TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
EXPEDIENTE N° AP42-N-2006-000172
En fecha 11 de abril de 2006, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente solicitud de suspensión de efectos, por el ciudadano JOSÉ GREGORIO GUERRERO LEAL, titular de la cédula de identidad N° 5.444.898, asistido por el abogado Juan Ramón Álvarez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 47.974, contra el Auto de Determinación de Responsabilidad Administrativa s/n de fecha 13 de octubre de 2005, dictado por el INSTITUTO DE PREVISIÓN Y ASISTENCIA SOCIAL PARA EL PERSONAL DEL MINISTERIO DE EDUCACIÓN (IPASME).
En fecha 20 de abril de 2006, se dio cuenta a la Corte, se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza.
El 21 de ese mismo mes y año, se pasó el expediente al Juez ponente.
Mediante diligencia de fecha 14 de junio de 2006, presentada ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, la parte actora solicitó la corrección del error material en que se incurrió al registrar su apellido en el sistema de información computarizado, así como se admitiera la presente causa.
Vista la incorporación del ciudadano EMILIO RAMOS GONZÁLEZ; en fecha 6 de noviembre de 2006, se reconstituyó la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, quedando integrada su Junta Directiva de la siguiente manera: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ, Presidente; ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA, Vicepresidente; y ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, Juez.
En fecha 5 de diciembre de 2006, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa, y se ratificó la ponencia al Juez Alexis José Crespo Daza.
En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juez ponente.
Mediante diligencia de fecha 23 de enero de 2007, la parte actora solicitó el pronunciamiento sobre la admisión de la presente causa.
El 23 de enero de 2007, el ciudadano José Gregorio Guerrero, asistido por el abogado Juan Ramón Álvarez, solicitó pronunciamiento sobre la admisión de la causa.
El 23 de enero de 2007, esta Corte mediante decisión Nº 2007-00038 se declaró competente para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente solicitud de suspensión de efectos, admitió el recurso de nulidad interpuesto, improcedente la acción de amparo cautelar, improcedente la medida cautelar innominada solicitada de conformidad con el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, e improcedente la solicitud de suspensión de efectos establecida en el artículo 21 aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
El 1º de febrero de 2007, la Secretaria de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ordenó notificar a las partes.
El 27 de febrero de 2007, el Alguacil de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo consignó boleta de notificación dirigida al ciudadano José Gregorio Guerrero Leal.
El 17 de abril de 2007, el Alguacil de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo consignó oficio de notificación dirigido al ciudadano Presidente de la Junta Directiva del Instituto de Previsión y Asistencia Social para el Personal del Ministerio de Educación (IPASME).
El 23 de abril de 2007, se pasó el expediente al Juzgado de Sustanciación.
El 8 de mayo de 2007, el Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo ordenó la citación mediante oficios de conformidad con lo establecido en el artículo 21 aparte 11 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela de los ciudadanos Presidente del Instituto de Previsión y Asistencia Social para el Personal del Ministerio de Educación (IPASME), Fiscal General de la República y de la Procuradora General de la República.
Igualmente, ordenó librar cartel al cual alude el artículo 21 aparte 11 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, al tercer (3º) día de despacho siguiente a que conste en autos las citaciones ordenadas, el cual debía ser publicado en el Diario “Últimas Noticias”.
Finalmente, ordenó al Presidente del Instituto de Previsión y Asistencia Social para el Personal del Ministerio de Educación (IPASME), de conformidad con el artículo 10º del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, los antecedentes administrativos relacionados con el caso para lo cual concedió ocho (8) días de despacho.
El 30 de mayo de 2007, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo consignó oficio de notificación dirigido al ciudadano Presidente del Instituto de Previsión y Asistencia Social para el Personal del Ministerio de Educación (IPASME).
El 7 de junio de 2007, la abogada Isabel Campos, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 62.090, actuando con el carácter de apoderada judicial del Instituto de Previsión y Asistencia Social para el Personal del Ministerio de Educación (IPASME), consignó copias del expediente administrativo.
El 20 de junio de 2007, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo consignó oficio de notificación dirigido a la Procuraduría General de la República.
El 26 de junio de 2007, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo consignó oficio de notificación dirigido al Fiscal General de la República.
El 27 de junio de 2007, el Juzgado de Sustanciación ratificó el requerimiento que se le hizo al Presidente del Instituto de Previsión y Asistencia Social para el Personal del Ministerio de Educación (IPASME), de remitir el expediente administrativo relacionado con el presente recurso.
El 28 de junio de 2007, el ciudadano José Gregorio Guerrero, asistido por el abogado Juan Ramón Álvarez, solicitó librar cartel conforme a lo estipulado en el artículo 21 aparte 11 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
El 3 de julio de 2007, la Secretaria del Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo dejó sin efecto el auto librado el 27 de junio de ese mismo año “por cursar a los autos, el expediente administrativo relacionado con la presente causa”.
En esa misma oportunidad, el Juzgado de Sustanciación advirtió que se libraría el referido cartel, en el tercer (3º) día de despacho siguiente al vencimiento del lapso establecido para la citación de la ciudadana Procuradora General de la República.
El 18 de julio de 2007, se libró cartel a que hace referencia el aparte 11 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
El 7 de agosto de 2007, el ciudadano José Gregorio Guerrero, asistido por el abogado Juan Ramón Álvarez, retiró el cartel a los fines de su publicación.
El 14 de agosto de 2007, el ciudadano José Gregorio Guerrero, asistido por el abogado Juan Ramón Álvarez, consignó un ejemplar del cartel de los terceros interesados publicado en el Diario Últimas Noticias el 10 de agosto de ese mismo año.
El 28 de septiembre de 2007, la abogada Isabel Campos, actuando con el carácter de apoderada judicial del Instituto de Previsión y Asistencia Social para el Personal del Ministerio de Educación (IPASME), se dio por citada del auto dictado por el Juzgado de Sustanciación el 8 de mayo de ese mismo año.
El 5 de diciembre de 2007, el ciudadano José Gregorio Guerrero, asistido por el abogado Juan Ramón Álvarez, solicitó al Juzgado de Sustanciación dejara constancia de la no comparecencia del organismo demandado, por cuanto al fecha tope para el comparecimiento feneció, por lo que, solicitó se fije por auto expreso la fecha de apertura del próximo acto procesal.
El 7 de diciembre de 2007, el Juzgado de Sustanciación, una vez vencido el lapso de promoción de pruebas, sin que las partes promovieran prueba alguna, acordó devolver el expediente a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, a los fines de que continúe su curso de ley.
El 12 de diciembre de 2007, este Órgano Jurisdiccional recibió el expediente remitido y fijó para el tercer (3º) día de despacho siguiente para que se diera inicio a la relación de la causa.
El 19 de diciembre de 2007, esta Corte fijó para el miércoles dos (02) de julio de 2008, la oportunidad para que tuviera lugar la celebración del acto de informes en forma oral conforme a lo dispuesto en el artículo 19 aparte 8 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
El 2 de julio de 2008, oportunidad en la cual se llevaría a cabo el acto de informes en forma oral, se dejó constancia que las partes llamadas a intervenir no asistieron ni por si mismos ni por medio de sus apoderados judiciales, motivo por el cual se declaró desierto el acto.
En esa misma oportunidad, el ciudadano José Gregorio Guerrero, asistido por el abogado Juan Ramón Álvarez, consignó escrito de informes.
En esa misma fecha, la abogada Antonieta de Gregorio, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 35.990, actuando con el carácter de Fiscal Primera del Ministerio Público ante las Cortes en lo Contencioso Administrativo, consignó escrito de opinión fiscal.
El 3 de julio de 2008, se dio inicio a la segunda etapa de relación de la causa, la cual tendría una duración de veinte (20) días de despacho.
El 11 de agosto de 2008, se dijo “Vistos”.
El 14 de agosto de 2008, se pasó el expediente al Juez ponente.
El 2 de junio de 2009, el ciudadano José Gregorio Guerrero Leal, asistido por el abogado Juan Ramón Álvarez, solicitó sentencia en la presente causa.
Analizadas las actas del expediente, esta Corte pasa a decidir previas las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON AMPARO CAUTELAR Y SUBSIDIARIAMENTE SUSPENSIÓN DE EFECTOS
El ciudadano José Gregorio Guerrero Leal, indicó en el escrito contentivo del presente recurso, que el acto que declaró la Responsabilidad Administrativa s/n de fecha 13 de octubre de 2005, fue suscrito por el ciudadano Alfredo Gil Pérez en su carácter de Auditor Interno (E) del Instituto de Previsión y Asistencia Social para el Personal del Ministerio de Educación (IPASME), con motivo de la apertura de un procedimiento administrativo iniciado en su contra, mediante el cual el Instituto acordó imponer “Multa por Dos Cientos (sic) Sesenta (260 UT), equivalente en bolívares a Tres Millones Ocho Cientos (sic) Cuarenta y Ocho Mil con 00/100(Bs. 3.848.000,oo)”.(Resaltado de la parte actora).
Expresó, que “(…) En fecha 03-12-2.001 (sic), la Comisión Reestructuradora del IPASME; como máxima autoridad de ese Instituto; me designa como Director de la Oficina de Personal; mediante resolución número RCR. N° 2624 de fecha 03-12-2.001 (sic), …omissis… dándome por notificado el mismo día y comenzando a detentar el cargo sin Auditoría (sic) ni Acta de Entrega a partir del día 04-12-2.001 (sic) (…)”.
Alegó, que “(…) Según comunicación número OGP/DAP/DN110201/067, de fecha 29-01-2.002 (sic), y dirigida al Departamento de Bienestar Social,…omissis… se le solicitó al referido Departamento, adscrito a la División Laboral, la total transferencia administrativa del Programa Cesta Ticket a la División Administrativa de Personal, a cargo del ciudadano HUGO AMESTOY, quien era el Jefe de la citada División también adscrita a la Oficina de Personal”.
Continuó afirmando el actor que “(…) En fecha 30-01-2.002 (sic), Memorando N° COD-110302-067, la ciudadana ZAIDA PONCE, quien para ese entonces era la responsable directa del programa Cesta Ticket, adscrita a la División Laboral a cargo de CARMEN ALBORNOZ, preparó para la transferencia administrativa del programa, Informe de Gestión…omissis… En el cual relata la entrega de todo lo pertinente al ‘Informe de Gestión y entrega de Documentos y Materiales del Programa Cesta Ticket’, es decir, el proceso de control, emisión, entrega y custodia de dicho programa. Así mismo, se adicionan, los memorando –circular Números 110302-533 y 110302-560 al 619, de fecha 15-11-2001 02-11-2.001 (sic), respectivamente, suscritos por la ciudadana ROSA RIERA, directora de la Oficina Personal saliente, en los cuales se impartieron instrucciones a los Directores Generales y Regionales referente a la custodia de los Cesta Ticket, a ellos asignada”. (Mayúsculas de la parte actora).
