TSJ Regiones - Decisión

Expediente Nº AP42-N-2003-001002
Juez Ponente: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
En fecha 18 de marzo de 2003 se recibió en la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo el Oficio Nº 03-173 de fecha 11 de febrero de 2003, emanado del Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, del Trabajo, Menores y Contencioso Administrativo del Segundo Circuito del Estado Bolívar, anexo al cual remitió expediente contentivo de la querella funcionarial interpuesta por el abogado José Rodolfo Devera Fernández, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 49.263 en su carácter de apoderado judicial del ciudadano FEDRY JOSÉ YENDEZ VELÁSQUEZ, titular de la cédula de identidad Nº 8.874.117 contra el MUNICIPIO HERES DEL ESTADO BOLÍVAR.
Remisión que se efectuó en virtud de la consulta establecida en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, (hoy artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República), a la cual está sometida la sentencia dictada por el referido Juzgado en fecha 30 de octubre de 2002.
El 19 de marzo de 2003, se dio cuenta a la Corte y en esa misma fecha se designó ponente al Juez Perkins Rocha Contreras, a los fines que decidiera acerca de su competencia para conocer del presente recurso.
En fecha 20 de marzo de 2003 se pasó el expediente al Juez Ponente.
En fecha 10 de diciembre de 2003, mediante Resolución N° 2003-00033, publicada en la Gaceta Oficial N° 37.866 de fecha 27 de enero de 2004, la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia creó la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo con las mismas competencias y atribuciones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo.
En ese sentido y en atención a lo establecido en la Disposición Transitoria Segunda de la Resolución número 68 de fecha 27 de agosto de 2004, dictada por la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 38.011 de fecha 30 de agosto de 2004, reformada por la Resolución N° 90 de fecha 4 de octubre de 2004, que modificó los artículos 9 y 30, se acordó la distribución de las causas que se encontraban originalmente en la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, quedando asignados a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, los expedientes de las causas cuyo último dígito fuese un número par, como ocurre con la presente causa.

El 1° de febrero de 2005, el abogado de la parte recurrente solicitó el abocamiento en la presente causa e igualmente la notificación de las partes y en fecha 18 de mayo de 2006, reiteró tal solicitud.
El 23 de mayo de 2006 esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, en el entendido de que el lapso de los tres (3) días de despacho a que se contrae el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, comenzaría a transcurrir el día de despacho siguiente a esa fecha. En virtud de la distribución automáticamente efectuada por el Sistema Juris 2000, se designó ponente al ciudadano Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, a quien se ordenó pasar el presente expediente, a los fines de que la Corte dictara la decisión correspondiente.
En fecha 24 de mayo de 2006, se pasó el expediente al Juez Ponente.
El 29 de junio de 2006, el abogado de la parte recurrente solicitó el inició de la relación de la causa.
En fecha 6 de noviembre de 2006, quedo constituida la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, por los ciudadanos Emilio Antonio Ramos González, Presidente, Alexis José Crespo Daza, Vicepresidente, y Alejandro Soto Villasmil, Juez .

El 8 de diciembre de 2006, el apoderado judicial del ciudadano Fedry José Yendez, solicitó el abocamiento a la causa y se remitiera el expediente al tribunal de origen.
En fecha 12 de diciembre de 2006, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, en el entendido que el lapso de los tres (3) días de despacho a que se contrae el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, comenzaría a transcurrir el día de despacho siguiente a esa fecha. En esa misma fecha, se ratificó la ponencia al ciudadano Juez Alejandro Soto Villasmil, a quien se ordenó pasar el presente expediente, a los fines de que la Corte dictara la decisión correspondiente.
El 13 de diciembre de 2006, se pasó el expediente al Juez ponente.
En fecha 7 de febrero de 2007, este Órgano Jurisdiccional dictó auto mediante el cual solicitó a la Alcaldía del Municipio Heres del Estado Bolívar remitiera dentro del lapso de tres (3) días de despacho siguientes a su notificación, más el lapso de seis (6) días correspondientes al término de la distancia, el Manual Descriptivo de Cargos o el Registro de Asignación de Cargos o cualquier otro documento que fehacientemente demostrara las funciones que ejercía el ciudadano Fedry José Yendez Velásquez -parte recurrente-, así como el Decreto 001 emanado del Despacho del Alcalde de fecha 8 de agosto del año 2000 y la Ordenanza sobre Administración de Personal de la referida Alcaldía, de los cuales pueda desprenderse las funciones correspondientes al cargo de Jefe de Cultura Municipal, adscrito a la Dirección de Cultura Municipal de la citada Alcaldía.

