TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
EXPEDIENTE Nº AP42-N-2007-000223

En fecha 18 de junio de 2007, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el Oficio número 07-0914 de fecha 23 de mayo de 2007, emanado del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos, por las abogadas Raíza Vallera León y Carmen Carolina Pittol Mendoza, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Números 38.140 y 43.400, respectivamente, actuando con el carácter de apoderadas judiciales de la ciudadana ONEIDA DILILI ARAY ROMERO, venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad número 5.483.274, contra la FUNDACIÓN DE DESARROLLO SOCIAL DEL ESTADO MIRANDA.
Tal remisión se efectuó en virtud del auto de fecha 23 de mayo de 2007, mediante el cual el referido Juzgado remitió en consulta de Ley, de conformidad con el artículo 70 del derogado Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, la sentencia dictada en fecha 17 de enero de 2007, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

En fecha 27 de junio de 2007, se dio cuenta a la Corte. Por auto de la misma fecha, se designó ponente al Juez Emilio Ramos González, a quien se ordenó pasar el expediente.

En fecha 29 de junio de 2007, se pasó el expediente al Juez ponente.

En fecha 16 de enero de 2008, se recibió de las abogadas Raiza Vallera León y Carolina Pittol, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 38.140 y 43.400, respectivamente, actuando con el carácter de apoderadas judiciales de la parte recurrente, diligencia mediante la cual solicitaron se dictara sentencia en la presente causa.

En fecha 12 de marzo de 2008, se recibió de la ciudadana Oneida Dilili Aray Romero, antes identificada, asistida por el abogado Piero Antonio Affrunti Garcia, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 123.104, diligencia mediante la cual solicitan se dictara sentencia en la presente causa.
I
ANTECEDENTES
En fecha 2 de septiembre de 2005, las abogadas Raiza Vallera León y Carmen Carolina Pittol Mendoza, actuando con el carácter de apoderadas judiciales de la ciudadana Oneida Dilili Aray Romero, antes identificadas, interpusieron ante el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital (Distribuidor), recurso contencioso administrativo funcionarial contra la Fundación de Desarrollo Social del Estado Miranda (FUDESEM).
Mediante decisión de fecha 8 de diciembre de 2005, el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, se declaró incompetente para conocer del caso, y declinó la competencia en los Tribunales del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda.
El 14 diciembre de 2005, la abogada Raiza Vallera León, actuando en su condición de apoderada judicial de la parte actora, apeló de la decisión antes mencionada, y solicitó la regulación de competencia.
Por auto de fecha 20 de diciembre de 2005, el referido Juzgado negó la apelación interpuesta y ordenó la remisión del expediente a la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en virtud de la solicitud de regulación de competencia.
En fecha 8 de marzo de 2006, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, se declaró competente para conocer de la regulación de competencia planteada e indicó que le correspondía al Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, la competencia para conocer y decidir el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