Manifestó, que en marzo de 2002, el Consultor Jurídico del Instituto de Previsión y Asistencia Social para el Personal del Ministerio de Educación (IPASME), conjuntamente con el Contralor Interno, le “(…) informan verbalmente sobre el lapso de caducidad para el Canje de los Cesta Ticket con vencimiento 31-12-2.001 (sic)”.
Indicó, que estando en “(…) conocimiento de la presunta caducidad, informada verbalmente por el Consultor Jurídico y el Contralor Interno de ese entonces, comunique verbalmente de la situación a la Presidenta de la Comisión Reestructuradora del IPASME por ser la máxima autoridad, autorizando a el (sic) Consultor Jurídico, Director de Administración y al Contralor Interno para que negociaran con la empresa SEREMCA, sobre el canje correspondiente. Fue cuando previamente autorizado, colaboré con los mencionados mandatarios y conversé con el ciudadano Gustavo Mata, ejecutivo de SEREMCA, sobre la posibilidad del canje de los Cesta Ticket con vencimiento 31-12-2001, fuera del lapso contractual, a lo que éste respondió, que si era factible el canje ya que no sacrificaría un excelente relación comercial con el IPASME por esos valores que podían ser canjeados durante el ejercicio fiscal 2.002 (sic), siempre y cuando existiere una relación contractual como era pensado, primero por la vía de prorroga contractual y luego por nuevo contrato. Disponibilidad de negociación claramente expresada en declaración del ciudadano ANDRE MAILLET, Director comercial y miembro de la Junta Directiva de SEREMCA”. (Mayúsculas del escrito).
Señaló, que “En fecha 27-11-2.002 (sic), se levanta Acta para dejar constancia de la inacción de la Directora de la Oficina de Personal MARLENY JIMÉNEZ, de no canjear los Cesta Ticket con vencimiento 31-12-2.001 (sic), a pesar de estar todo preparado para remitirlo a la empresa SEREMCA (…)”. (Mayúsculas de la parte actora).
Manifestó, que el día 16 de marzo de 2005, se dio por notificado de la apertura de la investigación administrativa, por imputaciones que el órgano de control interno del Instituto de Previsión y Asistencia Social para el Personal del Ministerio de Educación (IPASME), “(…) fijara en mi contra producto del estudio de Dos (2) Auditorías: A) Auditoría del ‘Proceso de Emisión, Entrega a los funcionarios, Custodia de las tiqueras remanentes, en la Dirección de Personal y Otras dependencias del Instituto, periodo comprendido año 2001 hasta el 30-03-2.002’ (sic); y B) Auditoría ‘Arqueo de Cesta Ticket correspondientes al año 2001 en la Dirección de Personal (ahora Oficina de Recursos Humanos), de la sede administrativa del IPASME’”. (Mayúsculas de la parte actora).
Expresó que “(…) En fecha 05-10-2005, en Acto Oral y Público el órgano de control interno del IPASME, me fijó responsabilidad administrativa, imponiendo multa por la cantidad de bolívares TRES MILLONES OCHO CIENTOS (sic) CUARENTA Y OCHO MIL CON 00/100 (Bs. 3.848.000,00)”, siendo notificado al actor el día 18 de octubre de 2005 de la decisión “(…) del Procedimiento de Determinación de Responsabilidad Administrativa de fecha 05-10-2.005 (sic), contenida en oficio número C.I.D.R.A. 105100-149-05 de fecha 17-10-2.005 (sic)”. (Mayúsculas del recurrente).
Como fundamento jurídico de su pretensión alegó la violación del derecho a la defensa “(…) establecido en los Artículos 25, 26, 27, 49 numeral 1, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (CRBV); Artículo 21 (8) y (21) de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia (LOTSJ), Artículos 5 y 22 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales (LOADGC), y Artículo 108 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal (LOCGRSNCF)”. (Mayúsculas y resaltado de la parte actora).
Manifestó, que el “(…) desorden en cuanto a la fase de custodia de los Cesta Ticket, por lo cual la Contraloría Interna del IPASME, debió establecer mecanismos de control para evitar tanta dispersión de los Cesta Ticket, no retirados por sus supuestos beneficiarios”, a ello agregó que “(…) sólo se me autorizó a seguir contabilizando los valores encontrados en la Auditoría de entrega de la Oficina de Personal, culminada el 15-02-2.002 (sic) y otros Cesta Ticket diseminados en otras sedes del IPASME”.
Adujo, que “(…) la custodia de los Cesta Ticket con vencimiento 31-12-2.001 (sic), lo tenía (sic) el Departamento de Bienestar Social, adscrito a la División Laboral de la Oficina de Personal, por ser la dependencia administrativa responsable por la emisión, entrega y custodia de los Cesta Ticket hasta el 31-01-2.002 (sic), con lo cual por transferencia administrativa del Programa Cesta Ticket a la División Administrativa de Personal, esta ultima (sic) se constituía como la responsable de la custodia de los Cesta Ticket a partir del mes de Febrero del año 2.002 (sic) (…)”.
Alegó, que solicitó ante el órgano de Control Interno del Instituto de Previsión y Asistencia Social para el Personal del Ministerio de Educación (IPASME), la declaratoria de nulidad del auto de apertura del procedimiento de Determinación de Responsabilidad Administrativa, ya que vulneraba lo establecido en el artículo 98 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, por cuanto existe “(…) disparidad de cantidades entre la cantidad imputada y la cantidad resultante de la sumatoria de la relación propuesta como cargo; no guarda relación la cantidad de bolívares y lógicamente de Cesta Ticket imputados (Bs. 3.451.000,oo) con la sumatoria real de los mismos (Bs. 3.398.800,oo) …omissis… 2) No muestran la fecha de vencimiento y seriales correspondientes; máxime cuando los Cesta Ticket tienen valores distintos. 3) No están totalizados por cada uno de los beneficiarios …omissis…4) Los beneficiarios no están identificados con su cédula de identidad. 5) La relación de beneficiarios indicados en el auto, no indica el estatus que motivó la guarda o retención de éstos (…)”.
Expresó, que no fue valorada “(…) la declaración de testigos como prueba fundamental para mi defensa, ya que desde la fecha de su evaluación, no existe evidencia de su valoración en el expediente administrativo y menos en el auto de Decisión de Determinación de Responsabilidad Administrativa, a pesar de que el Órgano de Control Interno del IPASME, acordó para su valorización un Auto de Mejor Proveer (…)”. (Mayúsculas del escrito).
Esgrimió, que el 13 de septiembre de 2005, se llevó a cabo la audiencia oral y pública, en el procedimiento administrativo, en el que tuvo “(…) como única oportunidad de ver presuntamente, los Cesta Ticket que se me imputaban, en la referida audiencia Oral y Pública; aclarando que no se pudo efectuar el examen de la prueba por no tener el tiempo suficiente para hacerlo ya que no era la oportunidad procesal correspondiente, debido a que estaba en la oportunidad de descargo. En tal sentido se infiere que se violó mi Derecho a la Defensa (…)”.
Indicó, que el acto administrativo impugnado incurrió en el vicio del falso supuesto, en primer lugar, porque el actor no era “(…) el responsable de informar a las autoridades del IPASME, todo lo concerniente a los Cesta Ticket con vencimiento 31-12-2.001 (sic), para ser canjeados (…)”, y en segundo lugar, porque existe imprecisión, inadecuación e impertinencia de la norma aplicada por el órgano de Control Interno del Instituto de Previsión y Asistencia Social para el Personal del Ministerio de Educación (IPASME).
Por otra parte, interpuso acción de amparo cautelar contra el acto que declaró la Responsabilidad Administrativa s/n de fecha 13 de octubre de 2005, suscrito por el ciudadano Alfredo Gil Pérez en su carácter de Auditor Interno (E) del Instituto de Previsión y Asistencia Social para el Personal del Ministerio de Educación (IPASME), de conformidad con el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, solicitando que se “(…) suspendan los efectos de dicha Decisión, mientras se tramita y decide el presente Recurso de Nulidad”.
Igualmente, solicitó subsidiariamente, con fundamento en “(…) el Artículo 21 (20) de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia (LOTSJ), y Artículo (sic) 585 del Código de Procedimiento Civil (CPC)”, la suspensión de efectos del acto impugnado, por cuanto no posee“(…) bienes de fortuna que me permita pagar la multa impuesta en la Decisión de Responsabilidad Administrativa dictada por el Órgano de Control Interno del IPASME, por Dos Cientos (sic) Sesenta (260 UT), equivalente en bolívares a Tres Millones Ocho Cientos (sic) Cuarenta y Ocho Mil con 00/100 (Bs. 3.848.000,00); pero aparte de ello, el Artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal (LOCGRSNCF), permite pensar en una eventual situación desafortunada de inhabilitación de mi persona a ejercer funciones públicas (sic), si llegare la Contraloría General de la República a considerar con lugar el referido Auto Decisorio de Responsabilidad Administrativa, con lo cual sería catastrófico para mí como padre de familia, porque no podría laborar en la Administración Pública (sic) Nacional por el tiempo que la Contraloría General de la República acuerde, limitando así mi posibilidad de empleo y la posibilidad económica que se deriva de una relación de trabajo con el mayor empleador del País, el estado (sic), amén del daño moral y Psíquico que se ocasionaría a mi persona al someterme al escarnio público (sic) por registrarme en el archivo de inhabilitados”.
Con fundamento en las anteriores argumentaciones, solicitó que se declarara nulo y sin efecto jurídico el acto que declaró la Responsabilidad Administrativa s/n de fecha 13 de octubre de 2005, suscrito por el ciudadano Alfredo Gil Pérez, en su carácter de Auditor Interno (E) del Instituto de Previsión y Asistencia Social para el Personal del Ministerio de Educación (IPASME).
Asimismo, solicitó a este órgano Jurisdiccional, “(…) se pronuncie sobre el daño moral, psíquico y económico causado a mi persona por el Instituto de Previsión y Asistencia Social para el Personal del Ministerio de Educación (IPASME), debido a la injusta decisión por ellos emanada (…)”. (Mayúsculas y resaltado de la parte actora).

II
DE LAS PRUEBAS APORTADAS POR EL RECURRENTE
Junto al escrito libelar, el ciudadano José Gregorio Guerrero, asistido por el abogado Juan Ramón Álvarez, presentó:
1) Copia certificada del Oficio Nº C.I.D.R.A.105100-149-05 del 17 de octubre de 2005, emanado de la Coordinación de Investigación y Determinación de Responsabilidad Administrativa de la Oficina de Auditoría Interna del Instituto de Previsión y Asistencia Social para el Personal del Ministerio de Educación (IPASME), mediante el cual informa al ciudadano José Gregorio Guerrero, que de conformidad con el artículo 120 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y Sistema Nacional de Control Fiscal, concatenado con el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, dictó decisión del procedimiento administrativo para la determinación de responsabilidades, el 5 de octubre de 2005.