En fecha 13 de febrero de 2007, esta Corte visto el auto dictado en fecha 7 de febrero de ese año, ordenó notificar al Alcalde del Municipio Heres del Estado Bolívar. En esa misma fecha se libró la comisión al Juez Superior en lo Civil, Mercantil, de Tránsito, del Trabajo, de Menores y Contencioso Administrativo del Segundo Circuito del Estado Bolívar y los oficios correspondientes.
En fecha 18 de junio de 2007, se recibió el oficio Nº 07-1010 de fecha 4 de junio de 2007 emanado del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, de Tránsito, del Trabajo, de Menores y Contencioso Administrativo del Segundo Circuito del Estado Bolívar mediante el cual remitió las resultas de la comisión que le fuera conferida por este Órgano Jurisdiccional en fecha 13 de febrero de 2007.
En fecha 21 de junio de 2007, esta Corte visto el oficio Nº 07-1010 de fecha 4 de junio de 2007 ut supra indicado ordenó agregarlo a las actas respectivas. Asimismo notificada como se encontraba la parte recurrida de la decisión dictada por esta Corte, se dio inicio al lapso previsto en la misma.
En fecha 6 de noviembre de 2007, el abogado José Rodolfo Devera, actuando con el carácter de apoderado judicial del recurrente, consignó diligencia mediante la cual solicitó se dictara sentencia en la presente causa.
En fecha 15 de noviembre de 2007, este Órgano Jurisdiccional ordenó notificar al Síndico Procurador del Municipio Heres del Estado Bolívar, para lo cual se ordenó comisionar al Juez Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente y Contencioso Administrativo del Segundo Circuito del Estado Bolívar, a los fines de que practicara las diligencias necesarias para realizar la notificación de la decisión dictada por esta Corte en fecha 7 de febrero de 2007. En esa misma fecha se libraron los Oficios Nros. CSCA-2007-7072 y CSCA-2007-7073.
En fecha 10 de abril de 2008, el Alguacil de esta Corte consignó oficio dirigido al Juez Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente y Contencioso Administrativo del Segundo Circuito del Estado Bolívar, el cual fue enviado a través de valija oficial de la D.E.M., el día 3 de abril de 2008.
En fecha 26 de mayo de 2008, el Juzgado Superior antes identificado consignó Oficio Nº 08-699 de fecha 28 de abril de 2008, anexo al cual remitió las resultas de la comisión librada por esta Corte en fecha 15 de noviembre de 2007.
En fecha 28 de mayo de 2008, esta Corte visto el Oficio Nº 08-699 de fecha 28 de abril de 2008 ut supra indicado, ordenó agregarlo a las actas respectivas.
En fecha 9 de octubre de 2008, la abogada Francys Tovar, actuando en su carácter de Síndico Procuradora del Municipio Heres del Estado Bolívar, consignó diligencia mediante la cual remitió la información solicitada y los anexos respectivos.
En fecha 29 de abril de 2009, el abogado Eddi Rafael González, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 72.759, actuando con el carácter de Síndico Procurador del Municipio Heres del Estado Bolívar, consignó diligencia mediante la cual solicitó se dictara sentencia en la presente causa y consignó copia certificada del acto de designación como Síndico Procurador.
En fecha 6 de mayo de 2009, esta Corte vista la diligencia consignada en fecha 9 de octubre de 2008, por la abogada Francys Tovar, antes identificada y vencidos los lapsos establecidos en la decisión dictada por esta Corte en fecha 7 de febrero de 2009, se ordenó pasar el expediente al Juez Alejandro Soto Villasmil, a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente.
En fecha 7 de mayo de 2009 se pasó el expediente al Juez ponente.
Revisadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir previas las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO INTERPUESTO
En fecha 26 de junio de 2001, el abogado José Rodolfo Devera Fernández, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano Fedry José Yendez Velásquez, antes identificados, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial con fundamento en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Adujo que interpone el presente recurso contra el acto administrativo emanado de la Directora de Personal de la Alcaldía del Municipio Heres del Estado Bolívar, contenido en la Resolución Nº 157-00 de fecha 28 de Agosto del año 2000, mediante el cual se destituye a su representado del cargo de Jefe de Oficina de Cultura Municipal, adscrito a la Dirección de Cultura Municipal de ese Municipio, en base al Decreto 001, emanado del Despacho del Alcalde de fecha 08 de Agosto del 2000, y en atención a lo dispuesto en el artículo 6, numeral 6, en concordancia con el artículo 8, literal A, de la Ordenanza sobre Administración de Personal.
Destacó que “el acto administrativo destitutorio emanado de la Directora de Personal de la Alcaldia del Municipio Heres del Estado Bolívar, adolece de vicios que comprometen seriamente su legalidad, puesto que ni del texto mismo del acto antes transcrito, ni de la notificación que de dicho acto destitutorio se hiciera a (su) representado, se evidencia que se le informara el motivo de su destitución y (más aún), tratándose de una supuesta REORGANIZACIÓN ADMNISTRATIVA Y DE PERSONAL, por lo que se le limitó conocer a (su representado) el motivo y fundamento legal de su despido para que procediera en consecuencia a ejercer su derecho a la defensa”.
Que lo anterior “resulta violatorio al enunciado legal según el cual, en principio todos los Empleados Públicos gozan de estabilidad en el desempeño de sus cargos, por lo que su retiro de la administración debe proceder por una cualquiera de las contempladas en el artículo 53 de la Ley de Carrera Administrativa, entre las cuales figura la reducción de personal, cuya procedencia es viable por cuatro supuestos distintos a saber: limitaciones financieras, reajustes presupuestarios, modificación de los servicios y cambios en la organización administrativa, cada una implica una defensa diferente en función de la situación de hecho que da origen a su aplicación, de allí la importancia de que se haga del conocimiento del funcionario, cual es la causal por la que se procede a su retiro”.
En este sentido argumentó que “el acto administrativo destitutorio cuya nulidad se solicita carece de motivación, porque no indica las normas infringidas, es decir los supuestos de derecho y los hechos que dieron origen a la destitución”. Asimismo indicó que con el referido acto la Directora de Personal de la Alcaldia del Municipio Heres del Estado Bolívar, “violó lo dispuesto en los artículos 9 y 18, numeral 5º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y en consecuencia el acto administrativo debe ser declarado nulo”.
Por las razones de hecho y de derecho antes expuestas solicitó la nulidad del acto administrativo destitutorio de fecha 28 de agosto de 2000, mediante el cual se destituyó del cargo de Jefe de Oficina de Cultura Municipal al ciudadano Fedry José Yendez Velásquez y sea ordenada la reincorporación a sus labores ordinarias y habituales en la Alcaldía del Municipio Heres del Estado Bolívar y la cancelación de los salarios dejados de percibir”.

II
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO
En fecha 14 de enero de 2002, el abogado Trino García, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 73.341, actuando con el carácter de Síndico Procurador Municipal del Municipio Heres del Estado Bolívar, consignó escrito de contestación al recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, aduciendo los siguientes alegatos:
La representación judicial del referido Municipio negó tanto en los hechos como en el derecho todos los alegatos esgrimidos por el recurrente en el Recurso interpuesto contra el acto administrativo Nº 157-00 de fecha 28 de agosto del 2000, suscrito por la Directora de Personal de la Alcaldía del Municipio Heres del Estado Bolívar, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 6, numeral 6, en concordancia con el artículo 8, literal A, de la Ordenanza sobre Administración de Personal, mediante el cual el recurrente fue destituido del cargo de Jefe de Oficina de Cultura Municipal, en base además al Decreto 001, emanado del Despacho del Alcalde en fecha 08 de agosto de 2000.
Adujo que una vez notificado de la admisión del recurso, remitió en su oportunidad los recaudos administrativos relacionados al caso, señalando que en el oficio que se remitiera al Tribunal Superior, indicó la improcedencia de la ADMISION del Recurso de Nulidad, en vista de que tomando en cuenta la fecha de la Notificación 28 de Agosto del 2000, a la fecha de interposición del Recurso ya habían transcurrido más de diez (10) meses y según lo establecido en el artículo 134 de La Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia se observa que: ‘Las acciones o recursos de nulidad contra los actos generales del poder público podrán intentarse en cualquier tiempo, pero los dirigidos a anular actos particulares de la Administración, caducarán en el término de seis meses contados a partir de su publicación en el respectivo órgano oficial o de su notificación al interesado si fuere procedente y aquella no se efectuare’. Que ‘el interesado podrá intentar el recurso previsto en el artículo 121 de esta Ley, dentro del término de seis meses establecidos en ésta disposición, contra el acto recurrido en vía administrativa, cuando la administración no haya decidido el correspondiente recurso administrativo en el término de noventa días consecutivos…’.
Argumentó que “aún cuando el recurrente agotó la vía administrativa según el computo, ya habían pasado más de seis (6) meses para interponer dicho recurso, que (ese) Tribunal lo admitió en fecha 18 de octubre del 2001, sin tomar en consideración lo establecido en la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia siendo éste un término perentorio, es decir el único plazo en el cual puede el interesado interponer el Recurso de Nulidad”.
Con relación a la causal de inadmisibilidad alegada, la citada representación asimismo hizo referencia al artículo 82 de la Ley de Carrera Administrativa.
Por otra parte negó que el acto administrativo emanado de la Dirección de Personal, se encontrara viciado de nulidad, “ya que se realizó tomando como base y fundamento el Decreto 001, emanado del Despacho del Alcalde del Municipio Heres, referente a la reestructuración administrativa, porque es evidente que tampoco se puede considerar como un Funcionario de Carrera, por lo que no se le ha violado su derecho por cuanto existe el Decreto, (…) que lo remueve del cargo, según lo establecido en la Ordenanza de Administración de Personal y Carrera Administrativa. Por lo tanto no puede encontrase viciado de ilegalidad el Acto Administrativo, el Cargo que desempeñó el ciudadano FEDRY JOSE YENDEZ VELASQUEZ, como Jefe de Oficina de Cultura Municipal es de libre nombramiento y remoción y por lo tanto no está amparado por lo establecido en el artículo 54 de la Ley de Carrera Administrativa en el sentido de que no le corresponde el lapso de un (01) mes de disponibilidad al servicio de la Administración Pública, de la cual gozan todos los Funcionarios de Carrera (…)”.