II
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
El 2 de septiembre de 2005, las abogadas Raíza Vallera León y Carmen Carolina Pittol Mendoza, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Números 38.140 y 43.400, respectivamente, actuando con el carácter de apoderadas judiciales de la ciudadana Oneida Dilili Aray Romero, antes identificada, interpone el presente recurso contencioso administrativo funcionarial contra la Fundación De Desarrollo Social del Estado Miranda, con base en las siguientes consideraciones:
Manifestaron las representantes judiciales de la parte actora, que su representada fue designada sin reserva alguna para ejercer el cargo de Contralor Interno de la Fundación de Desarrollo Social del estado Miranda, luego de “(…) haber ganado el concurso de oposición efectuado para tal fin”.
Indicaron además que, “[su] mandante desempeñó dicho cargo de Contralor Interno, sin mácula de ninguna naturaleza, hasta el día 03-06-2005 (sic), fecha en la cual fue notificada de su ‘cese en el ejercicio de sus funciones’. Notificación tal que equivale a la destitución del cargo, realizado mediante el recurrido Oficio Nº 0538 del 01-06-2006 (sic), según acuerdo contenido en la Resolución Nº 11-2005, de fecha 27 de mayo de 2005, suscrita por los miembros de la actual Junta Directiva de la Fundación de Desarrollo Social del Estado Miranda (FUDESEM) (…)”. [Corchete de esta Corte].
Precisaron que, “Se puede apreciar la violación al debido proceso en el acto administrativo impugnado que lo afecta de nulidad, toda vez que fue dictado ‘sin previa autorización’ de la Contraloría General de la República, conforme al artículo 27 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal (…). Habida consideración que el cargo de Contralor Interno, desempeñado por nuestra mandante fue designado previo concurso público por ella ganado, en consecuencia por virtud de la ley no podía ser removida del cargo sin que existiera ‘autorización’ del Contralor General de la República (…)”.
Que, “el acto administrativo de efectos particulares, contenido en el Oficio Nº 0538 de fecha 01-06-2005 (sic), emanada de la Fundación de Desarrollo Social del Estado Miranda (FUDESEM) que se impugna, es absolutamente nulo por haberse dictado contraviniendo lo dispuesto en el artículo 49 (encabezado) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que regula el derecho al debido proceso, motivo por el cual [solicitan] se declare su nulidad”. (Negrillas del escrito) [Corchete de esta Corte]
Señalaron que, (…) se designa contra derecho a un tercero, simulado con la denominación de Auditor Interno en la condición interino para desempeñar el cargo de [su] mandante. También se evidencia la violación del debido proceso cuando en el acto administrativo impugnado, no señala los recursos que proceden y su forma de ejercerlos y de los órganos o Tribunales ante los cuales deban interponerse, por cuyo efecto es una notificación defectuosa y no produce ningún efecto a tenor de los artículos 73 y 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”.
Adujeron que, “(…) se infringió el DERECHO AL DEBIDO PROCESO, en consecuencia el acto administrativo impugnado es nulo de nulidad absoluta, toda vez que está subsumido en el supuesto de los numerales 3 y 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativo y de los artículos 25, 49, 139 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al haberse VIOLENTADO LA TRAMITACION DEL DEBIDO PROCEDIMIENTO, conforme a derecho, para que [su] representada estuviese protegida con las garantías del caso(…)”. (Mayúsculas del escrito) [Corchetes de esta Corte].
Indicaron las apoderadas judiciales de la parte recurrente, que el acto administrativo adolece de vicio de ilegalidad, ya que existe ausencia de causa en el acto administrativo. Finalmente, solicitaron como medida cautelar innominada, que su representada fuera reincorporada al cargo de Contralor Interno mientras dure procedimiento y evitar situaciones gravosas a favor o en contra de terceros.