2) Copia certificada del Oficio S/N del 13 de octubre de 2005 emanado de la Coordinación de Investigación y Determinación de Responsabilidad Administrativa de la Oficina de Auditoría Interna del Instituto de Previsión y Asistencia Social para el Personal del Ministerio de Educación (IPASME), mediante el cual declaró la responsabilidad administrativa del ciudadano José Gregorio Guerrero, “por no canjear en el tiempo estipulado los Tickets de Alimentación correspondientes al año 2001, que ascienden a Un Mil Sesenta (1.060 Tickets, que totalizan la cantidad de Tres Millones Trescientos Noventa y Ocho Mil Ochocientos Bolívares con Cero Céntimos (Bs. 3.398.800,00)” y le impuso multa por la cantidad de Doscientos Sesenta Unidades Tributarias (260 U.T.).
3) Copia certificada de la Gaceta Oficial Nº 38.327 del 2 de diciembre de 2005, en la cual se publicó la decisión mediante la cual se declaró la responsabilidad administrativa del ciudadano José Gregorio Guerrero Leal.
4) Copia certificada de la comunicación del 27 de noviembre de 2001, mediante la cual la Presidenta, Vicepresidente y Secretario del Instituto de Previsión y Asistencia Social para el Personal del Ministerio de Educación (IPASME), notifican a la ciudadana Rosa Riera, Directora de Personal, que han sido designados los ciudadanos Anaúl Rojas Guerra, Tibisay Heredia y Rosalía Castro para recibir mediante acta, la entrega de la dependencia a su cargo.
5) Copia certificada del acta del 28 de noviembre de 2001, en la cual se dejó constancia que los ciudadanos Anaúl Rojas Guerra, Tibisay Heredia, Rosalía Castro, Hortensia Gamboa, hicieron acto de presencia en la Dirección de Personal, a los fines de entregar comunicación del 27 de noviembre de 2001, a la Directora de Personal del Instituto de Previsión y Asistencia Social para el Personal del Ministerio de Educación (IPASME), ciudadana Rosa Riera.
6) Copia certificada del Informe de Gestión de la División Administrativa de Personal (sin fecha ni destinatario), suscrita por el Jefe de División Administrativa de Personal, ciudadano Hugo Rafael Amestoy.
7) Copia certificada del Oficio Nº RCR Nº 2624 contentivo de la Resolución de la Comisión Reestructuradora del 3 de diciembre de 2001, emanada del Instituto de Previsión y Asistencia Social para el Personal del Ministerio de Educación (IPASME), mediante la cual se designó al ciudadano José Gregorio Moreno, como Director en la Oficina de Personal.
8) Copia certificada del Memorando Nº P-102000-414 del 10 de diciembre de 2001, mediante el cual se le informó a todos los directores “ que no pueden iniciar actuaciones en el desempeño del cargo para lo cual han sido designados, si previamente no han efectuado el acto de entrega mediante el apoyo de un Auditor de la Contraloría Interna de acuerdo a lo dispuesto por la Contraloría General de la República.
9) Copia certificada del Resuelto S/N del 13 de diciembre de 2001, mediante el cual se delega al ciudadano José Gregorio Guerrero, en su carácter de Director de la Oficina General de Personal, la firma de “1. La Correspondencia y Circulares dirigidas a las Direcciones y Dependencias que conforman el Instituto, relacionadas con las funciones propias de la Dirección a su cargo. 2. Constancias de Trabajo, Certificaciones, Notificaciones y Antecedentes de Servicio”.
10) Copia certificada del Memorando S/N del 15 de enero de 2002, mediante el cual el ciudadano José Gregorio Guerrero, en su carácter de Director de la Oficina de Personal, solicitó al Contralor Interno, “se ordene URGENTE Auditoría de gestión de la División Laboral y de la División de Jubilaciones y Pensiones”. (Mayúsculas del escrito).
11) Copia certificada de la Resolución Nº OGP-DAP/DN/110201/7057 del 29 de enero de 2002, mediante la cual la Oficina de Personal informó al Departamento de Bienestar Social, que “a partir de la presente fecha la División Administrativa de Personal (Dpto. de Nómina), se encargara de todo lo concerniente al proceso de entrega y distribución de Cesta Ticket, por tanto debe remitir a dicha División (Manuales, Facturas, Diskette y Listados”.
12) Copia certificada de la Resolución Nº COD.110302067 del 30 de enero de 2002, emanado del Departamento de Bienestar Social al Director de la Oficina de Personal, contentivo del informe de gestión y entrega de documentos y materiales del programa cestatickets.
13) Copia certificada del Memorando-Circular del 2 de noviembre de 2001, mediante el cual la Dirección de Personal comunicó a los Directores Asistenciales y Administrativos del Instituto de Previsión y Asistencia Social para el Personal del Ministerio de Educación (IPASME) Regionales, que “con relación al beneficio CESTATICKET (...) queda encargado del trámite administrativo el Departamento de Bienestar Social de esta Dirección” y que “1. Es responsabilidad absoluta de esa Dependencia, la guarda, custodia y distribución de los CESTATICKET de los trabajadores de esa Unidad. 2. Deberán devolver los listados con las firmas originales de cada trabajador en señal de recibido (...) al Departamento de Bienestar Social, los primeros cinco (5) días de cada mes. 3. Deberán reporta vía fax o Valija (...) las posibles omisiones de ingreso, egreso, errores, etc., los primeros cinco (5) días de cada mes. 4. Deberán devolver al Departamento de Caja de la Sede Administrativa, una relación y los Cestaticket sobrantes de cada mes, indicando los motivos de la devolución”. (Mayúsculas del escrito).
14) Copia certificada del Memorando-Circular del 15 de noviembre de 2001, mediante la cual la Dirección de Personal, notifica a los Directores de la Sede Administrativa que “los Directores de cada dependencia quedaran encargados de la guarda, custodia y distribución de los CESTATICKET de los trabajadores adscritos a su dependencia, en consecuencia las tiqueras se les consignara por intermedio de un funcionario del Departamento de Bienestar Social debidamente autorizado”, asimismo informó “que deberán remitir al Departamento de Bienestar Social, dentro de los cinco (5) días subsiguientes a la recepción de los Cestaticket, a través de Memorando, los listados con las firmas originales de los beneficiarios que retiraron sus respectivas tiqueras, así como también deberán devolver los listados de aquellos que no fueron retirados por el titular en su debida oportunidad y las tiqueras pendientes, debidamente identificadas con sus respectivos números y seriales y el motivo de la devolución”.
15) Copia certificada de la “Nota de Remisión” del 15 de febrero de 2002, mediante la cual la División de Auditoría remitió al ciudadano José Gregorio Guerrero, en su condición de Director de Personal, un sobre contentivo de Documentos derivados de la Auditoría de Entrega realizada en esa División.
16) Copia certificada del acta S/N del 13 de diciembre de 2001, mediante la cual la Comisión Auditora hizo acto de entrega al ciudadano José Gregorio Guerrero de la Dirección de Personal.
17) Copia certificada de la modificación del 7 de junio de 2002, del contrato de servicios suscrito entre el Instituto de Previsión y Asistencia Social para el Personal del Ministerio de Educación (IPASME) y Servicios Empresariales C.A.
18) Copia certificada del acta levantada por la Unidad de Averiguaciones Administrativas de la Contraloría Interna del Instituto de Previsión y Asistencia Social para el Personal del Ministerio de Educación (IPASME), con ocasión al interrogatorio que efectuó al ciudadano André Fernando Maillet Salas, titular de la cédula de identidad Nº 6.818.506, en su condición de Director Comercial y miembro de la Junta Directiva de la sociedad mercantil Servicios Empresariales C.A., en razón de la investigación que se inició por la falta de canje de los cestatickets sobrantes.
19) Copia certificada del acta del 15 de julio de 2002, mediante la cual las Oficinas de la Dirección General de Personal y la División Administrativa de la referida Dirección dejaron constancia del inventario de Ticketeras en custodia de las citadas dependencias.
20) Copia certificada del Oficio Nº 105300-082-2002 del 22 de marzo de 2002, mediante el cual el Contralor Interno del Instituto de Previsión y Asistencia Social para el Personal del Ministerio de Educación (IPASME), le informó al ciudadano José Gregorio Guerrero, la designación de los funcionarios Onelia Zapata y Octavio Sánchez como Auditores Especiales del Proceso de Emisión, Entrega a los funcionarios y Custodia de las Tickeras remanentes en la Dirección de Personal y Otras Dependencias del Instituto por el período del año 2001 hasta marzo de 2002.
21) Copia certificada de la notificación del 3 de septiembre de 2002, emanada del ciudadano José Gregorio Guerrero Leal, en su condición de Director de la Oficina de Personal, a la sociedad mercantil Servicios Empresariales C.A., mediante la cual entrega “OCHO MIL ONCE (8.011) Tickets de alimentación, los cuales suman un Valor de CUARENTA MILLONES QUINIENTOS OCHO MIL DOSCIENTOS BOLÍVARES (Bs. 40.508.200,00), debido a que los beneficiarios de dichos tickets, ya no trabajan para nuestra Institución. Dicha entrega se hace para su verificación y el reintegro del costo de los mismos los cuales tienen diferentes precios y algunos ya han caducado”. (Mayúsculas y negrillas del escrito).
22) Copia certificada del acta levantada el 30 de septiembre de 2002, en la Oficina de Personal del Instituto de Previsión y Asistencia Social para el Personal del Ministerio de Educación (IPASME) mediante la cual se deja constancia de la entrega formal de la citada dependencia del ciudadano José Gregorio Guerrero a la ciudadana Marleny L. Jiménez.
23) Copia certificada del acta del 10 de septiembre de 2002, mediante la cual los ciudadanos Marleny Jiménez, en su condición de Directora General de Personal, Hugo Rafael Amestoy, en su carácter de Coordinador Nacional de Seguridad; y, Onelia Zapata en su carácter de Auditor adscrito a la Contraloría Interna del Instituto, levantaron inventario de tiqueras correspondientes al programa Cesta Tickets, en custodia de la Dirección General de Personal y División Administrativa de la misma, en el cual se dejó constancia de la existencia de siete mil doscientos siete (7.207) vales por un monto de treinta millones quinientos sesenta mil ochocientos bolívares sin céntimos (Bs. 30.560.800,00).
24) Copia certificada del Oficio Nº C.I.D.R.A. 105100-017-05 del 24 de febrero de 2005, emanado de la Coordinación de Investigación y Determinación de Responsabilidad Administrativa de la Oficina de Auditoría Interna del Instituto de Previsión y Asistencia Social para el Personal del Ministerio de Educación (IPASME), mediante la cual se le informó al ciudadano José Gregorio Guerrero Leal, que “se realizaron imputaciones de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 79 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal”.