Asimismo la citada representación a los fines de señalar la condición del cargo del recurrente, hizo referencia al artículo 6 de la Ordenanza sobre la Administración de Personal y Carrera Administrativa del Municipio Heres del Estado Bolívar, el cual establece lo siguiente:
“Artículo 6. “Se consideran funcionarios de libre nombramiento y remoción los siguientes:
Omissis...
(…)
6.- Aquellos funcionarios que se desempeñen en cargos de alto nivel, tales como asesores, comisionados, secretarios privados, adjuntos asistentes o similares y aquellos funcionarios que ocupen cargos que por la índole y naturaleza propia de las funciones, su ejercicio involucre un alto grado de confianza, siempre y cuando el Alcalde, la Cámara Municipal o el Contralor Municipal, según el caso, mediante acuerdo o resolución motivados, los hayan excluidos de la carrera administrativa municipal al momento de su designación”.
Por último negó que al momento de emitir el acto administrativo impugnado no se hubieren cumplido con los requisitos necesarios para su verificación y solicitó que el recurso interpuesto por el apoderado judicial del ciudadano Fedry José Yendez Velásquez sea declarado sin lugar.

III
DEL FALLO CONSULTADO
En fecha 30 de octubre de 2002, el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, del Trabajo, Menores y Contencioso Administrativo del Segundo Circuito del Estado Bolívar declaró con lugar el recurso interpuesto, con fundamento en las siguientes consideraciones:
“(…) En primer lugar, procede (ese) Tribunal a pronunciarse sobre la caducidad de la acción alegada por la representación judicial de la Alcaldía del Municipio Heres, al respecto se observa, que el artículo 134 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, regula los lapsos dentro de los cuales debe ejercerse el recurso de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares, para que no opere la caducidad de la acción, en este sentido establece dos supuestos: (…)
En este orden, en el caso de autos, el recurrente interpuso recurso de reconsideración el 13 de septiembre de 2000, el cual fue declarado el 18 de septiembre de 2000, improcedente por la Directora de Personal de la Alcaldía del Municipio Heres, y le señaló que lo procedente era la interposición del recurso jerárquico, establecido en el artículo 142 de la Ordenanza de Administración de Personal y Carrera Administrativa del Municipio Heres en concordancia con el artículo 95 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, a tal efecto, consta en autos, que el recurrente interpuso recurso Jerárquico ante el Alcalde del Municipio Heres el 28 de septiembre de 2000, venciendo el lapso de los 90 días continuos, el 27 de Diciembre de 2000, en cuya fecha operó el silencio administrativo, por lo que los seis (6) meses contados a partir de la fecha en que operó el silencio administrativo, vencían el 27 de junio de 2001, y el recurso de nulidad fue interpuesto el 26 de junio de 2001, no operando la caducidad de la acción alegada. Así se decide.

Determinado lo anterior procede (ese) Tribunal a pronunciarse sobre el vicio de inmotivacián que le imputa el recurrente al acto administrativo recurrido, a tal efecto alegó que en la notificación no se le informa el motivo de su destitución, y que si la destitución se fundamento en la reducción de personal, la ley prevé varias causales, la cual no le fue informada, menoscabando con tal conducta su derecho a la defensa.
El Tribunal para decidir observa:
El artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos regula lo concerniente a la motivación del acto administrativo, en los siguientes términos: (…)
Sobre la interpretación de la referida norma, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo ha considerado lo siguiente: (…)
El acto administrativo recurrido contenido en la notificación Nº RH-157-00, es del siguiente tenor: ‘Le informo que por disposición del ciudadano Alcalde del Municipio Heres, a partir del 28 de agosto de 2000, usted ha sido destituido del cargo de Jefe Oficina de Cultura Municipal, adscrito a la Dirección de Cultura Municipal de esta Alcaldía, en base al Decreto 001, emanado del Despacho del Alcalde de fecha 08 de agosto de 2000 y en atención a lo dispuesto en el artículo 6 numeral 6, y en concordancia con el artículo 8, literal A, de la Ordenanza sobre Administración de Personal’.
Observa (ese) Tribunal, que de la simple lectura del acto en cuestión no se desprende por cuál motivo se le destituyó del cargo al recurrente, y si analizamos el texto del Decreto N° 003 del Alcalde, en que se fundamenta el acto en cuestión, el cual cursa en autos (folio 16 y 17), en su artículo segundo dispone: ‘Se ordena la reorganización administrativa inmediata del personal obrero, empleados y educadores del ayuntamiento’, en consecuencia, el fundamento de la destitución no se coordina con el acto de reducción de personal, ya que la destitución, es una causal de retiro de la Administración, totalmente distinta a la reducción de personal, lo cual evidencia, el estado de indefensión a que se sometió al recurrente.
Sumado a lo anterior, la citada notificación también fundamenta la destitución del cargo en el numeral 6 del Artículo 6 de la Ordenanza sobre Administración de Personal y Carrera Administrativa del Municipio Heres, el cual establece la situación de los funcionarios de libre nombramiento y remoción, y a tal efecto establece: ‘Se consideran funcionarios de libre nombramiento y remoción los siguientes: (…) 6. Aquellos funcionarios que se desempeñen en cargos de alto nivel, tales como asesores, comisionados, secretarios privados, adjuntos asistentes o similares y aquellos funcionarios que ocupen cargos que por la naturaleza propia de las funciones, su ejercicio involucre un alto grado de confianza, siempre y cuando el Alcalde o el Contralor Municipal, según el caso, mediante acuerdo o resolución motivados los hayan excluido de la carrera administrativa municipal al momento de su designación?, considera (ese) Tribunal, que el querellante fue destituido del cargo fundamentando la destitución en dos normas que no prevén causales de destitución, sino situaciones jurídicas distintas (reducción de personal y remoción), con lo que se determina que tal como lo alegó el querellante, el acto administrativo mediante el cual se le destituye del cargo es nulo por estar viciado de inmotivación, con lo cual se le impidió el ejercicio de su derecho a la defensa, y por ende, debe declararse su nulidad de conformidad con el artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en concordancia con el artículo 9 y numeral 5 del artículo 18 eiusdem, que ordenan que el acto administrativo debe contener la motivación de los hechos en los que la administración fundamenta el acto, hechos que fueron totalmente omitidos en el acto recurrido, sumado a que el derecho invocado, como justificación de la destitución, no se ajustan a tal situación jurídica, sino a motivos distintos. Así se decide.
Ahora bien, en relación a la defensa alegada por el Municipio, que el cargo desempeñado por el recurrente de Jefe de la Oficina de Cultura Municipal, es de libre nombramiento y remoción, considera (ese) Tribunal, que la remoción es un acto distinto a la destitución, y al no fundamentarse el acto recurrido en la remoción del querellante, sino en su destitución, tal alegato es improcedente, sumado a que el ente municipal, no trajo a los autos prueba alguna, que demostrara que por la índole de las funciones que desempeñaba el querellante el cargo de Jefe de Oficina de Cultura Municipal, se calificaba como cargo de confianza, ni produce acuerdo o resolución motivado que haya excluido a tal cargo de la carrera administrativa municipal, no bastando para la calificación del cargo, como de libre nombramiento y remoción la sola afirmación en el proceso del representante judicial de la Alcaldía, ya que tal condición es una excepción a la regla que los funcionarios son de carrera, aunado a que el recurrente según lo alega en el escrito mediante el cual interpuso recurso jerárquico (folio 23), ingresó al ente municipal el 16 de julio de 1984, como Fiscal de Mercado, y siendo ascendido a los cargos de Promotor Cultural I y II, y Jefe de Oficina, lo cual no fue controvertido, por lo que en último caso, que se hubiese fundamentado el acto recurrido en la remoción del recurrente por ser funcionario de libre nombramiento y remoción, y tal carácter se probare en juicio, el funcionario tenía derecho a ser reingresado a la carrera, defensa que no pudo ser alegada por el recurrente, dada la falta de motivación del acto impugnado. Así se decide.
En mérito de las consideraciones expuestas, (ese) Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Trabajo, de Menores, y de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito del Estado Bolívar, DECLARA CON LUGAR el RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD interpuesto por el ciudadano FEDRY JOSÉ YENDEZ VELÁSQUEZ, contra el acto contenido en la notificación N° RH-157-00, de fecha 28 de agosto de 2000, dictado por la Directora de Personal de la Alcaldía del Municipio Heres del Estado Bolívar, mediante el cual se le destituye del cargo de Jefe de Oficina de Cultura Municipal, en consecuencia, se ordena la reincorporación del querellante al cargo que desempeñaba o a otro de igual jerarquía y remuneración y el pago de todos los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación al cargo, con las variaciones que en el tiempo haya experimentado el sueldo asignado al cargo desempeñado, incluyendo los beneficios socio económicos que no requieran la prestación efectiva del servicio, a fin de restablecer la situación jurídica lesionada, para cuya determinación se ordena la práctica de experticia complementaria al fallo”.

