta un carácter social, en consecuencia esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, desecha el alegato esgrimido por la apoderada judicial del Municipio Iribarren del Estado Lara, por no constituir requisito previo u obligatorio para la interposición de recursos o querellas, el agotamiento del antejuicio administrativo establecido en los artículos 54 al 60 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (hoy contemplada en los artículos 56 al 62 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República). Así se decide.
Por otra parte, observa esta Corte que el querellante señaló en su escrito recursivo que el personal al servicio del Municipio Iribarren se rige en todo lo concerniente a su régimen laboral por las cláusulas contenidas en la II Convención Colectiva de los empleados Municipales vigente desde 1998, ahora bien señala dicho querellante en su escrito recursivo que existe una deuda comprendida en el año 2003 y el año 2004, por razón de haber laborado los días sábado, domingos, y jornadas nocturnas.
En tal sentido, la apoderada judicial del Municipio Iribarren del Estado Lara, expresamente esgrimió en su escrito de contestación que no se debe otorgar los beneficios de la Cláusula Nº 80 de la II Convención Colectiva de los empleados de la Alcaldía del Municipio Iribarren, a los bomberos de dicho municipio, por cuanto las labores que realizan este tipo de funcionarios son de interés público para garantizar la seguridad ciudadana, constituyendo un servicio público prestado al Municipio.
Agregó, que la actividad de bombero se trata de la intervención oportuna, para salvaguardar la vida y bienes de la comunidad ante el riesgo de incendio y cualquier otro evento producto de los fenómenos naturales o sociales, y en tal actividad debe regir los principios de la igualdad, mutabilidad, neutralidad, imparcialidad, transparencia, participación y continuidad, siendo este último el argumento fundamental para negar la aplicación de la Cláusula Nº 80 de la II Convención Colectiva a los bomberos municipales por cuanto, el carácter de las actividades que despliegan estos servidores, no pueden ser interrumpidas, de modo que el público en todo momento, pueda contar con tales funcionarios para atender de forma oportuna el combate de incidió y rescate de personas en situación de peligro, por lo que las actividades desplegadas por los bomberos se encuentran dentro de aquellos que no admiten interrupción, tanto en días festivos como en casos de huelgas y conflictos laborales.
Expresó que, en sintonía con lo que se viene tratando, la Ley Orgánica del Trabajo en su artículo 211 y siguientes establece la normativa sobre los días hábiles para el trabajo, entendiendo que esta ley es perfectamente aplicable a estos funcionarios públicos por disposición del artículo 8 eusdem. Sin embargo, indicó que las labores de un bombero pueden ser perfectamente encuadradas dentro de aquellos trabajos no susceptibles de interrupción por razones de interés público, conforme el artículo 115 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo.
Por otra parte, el Juzgado a quo señaló que “(…) de la revisión de las pruebas ofrecidas en el presente juicio se observa de la Inspección Judicial anexa al folio 77 y 78 de fecha 01-06-07 realizada por el Juzgado Segundo del Municipio Iribarren de esta Circunscripción de donde de manera cierta la parte querellante demostró que laboró las siguientes fechas correspondiente a los días sábados del año 2003 y que se detallan a continuación: Enero: 18, febrero: 15, Marzo: 22, Mayo: 03 y 27; Julio: 26; Agosto: 02; Septiembre: 06; Octubre: 18; Noviembre: 01, 08 y 29; de igual manera que laboró los días domingos del año 2003 en las siguientes fechas: Enero: 12; Febrero: 02 y 23; Marzo: 16; Abril: 27; Julio: 