25) Copia certificada del Informe del 17 de junio de 2003, contentivo de la Auditoría Especial y Arqueo de Cesta Ticket correspondiente al año 2001, presentado por la Auditora, ciudadana Carmen Oneida Rojas a la Jefe de División de Auditoria, ciudadana Nancy Barboza de Blanco.
26) Copia certificada del escrito de descargo presentado el 4 de abril de 2005, por el ciudadano José Gregorio Guerrero, al Auditor Interno del Instituto de Previsión y Asistencia Social para el Personal del Ministerio de Educación (IPASME).
27) Copia certificada del acto de inicio de investigación de fecha 30 de junio de 2005, emanado de la Coordinación de Investigación y Determinación de Responsabilidad Administrativa de la Oficina de Auditoría Interna del Instituto de Previsión y Asistencia Social para el Personal del Ministerio de Educación (IPASME), contra el ciudadano José Gregorio Guerrero Leal.
28) Copia certificada del Memorando Nº OP-11000-006 del 14 de enero de 2003, emanado de la Directora de la Oficina de Personal, ciudadana Marleny Jiménez, al Director de Finanzas, anexo al cual remitió “cheque Nro. 27350304 del Banco Mercantil, de fecha 02-01-2003, por un monto de CUARENTA Y UN MILLONES SEISCIENTOS SESENTA Y DOS MIL OCHOCIENTOS BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 41.662.800,00), por concepto de reintegro de 7.051 Ticket’s”. (Mayúsculas del escrito).
29) Copia certificada del Oficio Nº C.I.D.R.A-105100-110-05 del 23 de julio de 2005, emanada de la Coordinación de Investigación y Determinación de Responsabilidad Administrativa de la Oficina de Auditoría Interna del Instituto de Previsión y Asistencia Social para el Personal del Ministerio de Educación (IPASME), mediante la cual se le notifica al ciudadano José Gregorio Guerrero Leal, del auto de apertura de inicio del procedimiento de determinación de responsabilidad administrativa, dictado en esa misma oportunidad.
30) Copia certificada del escrito de promoción de pruebas en sede administrativa presentado por el ciudadano José Gregorio Guerrero Leal, ante el Auditor Interno del Instituto de Previsión y Asistencia Social para el Personal del Ministerio de Educación (IPASME), en el procedimiento administrativo instaurado en su contra.
31) Copia certificada del acta del 31 de agosto de 2005, levantada por la Coordinación de Investigación y Determinación de Responsabilidad Administrativa del Instituto de Previsión y Asistencia Social para el Personal del Ministerio de Educación (IPASME), en razón del interrogatorio de la ciudadana Rosalía Castro, promovida como testigo por el ciudadano José Gregorio Guerrero Leal.
32) Copia certificada del acta del 31 de agosto de 2005, levantada por la Coordinación de Investigación y Determinación de Responsabilidad Administrativa del Instituto de Previsión y Asistencia Social para el Personal del Ministerio de Educación (IPASME), en razón del interrogatorio de la ciudadana Hortensia Gamboa, promovida como testigo por el ciudadano José Gregorio Guerrero Leal.
33) Copia certificada del acta del 31 de agosto de 2005, levantada por la Coordinación de Investigación y Determinación de Responsabilidad Administrativa del Instituto de Previsión y Asistencia Social para el Personal del Ministerio de Educación (IPASME), en razón del interrogatorio del ciudadano Felipe Becerra, promovido como testigo por el ciudadano José Gregorio Guerrero Leal.
34) Copia certificada del acta del 13 de septiembre de 2005, emanada de la Coordinación de Investigación y Determinación de Responsabilidad Administrativa de la Oficina de Auditoría Interna del Instituto de Previsión y Asistencia Social para el Personal del Ministerio de Educación (IPASME), con ocasión al acto oral y público en el procedimiento administrativo para la determinación de responsabilidad seguido contra el ciudadano José Gregorio Guerrero.
35) Copia certificada del acta del 5 de octubre de 2005, emanada de la Coordinación de Investigación y Determinación de Responsabilidad Administrativa de la Oficina de Auditoría Interna del Instituto de Previsión y Asistencia Social para el Personal del Ministerio de Educación (IPASME), con ocasión a la continuación del acto oral y público en el procedimiento administrativo para la determinación de responsabilidad seguido contra el ciudadano José Gregorio Guerrero.
36) Copia simple de la Gaceta Oficial Nº 36.539 del 15 de septiembre de 1998, mediante la cual la Contraloría General de la República emitió la Resolución por la cual se dictan las “Normas para regular la entrega de las Oficinas de Hacienda de la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal por parte de sus máximas autoridades”.

III
DE LOS INFORMES PRESENTADOS POR EL RECURRENTE
El 2 de julio de 2008, el ciudadano José Gregorio Guerrero, asistido por el abogado Juan Ramón Álvarez, consignó escrito de informes en el cual manifestó lo siguiente:
Señaló, que en el acta de entrega del 13 de diciembre de 2001 “no aparece bajo ningún concepto la existencia de Un Mil Sesenta (1.060) Cesta Ticket con vencimiento 31-12-2.001, por un monto de Tres Millones Tres Cientos Noventa y Ocho Mil Ochocientos bolívares con 00/100 (Bs. 3.398.800,00), (...) no establecen fecha de vencimiento de los Cesta Ticket (...) y la fecha de canje de los mismos. En el caso del saneamiento Administrativo, el obligado a presentarlo es el funcionario saliente, mediante información y advertencia en el Acta de entrega. En nuestro caso, la Comisión Delegada por las máximas autoridades del IPASME, y el Órgano de Control Interno del IPASME, quienes me hicieron entrega de la Oficina de Personal por el abandono del cargo de la Directora saliente (...)”.
Indicó, que “en el auto de apertura de Inicio del Procedimiento de Determinación de Responsabilidad Administrativa, se me imputo la cantidad de Tres Millones Cuatrocientos Cincuenta y Un Mil Bolívares con 00/100 (Bs. 3.451.000,00), representada en Un Mil Setenta y Ocho (1.078) Cesta Ticket (...) la cual no es correcta; ya que la cantidad correcta al sumar dichos valores es de Tres Millones Trescientos Noventa y Ocho Mil Ocho Cientos (sic) Bolívares con 00/100 (Bs. 3.398.800,00) equivalente a Un Mil Sesenta (1.060) vales (...). Es prudente destacar, que el órgano de control interno no puede ejercer la corrección material tan a la ligera, debido que mi persona, ejerció descargo en base a ese error, por lo que el principio de autotutela administrativa no puede ser ejercido por la administración en este caso, por haber causado estado en mi persona como administrado”.
Expuso, que “al contrastar el hecho anteriormente descrito con la Ley que regula la materia, podemos observar que la relación de beneficiarios que tenían otorgados los Cesta Ticket que se me imputan es ilegal, por ser contraria a lo dispuesto en el artículo 98 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, ya que los ‘elementos probatorios’ indicados en la relación de beneficiarios, es insuficiente como lo indica el mencionado Artículo; por tener disparidad de cantidades entre la cantidad imputada y la cantidad resultante de la sumatoria (...) además de carecer de: 1) fecha de vencimiento y seriales correspondientes; máxima cuando los Cesta Ticket tienen valores distintos. 2) Totalización por cada uno de los beneficiarios (...). 3) Identificación de los beneficiarios con su cedula de identidad. 4) El estatus que motivo la guarda o retención de estos; vale decir, ni indica si la causa de retención del Cesta Ticket era por estar de reposo su beneficiario, causa administrativa abierta, jubilado y otros”.
Expuso, que “el Órgano de Control Interno del IPASME, con estos indicio no prueba lo imputado a mi persona, viciando el Acto Administrativo de Decisión de Responsabilidad Administrativa de falso supuesto de hecho, falso supuesto que constituye un vicio de Nulidad Absoluta del acto administrativo dictado en mi contra”. (Negrillas del escrito).
Agregó, que “los mencionados Cesta Ticket que se me imputan, no estaban en el expediente administrativo, ya que se me entregaron Seis Cientos (sic) Treinta y Ocho (638) folios útiles debidamente certificados y en ninguno de ellos aparecen los referidos Cesta Ticket imputados, violentándome el derecho a tener acceso al expediente y en consecuencia el derecho a presentar pruebas”.
Señalaron, que “dado el desorden administrativo en que se encontraba la Oficina de Personal, debido al abandono del cargo de la ciudadana ROSA RIERA, aunado al desorden de su gestión, es aquí donde la Auditoría nos permitirá establecer responsabilidades y prioridades como es el canje de los Cesta Ticket por vencimiento. En nuestro caso, a pesar de que no se practicó la Auditoria correspondiente, el Órgano de Control Interno, estaba en la obligación de comunicar por escrito a las autoridades competentes, la necesidad de canjear inmediatamente los Cesta Ticket con vencimiento 31-12-2.001, por ser el Órgano de Control Interno, el único que conocía la situación administrativa que se vivía para el momento en la Oficina de Personal; comunicación que nunca se efectuó, ni se me comunicó en la entrega de la mencionada Oficina, el día 15-02-2.002 (sic), al momento de la firma del Acta respectiva por parte de mi persona; responsabilidad del Órgano de Control Interno, contemplado en el Artículo 7 de la Resolución Nº 01-00-00-029, de fecha 14-09-1.998 (sic), publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela, Nº 36.539, de fecha 15-09-1.998 (sic), responsabilidad por demás ineludible”.
En otro sentido, señaló “La responsable del Programa de Cesta Ticket y por ende de la custodia de los mismos, era la ciudadana ZAIDA PONCE, Jefe del Departamento de Bienestar Social, a partir del 25-10-2.001 (...). A partir del 28-11-2.001 hasta el 15-02-2.002, período en que el Órgano de Control Interno del IPASME, efectuó la relación de Inventarios y el Acta de entrega de la Oficina de Personal, la cual me fue entregada el 15-02-2.002 (...) el único responsable de la custodia de los Cesta Ticket que se me imputan, es sin duda el Órgano de Control Interno representada en los Auditores comisionados, por tener los Cesta Ticket en sus manos, en función de la labor encomendada (...)” por lo que “El Órgano de Control Interno del IPASME, quien tenía la custodia de los Cesta Ticket que se me imputan, en vista de la necesidad de canjear los valores imputados, era el único responsable, obligado a informar a la Comisión Reestructuradora como máxima autoridad del Instituto y a otras autoridades administrativas competentes, al momento de tener conocimiento sobre los Cesta Ticket con vencimiento 31-12-2.001, para que se tomaran las medidas pertinentes para el canje respectivo; responsabilidad contemplada en el Artículo 7 de la Resolución Nº 01-00-00-029, de fecha 14-09-1.998 (...). Lo anterior constituye un Falso Supuesto de Hecho, por no ser el responsable de informar a las autoridades del IPASME, todo lo concerniente a los Cesta Ticket con vencimiento 31-12-2.001, para ser canjeados (...)”. (Mayúsculas del escrito).