III
DEL FALLO CONSULTADO
En fecha 17 de enero de 2007, el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con fundamento en las siguientes consideraciones:
“Con fundamento a los argumentos presentados por la parte accionante y las actas contenidas en el expediente, [ese] Tribunal previas las consideraciones que se exponen dicta sentencia en los siguientes términos:
En la oportunidad de consignar el escrito de pruebas, el Procurador General del Estado Miranda alegó como punto previo, la caducidad de la acción de conformidad con lo establecido en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ya que a su decir, la ciudadana Oneyda Aray se dio por notificada del acto administrativo el día 03 de junio de 2005, e interpuso el presente recurso en fecha 08 de septiembre de 2006, excediendo el lapso de tres meses previsto en la norma arriba mencionada. Al respecto observa este Juzgado que la accionante se da por notificada del acto administrativo que aquí se impugna el día 03 de junio de 2005, tal como consta al folio 14 del expediente, e interpuso la querella el día 02 de septiembre de 2005, tal y como se puede evidenciar del escrito libelar, el cual tiene el sello del Tribunal en funciones de distribuidor para la época, por lo que, la actora tenía la oportunidad de ejercer su acción hasta el día 03 de septiembre de 2005, y ésta lo hizo el 02 de septiembre de 2005, es decir, dentro del lapso de tres meses a que se contrae el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en consecuencia se desestima el alegato en referencia, y así se decide.
Resuelto el punto previo este Juzgado pasa a pronunciarse sobre del fondo del asunto planteado.
Señala la accionante que en fecha 14 de noviembre de 2001, fue designada Contralora Interna de la Fundación de Desarrollo Social del Estado Miranda, en virtud de haber ganado el concurso de oposición efectuado para tal fin, hasta que el día 03 de junio de 2005 fue notificada del cese de sus funciones, decisión que fue suscrita por la Junta Directiva de la Fundación de Desarrollo Social del Estado Miranda.
Alega que del acto administrativo impugnado, se evidencia una violación grave del derecho al debido proceso y del derecho a la defensa contemplados en el artículo 49 de la Constitución, ya que a su decir fue dictado sin previa autorización de la Contraloría General de la República, esto de conformidad con lo establecido en el artículo 27 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal.
Señala la querellante que no podía ser removida, en virtud de que no había finalizado el periodo (sic) para el cual fue designada, esto según lo establecido en el artículo 31 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, el cual prevé un lapso de cinco años para el ejercicio de las funciones como Contralor.
Aduce la querellante que constituye un falso supuesto el fundamento del acto administrativo impugnado, ya que se basa en el artículo 20 del Acuerdo de fecha 26 de julio de 2001, en donde se establecieron las bases de los concursos para la Designación de los Titulares de los Órganos de Control Interno de las Dependencias del Ejecutivo Regional y las Entidades y Organismos Descentralizados Autónomos de la Administración Pública Estadal, el cual establece que los contralores internos duraran en sus funciones el periodo (sic) constitucional, y continua señalando que ese fundamento jamás fue alegado en la reunión Nº 11 de fecha 27 de mayo de 2005, ya que a su decir solamente la Junta Directiva simplemente se trató el cese de las funciones en el cargo de Contralora Interna, sin ningún otro argumento jurídico.
Alega la actora que se designó a un tercero con la denominación de auditor Interino, para desempeñar las funciones que ella ejercía.
Por último solicitó se declare la nulidad del acto administrativo impugnado y que se le restituya la situación jurídica infringida.
Ahora bien, observa [es] Tribunal en primer lugar, que la accionante al referirse a la violación del derecho a la defensa y al debido proceso, invocando como fundamento que el acto administrativo impugnado fue dictado sin previa autorización del Contralor General de la República de conformidad con lo establecido en el artículo 27 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, y porque no había cumplido el periodo (sic) de cinco años establecido en el artículo 31 ejusdem, está haciendo referencia, mas (sic) que a procedimiento alguno, al incumplimiento de requisitos establecidos en la Ley; Ley que para el momento en que la recurrente fue designada Contralora Interna de la Fundación, no se encontraba vigente. En tal sentido, se puede evidenciar que la accionante no hace referencia a procedimiento alguno que se pudiera analizar para verificar en que circunstancia se incurrió en el vicio denunciado.
Siguiendo éste orden de ideas, y atendiendo la fundamentación de la actora respecto de las violaciones arriba denunciadas, se debe señalar el hecho que la ciudadana Oneida Aray fue electa por concurso para desempeñar el cargo de Contralora Interna de la Fundación de Desarrollo Social del Estado Miranda, solo por el periodo Constitucional, y en el caso de autos, hasta la culminación del periodo del Gobernador que para esa fecha estaba ejerciendo sus funciones en el Estado Miranda, todo esto según lo que establecía el artículo 20 del Acuerdo de fecha 26 de julio de 2001, mediante el cual se establecían las Bases de los Concursos para la Designación de los Titulares de los Órganos de Control Interno de las Dependencias del Ejecutivo Regional y las Entidades y Organismos Descentralizados Autónomos de la Administración Pública Estadal, en cumplimiento de lo pautado en el artículo 71 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República del 13 de diciembre de 1995 (Ley que se encontraba vigente cuando la recurrente fue designada Contralora), lo que evidencia, que de conformidad con las normas supra mencionadas, la funcionaria fue electa para ejercer el cargo de Contralora Interna por un periodo (sic) determinado, sin embargo, el hecho que hubiese vencido el periodo (sic), no significaba que el funcionario debía cesar en sus funciones, como lo hizo la administración, sino que debía permanecer en el cargo hasta tanto se produjera la sustitución por Contralor designado mediante el concurso al cual hace referencia el artículo 27 de la Vigente Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal.
En el presente caso observa [ese] Juzgado, que efectivamente se había vencido el periodo (sic) para el cual fue electa la querellante mediante concurso, no obstante ello, la Administración debió mantener a la funcionaria en el ejercicio del cargo hasta tanto se nombrara Contralor Titular que le sustituyera previa realización del concurso, hecho que no se evidencia de los autos, de allí que la Fundación no debió emitir el acto de retiro hasta tanto se realizara el concurso y resultara electo el nuevo Contralor, lo que quiere decir, que la querellante debía permanecer en su cargo, por lo que el acto recurrido debe ser anulado. Sin embargo, visto que la Fundación para el Desarrollo Social del Estado Miranda fue objeto de una liquidación por parte de la Gobernación del Estado Miranda según Resolución Nº 191 publicada en la Gaceta Oficial del Estado Miranda Nº 0047 Extraordinario de fecha 22 de agosto de 2005 (folios 74 al 78 del expediente), no procede la reincorporación al cargo, sino a los fines de resarcir los daños causados por la actuación ilegal de la Administración, debe este Tribunal ordenar el pago de los sueldos dejados de percibir, desde su retiro hasta la efectiva liquidación y disolución de la ya mencionada Fundación, así como también el pago de todos aquellos beneficios socioeconómicos que debió haber percibido de no haber sido retirada del cargo y que no implique la prestación efectiva del servicio, y así se declara.
Vista la anterior declaración, resulta inoficioso para este Juzgado pasar a pronunciarse sobre cualquier otro vicio denunciado. Así se decide.”