20; Agosto: 31; Septiembre: 7; Octubre: 12; Noviembre: 02 y 23; Diciembre:14; en cuanto al bono nocturno del mismo año, laboró las siguientes fechas: Enero: 03, 06, 09, 12, 15, 18, 21, 24, 27 y30 , Febrero: 02, 05, 11, 14, 15, 17, 20 y 23, Marzo: 04, 07, 10, 13, 16, 19, 22, 25, 28 y 31, Abril: 21, 24, 27 y 30, Mayo: 03, 06, 09, 12, 15, 17, 27 y 30, Junio: 02, ; Julio: 20, 23 y 29; Agosto: 01, 02, 04, 07, 03, 22, 25, 28 y 31; Septiembre: 03, 06, 07, 09, 15, 18, 21, 24 y 27; Octubre: 06, 09, 12, 15, 18, 21, 24, 27, 30 y 31; Noviembre: 01, 04, 07, 10, 13, 14, 16, 19, 25 y 28; Diciembre: 02, 05, 08 09, 14, 23, 26 y 29. Igualmente se demostró que laboró en el año 2004 los días sábados en las siguientes fechas: Enero: 10, Febrero: 21 y 28, Marzo: 13, Abril: 03 y 24, Junio: 05; Domingos Laborados del mismo año: Enero: 04, 18 y 25, Febrero: 15, Marzo: 07 y 28; Abril: 18, Mayo: 30; junio: 20, Bono nocturno del Año 2004, laboró las siguientes fechas: Enero: 01, 04, 07, 10, 13, 16, 18, 19, 22,. 25 y 27; Febrero: 03, 06, 09, 12, 15, 18, 24, 27 y 28; Marzo: 01, 07, 04, 10, 13, 16, 19, 22, 25, 28 y 31; Abril: 0.3, 06, 09, 12, 15, 18, 21, 24, 27 y 30; Mayo: 03, 06, 12, 21, 24, 27 y 30; Junio: 02, 05, 08, 17, 20 y 23(…).”(Negrillas de esta Corte).
Señaló, que “(…) Tal registro fue sacado de la Coordinación de la Unidad de Registro y Control del Personal del Cuerpo de Bomberos del Municipio Iribarren del Estado Lara, en consecuencia este tribunal valora la presente prueba por haber cumplido todas las formalidades legales que demuestra de manera fehaciente que el ciudadano querellante laboró los días especificados y contenidos en la Inspección Judicial, no obstante la parte querellada alegó en la presente audiencia oral (…) haber cumplido con los pagos cuyos conceptos se demandan pero no consta en autos la prueba que demuestre el cumplimiento de la obligación asumida y que por ser de orden social le corresponde al funcionario siendo tutelable en sede jurisdiccional, por lo que este tribunal tiene que ordenar la inmediata cancelación de tales conceptos y así [lo decidió]”.[Negrillas y Corchetes de esta Corte].
En razón de lo anteriormente expuesto, observa esta Corte que los Cuerpos de Bomberos constituyen órganos de seguridad ciudadana, -conforme a lo dispuesto en el Decreto con Fuerza de Ley de los Cuerpos de Bomberos Bomberas y Administración de Emergencias de Carácter Civil, de fecha 8 de noviembre de 2001 y publicado Gaceta Oficial N° 5.561 Extraordinario de fecha 28 de noviembre de 2001- y tienen por finalidad, salvaguardar la vida y los bienes de la ciudadanía frente a situaciones que representen amenaza, vulnerabilidad o riesgo, promoviendo la aplicación de medidas tanto preventivas como de mitigación, atendiendo y administrando directa y permanentemente las emergencias, cuando las personas o comunidades sean afectadas por cualquier evento generador de daños, realizar actividades de rescate de pacientes, víctimas, afectados y lesionados ante emergencias y desastres.
Asimismo, aprecia esta Corte que dichos Cuerpos de Bomberos, prestan sus servicios personales en jornadas y horarios que varían constantemente, retirándose de lo establecido en un régimen de trabajo ordinario, razón por la cual en muchas oportunidades tiene que llevar a cabo su actividad como bombero en jornadas los fines de semana, es decir los sábados y domingos, así como también durante la noche, y siendo que dichos funcionarios públicos, no prestan sus labores dentro de un régimen de trabajo ordinario en virtud de la funciones que realizan no admiten interrupción, conforme el ordenamiento administrativo y laboral, por lo que, se ajustan a un sistema de guardias que garantiza su efectivo descanso semanal, sin que necesariamente éste sea el día sábado o el domingo.