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
-De la Competencia

Previo a cualquier pronunciamiento sobre el fondo del asunto controvertido, esta Instancia Jurisdiccional considera necesario ratificar su competencia para conocer en consulta de los fallos dictados por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo, cuando estos resulten contrarios a los intereses de la República.
Es necesario destacar, que el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, del Trabajo, Menores y Contencioso Administrativo del Segundo Circuito del Estado Bolívar, remitió el presente expediente a esta Corte para que conociera de la consulta obligatoria, conforme al artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (hoy artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República).

Así, el artículo 72 del referido Decreto dispone lo siguiente:
“Toda sentencia definitiva contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, debe ser consultada al Tribunal Superior Competente”. (Resaltado de esta Corte).

Partiendo de la parte final del artículo citado, esta Corte resulta competente para conocer de las consultas que confiere obligatoriamente la ley, tal como así lo ha dispuesto la propia Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 1505 de fecha 09 de agosto de 2004, expediente Nº 04-0337, caso: Jorge Alejandro Vargas Coronado, la cual señaló:
“…En consideración a lo expuesto, esta Sala visto entonces, que es competencia tanto de la Corte Primera como de la Corte Segunda de lo Contencioso-Administrativo conocer en segunda instancia de las consultas dictadas por los Juzgados Superiores de lo Contencioso-Administrativo, es ineludible concluir que al estar planteado en autos el caso en particular, el conocimiento corresponde a la Corte Primera de lo Contencioso-Administrativo…”.

Ello así, advierte esta Alzada, en primer lugar, que el presente recurso fue ejercido contra el Municipio Heres del Estado Bolívar, y en segundo término, que la sentencia consultada ante este Órgano Jurisdiccional, fue dictada el 30 de octubre de 2002, fecha para la cual se encontraba vigente la Ley Orgánica de Régimen Municipal -aplicable rationae temporis-, la cual en su artículo 102 dispone que los Municipios gozarán de los mismos privilegios y prerrogativas que la legislación nacional otorga al Fisco Nacional, y siendo que la referida sentencia, es contraria a la defensa de la representación del Municipio querellado, debe ser aplicable al caso de autos, la prerrogativa contenida en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Así se decide.
-Punto Previo
Al respecto, esta Alzada previo a emitir pronunciamiento sobre la consulta de ley de la sentencia dictada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, del Trabajo, Menores y Contencioso Administrativo del Segundo Circuito del Estado Bolívar, en fecha 30 de octubre de 2002, la cual declaró Con Lugar el recurso interpuesto por el apoderado judicial del ciudadano Fedry José Yendez Velásquez -parte recurrente- contra el Municipio Heres del Estado Bolívar, considera oportuno pronunciarse sobre la causal de inadmisibilidad relativa a la caducidad de la acción, alegada por el Síndico Procurador del referido Municipio, al haber transcurrido -a su decir- el lapso de seis meses a que hace referencia el artículo 82 de la Ley de Carrera Administrativa.
Ahora bien, siendo la caducidad un lapso procesal que corre fatalmente, debe esta Corte verificar si el presente recurso fue presentado tempestivamente en virtud de que la misma es materia de orden público y por tanto revisable en cualquier estado y grado del proceso.

Al respecto, la representación judicial del Municipio recurrido señaló en su escrito de contestación al presente recurso que “tomando en cuenta la fecha de la Notificación 28 de Agosto del 2000, a la fecha de interposición del Recurso (26 de junio de 2001), ya habían transcurrido más de diez (10) meses”. “Que aún cuando el recurrente agotó la vía administrativa según el cómputo, ya habían pasado más de seis (6) meses para interponer dicho recurso, que (ese) Tribunal lo admitió en fecha 18 de octubre del 2001”, sin tomar en consideración el lapso de caducidad.
Por su parte el Tribunal a quo expresó que:
“(…) el recurrente interpuso recurso de reconsideración el 13 de septiembre de 2000, el cual fue declarado el 18 de septiembre de 2000, improcedente por la Directora de Personal de la Alcaldía del Municipio Heres, y le señaló que lo procedente era la interposición del recurso jerárquico, establecido en el artículo 142 de la Ordenanza de Administración de Personal y Carrera Administrativa del Municipio Heres en concordancia con el artículo 95 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, a tal efecto, consta en autos, que el recurrente interpuso recurso Jerárquico ante el Alcalde del Municipio Heres el 28 de septiembre de 2000, venciendo el lapso de los 90 días continuos, el 27 de Diciembre de 2000, en cuya fecha operó el silencio administrativo, por lo que los seis (6) meses contados a partir de la fecha en que operó el silencio administrativo, vencían el 27 de junio de 2001, y el recurso de nulidad fue interpuesto el 26 de junio de 2001, no operando la caducidad de la acción alegada”.
Vistos los argumentos antes expuestos, resulta oportuno citar el artículo 82 de la Ley de Carrera Administrativa aplicable -rationae temporis- al caso de autos, el cual es del tenor siguiente:
“Artículo 82: Toda acción con base a esta Ley, sólo podrá ser ejercida válidamente dentro de un término de seis (6) meses a contar del día en que se produjo el hecho que dio lugar a ella.” (Resaltado de la Corte)

Dicho lo anterior, se observa que el objeto del presente recurso lo constituye el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 157-00 de fecha 28 de agosto de 2000, suscrita por la Directora de Personal de la Alcaldía del Municipio Heres del Estado Bolívar, mediante la cual se “destituyó” al ciudadano Fedry José Yendez Velásquez del cargo de Jefe de Oficina de Cultura Municipal, adscrito a la Dirección de Cultura Municipal del referido Municipio (folio 14 del expediente), de cuyo texto se desprende lo siguiente:
“REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
ESTADO BOLÍVAR
ALCALDÍA DEL MUNICIPIO HERES
DIRECCIÓN DE PERSONAL
20 DE AGOSTO DE 2000
Ciudadano:
Fedry José Yendez
C.I. Nº 8.874.117
Presente.-
Le informo que por disposición del Ciudadano Alcalde del Municipio Heres, a partir del 28 de Agosto de 2000, usted ha sido Destituido del Cargo de Jefe de Oficina de Cultura Municipal, adscrito a la Dirección de Cultura Municipal de esta Alcaldía, en base al Decreto 001, emanado del Despacho del Alcalde de fecha 08 de Agosto del 2000, y en atención a lo dispuesto en el Artículo 6, Numeral 6, en concordancia con el Artículo 8, Literal A de la Ordenanza Sobre Administración de Personal.
Participación que hace para su conocimiento y demás fines.
Lic. Nilsa López
Directora de Personal