En razón de lo anterior, solicitó se declarara con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto contra el auto de determinación de Responsabilidad Administrativa del 13 de octubre de 2005, emanado del Instituto de Previsión y Asistencia Social para el Personal del Ministerio de Educación (IPASME) “por ser inconstitucional, ilegal y por ende violatorio del Derecho a la Defensa, al Debido Proceso, Presunción de Inocencia”. (Negrillas del escrito).

IV
DE LA OPINION DEL MINISTERIO PÚBLICO
El 2 de julio de 2008, la abogada Antonieta de Gregorio, actuando con el carácter de Fiscal Primera del Ministerio Público ante las Cortes en lo Contencioso Administrativo, consignó escrito de opinión fiscal, mediante el cual consideró que el presente recurso contencioso administrativo de nulidad debía ser declarado sin lugar, sobre la base de las siguientes consideraciones:
“Del acto recurrido se desprende claramente que la administración actuó bajo los parámetros que la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, que le da la potestad de realizar auditorías, inspecciones, fiscalizaciones, exámenes, estudios, análisis e investigaciones de todo tipo y de cualquier naturaleza en los entes sujeto a su control de manera tal que no se evidencia ningún vicio de inconstitucionalidad o ilegalidad del acto administrativo que aquí se recurre.
Aunado a lo anteriormente dicho y del contenido de el (sic) acto parcialmente transcrito, en el cual se declara la responsabilidad administrativa a la parte recurrente se constata que el órgano contralor subsumió los hechos que sirvieron de soporte a la averiguación en la normativa invocada con el objeto de imponerle sanción, siendo que la parte imputada nada probó que le favoreciera en esta instancia, constituyendo estos los fundamentos de hecho y de derecho en los cuales una vez analizado el caso se bajo la administración para dictar el acto resultando improcedente tal denuncia.
(...omissis...)
En este orden de ideas, el artículo 133 de la Ley in comento, establece la coordinación que debe existir en cuanto al funcionamiento del Sistema de Control Interno de cada organismo, como el control externo a cargo de la Contraloría General de la República, tal como lo prevé el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, por ser ésta el órgano rector de todo el sistema de control fiscal, condición esta que se reitera en el artículo 33 de dicha ley, al disponer que los órganos de control fiscal referidos en el artículo 26 de esta Ley, funcionaran coordinadamente entre si y bajo la rectoría de dicha institución.
(...omissis...)
De la revisión del expediente judicial se pudo constatar (...) acta de data 13 de diciembre de 2001 (...) se puede evidenciar que con motivo de la entrega y verificación de documentos así como de bienes muebles y equipos de oficina existentes para la fecha de la entrega, de la Dirección de Personal, al Dr. JOSÉ GREGORIO GUERRERO, vale decir, Director entrante (...). Es evidente (...) que el recurrente firmó en conocimiento de lo que representaba el recibir la Dirección de Personal de la cual se encargaba como su titular y las responsabilidades que de ello derivaba siendo ello así la parte recurrente no tiene como desvirtuar o deshacer la imputación que se le hace en su contra y que ese Órgano Jurisdiccional debe tomar en cuentan (sic) al momento de tomar una decisión de fondo.
(...omissis...)
De lo recogido en el acta se puede evidenciar que las autoridades administrativas detectaron algunas irregularidades y que al final de las averiguaciones, arrojaron como resultado la imposición de sanciones que consideraron y que se encontraban en el derecho positivo para el momento en que acaecieron los hechos”. (Mayúsculas del escrito).

V
MOTIVACIONES PARA DECIDIR
Determinada la competencia de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, para conocer del presente recurso contencioso administrativo de nulidad, interpuesto mediante decisión N° 2007-00038 de fecha 23 de enero de 2007, este Órgano Jurisdiccional pasa a conocer del presente asunto, y a tal efecto, observa:
El ámbito objetivo del recurso contencioso administrativo de nulidad que nos ocupa, lo constituye el Auto de Determinación de Responsabilidad Administrativa s/n de fecha 13 de octubre de 2005, dictado por el Instituto de Previsión y Asistencia Social para el Personal del Ministerio de Educación (IPASME), mediante la cual se impuso al ciudadano José Guerrero Leal, multa por doscientas sesenta unidades tributarias (260 U.T.). “por no canjear en el tiempo estipulado los Tickets de Alimentación correspondientes al año 2001”.
- Del derecho a la defensa y al debido proceso:
Como fundamento jurídico de su pretensión alegó la violación del derecho a la defensa “(…) establecido en los Artículos 25, 26, 27, 49 numeral 1, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (CRBV); Artículo 21 (8) y (21) de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia (LOTSJ), Artículos 5 y 22 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales (LOADGC), y Artículo 108 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal (LOCGRSNCF)”. (Mayúsculas y resaltado de la parte actora).
En tal sentido, manifestó, que visto el “desorden en cuanto a la fase de custodia de los Cesta Ticket (…) la Contraloría Interna del IPASME, debió establecer mecanismos de control para evitar tanta dispersión de los Cesta Ticket, no retirados por sus supuestos beneficiarios”.
Señaló, que “(…) la custodia de los Cesta Ticket con vencimiento 31-12-2.001 (sic), lo tenía (sic) el Departamento de Bienestar Social, adscrito a la División Laboral de la Oficina de Personal, por ser la dependencia administrativa responsable por la emisión, entrega y custodia de los Cesta Ticket hasta el 31-01-2.002 (sic), con lo cual por transferencia administrativa del Programa Cesta Ticket a la División Administrativa de Personal, esta ultima (sic) se constituía como la responsable de la custodia de los Cesta Ticket a partir del mes de Febrero del año 2.002 (sic) (…)”.
Alegó, que solicitó ante el órgano de Control Interno del Instituto de Previsión y Asistencia Social para el Personal del Ministerio de Educación (IPASME), la declaratoria de nulidad del auto de apertura del procedimiento de Determinación de Responsabilidad Administrativa, ya que vulneraba lo establecido en el artículo 98 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, por cuanto existe “(…) disparidad de cantidades entre la cantidad imputada y la cantidad resultante de la sumatoria de la relación propuesta como cargo; no guarda relación la cantidad de bolívares y lógicamente de Cesta Ticket imputados (Bs. 3.451.000,oo) con la sumatoria real de los mismos (Bs. 3.398.800,oo) …omissis… 2) No muestran la fecha de vencimiento y seriales correspondientes; máxime cuando los Cesta Ticket tienen valores distintos. 3) No están totalizados por cada uno de los beneficiarios …omissis…4) Los beneficiarios no están identificados con su cédula de identidad. 5) La relación de beneficiarios indicados en el auto, no indica el estatus que motivó la guarda o retención de éstos (…)”.
Expresó, que no fue valorada “(…) la declaración de testigos como prueba fundamental para mi defensa, ya que desde la fecha de su evaluación, no existe evidencia de su valoración en el expediente administrativo y menos en el auto de Decisión de Determinación de Responsabilidad Administrativa, a pesar de que el Órgano de Control Interno del IPASME, acordó para su valorización un Auto de Mejor Proveer (…)”. (Mayúsculas del escrito).
Esgrimió, que el 13 de septiembre de 2005, se llevó a cabo la audiencia oral y pública, en el procedimiento administrativo, en el que tuvo “(…) como única oportunidad de ver presuntamente, los Cesta Ticket que se me imputaban, en la referida audiencia Oral y Pública; aclarando que no se pudo efectuar el examen de la prueba por no tener el tiempo suficiente para hacerlo ya que no era la oportunidad procesal correspondiente, debido a que estaba en la oportunidad de descargo. En tal sentido se infiere que se violó mi Derecho a la Defensa (…)”.
Vistos los anteriores argumentos, esta Corte estima oportuno resaltar primeramente lo expuesto por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia respecto de tales derechos, la cual, mediante decisión N° 1159 de fecha 18 de mayo de 2000, (caso: Fisco Nacional vs. DACREA APURE C.A.), señaló lo siguiente:
“La doctrina comparada, al estudiar el contenido y alcance del derecho al debido proceso ha precisado que se trata de un derecho complejo que encierra dentro de sí, un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para el procesado, entre los que figuran, el derecho a acceder a la justicia, el derecho a ser oído, el derecho a la articulación a un proceso debido, derecho de acceso a los recursos legalmente establecidos, derecho a un tribunal competente, independiente e imparcial, derecho a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, derecho sin dilaciones indebidas, derecho a la ejecución de las sentencias, entre otros, que se vienen configurando a través de la jurisprudencia. Todos estos derechos se desprenden de la interpretación de los ocho ordinales que consagra el artículo 49 de la Carta Fundamental.
Tanto la doctrina como la jurisprudencia comparada han precisado, que este derecho no debe configurarse aisladamente, sino vincularse a otros derechos fundamentales como lo son, el derecho a la tutela efectiva y el derecho al respeto de la dignidad humana”. (Sentencia del 17 de febrero del año 2000, caso Juan Carlos Pareja Perdomo contra Ministerio de Relaciones Interiores).
De tal forma que debe ser entendido el debido proceso, como un conjunto de garantías que tienen las partes procesales, no sólo de obtener una decisión justa, sino que además constituye el derecho a ser oídos previamente, a promover y evacuar pruebas, a controlar y hacer oposición a los medios probatorios de la otra parte, a que el proceso sea llevado sin dilaciones indebidas, a tener una doble instancia y, en fin, todos aquellos derechos que conlleven dentro del iter procedimental a una perfecta adecuación de la legalidad formal con la legalidad material”.
Jurisprudencialmente el Tribunal Supremo de Justicia ha señalado que el derecho a la defensa es un contenido esencial del debido proceso, y está conformado por la potestad de las personas de salvaguardar efectivamente sus derechos o intereses legítimos en el marco de los procedimientos administrativos o de procesos judiciales, mediante por ejemplo el ejercicio de acciones, la oposición de excepciones, la presentación de medios probatorios favorables y la certeza de una actividad decisoria imparcial. (Vid. sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, N° 99, de fecha 15 de marzo de 2003, caso: Inversiones 1994 C.A.).
Así pues, ha señalado la Sala Constitucional, cuáles son los supuestos de violación del derecho a la defensa, y en tal sentido ha establecido que la violación a dicho derecho existe, entre otras razones, cuando los interesados no conocen el procedimiento que pueda afectarlos, se les impide su participación en él o el ejercicio de sus derechos, se les prohíbe realizar actividades probatorias o no se les notifica los actos que los afecten.
En reafirmación de lo anterior, debe esta Corte hacer mención a lo señalado por el Tribunal Constitucional Español, en decisión Nº 154/91 del 10 de julio de 1991, mediante la cual conceptualizó el término “indefensión” de la manera siguiente:
“La indefensión (SSTC 155/88, 31/89, 145 y 196/90) es una noción material que para que tenga relevancia constitucional no implica sólo infracción de reglas procesales, sino que como consecuencia de ella se haya entorpecido o dificultado de manera sustancial la defensa de los derechos o intereses de una de las partes en el proceso, o se haya roto sensiblemente el equilibrio procesal entre ellas”.