En razón de lo anteriormente expuesto, resulta oportuno traer a colación sentencia dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 3 de noviembre de 2005, caso: (José Javier Salazar vs. Hotel Punta Palma) mediante el cual estableció lo siguiente:
“Así las cosas, si bien es cierto que la Ley Orgánica del Trabajo expresamente establece el día domingo como un día feriado, durante el cual ´se suspenderán las labores y permanecerán cerradas para el público las empresas, explotaciones y establecimientos, sin que se pueda efectuar en ellos trabajos de ninguna especie´, no lo es menos que, igualmente deja a salvo las excepciones previstas en el mismo texto legal. Debe concluirse entonces que la regla general es que el día de descanso obligatorio debe ser preferentemente el día domingo, y la excepción está establecida en la norma contenida en el artículo 213 de la referida Ley, con la cual se flexibiliza la imposibilidad de que el trabajador labore ese día de la semana, en aquellos casos en que se trate de actividades que por causa de interés público o de naturaleza técnica no sean susceptibles de interrupción, casos en los cuales la determinación de la oportunidad para el descanso semanal obligatorio del trabajador deberá ser estipulada por las partes. Distinto es establecer dos días semanales de descanso, situación inmersa en otro supuesto totalmente diferente al planteado, previsto en el artículo 196 de la ley sustantiva laboral”.
En virtud de la sentencia parcialmente transcrita, observa esta Corte que cuando se trate de actividades o trabajos que no son susceptibles de interrupción, bien sea por razones de interés público, razones técnicas o por circunstancias eventuales, como lo establecen el artículo 213 de la Ley Orgánica del Trabajo y los artículos 115, 116 y 117 de su Reglamento, respectivamente, el día de descanso semanal obligatorio puede ser otro distinto al día domingo, que es el día de descanso por regla general, pactado previo acuerdo por las partes, siendo éste un día hábil para el trabajo.
En tal sentido, aprecia esta Corte que el presente caso quienes desempeñan la labor de Bombero, prestan sus servicios personales en jornadas y horarios que varían constantemente, retirándose de lo establecido en un régimen de trabajo ordinario razón por la cual en muchas oportunidades tiene que llevar a cabo su actividad como bombero en jornadas los fines de semana, es decir los sábados y domingos así como también durante la noche, por lo que concluye la Corte que el querellante se encuentra dentro de las excepciones previstas en los artículos 212 y 213 de la Ley Orgánica del Trabajo y 114 de su Reglamento, por tratarse de una actividad continua la cual no es susceptible de interrupción (Vid. Sentencia de esta Corte dictada en fecha 03 de junio de 2009, caso Ángel Alfonso Pérez Ortiz).
Ello así, vistas las consideraciones que anteceden corresponde a esta Corte verificar si le es aplicable la Convención Colectiva de los empleados municipales de la Alcaldía del Municipio y demás Dependencias Municipales (SUDEMADI), al ciudadano Eleazar Torrealba.
Al respecto, observa esta Corte que consta al folio ciento veinte siete (127) al ciento sesenta y cuatro (164) del expediente copia simple de la Convención Colectiva de los Empleados Municipales de la Alcaldía del Municipio y demás Dependencias Municipales (SUDEMADI), de fecha 12 de agosto de 1998, en la cual consta en la parte final de la misma un listado denominado “NOMINA DE TRABAJADORES COMPRENDIDOS EN EL CONVENIO COLECTIVO DE TRABAJO, CELEBRADO EL DÍA 12 DE AGOSTO DE 1998 ENTRE LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO IRIBARREN Y EL SINDICATO DE EMPLEADOS MUNICIPALES CON INDICACIÓN DE OFICIOS, SALARIOS Y AUMENTOS ACORDADOS”.
De tal manera, aprecia esta Corte que el ciudadano Eleazar Torrealba, se encuentra incluido dentro de la “NOMINA DE TRABAJADORES COMPRENDIDOS EN EL CONVENIO COLECTIVO DE TRABAJO”, en el cargo de Bombero IV grado 7, por lo que a juicio de esta Alzada al referido ciudadano le es aplicable la II Convención Colectiva de los empleados de la Alcaldía del Municipio Iribarren.