Al respecto, esta Corte observa que para la fecha de emisión del acto, esto es 20 de agosto de 2000, fecha en la cual se encontraba vigente la Ley de Carrera Administrativa, los funcionarios del Municipio Heres del Estado Bolívar se regían por su propia “Ordenanza sobre Administración de Personal y Carrera Administrativa publicada en la Gaceta Municipal Extraordinaria del Municipio Heres del Estado Bolívar Nº 0071 de fecha 13 de septiembre de 1988.
De allí y dado que las relaciones de trabajo de los funcionarios al servicio de dicho Organismo se regían por la referida Ordenanza, esta Corte estima traer a colación los artículos 141 y 142 previstos en el Capítulo III “De los Recursos”, Título VIII “De los Procedimientos de las Notificaciones y de los Recursos”, de cuyo texto se desprende lo siguiente:
“Artículo 141. Contra todo acto administrativo que no ponga fin a la vía administrativa y que haya sido dictado con ocasión de la presente Ordenanza, procederá el Recurso de Reconsideración, el cual deberá interponerse en forma escrita por ante el funcionario que lo dictó, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a su notificación. El órgano ante el cual se interpone la Reconsideración, deberá decidir sobre la misma, dentro de los quince (15) días siguientes a su recepción y notificar de inmediato la decisión al recurrente”.
“Artículo 142. Cuando la reconsideración ratifique la decisión recurrida, o cuando el órgano inferior no se pronuncie en la forma solicitada por el recurrente, procederá el Recurso Jerárquico, el cual deberá interponerse en forma directa por ante los órganos superiores hasta llegar al Alcalde, cuya decisión agota la vía administrativa. El órgano ante el cual se interpone el Recurso Jerárquico, decidirá sobre el mismo dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a su recepción y deberá notificar de inmediato la decisión al recurrente. La falta de pronunciamiento dentro del plazo señalado, dará derecho al interesado al ejercicio del recurso jerárquico correspondiente sino hubiere agotado la vía administrativa, o al ejercicio del Recurso de Nulidad por ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo si la decisión proviniere del Alcalde”.
Del contenido de los artículos transcritos anteriormente, esta Corte observa que la aludida Ordenanza sobre Administración de Personal del Municipio Heres del Estado Bolívar, en lo que respecta al “lapso con el que cuenta el órgano administrativo para decidir el correspondiente recurso jerárquico”, contempla en su artículo 142 un lapso menor (quince (15) días hábiles para decidir), al previsto en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, la cual prevé en su artículo 91 un lapso de noventa (90) días hábiles, en los siguientes términos:
“Artículo 91. El recurso de reconsideración, cuando quien deba decidir sea el propio Ministro, así como el recurso jerárquico, deberán ser decididos en los noventa (90) días siguientes a su presentación”.
A este respecto, vale indicar que la legislación procesal es de reserva legal, a tenor de lo previsto en el artículo 156, numeral 32 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual prevé:
“Artículo 156. (…) Es de la competencia del Poder Público Nacional:
(…)
32. La legislación en materia de derechos, deberes y garantías constitucionales; la civil, mercantil, penal, penitenciaria, de procedimientos (…)”.
En este mismo sentido se ha pronunciado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia Nº 436/2000 de fecha 23 de mayo de 2000, Caso: Jaidin Enrique León Sánchez contra la sociedad mercantil Foramer de Venezuela C.A., la cual estableció lo siguiente:
“(…) De acuerdo a lo anterior, el numeral 24º del artículo 136 de la Constitución de Venezuela de 1961 reservaba al Poder Nacional la competencia para legislar en cuanto a procedimientos se refiere. Asimismo, el artículo 139 de la misma Constitución reservaba al Congreso Nacional legislar sobre las materias de la competencia nacional, es decir aquéllas incluidas en el artículo 136 antes indicado. La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela mantiene el mismo criterio en el ordinal 32º del artículo 156 en concordancia con el ordinal 1º del artículo 187”.

De lo expuesto y en observancia a lo previsto en la normativa Constitucional y al criterio jurisprudencial parcialmente transcrito, mal podía el Municipio Heres del Estado Bolívar establecer a través de una Ordenanza un lapso procesal menos favorable o diferente al previsto en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, puesto que, con ello invade la reserva legal a tenor de lo previsto en el artículo 156, numeral 32 ut supra indicado.
En virtud de lo anterior y dado que la aplicación del artículo 142 de la referida Ordenanza resultaría violatorio a la Ley Nacional, a saber la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, al haber contemplado un lapso de quince (15) días hábiles para decidir el recurso jerárquico en lugar de noventa (90) días hábiles, en consecuencia resulta aplicable al caso de autos el lapso estipulado en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos a los fines de que el órgano administrativo decida el correspondiente recurso jerárquico. Así se declara.
Ahora bien, circunscribiéndonos al presente caso, esta Corte observa que el recurrente interpuso los correspondientes recursos administrativos:
1.- Consta a los folios 20 y 21 escrito contentivo del Recurso de Reconsideración, interpuesto en fecha 13 de septiembre de 2000 ante la Directora de Personal del Municipio Heres del Estado Bolívar, el cual fue declarado improcedente, según se desprende de notificación de fecha 22 de septiembre de 2000 (folio 29), en la cual se indicó al recurrente lo siguiente:
REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
ESTADO BOLÍVAR
ALCALDIA DEL MUNICIPIO HERES
DIRECCIÓN DE PERSONAL

18 DE SEPTIEMBRE DE 2000
Ciudadano:
Fedry José Yendez
C.I. Nº 8.874.117
Presente.-
La presente es para hacer de su conocimiento que el Recurso de Reconsideración interpuesto por Usted, ante este Despacho fue declarado IMPROCEDENTE, de acuerdo a la Resolución Nº 1, de esta misma fecha, en virtud de que se interpuso por ante la autoridad no competente, pues no fue la Directora de Personal quien dictó el Acto Administrativo que se impugna.
Al respecto podrá Usted, ejercer el correspondiente Recurso Jerárquico todo de conformidad con lo establecido en el Artículo 142 de la Ordenanza de Administración de Personal y Carrera Administrativa en concordancia con el Artículo 95 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos” (Resaltado de esta Corte).
Participación que hace para su conocimiento y demás fines.
Lic. Nilsa López
Directora de Personal