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
En el presente caso, tenemos que el fallo remitido a esta Corte en consulta declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo presentado por las abogadas Raíza Vallera León y Carmen Carolina Pittol Mendoza, actuando con el carácter de apoderadas judiciales de la ciudadana Oneida Dilili Aray Romero, contra la Fundación de Desarrollo Social del Estado Miranda.

Ahora bien, este Órgano Jurisdiccional pasa a verificar si a la referida Fundación le resulta aplicable las prerrogativas del Estado y de ser procedente revisar en consulta de Ley el fallo proferido por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, por lo que, resulta pertinente traer a colación el criterio divulgado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justica en Sentencia Número 00298 de fecha 5 de marzo de 2008 caso: Constructora el Milenio C.A. contra Fundación Fondo Nacional de Transporte Urbano FONTUR, mediante la cual señaló lo siguiente:

“(…) En tal sentido, se advierte que en el caso de autos el ente demandado es una Fundación del Estado, creada mediante Decreto Presidencial N° 1.827 de fecha 5 de septiembre de 1991, publicado en la Gaceta Oficial N° 34.808 del 27 de septiembre de 1991, e inscrita ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Municipio Libertador del Distrito Federal el 30 de diciembre de 1991, bajo el N° 38, Tomo 48, Protocolo Primero; razón por la que debe atenderse a lo previsto en los artículos 108 y siguientes de la Ley Orgánica de la Administración Pública, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.305 de fecha 17 de octubre de 2001. Dichas disposiciones rezan lo siguiente:

(omissis)

Las normas antes transcritas regulan qué debe entenderse por fundaciones del Estado, así como lo referente a su creación, obligatoriedad de publicación de sus documentos y la legislación que las rige, no consagrándose norma alguna en cuanto a que éstas gocen de los privilegios y prerrogativas de la República, como sí lo hace dicho texto legal respecto de los Institutos Autónomos; por tanto, tal como indicara la parte demandante, ‘una fundación del Estado no es igual a los Institutos Autónomos’, los cuales a tenor de lo previsto en el artículo 97 de la Ley in comento, sí gozan de las mismas prerrogativas que la ley nacional acuerde a la República, los estados, los distritos metropolitanos o los municipios.