Siendo ello así, resulta oportuno traer a colación las Clausula Nº 20 y 80 de la referida contratación colectiva, mediante el cual señala lo siguiente:
“Clausula Nº 20 (Horas Extraordinarias)
EL PATRONO conviene que cuando sus empleados por necesidades de servicios tengan que laborar fuera de su jornada ordinaria, le pagará la hora extraordinaria diurna con un recargo del 85% sobre la hora ordinaria diurna y la extraordinaria nocturna con un recargo del 95%, sobre la hora ordinaria nocturna”.
CLAUSULA Nº 80 (SÁBADO /DOMINGO DESCANSO OBLIGATORIO).
El patrono conviene que cuando uno de sus empleados tenga que laborar un día:
“SABADO: Pagará tres (3) días de salario
SABADO FERIADO: Pagará cuatro (4) días de salario.
DOMINGO DE DESCANSO OBLIGATORIO Pagará cinco (5) días y medio de salario.
DOMINGO FERIADO: Pagará seis (6) días y medo de salario”.

En razón de lo anteriormente expuesto, infiere esta Corte que la cláusula Nº 20 de la Convención Colectiva de los Empleados Municipales de la Alcaldía del Municipio, establece que los empleados al servicio del Municipio Iribarren gozarán del pago de las horas extraordinarias siempre y cuando dichos funcionarios tengan que laborar fuera de su jornada ordinaria de trabajo, y la Clausula Nº 80 de la referida convención colectiva estipula la forma cómo se deben pagar esos días sábados y domingos, trabajados así como los días feriados que coincidan con los sábados y domingos.
Ahora bien, precisado lo anterior observa esta Corte que consta al folio cincuenta y seis (56) que en fecha 7 de mayo de 2007, el Juez del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, acordó realizar una inspección judicial de conformidad con el artículo 472 del Código de Procedimiento Civil, de los libros que reposan en la Oficina de Recursos Humanos del Comando de Bomberos del Municipio Iribarren, durante los años 2003 y 2004, a los fines de verificar si el ciudadano Eleazar Torrealba, laboró en las fechas y horas señaladas en el escrito recursivo; así, para la evacuación de la Inspección Judicial se comisionó al Juzgado Segundo del Municipio Iribarren del Estado Lara.
Al respecto, aprecia esta Corte que consta al folio setenta y siete (77) la práctica de la Inspección Judicial solicitada al Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en la oficina de Recursos Humanos del Comando de Bomberos del Municipio Iribarren, en la cual se dejó constancia de que “(…) se evidencia que el referido ciudadano laboró en ese organismo de acuerdo a la relación que se detalla a continuación: año 2003 y que se detallan a continuación: Enero: 18, febrero: 15, Marzo: 22, Mayo: 03 y 27; Julio: 26; Agosto: 02; Septiembre: 06; Octubre: 18; Noviembre: 01, 08 y 29; de igual manera que laboró los días domingos del año 2003 en las siguientes fechas: Enero: 12; Febrero: 02 y 23; Marzo: 16; Abril: 27; Julio: 20; Agosto: 31; Septiembre: 7; Octubre: 12; Noviembre: 02 y 23; Diciembre:14; en cuanto al bono nocturno del mismo año, laboró las siguientes fechas: Enero: 03, 06, 09, 12, 15, 18, 21, 24, 27 y30 , Febrero: 02, 05, 11, 14, 15, 17, 20 y 23, Marzo: 04, 07, 10, 13, 16, 19, 22, 25, 28 y 31, Abril: 21, 24, 27 y 30, Mayo: 03, 06, 09, 12, 15, 17, 27 y 30, Junio: 02, ; Julio: 20, 23 y 29; Agosto: 01, 02, 04, 07, 03, 22, 25, 28 y 31; Septiembre: 03, 06, 07, 09, 15, 18, 21, 24 y 27; Octubre: 06, 09, 12, 15, 18, 21, 24, 27, 30 y 31; Noviembre: 01, 04, 07, 10, 13, 14, 16, 19, 25 y 28; Diciembre: 02, 05, 08 09, 14, 23, 26 y 29. Igualmente se demostró que laboró en el año 2004 los días sábados en las siguientes fechas: Enero: 10, Febrero: 21 y 28, Marzo: 13, Abril: 03 y 24, Junio: 05; Domingos Laborados del mismo año: Enero: 04, 18 y 25, Febrero: 15, Marzo: 07 y 28; Abril: 18, Mayo: 30; junio: 20, Bono nocturno del Año 2004, laboró las siguientes fechas: Enero: 01, 04, 07, 10, 13, 16, 18, 19, 22,. 25 y 27; Febrero: 03, 06, 09, 12, 15, 18, 24, 27 y 28; Marzo: 01, 07, 04, 10, 13, 16, 19, 22, 25, 28 y 31; Abril: 0.3, 06, 09, 12, 15, 18, 21, 24, 27 y 30; Mayo: 03, 06, 12, 21, 24, 27 y 30; Junio: 02, 05, 08, 17, 20 y 23(…)”.