2.- Asimismo, consta a los folios 22 al 24, escrito del Recurso Jerárquico, interpuesto en tiempo hábil en fecha 28 de septiembre de 2000 ante el Alcalde del Municipio Heres del Estado Bolívar, del cual no se recibió respuesta alguna por parte del referido Alcalde.
Posteriormente, el recurrente dejando transcurrir el lapso de noventa (90) días a que hace referencia la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, momento a partir del cual operó el silencio administrativo en fecha 5 de febrero de 2001 y, estando dentro del lapso de 6 meses al cual alude el artículo 82 de la Ley de Carrera Administrativa, interpuso el Recurso en sede jurisdiccional en fecha 26 de junio de 2001.
Siendo así, y en virtud de los razonamientos antes expuestos, según los cuales resulta aplicable al caso de autos el lapso de noventa (90) días hábiles otorgado al órgano administrativo para decidir el recurso jerárquico previsto en Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, observa esta Corte que consta a los folios 22 al 24, escrito del Recurso Jerárquico interpuesto por el recurrente en fecha 28 de noviembre de 2000, ante el cual operó el silencio del Alcalde del Municipio Heres en fecha 5 de febrero de 2001 (una vez transcurridos 90 días hábiles sin recibir respuesta), y siendo el caso que el recurrente interpuso el presente recurso en sede jurisdiccional el 26 de junio de 2001, evidenciándose que el mismo fue ejercido de manera tempestiva, es decir dentro del lapso de seis meses al cual alude el artículo 82 de la Ley de Carrera Administrativa, en consecuencia se desestima la denuncia de la representación judicial de la parte recurrida relativa a la caducidad. Así se decide.
-De la Consulta de Ley
Precisado lo anterior, corresponde a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pronunciarse sobre la consulta de Ley de la sentencia dictada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, del Trabajo, Menores y Contencioso Administrativo del Segundo Circuito del Estado Bolívar, en fecha 30 de octubre de 2002, mediante la cual declaró con lugar el recurso incoado por el abogado José Rodolfo Devera Fernández, en su carácter de apoderado judicial del ciudadano Fedry José Yendez Velásquez, antes identificados, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 157-00 de fecha 28 de agosto de 2000, suscrita por la Directora de Personal de la Alcaldía del Municipio Heres del Estado Bolívar, mediante la cual se le “destituyó” del cargo de Jefe de Oficina de Cultura Municipal, adscrito a la Dirección de Cultura Municipal de la referida Alcaldía “(…) en base al Decreto 001, emanado del Despacho del Alcalde de fecha 08 de Agosto del 2000, y en atención a lo dispuesto en el Artículo 6 Numeral 6, en concordancia con el Artículo 8, Literal A, de la Ordenanza sobre Administración de Personal (…)”.
En tal oportunidad, el referido Juzgado Superior, declaró la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución N° 157-00 de fecha 28 de agosto de 2000, por considerar que la misma adolecía del vicio de inmotivación, en virtud de que:
“(…) el querellante fue destituido del cargo fundamentando la destitución en dos normas que no prevén causales de destitución, sino situaciones jurídicas distintas (reducción de personal y remoción), con lo que se determina que tal como lo alegó el querellante, el acto administrativo mediante el cual se le destituye del cargo es nulo por estar viciado de inmotivación” . Asimismo indicó que “la remoción es un acto distinto a la destitución, y al no fundamentarse el acto recurrido en la remoción del querellante, sino en su destitución, tal alegato es improcedente (…)”.
Asimismo señaló el citado Tribunal que “(…) el ente municipal, no trajo a los autos prueba alguna, que demostrara que por la índole de las funciones que desempeñaba el querellante el cargo de Jefe de Oficina de Cultura Municipal, se calificaba como cargo de confianza, ni produce acuerdo o resolución motivado que haya excluido a tal cargo de la carrera administrativa municipal, no bastando para la calificación del cargo, como de libre nombramiento y remoción la sola afirmación en el proceso del representante judicial de la Alcaldía, ya que tal condición es una excepción a la regla que los funcionarios son de carrera” (Resaltado de esta Corte).
En consecuencia de lo anterior, el Tribunal a quo ordenó “(…) la reincorporación del querellante al cargo que desempeñaba o a otro de igual jerarquía y remuneración y el pago de todos los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación al cargo, con las variaciones que en el tiempo haya experimentado el sueldo asignado al cargo desempeñado, incluyendo los beneficios socioeconómicos que no requieran la prestación efectiva del servicio, a fin de restablecer la situación jurídica lesionada, para cuya determinación se ordena la práctica de experticia complementaria al fallo (…)”.

Por su parte, la representación judicial del recurrente adujo en su escrito recursivo que “el acto administrativo destitutorio cuya nulidad se solicita carece de motivación, porque no indica las normas infringidas, es decir los supuestos de derecho y los hechos que dieron origen a la destitución”. Asimismo señaló que “el acto administrativo destitutorio emanado de la Directora de Personal de la Alcaldia del Municipio Heres del Estado Bolívar, adolece de vicios que comprometen seriamente su legalidad, puesto que ni del texto mismo del acto antes transcrito, ni de la notificación que de dicho acto destitutorio se hiciera a (su) representado, se evidencia que se le informara el motivo de su destitución (…), por lo que se le limitó conocer a (su representado) el motivo y fundamento legal de su despido para que procediera en consecuencia a ejercer su derecho a la defensa”.
En lo que al vicio de inmotivación se refiere, esta Alzada estima oportuno señalar que la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, a través de la sentencia N° 614 de fecha 7 de marzo de 2006, caso: Cindu de Venezuela, S.A Vs. Dirección General de Aduanas, expresó lo siguiente:
“(…) En tal sentido, observa la Sala que los actos administrativos, como instrumentos jurídicos, son mecanismos de expresión de la voluntad administrativa, los cuales poseen como característica fundamental la sumisión a una serie de requisitos legales para su validez y eficacia.
A tal efecto, dispone el artículo 18, numeral 5, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, lo siguiente:
‘Artículo 18.- Todo acto administrativo deberá contener:
(…)
5.- Expresión sucinta de los hechos, de las razones que hubieren sido alegadas y de los fundamentos legales pertinentes’.
De la norma anteriormente señalada, se desprende el requisito de la motivación de los actos administrativos, entendiéndose por tal, la expresión formal de los supuestos de hecho y de derecho del acto. Por lo tanto, resulta indispensable que los actos administrativos de carácter particular estén dotados de motivación, exceptuando solamente a los de simple trámite o aquellos a los cuales una disposición legal exonere de ella.
Ahora bien, de acuerdo con lo expuesto, todo acto administrativo deberá contener una relación sucinta de los hechos, de las razones que hubieren sido alegadas y de los fundamentos legales pertinentes para entenderse motivado.
En efecto, la motivación viene a instituirse como uno de los principios rectores de la actividad administrativa, lo cual permite adecuar su función dentro de los límites que la ley le impone. Tal exigencia consiste, y así lo ha sostenido innumerable jurisprudencia de este Alto Tribunal, a que los actos que la Administración emita deberán señalar, en cada caso, el fundamento expreso de la determinación de los hechos que dan lugar a su decisión, de manera que el contribuyente pueda conocer en forma clara y precisa las razones fácticas y jurídicas que originaron la resolución, permitiéndole oponer las razones que crea pertinente a fin de ejercer su derecho a la defensa.
A su vez, se ha reiterado que no hay incumplimiento del requisito de la motivación, cuando el acto no contenga dentro del texto que la concreta, una exposición analítica que exprese los datos o razonamientos en que se funda de manera discriminada, pues un acto administrativo puede considerarse motivado cuando ha sido dictado con base en hechos, datos o cifras concretas y cuando éstos consten efectivamente y de manera explícita en el expediente, considerado en forma íntegra y formado en función del acto de que se trate y de sus antecedentes, siempre que el administrado haya tenido acceso a ellos.
En efecto, la inmotivación de los actos administrativos, sólo da lugar a su nulidad cuando no permite a los interesados conocer los fundamentos legales y los supuestos de hecho que constituyeron los motivos en que se apoyó el órgano administrativo para dictar la decisión, pero no cuando a pesar de la sucinta motivación, ciertamente permite conocer la fuente legal, las razones y los hechos apreciados por el funcionario.
De tal manera, que el objetivo de la motivación es, en primer lugar, permitir a los órganos competentes el control de la legalidad del acto emitido y, en segundo lugar, hacer posible a los contribuyentes el ejercicio del derecho a la defensa”. [Negritas de la Corte].