En efecto, si bien la Ley Orgánica de Administración Pública consagró la aplicación de los privilegios procesales a entes distintos a la República, como es el caso de los Institutos Autónomos, la mencionada normativa no hizo extensivo dicho privilegio a las Fundaciones del Estado.

De igual forma, la representación judicial de “FONTUR” alegó que su representada goza de los mismos privilegios de la República, fundamentándose para ello en los artículos 1°, 4, 5, 6, 7, 8, 10, 11, 12 13, 14, 15 y 18 de la Ley Orgánica de Hacienda Pública Nacional; no obstante, se advierte que tales disposiciones en modo alguno van referidas a las Fundaciones del Estado, sino que regulan situaciones en la cuales ‘la Nación’ o la República sea parte o intervenga en juicios, así como la actuación de los tribunales en esos supuestos.

Por tanto, resulta forzoso desestimar el alegato formulado por la parte demandada respecto a que la Fundación Fondo Nacional de Transporte Urbano ‘FONTUR’, goza de los privilegios y prerrogativas otorgados por ley a la República. Así se declara (…)” (Resaltado de esta Corte).

Visto la Sentencia parcialmente trascrita supra, corresponde analizar si a las mencionadas Fundaciones del Estado les resulta aplicable la prerrogativa procesal de la consulta a que hace referencia el entonces vigente artículo 70 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, hoy artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. En ese sentido, se debe expresar que las prerrogativas procesales de las que gozan los entes públicos, deben estar previstas de manera expresa en una Ley; lo que significa que no se pueden aplicar tales prerrogativas a un Ente, sin que la misma se las haya conferido.

El Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República establece un amplio catálogo de privilegios y prerrogativas procesales que se aplican a la República. Dichos privilegios y prerrogativas también pueden ser aplicados a otros entes, en virtud de una remisión o extensión expresa que establezca la Ley; tal y como sucede con los Institutos Autónomos que, por disposición del artículo 98 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, gozan de los “(…) privilegios y prerrogativas que la Ley Nacional acuerde a la República, los estados, los distritos metropolitanos o los municipios (…)”. (Vid. Sentencia de esta Corte número 2009-338, de fecha 05 de marzo de 2009, caso CARMEN DEL VALLE ZABALA contra la FUNDACIÓN PARA EL BIENESTAR SOCIAL E INTEGRAL DEL ANCIANO DEL ESTADO MIRANDA (FUNBISIAN).

Respecto a la Entidad bajo estudio, no se le puede extender dicha prerrogativa sin que la Ley lo establezca de modo expreso; en consecuencia, no es procedente la consulta de Ley prevista en el entonces vigente artículo 70 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, hoy artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, a la Fundación de Desarrollo Social del Estado Miranda. Así se declara.

En consecuencia, este Órgano Jurisdiccional debe declarar improcedente la consulta de Ley, de la sentencia emanada por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 17 de enero de 2007. Así se decide.

V
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

-IMPROCEDENTE para conocer en consulta de Ley la decisión dictada por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 17 de enero de 2007, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por las abogadas Raíza Vallera León y Carmen Carolina Pittol Mendoza, actuando con el carácter de apoderadas judiciales de la ciudadana ONEIDA DILILI ARAY ROMERO, contra la FUNDACIÓN DE DESARROLLO SOCIAL DEL ESTADO MIRANDA;

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada de la presente decisión. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los __________________ (____) días del mes de junio de dos mil nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Ponente

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria,

YESIKA ARREDONDO GARRIDO

Exp. Nº AP42-N-2007-000223
ERG/012

En fecha _____________ ( ) de ___________ de dos mil nueve (2009), siendo la (s) _____________ minutos de la __________ ( ), se publicó y registró la anterior decisión bajo el Número _________.

La Secretaria.