Ahora bien, conviene advertir que el punto controvertido en el presente asunto es el pago de las horas extras trabajadas por el ciudadano Eleazar Torrealba, según sus dichos, por virtud de haber laborado unos días sábados, domingos y horarios nocturnos, así, conforme a la Inspección Judicial supra referida, el recurrente demostró haber prestado servicio los días y las horas por éste reclamados.
Sin embargo, y visto lo anterior, la Administración tenía la carga de probar, vista la jornada especialísima de trabajo que el recurrente desempeñaba, que esos días objeto de la presente controversia, que el querellante se encontraba de guardia, lo cual no ocurrió, o al menos ello no se desprende de los autos, limitándose la representación del Municipio recurrido a sostener que las actividades desarrolladas por el querellante, resultaban de intereses público, por lo que no admitían interrupción alguna, motivo por el cual, éstos laboraban en una jornada de trabajo especialísima. En consecuencia, a juicio de esta Corte le es aplicable la Cláusula N° 80 de la II Convención Colectiva de los empleados de la Alcaldía del Municipio Iribarren, al querellante por los trabajos realizados en los días sábados y domingos, toda vez que la Administración no demostró que esos días se encontraba de guardia el ciudadano Eleazar Torrealba, por lo que resulta procedente el reclamo formulado por el referido ciudadano. Así se decide.
Siendo ello así, esta Alzada ordena la Alcaldía del Municipio Iribarren del Estado Lara, realizar una experticia complementaria del fallo de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, a los fines de realizar el cálculo de los días sábados y domingos laborados y la jornada nocturna de los días sábados y domingos de los años 2003 y 2004, laborados por el querellante. Así se decide.
En virtud de lo anteriormente expuesto, resulta forzoso para esta Corte declarar con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los abogados José Gregorio Zaa Álvarez y Manuel Alfonso Parra, actuando con el carácter de apoderados judiciales del ciudadano Eleazar Torrealba, contra la Alcaldía del Municipio Iribarren del Estado Lara . Así se declara.
V
DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- QUE ES COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto por la abogada Marlene Sandoval, actuando con el carácter de apoderada judicial del Municipio Iribarren del Estado Lara, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en fecha 23 de julio de 2007, mediante la cual declaró parcialmente con lugar la el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los abogados José Gregorio Zaa Álvarez y Manuel Alfonso Parra, actuando con el carácter de apoderados judiciales del ciudadano ELEAZAR TORREALBA, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO IRIBARREN DEL ESTADO LARA.
2.- CON LUGAR la apelación interpuesta por la apoderada judicial del Municipio Iribarren del Estado Lara.
3.- SE ANULA el fallo dictado por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental.
4.-Conociendo del fondo del presente asunto, se declara CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los abogados José Gregorio Zaa Álvarez y Manuel Alfonso Parra, actuando con el carácter de apoderados judiciales del ciudadano Eleazar Torrealba.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los __________ (__) días del mes de __________ de dos mil nueve (2009). Años 199º de la Independencia y 150º de la Federación.

El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Ponente

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria,

YESIKA ARREDONDO GARRIDO.

Exp. Nº AP42-R-2008-000845
ERG/

En fecha _____________ (___) de ____________de dos mil nueve (2009), siendo la (s) ___________ de la_____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº 2009-________
La Secretaria,