Visto lo anterior, si bien es cierto que el recurrente denunció que la Resolución Nº 157-00 de fecha 28 de agosto de 2000 -acto administrativo impugnado- se encuentra infecta del vicio de inmotivación, observa esta Corte que lo que intentó denunciar la parte apelante fue el vicio de falso supuesto al señalar que la Administración al dictar el acto impugnado “no indicó las normas infringidas, es decir los supuestos de derecho y los hechos que dieron origen a la destitución” y siendo que mediante la citada Resolución se “destituyó” al ciudadano Fedry José Yendez Velásquez, del cargo de Jefe de Oficina de Cultura del Municipio Heres del Estado Bolívar, de conformidad con el artículo 6, numeral 6 de la Ordenanza sobre Administración de Personal del referido Municipio, relativo a los funcionarios de libre nombramiento y remoción, corresponde determinar a éste Órgano Jurisdiccional si la apreciación efectuada por la Administración al momento de separar de su cargo al recurrente en dicha condición, se encuentra ajustada a derecho.
Al respecto, el vicio de falso supuesto, ha sido definido como:
“Al respecto, se concibe el falso supuesto como un vicio que tiene lugar cuando la Administración se fundamenta en hechos inexistentes, o que ocurrieron de manera distinta a la apreciación efectuada por el órgano administrativo, o finalmente, cuando la Administración se fundamenta en una norma que no es aplicable al caso concreto. Se trata, entonces, de un vicio que por afectar la causa del acto administrativo acarrea su nulidad absoluta; por lo cual es necesario examinar si la configuración del acto administrativo se adecuó a las circunstancias de hecho probadas en el expediente administrativo, de manera que guardaran la debida congruencia con el supuesto previsto en la norma legal”.(Véase sentencia de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 27 de marzo de 2001, Nº 465 y 23 de septiembre de 2003, Nº 1446.)
De la decisión parcialmente transcrita se desprende que el falso supuesto constituye un vicio en la causa del acto, de tal manera que si el Juez Contencioso Administrativo llega a comprobar su existencia, tiene la facultad para anular al acto administrativo impugnado y de esta forma restablecer la situación jurídica infringida.
Precisado lo anterior, y a los fines de determinar si el acto administrativo impugnado se encuentra infecto del vicio de falso supuesto, esta Corte considera oportuno traer a colación la normativa aplicada por el referido Municipio, en la emisión del referido acto, en los términos siguientes:
DECRETO Nº 001
LENIN FIGUERA CHACIN, Alcalde del Municipio Heres del Estado Bolívar, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales conferidas por el Artículo 174 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo dispuesto por el Artículo 50 y los ordinales 1º, 2º y 5º del Artículo 74 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal.
(…)
DECRETA
ARTICULO PRIMERO: Se declara en EMERGENCIA ADMINISTRATIVA la Alcaldía del Municipio Heres del Estado Bolívar.
ARTICULO SEGUNDO: Se ordena la REORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA Y DE PERSONAL del órgano Ejecutivo del Ayuntamiento.
ARTICULO TERCERO: Quedan encargados de la ejecución del presente Decreto los Directores de Administración, de Personal, y de Planificación y Presupuesto de la Alcaldía del Municipio Heres”.
Asimismo, es oportuno hacer referencia al artículo 6, numeral 6 de la Ordenanza sobre Administración Personal y Carrera Administrativa del Municipio Heres del Estado Bolívar, vigente para el momento en que el recurrente fue separado de su cargo, el cual establece:
“Artículo 6. Se consideran funcionarios de libre nombramiento y remoción los siguientes:
(…)
6.- Aquellos funcionarios que se desempeñen en cargos de alto nivel, tales como asesores, comisionados, secretarios privados, adjuntos asistentes o similares y aquellos funcionarios que ocupen cargos que por la índole y naturaleza propia de las funciones, su ejercicio involucre un alto grado de confianza, siempre y cuando el Alcalde, la Cámara Municipal o el Contralor Municipal, según el caso, mediante acuerdo o resolución motivados, los hayan excluido de la carrera administrativa municipal al momento de su designación”.

De igual manera el artículo 8, literal A de la referida Ordenanza consagra:

“Artículo 8. La competencia en todo lo relativo a las decisiones sobre ingresos, transferencias, destituciones, promociones, ascensos, evaluaciones, adiestramiento y disciplinas; dirección y supervisión del personal municipal, potestad jerárquica, y, en general, a la función pública y a la administración de personal al servicio de la Administración Pública Municipal, se ejercerá, según los casos, y de acuerdo al régimen previsto en la presente Ordenanza, por:
a) El Alcalde, en lo que respecta al personal de la Alcaldía, conforme a lo previsto en el Artículo 74, Ordinal 5º de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, con delegación y autorización para sus procedimientos y ejecución en el Director de personal”.
Como se evidencia de lo anterior, la Administración cuando dictó el acto administrativo impugnado, entre la normativa aplicable fundamentó su decisión en el artículo 6 numeral 6 de la Ordenanza sobre Administración de Personal y Carrera Administrativa del Municipio Heres del Estado Bolívar, el cual está referido a los funcionarios de libre nombramiento y remoción específicamente de “confianza”, razón por la cual corresponde a esta Corte analizar si el cargo desempeñado por el recurrente para el momento en que fue separado del mismo, se refiere efectivamente a un cargo de confianza.
Al respecto, el apoderado judicial del recurrente en lo que respecta a la condición laboral de su representado dentro del Municipio recurrido, señaló que “el acto administrativo impugnado resulta violatorio al enunciado legal según el cual, en principio todos los Empleados Públicos gozan de estabilidad en el desempeño de sus cargos, por lo que su retiro de la administración debe proceder por una cualquiera de las contempladas en el artículo 53 de la Ley de Carrera Administrativa”.
Asimismo expresó el recurrente en sus escritos contentivos de los recursos administrativos, los cuales rielan a los folios 20 al 24 del respectivo expediente que “el día 16 de enero de 1984 ingresé a laborar como trabajador activo de esta Alcaldía con dieciséis (16) años de servicios ininterrumpidos, desempeñando los cargos de: Fiscal de Mercado (desde 1984 hasta 1992), Promotor Cultural I (desde 1993 hasta 1995), Promotor Cultural II (desde 1996 hasta 1997) y Jefe de Oficina (desde 1988 hasta 2000)”.
Por otra parte, el Tribunal a quo en el fallo objeto de consulta señaló que:
“(…) el ente municipal, no trajo a los autos prueba alguna, que demostrara que por la índole de las funciones que desempeñaba el querellante el cargo de Jefe de Oficina de Cultura Municipal, se calificaba como cargo de confianza, ni produce acuerdo o resolución motivado que haya excluido a tal cargo de la carrera administrativa municipal, no bastando para la calificación del cargo, como de libre nombramiento y remoción la sola afirmación en el proceso del representante judicial de la Alcaldía, ya que tal condición es una excepción a la regla que los funcionarios son de carrera” (Resaltado de esta Corte).