Así, ha expuesto el Tribunal Constitucional Español en decisión Nº 181/94 del 20 de junio de 1994, que “la indefensión que se concibe constitucionalmente como una negación a la garantía de la tutela judicial efectiva y para cuya prevención se configuran los derechos instrumentales del art. 24 CE, ha de ser algo real, efectivo y actual, nunca potencial o abstracto, por ello siempre que se produzca un perjuicio, nunca equiparable a una expectativa de riesgo o peligro. En estos casos hemos hablado de indefensión material y no formal para la cual resulta necesaria pero no suficiente la mera transgresión de los requisitos configurados como garantía. No basta pues la existencia de un defecto procesal, sino conlleva la privación o limitación, menoscabo o negación, del derecho a la defensa”.
Por otro lado, y en lo respecta a la denuncia de violación al debido proceso alegado por la parte solicitante, nuestro Máximo Tribunal se ha pronunciado al respecto y ha establecido que se denomina debido proceso a aquel que reúna las garantías indispensables para que exista una tutela judicial efectiva. Es a esta noción a la que alude el artículo 49 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, cuando expresa que el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones administrativas y judiciales, al mismo tiempo que ha establecido como puede manifestarse la violación del debido proceso, y ha señalado que existe violación al debido proceso cuando se prive o coarte a alguna de las partes la facultad procesal para efectuar un acto de petición que a ella privativamente le corresponda por su posición en el proceso; cuando esa facultad resulte afectada de forma tal que se vea reducida, teniendo por resultado la indebida restricción a las partes de participar efectivamente en plano de igualdad, en cualquier juicio en que se ventilen cuestiones que les afecten.
En tal sentido, se ha pronunciado el Tribunal Constitucional Español y ha señalado que “Desde la S 18/81 el TC ha señalado que las garantías procesales establecidas en el art. 24.2 CE son aplicables, además de en el proceso penal, en los procedimientos administrativos sancionadores, con las matizaciones de su propia naturaleza, porque ambos son manifestaciones de la potestad punitiva del Estado. La jurisprudencia constitucional ha precisado que los derechos de defensa, la presunción de inocencia y la actividad probatoria son garantías a los procedimientos administrativos sancionadores (STC 2/87). Y el derecho a la defensa presupone el derecho a conocer los cargos antes de la imposición de la sanción, para poder oponer frente a ellos las oportunas excepciones y defensas. El derecho a ser informado de la acusación se integra pues en el conjunto de garantías del art. 24.2 CE aplicables no sólo al proceso penal sino a cualquier procedimiento sancionador de los que sigue la Administración. La notificación del pliego de cargos exige que incluya una relación circunstanciada de los hechos objeto del procedimiento y su calificación legal. Y no basta (como en el caso de autos, en que se anula la sanción) con la imputación genérica de ‘insultar a compañeros de internamiento’. Aunque como regla general no es preciso comunicar junto con el pliego de cargos el contenido de las denuncias, cuando se pretende utilizar la denuncia como material probatorio de cargo, el conocimiento de la misma por el imputado constituye una exigencia ineludible derivada de la prohibición general de indefensión”. (Vid. sentencia Nº 297/93 del 18 de octubre de 1993).
Ahora bien, esta Corte observa que en el caso de autos el recurrente manifestó, que la Contraloría Interna del Instituto de Previsión y Asistencia Social para el Personal del Ministerio de Educación (IPASME), debió establecer mecanismos de control para evitar la dispersión de los Cesta Ticket, no retirados por sus supuestos beneficiarios.
En este sentido es menester acotar, que consta al folio 102 del expediente, acta de entrega del 13 de diciembre de 2001 emanada de la Comisión Auditora del Instituto de Previsión y Asistencia Social para el Personal del Ministerio de Educación (IPASME), mediante la cual -en atención a las instrucciones contenidas en los Oficios Credenciales CI.D.A. 105300-199-2001 y CI.D.A. 105300-269-2001 de fechas 27 y 29 de noviembre de 2001, respectivamente, emitidos por el Contralor Interno del Instituto- se le hizo entrega al ciudadano José Gregorio Guerrero Leal del cargo de Director de la Oficina de Personal, en razón de que la Directora saliente, ciudadana Rosa Riera, renunció inesperadamente sin hacer acto formal de entrega de la Dirección a su cargo, según consta en acta del 28 de noviembre de 2001 emanada de la Contraloría Interna del Instituto señalado (folio 75).
Es menester indicar, que previo a la toma de posesión del cargo del ciudadano José Gregorio Guerrero Leal, se le había adjudicado a la Dirección de Personal, el tramite de los cestatickets no entregados a los efectos de su devolución, y ello se infiere del Memorando-Circular del 15 de noviembre de 2001, emitido por la Dirección de Personal, mediante el cual se le notifica a los Directores de la Sede Administrativa que “los Directores (...) remitir al Departamento de Bienestar Social, dentro de los cinco (5) días subsiguientes a la recepción de los Cestaticket, a través de Memorando, los listados con las firmas originales de los beneficiarios que retiraron sus respectivas tiqueras, así como también deberán devolver los listados de aquellos que no fueron retirados por el titular en su debida oportunidad y las tiqueras pendientes, debidamente identificadas con sus respectivos números y seriales y el motivo de la devolución” (folio 100).
Asimismo, puede observarse de la Resolución Nº R.C.R.2624 del 3 de diciembre de 2001 dictada por el referido Instituto (folio 92), que se delegó en el ciudadano antes mencionado la “firma de los Actos Administrativos y Documentos (...)” entre los que se puede leer: “8. La correspondencia interinstitucional que tenga relación con la Administración y Desarrollo de los Recursos Humanos del Instituto” y “12. Las demás que le sean asignadas por la Comisión Reestructuradora de conformidad con las disposiciones legales que rigen la Materia”.
De la misma forma, consta de autos, que el ciudadano José Gregorio Guerrero Leal mediante Resolución Nº OGP-DAP/DN/110201/7057 del 29 de enero de 2002, informó al Departamento de Bienestar Social, que “a partir de la presente fecha la División Administrativa de Personal (Dpto. de Nómina), se encargara de todo lo concerniente al proceso de entrega y distribución de Cesta Ticket, por tanto debe remitir a dicha División (Manuales, Facturas, Diskette y Listados”.
Ahora bien, visto lo anterior, esta Corte estima que si bien es cierto, que la entrega de la Dirección de Oficina de Personal se llevó a cabo en condiciones particulares puesto que el deber ser era que la Directora saliente, hiciera formal entrega de la Dirección de Oficina de Personal e informara al Director entrante de los asuntos pendientes, no es menos cierto, que previo al otorgamiento de la Dirección referida, se realizó una auditoría a cargo de la Comisión Auditora, la cual en el acta de entrega señaló en el numeral tercero que “El Dr. JOSÉ GREGORIO GUERRERO, Director General de Personal Entrante, recibe en relaciones por separados (anexos) lo siguiente: Arqueo de la Caja Chica: Efectivo Bs. 7.640,oo, (sic) y Comprobantes Bs. 92.630,00, ambas cantidades totalizan Bs. 100.000,00 coincidiendo con el fondo asignado. Presupuesto de la Dirección. Pagos pendientes solicitados por los diferentes IPASME Regionales por los conceptos de: Suplencias Bs. 6.885.006,20. Cargos Vacantes Bs. 5.038.992,97. Contratados Bs. 2.971.378,75. Honorarios Profesionales Bs. 41.222.825,70. 27 Órdenes de Pago por tramitar, correspondientes a Bonificación Fin de Año, Sueldos, Pedidos de Cesta Tickets por Bs. 619.057.083,09. Veinte (20) Órdenes de Pago por tramitar a nivel de Presupuesto por Bs. 320.769.184,74. Treinta (30) Órdenes de Pagos pendientes por Bs. 23.052.579,13 (conceptos varios). Inventario de Cesta Tickets encontrados en la Caja Fuerte de la Dirección Diecisiete (17) Talonarios (360 tickets) anulados por Bs. 1.114.400,oo (sic). Sesenta y Dos (62) talonarios (1.438 tickets) por un monto de Bs. 4.577.100,00). Inventario de Documentos Activos Fijos existentes en la Oficina de la Dirección. Informes presentados por los Jefes de las Divisiones: Técnica, Administrativa, Laboral, Jubilaciones y Pensiones (anexos)”. (Mayúsculas y negrillas del escrito).
Siendo ello así, esta Corte considera, que el ciudadano José Gregorio Guerrero Leal, se encontraba informado con respecto a la existencia de los cestatickets desde el 13 de diciembre de 2001, oportunidad en la cual tomó posesión de su cargo, y de su deber de guardar, custodiar y distribuir los cestatickets como Director de la Dirección de Personal a la cual se encuentra adscrito el Departamento de Bienestar Social, labor encomendada a la referida Dirección según “Memorando-Circular” del 2 de noviembre de 2005, razón por la cual, resultaba lógico, que el ciudadano antes señalado, haciendo gala de su diligencia, llevara a cabo una investigación con el objeto de corroborar la información suministrada y eximirse así de futuras responsabilidades, tal como le fue sugerido por acta de entrega del 13 de diciembre de 2001 emanada de la Comisión Auditora del Instituto de Previsión y Asistencia Social para el Personal del Ministerio de Educación (IPASME), en la cual en la cláusula cuarta señaló que “El Director Entrante, que con posterioridad a la suscripción del Acta, tenga observaciones sobre la información contenida en esta, puede dar lugar a la determinación de responsabilidades, las informará por escrito a la Contraloría Interna del Instituto, dentro de los ciento veinte (120) días hábiles a su firma”, que al haber transcurrido dicho lapso íntegramente sin actividad del interesado, hace presumir su conformidad con lo entregado de actas.
En virtud de lo anteriormente expuesto, esta Corte observa, que visto que el control de los cestatickets estaban bajo la tutela del ciudadano José Gregorio Guerrero Leal, y que en razón de su negligencia en la activación de mecanismos de control de los mismos se produjo un evidente perjuicio económico en contra del Instituto de Previsión y Asistencia Social para el Personal del Ministerio de Educación (IPASME), esta Corte desestima el argumento señalado por el recurrente en torno a la presunta vulneración de su derecho a la defensa por ser –a su decir- la Contraloría Interna del Instituto de Previsión y Asistencia Social para el Personal del Ministerio de Educación (IPASME), quien debió establecer los mecanismos de control para evitar la dispersión de los Cesta Ticket, no retirados por sus supuestos beneficiarios, y así se decide.