Vistos los argumentos antes expuestos, esta Corte para efectuar el respectivo estudio, referente a si el cargo de Jefe de Oficina de Cultura Municipal, adscrito a la Dirección de Cultura del Municipio Heres del Estado Bolívar, corresponde a un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, indefectiblemente, deben ser examinadas las funciones del mismo, razón por la cual, esta Corte en fecha 2 de febrero de 2007, dictó auto mediante el cual solicitó a la Alcaldía del Municipio Heres del Estado Bolívar, remitiera el Manual Descriptivo de Cargos, el Registro de Asignación de Cargos o cualquier otro documento que fehacientemente demostrara las funciones que ejercía el funcionario en el cargo desempeñado, así como el Decreto Nº 001 emanado del Despacho del Alcalde de fecha 8 de agosto de 2000 y la Ordenanza sobre Administración de Personal y Carrera Administrativa del referido Municipio, a los efectos de poder desentrañar el fondo de la presente controversia, constituida por el ejercicio o no del recurrente en un cargo de libre nombramiento y remoción para el momento en que fue separado del cargo.
No obstante tal pedimento, la Administración Municipal sólo se limitó a remitir en fecha 9 de octubre de 2008, el Decreto Nº 001 y la Ordenanza sobre Administración de Personal y Carrera Administrativa ut supra indicada, haciendo caso omiso respecto del Manual Descriptivo de Cargos, del Registro de Asignación de Cargos o de cualquier otro documento que fehacientemente demostrara las funciones que ejercía el funcionario, denotándose un evidente desinterés en la presente causa, y continuando con la actitud poco diligente que sostuvo durante el curso de la causa en primera instancia, por cuanto, en esa fase, ante el requerimiento del Juzgado Superior de los respectivos antecedentes administrativos, sólo consignó en esa oportunidad, la Resolución Nº 157-00 de fecha 28 de agosto de 2000 -acto impugnado-, Punto de Cuenta Nº 147 suscrito por el Alcalde del Municipio Heres y dirigido al Director de Personal de ese Municipio relativo a la autorización para separar al recurrente del cargo de Jefe de Cultura Municipal y copia simple del Decreto 003 emanado del Alcalde, manteniendo una actitud bastante pasiva frente al recurso ejercido.
Al respecto, resulta oportuno traer a colación una reciente decisión de esta Corte, de fecha 12 de febrero de 2009, Nº 2009-228, (caso: Karem Holmquist Holmquist, contra el Instituto Nacional de Parques (INPARQUES)), en la cual al tratar un caso similar al de autos, señaló lo siguiente:
“Ahora bien, en sentencia Nº 2008-00943 de fecha 28 de mayo de 2008 (caso: Patricia Vargas Romero contra la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital), señaló que ‘el Municipio querellado no demostró con el expediente administrativo ni con otro medio probatorio que las funciones realmente desempeñadas por la querellante eran de ‘Confianza’, pues no basta señalar en el acto administrativo impugnado la norma mediante la cual se intenta remover a la querellante -tal y como ocurrió en el caso de autos- sino que es necesario e imprescindible demostrar que las funciones señaladas por la apelante eran calificables como de ‘Confianza’, aunado al hecho de que no existe en autos un instrumento idóneo que permita determinar que las funciones indicadas eran las que realmente tenía asignadas el cargo desempeñado por la querellante (…)’.
Es por ello que, esta Corte que en aras de realizar un pronunciamiento ajustado a principio de la verdad material en fecha 31 de julio de 2008, dictó auto para mejor proveer solicitando a la parte querellada la consignación en autos del ‘Manual Descriptivo de Cargos o el Registro de Información de Cargos o cualquier otro documento que demostrara fehacientemente las funciones’ desempeñadas por la ciudadana Karem Holmquist en el cargo de Jefe de División de Ordenación y Planes de Manejo. No obstante, esta Corte debe señalar que la representación judicial de la parte querellada hizo caso omiso a tal solicitud, por lo que mucho menos puede esta Alzada presumir que las funciones realizadas por la querellante se encuentren previstas como de libre nombramiento y remoción.
En consonancia con lo expuesto, aplicando el criterio antes expuesto al presente caso, considera la Corte que, ciertamente el Instituto Nacional de (INPARQUES), tenía la carga de demostrar si el cargo era de libre nombramiento y remoción, lo cual no hizo aún cuando le fue requerido expresamente mediante auto de fecha 31 de julio de 2008; por lo que forzosamente esta Corte comparte el criterio esgrimido por el a quo en cuanto a que la recurrente debía ser reincorporada al cargo que venía ejerciendo o a una de igual o similar jerarquía, por lo que conociendo en consulta confirma la sentencia dictada el 31 de julio de 2004. Así se decide”. (Negrillas en esta oportunidad).
De la precitada sentencia se desprende grosso modo, que las funciones ejercidas por funcionarios de confianza, deben en principio constar a los autos, o al menos desprenderse del cúmulo de documentos que constituyan bien sea el expediente administrativo o el judicial, por cuanto, como señala la sentencia, el Juzgador no puede presumir que las funciones realizadas por determinado funcionario en un cargo son de confianza y por ende considerar el mismo como de libre nombramiento y remoción.
Siendo esto así, y en atención a las específicas circunstancias que rodean la presente causa, en cuanto a que no constan las funciones inherentes al cargo de Jefe de Oficina de Cultura Municipal del Municipio Heres del Estado Bolívar, y visto que, -se reitera- fueron solicitadas expresamente por esta Corte mediante auto de fecha 7 de febrero de 2007, y siendo además que de la revisión exhaustiva de las actas procesales que componen el expediente no puede desprenderse, en modo alguno, que las funciones que ejercía el ciudadano Fedry José Yendez Velásquez, eran consideradas de confianza, debe esta Corte entender que el recurrente se encontraba en el ejercicio de un cargo de carrera.
Ahora bien, no obstante la declaratoria efectuada, es pertinente señalar que lo expuesto en líneas anteriores no acredita de ninguna manera que el cargo de Jefe de Oficina de Cultura Municipal, deba ser considerado per se como un cargo de carrera, por cuanto, como se señaló, lo decidido en el presente caso, obedece a la ausencia de elementos en el expediente que evidenciaran que dicho cargo es de libre nombramiento y remoción, y no, claro está, a la verificación por parte de este Órgano Jurisdiccional de que las funciones inherentes a dicho cargo no eran propias de los cargos de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción.
Por tal motivo, y visto que la Administración la Resolución Nº 157-00 de fecha 28 de agosto de 2000 -acto impugnado- señaló expresamente que el ciudadano Fedry José Yendez Velásquez, se encontraba en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, específicamente de confianza, y siendo que se reitera dicha condición no se encuentra demostrada en el expediente, es dable concluir que el acto recurrido se encuentra viciado de falso supuesto, cuyo vicio es de tal entidad o magnitud que causa la nulidad del acto impugnado. Así se decide.
Por las razones que anteceden, esta Corte conociendo en consulta, Confirma el fallo dictado en fecha 30 de octubre de 2002, mediante el cual se declaró con lugar el recurso interpuesto por el apoderado judicial del ciudadano Fedry José Yendez Velásquez -parte recurrente- y, en consecuencia se ordena la reincorporación del ciudadano antes identificado al cargo que venía ejerciendo o a otro de similar jerarquía, dentro de la prenombrada Alcaldía, así como el pago de los sueldos dejados de percibir desde su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación, con los respectivos aumentos o incrementos que hubieren experimentado, así como todos los beneficios económicos que no impliquen el ejercicio efectivo del cargo, como lo decidió el fallo objeto de la presente consulta. Así se decide.
V
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- SU COMPETENCIA para conocer de la consulta obligatoria a la que se encuentra sometida, de conformidad con el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, la sentencia de fecha 30 de octubre 2002, dictada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, del Trabajo, Menores y Contencioso Administrativo del Segundo Circuito del Estado Bolívar, en fecha 30 de octubre de 2002, mediante la cual se declaró con lugar el recurso interpuesto por el apoderado judicial del ciudadano FEDRY JOSÉ YENDEZ VELÁSQUEZ, contra el MUNICIPIO HERES DEL ESTADO BOLÍVAR.
2.- CONFIRMA, el fallo sometido a consulta.
Publíquese y regístrese. Déjese copia de la decisión y remítase al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los tres (03) días del mes de junio de dos mil nueve (2009). Años 199º de la Independencia y 150º de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente
La Secretaria,

YESIKA ARREDONDO GARRIDO

Exp. N° AP42-N-2003-001002
ASV/168

En fecha _______________ ( ) de ________________________ de dos mil nueve (2009), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° _____________________.

La Secretaria,