En otro sentido, enmarca el recurrente como presunta violación del derecho a la defensa y al debido proceso, que la custodia de los cestatickets con vencimiento para el 31 de diciembre de 2001 correspondía al Departamento de Bienestar Social adscrito a la División Laboral de la Oficina de Personal, por lo que dicho Departamento debía ser el responsable de la custodia de los cestatickets, esta Corte observa, que si bien es cierto, dentro de la Dirección de Oficina de Personal el manejo de los cestatickets correspondía al Departamento de Bienestar Social, no es menos cierto, que dicho departamento depende de la Dirección antes señalada y que era el ciudadano José Gregorio Guerrero Leal, el Director de la misma, y por ende el responsable de tramitar el canje de los tickets de alimentación no utilizados ante la empresa Servicios Empresariales C.A., por lo que mal puede el recurrente intentar eximirse de responsabilidad respecto de los hechos imputados, cuando sobre él recaía finalmente la obligación de cambiar los vales dentro de los dos (2) meses siguientes a su vencimiento, motivo por el cual esta Corte desecha el argumento en referencia, y así se decide.
Asimismo, en cuanto a la presunta vulneración del derecho a la defensa y al debido proceso, señaló el ciudadano José Gregorio Guerrero Leal, en cuando a la vulneración del artículo 98 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, que existe “(…) disparidad de cantidades entre la cantidad imputada y la cantidad resultante de la sumatoria de la relación propuesta como cargo; no guarda relación la cantidad de bolívares y lógicamente de Cesta Ticket imputados (Bs. 3.451.000,oo) con la sumatoria real de los mismos (Bs. 3.398.800,oo) …omissis… 2) No muestran la fecha de vencimiento y seriales correspondientes; máxime cuando los Cesta Ticket tienen valores distintos. 3) No están totalizados por cada uno de los beneficiarios …omissis…4) Los beneficiarios no están identificados con su cédula de identidad. 5) La relación de beneficiarios indicados en el auto, no indica el estatus que motivó la guarda o retención de éstos (…)”, esta Corte debe hacer mención a lo siguiente:
El artículo 98 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, establece:
“Artículo 98. En el auto de apertura, a que se refiere el artículo 96 se describirán los hechos imputados, se identificarán los sujetos presuntamente responsables y se indicarán los correspondientes elementos probatorios y las razones que comprometen, presumiblemente, su responsabilidad. Con la notificación del auto de apertura, los interesados quedarán a derecho para todos los efectos del procedimiento”.
En este sentido, es menester indicar que el motivo que fundamenta la apertura del procedimiento administrativo sancionatorio en contra de la recurrente, viene a ser la existencia de indicios o elementos de convicción suficientes para la determinación o no de la responsabilidad del funcionario investigado en relación a determinados hechos que son susceptibles -entrañan la posibilidad- de imponer responsabilidad administrativa a la persona cuya culpabilidad haya sido fehacientemente demostrada en el curso del procedimiento.
Sobre este particular, esta Corte observa, que en el auto de apertura, el Instituto de Previsión y Asistencia Social para el Personal del Ministerio de Educación (IPASME) señaló que la cantidad de tickets vencidos y no canjeados ascendía a la cantidad de mil setenta y ocho (1.078) tickets que totalizaban el monto de tres millones cuatrocientos cincuenta y un mil bolívares con cero céntimos (Bs. 3.451.000,00); y que posteriormente, señaló en el auto de determinación de responsabilidad administrativa, que la cantidad de tickets se circunscribían a mil sesenta (1.060) tickets, equivalentes a tres millones trescientos noventa y ocho mil ochocientos bolívares con cero céntimos (Bs. 3.398.800,00), vale decir, dieciocho (18) tickets menos.
En este sentido, aprecia esta Corte que la disparidad señalada, deviene como un error material, que en todo caso benefició al recurrente, por cuanto la cantidad de tickets cuya falta de canje originó la imposición de la multa resultó ser menor a la que motivó el inicio del procedimiento administrativo; sin embargo es de destacar, que en el caso de autos la falta objeto de sanción se corresponde con el deber del funcionario de canjear en el tiempo estipulado los tickets y que ésta causa resultaba independiente de la cantidad de tickets sobre los cuales no se realizó el canje, puesto que es un hecho no controvertido que los tickets no fueron canjeados y que dicha situación generó una lesión en el patrimonio del Instituto cuyo acto se recurre, motivo por el cual, esta Corte desestima la pretensión de autos, y así se decide.
Aunado a lo anterior, esta Corte debe hacer referencia, que en el auto de apertura del procedimiento administrativo sancionatorio, no se observa que se haya declarado legalmente la culpabilidad del recurrente sobre los hechos investigados a través de una imputación que lo juzgare a priori, toda vez que en el referido auto, el Órgano recurrido empleó en todo momento una terminología que no infringe la presunción de inocencia, ya que fue en el curso del procedimiento sancionatorio donde se ventilaron los hechos objeto de investigación, teniéndose como inocente al funcionario hasta la culminación del mismo, siendo entonces que lo señalado en el auto de apertura corresponde necesariamente a una etapa procedimental con miras a que se enerve la presunción de inocencia por parte de la Administración.
De allí que, no se evidencia de la actuación presuntamente violatoria de la garantía constitucional a la presunción de inocencia (el auto de apertura del procedimiento administrativo), un juicio de valor que haya podido afectar la condición de inocencia -hasta prueba en contrario- del recurrente, es decir, que lo haya juzgado anticipadamente con relación a su responsabilidad en la comisión de los hechos imputados, por lo que, reitera esta Corte, que el contenido del auto de apertura dictado por el Órgano recurrido, no tuvo más que el efecto de cumplir con las exigencias previstas en los artículos 96 y 98 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal.
En otro sentido, expresó el recurrente que no fue valorada “(…) la declaración de testigos como prueba fundamental para mi defensa, ya que desde la fecha de su evaluación, no existe evidencia de su valoración en el expediente administrativo y menos en el auto de Decisión de Determinación de Responsabilidad Administrativa, a pesar de que el Órgano de Control Interno del IPASME, acordó para su valorización un Auto de Mejor Proveer (…)”. (Mayúsculas del escrito).
En este sentido es menester señalar, que el Máximo Tribunal ha considerado mediante decisión de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia N° 909 de fecha 7 de julio de 2004, caso: Newton Mata, (criterio que ha sido ratificado por esa misma instancia en decisión Nº 73 del 17 de enero de 2008, y por este Órgano Jurisdiccional en decisión Nº 2008-1615 del 25 de septiembre de 2008) que los documentos contenidos en el expediente administrativo, considerados individualmente, no comportan per se una genuina correspondencia con los hechos a probar, por lo que su apreciación ha de efectuarse en su conjunto y en función del asunto que debe ser dilucidado. De allí que no se requiera que el órgano jurisdiccional se refiera a cada uno de los instrumentos que componen el aludido expediente administrativo.
Ahora bien, esta Corte considera válido destacar la existencia de un principio aplicado a las pruebas que se denomina “unidad de la prueba”, esto no es más que la valoración de las pruebas en su conjunto, es decir, concatenarlas entre sí.
En tal sentido, la doctrina ha señalado que el principio de la unidad de la prueba, significa que “el conjunto probatorio del juicio forma una unidad, y que, como tal, debe ser examinado y apreciado por el Juez, para confrontar las diversas pruebas, puntualizar su concordancia o discordancia y concluir sobre el convencimiento que de ellas globalmente se forme”. (Hernando Devis Echandía, Teoría General de la Prueba Judicial, Pág. 117, 4ta edición).
Al respecto, este Órgano Jurisdiccional considera importante señalar una vez más que la jurisprudencia ha definido en numerosas ocasiones que los actos administrativos deben estar constituidos por las razones de hecho con adecuación a las pruebas que las demuestren; y las razones de derecho, la aplicación a aquellos de los preceptos y los principios doctrinarios, que explana la Administración como fundamento del dispositivo.
Ahora bien, del examen del presente asunto, advierte este Órgano Jurisdiccional que la Coordinación de Investigación y Determinación de Responsabilidad Administrativa de la Oficina de Auditoría Interna del Instituto de Previsión y Asistencia Social para el Personal del Ministerio de Educación (IPASME) consideró como documentales las pruebas aportadas, lo que se comprueba cuando en el acto administrativo recurrido expresó:
“Entre las actuaciones que conforman los autos del presente procedimiento, cabe señalar las siguientes documentales:
1. Auto de apertura del Procedimiento Administrativo de fecha 23 de julio de 2005 (...).
2. Oficio de Notificación, signado con las letras y números C.I.D.R.A. 105100-110-05 de fecha 23 de julio de 2005 (...).
3. Diligencia de fecha 02 de agosto de 2005 (...) presentado por el ciudadano JOSÉ GREGORIO GUERRERO LEAL, quien se dio por notificado del Auto de Apertura (...).
4. Auto de fecha 23 de agosto de 2005 (...) emanado de la Oficina de Auditoría Interna del IPASME, acordando incorporar el Escrito de Defensa presentado por el interesado.
5. Escrito de Defensa y Promoción de Pruebas, presentado por el ciudadano JOSÉ GREGORIO GUERRERO LEAL, en fecha 19 de agosto de 2005 (...).
6. Auto de fecha 23 de agosto de 2005 (...) fijando Acto Oral y Público para el día 13 de septiembre de 2005, a las diez antes (sic) meridiem (10:00 a.m.).
7. Diligencia de fecha 26 de agosto de 2005 (...) presentada por el Interesado, solicitando nueva oportunidad para la evacuación de los testigos promovidos.
8. Auto de fecha 26 de agosto de 2005, (...) fijando nueva oportunidad para la evacuación de las testimoniales.
9. Acta de fecha 31 de agosto de 2005, (...) donde consta la evacuación de la testimonial de la ciudadana Rosalía Castro.
10. Acta de fecha 31 de agosto de 2005, (...) donde consta la evacuación de la testimonial de la ciudadana Hortensia Gamboa.
11. Acta de fecha 31 de agosto de 2005, (...) donde consta la evacuación de la testimonial del ciudadano Felipe Becerra.
12. Acta de fecha 31 de agosto de 2005 (...) donde consta la celebración del Acto Oral y Público.
13. Escrito presentado en fecha 13 de septiembre de 2005 (...) en el que constan los alegatos de defensa presentados por el interesado en el Acto Oral y Público.
14. Acta de fecha 05 de octubre de 2005 (...) en la que consta la lectura del pronunciamiento de la decisión, declarando la responsabilidad administrativa del ciudadano JOSÉ GREGORIO GUERRERO LEAL, identificado en autos”. (Mayúsculas del escrito).
Asimismo, hizo especial referencia al escrito de promoción de pruebas consignado por el recurrente mediante escrito del 19 de agosto de 2005, y al escrito de defensa que presentó el ciudadano José Gregorio Guerrero Leal, el 13 de septiembre del mismo año.
Así, teniendo como directriz la doctrina señalada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia N° 909 de fecha 7 de julio de 2004, caso: Newton Mata, caso precedentemente citado, de una revisión de la decisión impugnada se observa que, ciertamente, la Administración no hizo referencia individual a la documentación identificada por el recurrente al momento de tomar su decisión; no obstante, la actora no señaló de qué manera específicamente hubiese podido esa documentación cambiar la decisión adoptada, de tal forma que llevara a la convicción de esta Corte la verosimilitud de sus afirmaciones, mas aun cuando de las testimoniales de los ciudadanos Rosalía Castro, Hortensia Gamboa y Felipe Becerra, contenidas en los folios 249 al 256, se confirma la responsabilidad que tenía el ciudadano José Gregorio Guerrero Leal -como Director de la Oficina de Personal- sobre el manejo de los cestatickets.
En este sentido, es menester hacer referencia que todos los testigos interrogados, reconocen la situación problemática existente en la Oficina de Personal a raíz de la renuncia intempestiva de su Directora, ciudadana Rosa Riera; y que el ciudadano José Gregorio Guerrero Leal, suplió la falta de la prenombrada ciudadana en la Oficina de Personal. Asimismo, coincidieron los ciudadanos Hortensia Gamboa y Felipe Becerra, en la existencia de los cestatickets y que los mismos debían estar ubicados en la caja fuerte de la Oficina auditada, afirmando incluso el último de los interrogados -según se aprecia de actas- que “se hizo un reconteo de cestatickets, eso fue como en los primeros días de marzo de 2002, habían cestatickets de diferentes fechas, lo cual era un total desorden”.
Siendo ello así, esta Corte observa que si bien es cierto, que la parte recurrida no se pronunció acerca de todos los elementos de prueba, si apreció de forma integral los distintos instrumentos probatorios, haciendo énfasis en los más relevantes por lo que no se encuentran elementos suficientes para considerar que la falta de apreciación expresa por parte de la Coordinación de Investigación y Determinación de Responsabilidad Administrativa de la Oficina de Auditoría Interna del Instituto de Previsión y Asistencia Social para el Personal del Ministerio de Educación (IPASME) produzca en el acto administrativo un vicio capaz de anularlo, ello aunado a que el análisis requerido en nada cambiaría la decisión recurrida, pues se advierte que lo principal de la litis, se refiere a la imputación hecha al recurrente de no canjear los tickets de alimentación correspondientes al año 2001, dentro del lapso estipulado para ello, motivo por el cual este Órgano Jurisdiccional considera que el ente recurrido no dejó de apreciar elementos de prueba necesarios y fundamentales para dictar su decisión que hubiesen podido afectar el resultado del asunto debatido, motivo por el cual desestima el argumento referido. Así se decide.
Finalmente, esgrimió, el recurrente que el 13 de septiembre de 2005, se llevó a cabo la audiencia oral y pública, en el procedimiento administrativo, en el que tuvo “(…) como única oportunidad de ver presuntamente, los Cesta Ticket que se me imputaban, en la referida audiencia Oral y Pública; aclarando que no se pudo efectuar el examen de la prueba por no tener el tiempo suficiente para hacerlo ya que no era la oportunidad procesal correspondiente, debido a que estaba en la oportunidad de descargo”.
Sobre este particular, esta Corte observa que del expediente administrativo no consta prueba alguna que demuestre la negativa por parte de la Coordinación de Investigación y Determinación de Responsabilidad Administrativa de la Oficina de Auditoría Interna del Instituto de Previsión y Asistencia Social para el Personal del Ministerio de Educación (IPASME) de permitirle el acceso al expediente al recurrente, en el cual se encontraban los cesta tickets objeto de discusión, por lo que mal puede hablarse de vulneración al derecho a la defensa cuando en el caso de autos el órgano recurrido no impidió al ciudadano José Gregorio Guerrero Leal, el acceso a las pruebas, motivo por el cual desecha el alegato en referencia y así se decide.
- Del falso supuesto:
En cuanto al vicio de falso supuesto, es preciso señalar que éste se patentiza de dos maneras, a saber: cuando la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, incurre en el vicio de falso supuesto de hecho. Ahora, cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto. (Vid. sentencia Nº 1117 del 19 de septiembre de 2002 emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia).
Con el objeto de ahondar más en la definición de la última figura, debe esta Corte señalar, que el falso supuesto de derecho consiste en la errónea calificación y encuadramiento de los hechos en una norma jurídica, toda vez que “(…) los hechos invocados por la Administración no se corresponden con los previstos en el supuesto de la norma que consagra el poder jurídico de actuación. Los hechos existen, figuran en el expediente, pero la Administración incurre en una errada apreciación y calificación de los mismos (Falso supuesto ‘stricto sensu’)”. (MEIER, Henríque E. “Teoría de las Nulidades en el Derecho Administrativo”. Editorial Jurídica Alva, S.R.L., Caracas, 2001. Pág. 359).
A mayor abundamiento, resulta preciso indicar que la jurisprudencia de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha señalado en relación al tema lo siguiente:
“(…) cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume erróneamente en una norma inaplicable al caso o en una inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión (lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos de los administrados), se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto. (Vid. Sentencias de la SPA Nº 330 del 26 de febrero de 2002, Nº 1.949 del 11 de diciembre de 2003, Nº 423 del 11 de mayo de 2004 y Nº 6507 del 13 de diciembre de 2005)”. (Sentencia N° 925, SPA/TSJ, dictada el 6 de abril de 2006. Caso: José Manuel Oberto Colmenares vs. Ministerio de la Defensa. Resaltado de esta Alzada).
De lo anteriormente expuesto, se desprende que el vicio de falso supuesto de derecho se configura cuando la Administración fundamenta su actuación en una norma que resulta inaplicable al caso concreto o cuando a esa misma norma se le atribuye un sentido distinto al que ésta tiene.
Por ello, esta denuncia requiere que se determine con precisión en qué parte del acto impugnado se encuentra el expresado vicio.
Ahora bien, en el caso de autos señala el recurrente que el acto administrativo impugnado incurrió en el vicio del falso supuesto, en primer lugar, porque el actor no era “(…) el responsable de informar a las autoridades del IPASME, todo lo concerniente a los Cesta Ticket con vencimiento 31-12-2.001 (sic), para ser canjeados (…)”, y en segundo lugar, porque existe imprecisión, inadecuación e impertinencia de la norma aplicada por el órgano de Control Interno del Instituto de Previsión y Asistencia Social para el Personal del Ministerio de Educación (IPASME).
Con respecto al primer alegato, esta Corte insiste que si bien es cierto que la custodia de los cestatickets con vencimiento para el 31 de diciembre de 2001 correspondía al Departamento de Bienestar Social, no es menos cierto que dicho departamento se encuentra adscrito a la División Laboral de la Oficina de Personal, siendo el responsable, por ende, el ciudadano José Gregorio Guerrero Leal, como Director de la Oficina de Personal de tramitar el canje de los tickets de alimentación no utilizados ante la empresa Servicios Empresariales C.A. dentro de los dos (2) meses siguientes a su vencimiento, motivo por el cual esta Corte desestima el vicio de falso supuesto de hecho, pues ha quedado demostrado en el expediente administrativo los hechos que originaron la sanción impuesta.
Asimismo, en lo que respecta al vicio de falso supuesto de derecho alegado por el recurrente, esta Corte debe hacer referencia que la sanción estuvo fundamentada en los numerales 2 y 19 del artículo 91 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, los cuales considera necesario transcribir a continuación:
“Artículo 91. Sin perjuicio de la responsabilidad civil o penal, y de lo que dispongan otras Leyes, constituyen supuestos generadores de responsabilidad administrativa los actos, hechos u omisiones que se mencionan a continuación:
(...omissis...)
2. la omisión, retardo, negligencia o imprudencia en la preservación y salvaguarda de los bienes o derechos del patrimonio de un ente u organismo de los señalados en los numerales 1 al 11 del artículo 9 de esta Ley.
(...omissis...)
19. dejar prescribir o permitir que desmejoren acciones o derechos de los entes u organismos señalados en los numerales 1 al 11 del artículo 9 de esta Ley, por no hacerlos valer oportunamente o hacerlo negligentemente”.
En este sentido, es menester indicar –una vez más- que la falta imputada al recurrente deviene por no canjear en el tiempo estipulado los tickets de alimentación correspondientes al año 2001 –independientemente de las justificaciones que a tal efecto ha expuesto el recurrente- lo cual generó un daño en el patrimonio del Instituto de Previsión y Asistencia Social para el Personal del Ministerio de Educación (IPASME), por lo que al encuadrar las situaciones descritas en los presupuestos normativos transcritos supra, esta Corte considera que la decisión de la Coordinación de Investigación y Determinación de Responsabilidad Administrativa de la Oficina de Auditoría Interna del Instituto de Previsión y Asistencia Social para el Personal del Ministerio de Educación (IPASME) del 13 de octubre de 2005, estuvo conforme a derecho, por lo que no existe el falso supuesto de derecho, denunciado por el ciudadano José Gregorio Guerrero Leal, y así se decide.
Finalmente y a pesar de lo decidido, no puede esta Corte dejar de observar la palpable ausencia de gestión procesal por parte del Instituto de Previsión y Asistencia Social para el Personal del Ministerio de Educación (IPASME), lo cual podría comportar una omisión injustificada contraria a derecho, que ha podido causar serios perjuicios a los intereses patrimoniales del Instituto, capaz de generar responsabilidad individual por el ejercicio de la función pública, motivo por el cual esta Corte juzga conveniente remitir copia certificada de la presente decisión al Ministro del Poder Popular para la Educación a los fines de proveer, de así considerarlo, lo que estimen conducente, de conformidad con las atribuciones que se les confieren en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en las leyes.
En virtud de las anteriores consideraciones, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo estima que el presente recurso contencioso administrativo de nulidad debe ser declarado sin lugar, y así se decide.
VI
DECISIÓN
Por las razones precedentemente examinadas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente solicitud de suspensión de efectos, por el ciudadano JOSÉ GREGORIO GUERRERO LEAL, asistido por el abogado Juan Ramón Álvarez, identificados en el encabezado de la presente decisión, contra el Auto de Determinación de Responsabilidad Administrativa s/n de fecha 13 de octubre de 2005, dictado por el INSTITUTO DE PREVISIÓN Y ASISTENCIA SOCIAL PARA EL PERSONAL DEL MINISTERIO DE EDUCACIÓN (IPASME).
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase copia certificada del presente fallo al Ministro del Poder Popular para la Educación. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los tres (3) días del mes de junio de dos mil nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
La Secretaria,

YESIKA ARREDONDO GARRIDO
Exp. N° AP42-N-2006-000172
AJCD/02

En fecha _____________________ ( ) de ____________ de dos mil nueve (2009), siendo la (s) _________________ de la __________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2009- _____________.

La Secretaria